El Delito de Blanqueo de Capitales

EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

ISIDORO BLANCO CORDERO

EL DELITO DE BLANQUEODE CAPITALES

TERCERA EDICIÓN

Prólogo

JOSÉ LUIS DE LA CUESTA ARZAMENDI

Tercera edición, 2012 (Primera edición en esta colección)

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© 2012 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Isidoro Blanco Cordero]Editorial Aranzadi, SACamino de Galar, 1531190 Cizur Menor (Navarra)ISBN: 978-84-9903-958-9Depósito Legal: NA 683/2012Printed in Spain. Impreso en EspañaFotocomposición: Editorial Aranzadi, SAImpresión: Rodona Industria Gráfica, SLPolígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona

A mis padres y a mis hijas, Irene y Vera.

Sumario

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ABREVIATURAS ................................................................................................... 29

PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN.................................................................. 35

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................................. 37

NOTA A LA TERCERA EDICIÓN ......................................................................... 41

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN ........................................................................ 43

NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................... 45

INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 47

CAPÍTULO I

ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO Y DEFINICIÓN DEL BLANQUEO DECAPITALES

1. Aspectos criminológicos del blanqueo de capitales. Su relación con lacriminalidad organizada ............................................................................. 53

2. Características actuales del proceso de blanqueo de capitales............... 56

2.1. La globalización de las actividades de blanqueo de capitales ................... 57

2.2. ¿Tendencia hacia el profesionalismo? De lavar a mano al sistema de tinto-rería (launderette)................................................................................... 58

2.3. Complejidad de los nuevos métodos empleados......................................... 61

3. Las fases del blanqueo de capitales: la clasificación del Grupo de Ac-ción Financiera (GAFI)............................................................................... 61

3.1. Colocación (Placement)........................................................................... 65

3.1.1. Colocación mediante establecimientos financieros .............. 66

3.1.2. Otros mecanismos de colocación mediante institucionesfinancieras no tradicionales .................................................... 69

3.1.3. Otros mecanismos de colocación ........................................... 70

3.2. Ensombrecimiento (layering) ................................................................... 72

3.3. Integración (integration) ........................................................................ 75

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I. BLANCO CORDERO: El delito de blanqueo de capitales

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4. Definición del blanqueo de capitales ........................................................ 82

4.1. Precisiones terminológicas ....................................................................... 83

4.2. Blanqueo de capitales en sentido amplio y en sentido estricto ................... 87

4.3. Definición analítica del blanqueo de capitales ......................................... 88

CAPÍTULO II

REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL BLANQUEO DE CAPITALES

1. Introducción. La creación de un régimen internacional regulador deldelito de blanqueo de capitales ................................................................. 94

2. La evolución internacional de la tipificación penal del delito de blan-queo de capitales ........................................................................................ 98

3. Sobre el origen internacional de la prevención del blanqueo ................ 99

4. Análisis de los concretos instrumentos internacionales relativos al blan-queo de capitales ........................................................................................ 101

4.1. Las actividades de las Naciones Unidas ................................................. 102

4.1.1. La Convención de Naciones Unidas sobre drogas de 1988. 102

4.1.2. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-cuencia Organizada Transnacional ........................................ 112

4.1.3. Convención de Naciones Unidas sobre la Corrupción ........ 114

4.1.4. La legislación modelo del Programa Mundial contra elBlanqueo de Dinero de Naciones Unidas ............................. 115

4.2. Las actividades del Consejo de Europa.................................................... 116

4.2.1. La Convención del Consejo de Europa sobre el blanqueode 1990 ..................................................................................... 116

4.2.2. El Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 relativo alblanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los pro-ductos del delito y a la financiación del terrorismo............. 124

4.3. Los instrumentos de la Unión Europea ................................................... 125

4.3.1. Los instrumentos del tercer pilar: las tres Directivas sobreel blanqueo de capitales.......................................................... 125

4.3.1.1. La primera Directiva 91/308/CEE ........................... 1254.3.1.1.1. Origen y efectos de la Directiva .............. 1254.3.1.1.2. La sanción penal del blanqueo de capi-

tales. Definición del blanqueo de capita-les en la Directiva ..................................... 129

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4.3.1.2. La segunda Directiva 2001/97/CE........................... 132

4.3.1.3. La tercera Directiva 2005/60/CE ............................. 1344.3.1.3.1. Definición de blanqueo de capitales

[art. 1(1) a (3)] ........................................ 1364.3.1.3.2. Entidades sujetas a la tercera directiva

[artículos 2, 3(1) y (2) y 4] ..................... 1374.3.1.3.3. La definición de titular real [art. 3(6)].. 1384.3.1.3.4. Directiva de mínimos (art. 5).................. 1394.3.1.3.5. Los requisitos de diligencia debida con

respecto al cliente (DDC)........................ 1394.3.1.3.6. El enfoque basado en el riesgo en mate-

ria de DDC ................................................ 1444.3.1.3.7. Supervisión................................................ 1474.3.1.3.8. Obligaciones de información .................. 1484.3.1.3.9. Unidades de Inteligencia Financiera.

Unidad a las que hay que informar. Elasunto Jyske............................................... 149

4.3.1.3.10. Prohibición de revelación........................ 1514.3.1.3.11. Abstención de ejecución de las transac-

ciones sospechosas.................................... 1524.3.1.3.12. Cooperación / coordinación................... 1524.3.1.3.13. Medidas de apoyo..................................... 1524.3.1.3.14. Supervisión................................................ 1544.3.1.3.15. Disposiciones de aplicación de la Direc-

tiva: definición de personas política-mente expuestas y otras cuestiones......... 156

4.3.2. La propuesta de cuarta Directiva ........................................... 158

4.3.3. Instrumentos del tercer pilar contra el blanqueo de capita-les .............................................................................................. 159

4.3.4. El blanqueo de capitales en el Tratado de Lisboa................ 160

4.4. Instrumentos internacionales en América ................................................ 160

4.4.1. Las iniciativas de la Organización de Estados Americanospara luchar contra el blanqueo de capitales ......................... 160

4.4.2. El Convenio Centroamericano para la prevención y la re-presión de los delitos de lavado de dinero y de activos, rela-cionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos.. 165

4.4.3. Mercosur................................................................................... 166

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4.4.4. Otras iniciativas internacionales ............................................. 167

4.4.4.1. El Grupo de Acción Financiera ................................ 167

4.4.4.2. La Declaración de Principios del Comité de Basileasobre el Blanqueo de Capitales................................. 174

4.4.4.3. Grupo de Bancos Wolfsberg...................................... 177

5. Armonización de las legislaciones sobre blanqueo de capitales: la im-portancia del soft law ................................................................................. 178

6. Aplicación de la normativa internacional en el ordenamiento jurídicoespañol ......................................................................................................... 179

6.1. Evolución del Código penal .................................................................... 179

6.2. El cambio de rúbrica operado por la Ley Orgánica 5/2010 ..................... 184

6.3. Normativa preventiva............................................................................. 186

CAPÍTULO III

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE BLANQUEO DECAPITALES

1. Introducción ................................................................................................ 189

2. Bien jurídico protegido y cuestiones de política criminal....................... 193

2.1. ¿Existe un interés susceptible de tutela penal? ......................................... 193

2.1.1. La necesidad de promocionar el blanqueo de capitales...... 194

2.1.2. La necesidad de sancionar penalmente el blanqueo de ca-pitales porque menoscaba un bien jurídico merecedor detutela penal............................................................................... 196

2.1.2.1. El bien jurídico menoscabado por el delito previo 196

2.1.2.2. La Administración de Justicia como bien jurídicoprotegido por el delito de blanqueo de capitales ... 198

2.1.2.3. La función preventiva de la Administración de Jus-ticia y el bien jurídico menoscabado por el delitoprevio........................................................................... 199

2.1.2.4. La lucha contra la criminalidad organizada ............ 201

2.1.2.5. El blanqueo de capitales como delito pluriofensivo 204

2.1.2.6. El principio de libre competencia ............................ 206

2.1.2.7. El tráfico lícito de bienes como bien jurídico prote-gido.............................................................................. 207

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2.2. El papel de la normativa administrativa en la tutela de los intereses prote-gidos ...................................................................................................... 209

3. Opinión personal ........................................................................................ 210

3.1. Estudio del bien jurídico protegido por el art. 301 CP con base en sunaturaleza jurídica. Carácter pluriofensivo: Administración de Justicia yorden socioeconómico .............................................................................. 210

3.2. Interpretación teleológica del art. 301 CP. El orden socioeconómico comobien jurídico protegido ............................................................................ 214

3.2.1. La libre competencia como bien jurídico directamente me-noscabado................................................................................. 221

3.2.2. El menoscabo de la estabilidad y solidez del sistema finan-ciero. Su carácter subsidiario.................................................. 227

3.3. El delito de blanqueo de capitales como delito de acumulación................. 233

CAPÍTULO IV

EL OBJETO DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

1. Introducción. El objeto del delito ............................................................. 239

2. El objeto del delito en el blanqueo de capitales...................................... 241

2.1. En la normativa internacional ............................................................... 241

2.2. Características que debe reunir................................................................ 244

2.2.1. Amplitud del término.............................................................. 245

2.2.2. Necesidad de conexión con una «actividad delictiva» previa 246

3. El objeto del delito en el artículo 301 CP español .................................. 246

3.1. El objeto de la acción del art. 301 n. 1................................................... 246

3.1.1. La procedencia de una actividad delictiva ............................ 246

3.1.2. El término bienes..................................................................... 248

3.1.3. Los bienes derivados de una actividad delictiva.................... 249

3.1.4. Excurso: las ganancias como objeto material del blanqueode capitales. ¿Ganancias brutas o netas?................................ 251

3.1.4.1. El principio de ganancias brutas............................... 2523.1.4.1.1. Argumentos a favor del principio de ga-

nancias brutas ........................................... 2523.1.4.1.2. Críticas al principio de ganancias brutas 253

3.1.4.2. El principio de ganancias netas ................................ 254

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3.1.4.3. La situación en Estados Unidos de América. De lasganancias brutas a las netas, y vuelta. El asunto Uni-ted States v. Santos de 2008....................................... 255

3.1.4.4. Opinión personal: El comiso de ganancias en losinstrumentos internacionales: ganancias brutas ...... 261

3.1.4.5. La agravación de la pena cuando los bienes proce-den de los delitos relativos a las drogas ................... 262

3.1.5. La agravación de la pena cuando los bienes proceden dedelitos urbanísticos y contra la Administración pública....... 264

3.2. El objeto de la acción del art. 301 n. 2................................................... 266

3.2.1. La naturaleza de los bienes procedentes de una actividaddelictiva ..................................................................................... 268

3.2.2. El origen de los bienes procedentes de una actividad delic-tiva ............................................................................................. 269

3.2.3. La ubicación de los bienes procedentes de una actividaddelictiva ..................................................................................... 269

3.2.4. El destino de los bienes procedentes de una actividad delic-tiva ............................................................................................. 269

3.2.5. El movimiento de los bienes procedentes de una actividaddelictiva ..................................................................................... 270

3.2.6. Los derechos sobre los bienes procedentes de una actividaddelictiva ..................................................................................... 270

3.2.7. La propiedad de los bienes procedentes de una actividaddelictiva ..................................................................................... 271

4. La actividad delictiva previa....................................................................... 273

4.1. Naturaleza jurídica de la exigencia de una actividad delictiva de la queprovengan los bienes ............................................................................... 273

4.2. Clases de delitos previos .......................................................................... 275

4.3. La vinculación del delito de blanqueo de capitales con la actividad delic-tiva previa: el art. 300 CP ..................................................................... 281

4.4. El grado de ejecución del delito previo ..................................................... 282

4.5. El delito imprudente como delito previo ................................................... 286

4.6. Delitos previos cometidos en el extranjero ................................................. 287

4.6.1. Introducción. El principio de doble incriminación y sus ex-cepciones .................................................................................. 288

4.6.2. Abandono del principio de doble incriminación ................. 295

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Sumario

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4.6.3. Valoración del art. 301.4 CP: el principio de jurisdicciónuniversal.................................................................................... 296

4.6.4. La relación con el art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) .................................... 299

4.6.5. Excurso: el principio «ne bis in idem» y el delito de blan-queo de capitales ..................................................................... 301

4.6.5.1. Introducción ............................................................... 302

4.6.5.2. La importancia del principio «ne bis in idem»....... 303

4.6.5.3. Evolución del principio «ne bis in idem» a nivelinternacional: el paso de una aplicación estricta-mente nacional a una transnacional ........................ 3044.6.5.3.1. Los primeros pasos del principio «ne bis

in idem» en los instrumentos internacio-nales: aplicación estrictamente nacional(vertical) .................................................... 304

4.6.5.3.2. La Unión Europea y la aplicación trans-nacional (horizontal) del principio «nebis in idem»............................................... 307

4.6.5.4. Contenido del principio «ne bis in idem»............... 3124.6.5.4.1. Contenido del bis: «juzgada en senten-

cia firme»................................................... 3124.6.5.4.2. La definición de «idem» .......................... 322

4.7. La prueba de la actividad delictiva previa .............................................. 330

4.7.1. La jurisprudencia ..................................................................... 330

4.7.2. Prueba de los delitos cometidos en el extranjero................. 333

4.8. El blanqueo de capitales como delito previo. El problema del blanqueo decapitales en cadena ................................................................................ 334

5. El blanqueo de bienes sustitutivos ............................................................ 335

5.1. Introducción........................................................................................... 335

5.2. El recurso a la «procedencia» como criterio para incluir los bienes sustituti-vos ......................................................................................................... 336

5.3. Interpretación de las normas que se remiten a la procedencia................... 339

5.4. Naturaleza y límites de la conexión entre el hecho previo y el bien objetodel delito de blanqueo de capitales........................................................... 340

5.5. Límites al criterio de la procedencia o del origen. Un análisis desde lasteorías relativas a la causalidad ............................................................. 343

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5.5.1. La procedencia y la teoría de la equivalencia de condicio-nes ............................................................................................. 343

5.5.2. La procedencia y el pensamiento de la adecuación............. 346

5.5.3. Las ideas de la imputación objetiva y el criterio de la proce-dencia........................................................................................ 348

5.5.3.1. Supuestos de mezcla .................................................. 3495.5.3.1.1. La teoría de la contaminación total

(«Die Lehre von der Totalkontamina-tion») ......................................................... 350

5.5.3.1.2. La teoría de la descontaminación total .. 3545.5.3.1.3. La teoría de la contaminación parcial

(Die Lehre von der Teilkontamination). 3545.5.3.1.4. Opinión personal...................................... 357

5.5.3.2. Supuestos de transformación del bien procedentedel hecho previo como consecuencia del trabajosobre el mismo de un tercero ................................... 357

5.5.3.3. Supuestos de cambio de valor del bien procedentede un hecho delictivo previo..................................... 360

5.5.3.4. Supuestos de prescripción del hecho delictivo pre-vio y otras causas de extinción de la responsabili-dad criminal................................................................ 362

5.6. Adquisición de los bienes procedentes de un hecho previo por un tercero debuena fe. El desconocimiento del origen delictivo de los bienes como límitede la receptación sustitutiva.................................................................... 366

5.7. El recurso a instrumentos civiles como criterios limitadores de la proceden-cia de los bienes de origen delictivo ......................................................... 368

6. Especial referencia al delito fiscal como delito previo del blanqueo decapitales ....................................................................................................... 369

6.1. Introducción........................................................................................... 369

6.2. La iniciativa del GAFI de incluir el delito fiscal como infracción previadel blanqueo de capitales ........................................................................ 371

6.2.1. Introducción............................................................................. 371

6.2.2. La propuesta del GAFI de incluir el delito tributario comodelito previo del lavado de activos ......................................... 372

6.2.3. Alegaciones a la propuesta del GAFI de incluir el delitotributario como previo del lavado.......................................... 373

6.2.3.1. Argumentos en contra ............................................... 374

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6.2.3.1.1. Necesidad de distinguir entre planifica-ción fiscal legítima y fraude fiscal ........... 374

6.2.3.1.2. La ausencia a nivel internacional de unadefinición de delito fiscal ........................ 375

6.2.3.1.3. Problemas con los procedimientos de di-ligencia debida y con el reporte de ope-raciones sospechosas ................................ 378

6.2.3.1.4. Desincentivar a los contribuyentes a larepatriación de los impuestos defrauda-dos.............................................................. 386

6.2.3.1.5. Problemas para individualizar el dineroprocedente del delito tributario.............. 387

6.2.3.2. Argumentos a favor.................................................... 390

6.2.4. Conclusión................................................................................ 392

6.3. La referencia a la cuota defraudada de la Ley de 2010 sobre prevencióndel blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ............................ 393

6.4. El delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales. La situaciónen el Derecho comparado......................................................................... 397

6.4.1. Francia ...................................................................................... 397

6.4.2. Bélgica....................................................................................... 400

6.4.3. Alemania................................................................................... 401

6.4.4. Italia: la sentencia del Tribunal de Casación italiano denúm. 45643/2009, de 26 de noviembre ................................ 404

6.4.5. Conclusiones del Derecho comparado .................................. 405

6.5. La cuota tributaria como objeto material del delito de blanqueo de capitalesen España.............................................................................................. 406

6.5.1. Introducción............................................................................. 406

6.5.2. Elusión del pago de tributos: la cuota tributaria defraudada 407

6.5.2.1. Argumentos en contra ............................................... 408

6.5.2.2. Opinión personal: la cuota tributaria como objetomaterial del delito de blanqueo de capitales........... 4116.5.2.2.1. La cuota tributaria como bien................. 4126.5.2.2.2. La contaminación de la cuota tributaria:

la procedencia de un delito..................... 413

6.6. ¿Es necesaria sentencia condenatoria por el delito fiscal .......................... 425

6.7. Descontaminación de la cuota tributaria................................................. 428

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6.7.1. Prescripción del delito fiscal................................................... 428

6.7.2. Regularización de la situación tributaria ............................... 431

6.8. Otros problemas que plantea la reforma penal de 2010 (Ley Orgánica 5/2010...................................................................................................... 433

6.9. Conclusión ............................................................................................. 438

CAPÍTULO V

LA ACCIÓN TÍPICA EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

1. Introducción ................................................................................................ 443

2. Normativa internacional............................................................................. 444

3. Las conductas típicas del art. 301 CP español ......................................... 447

3.1. La acción típica en el artículo 301 número 1 CP ................................... 447

3.1.1. Configuración típica de las conductas del art. 301 n. 1. De-lito de mera actividad o de resultado .................................... 448

3.1.2. La adquisición de bienes originados en una actividad delic-tiva ............................................................................................. 449

3.1.3. La conversión de bienes originados en una actividad delic-tiva ............................................................................................. 454

3.1.4. La transmisión de bienes originados en una actividad delic-tiva ............................................................................................. 459

3.1.5. La posesión............................................................................... 474

3.1.6. Negocios socialmente adecuados y art. 301 n. 1 CP............. 495

3.1.6.1. Interpretación que admite la subsunción de los ne-gocios socialmente adecuados................................... 4953.1.6.1.1. En general ................................................. 4953.1.6.1.2. Consecuencias en casos concretos .......... 496

3.1.6.2. Intentos doctrinales de limitación de este tipo pe-nal ................................................................................ 499

3.1.7. La realización de cualquier otro acto sobre los bienes origi-nados en una actividad delictiva............................................. 506

3.2. La acción típica en el artículo 301 número 2 CP ................................... 511

3.2.1. La ocultación............................................................................ 514

3.2.2. El encubrimiento ..................................................................... 517

3.3. La jurisprudencia en materia de conducta típica .................................... 520

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Sumario

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CAPÍTULO VI

EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

1. El sujeto activo en la normativa internacional ......................................... 525

2. Modelos en el Derecho comparado .......................................................... 526

2.1. Exclusión de los autores y partícipes en el delito previo del círculo deposibles sujetos activos ............................................................................ 528

2.1.1. El recurso al criterio del hecho posterior copenado............ 528

2.1.1.1. La jurisprudencia española anterior a la reformade 2010: el criterio del acto posterior copenado .... 531

2.1.1.2. Críticas......................................................................... 533

2.1.2. El recurso al principio de no exigibilidad de otra conductadistinta a la realizada ............................................................... 533

2.1.3. Consecuencias de la exclusión de autores y partícipes a ni-vel internacional....................................................................... 536

2.2. El autor del delito previo como autor del delito de blanqueo de capitales:el autoblanqueo ...................................................................................... 537

3. El sujeto activo en el Derecho penal español .......................................... 537

3.1. El problema de la receptación de la receptación ........................................ 542

4. El coautor del delito previo como autor del delito de blanqueo decapitales ....................................................................................................... 543

5. El partícipe en el hecho previo como autor del delito de blanqueo decapitales ....................................................................................................... 544

6. El blanqueo de capitales realizado por parientes o personas ligadaspor análoga relación de afectividad a los intervinientes en el hechoprevio ........................................................................................................... 546

7. Abogados como sujetos activos del blanqueo de capitales ..................... 549

7.1. El letrado como gatekeeper....................................................................... 549

7.1.1. El GAFI ..................................................................................... 551

7.1.2. La Unión Europea ................................................................... 553

7.1.2.1. La Directiva 2001/97/CE .......................................... 553

7.1.2.2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea, de 26 de junio de 2007 ............................. 554

7.1.2.3. La tercera Directiva 2005/60/CE ............................. 559

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7.1.3. La Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blan-queo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo: obli-gaciones que impone la ley a los abogados........................... 561

7.1.3.1. Obligaciones de diligencia debida............................ 5647.1.3.1.1. Obligaciones de diligencia debida nor-

males .......................................................... 5657.1.3.1.2. Obligaciones de diligencia debida sim-

plificadas.................................................... 5697.1.3.1.3. Obligaciones de diligencia debida refor-

zadas........................................................... 569

7.1.3.2. Obligaciones de información.................................... 5747.1.3.2.1. Análisis del riesgo ..................................... 5747.1.3.2.2. Examen especial de operaciones ............ 5757.1.3.2.3. Comunicación por indicio....................... 5757.1.3.2.4. Abstención de ejecución.......................... 5777.1.3.2.5. Colaboración con el Servicio Ejecutivo .. 5817.1.3.2.6. Prohibición de revelación........................ 5827.1.3.2.7. Conservación de documentos ................. 584

7.1.3.3. Obligaciones de control interno............................... 5857.1.3.3.1. Designación del representante ante el

SEPBLAC................................................... 5857.1.3.3.2. Manual de Prevención de Blanqueo de

Capitales .................................................... 5857.1.3.3.3. Órgano de control interno...................... 5867.1.3.3.4. Examen externo ....................................... 5877.1.3.3.5. Formación de empleados......................... 587

7.1.4. Incumplimiento del deber de información por parte delabogado: ¿delito o infracción administrativa? ....................... 588

7.2. El cobro de honorarios de origen delictivo ................................................ 591

7.2.1. ¿Pueden los imputados mantener «abogados Rolls Royce»pagando sus honorarios con los frutos del delito? ............... 591

7.2.2. La situación en el Derecho comparado................................. 593

7.2.2.1. La situación en los Estados Unidos de América...... 5947.2.2.1.1. El caso U.S. v. Velez de 2009 del 11º Cir-

cuito: exclusión del cobro de honorariosdel delito de blanqueo de capitales ........ 597

20

Sumario

Página

7.2.2.1.2. El caso US v. Blair de 2011 del cuartocircuito: responsabilidad del abogadopor el cobro de honorarios ..................... 597

7.2.2.2. La situación en Alemania .......................................... 5997.2.2.2.1. Intentos doctrinales de restringir el ám-

bito de aplicación del delito de blan-queo de capitales en Alemania................ 603

7.2.2.2.2. La solución de los Tribunales alemanes. 612

7.2.3. La situación en España............................................................ 630

7.2.3.1. La solución en el tipo objetivo.................................. 631

7.2.3.2. La solución en el tipo subjetivo ................................ 634

7.2.3.3. La solución de la justificación................................... 637

7.2.4. Opinión personal..................................................................... 638

7.2.4.1. Menoscabo del derecho fundamental a la defensay a la asistencia letrada (art. 24 núm. 2 de la Consti-tución)......................................................................... 641

7.2.4.2. Conflicto entre el aislamiento del delincuente y elderecho fundamental a la asistencia letrada ........... 643

7.2.4.3. Recomendaciones para el abogado .......................... 644

8. ¿El Estado como sujeto activo del delito de blanqueo? .......................... 645

9. La responsabilidad penal de los administradores concursales por blan-queo de capitales ........................................................................................ 646

CAPÍTULO VII

EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO DE BLANQUEO DECAPITALES

1. Introducción ................................................................................................ 648

2. El blanqueo de capitales doloso ................................................................ 648

2.1. En los instrumentos internacionales........................................................ 648

2.1.1. Naciones Unidas ...................................................................... 648

2.1.2. Consejo de Europa .................................................................. 651

2.1.3. Unión Europea ........................................................................ 652

2.1.4. Gafi............................................................................................ 652

2.2. En el Derecho comparado ........................................................................ 652

21


Página

2.3. El tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales en el Derecho penalespañol................................................................................................... 655

2.3.1. Introducción............................................................................. 655

2.3.2. Análisis de las expresiones «sabiendo» y «a sabiendas» delart. 301 n. 1 y 2: el elemento cognitivo del dolo .................. 656

2.3.2.1. El objeto del conocimiento ....................................... 658

2.3.2.2. Contenido del conocimiento .................................... 660

2.3.2.3. El momento del conocimiento del hecho previo.El problema del dolus subsequens ........................... 662

2.3.3. Elementos subjetivos específicos exigidos por el artículo301 n. 1 CP ............................................................................... 671

2.3.4. Elementos subjetivos específicos exigidos por el artículo301 n. 2 ..................................................................................... 673

2.3.5. Clase de dolo............................................................................ 674

2.3.6. La jurisprudencia relativa al tipo subjetivo del delito deblanqueo de capitales .............................................................. 679

2.3.6.1. Las expresiones «sabiendo» y «a sabiendas»............ 679

2.3.6.2. Contenido del conocimiento .................................... 679

2.3.6.3. La prueba del conocimiento: la prueba indiciaria.Examen de la jurisprudencia .................................... 6802.3.6.3.1. En los instrumentos internacionales....... 6802.3.6.3.2. En la jurisprudencia española: la prueba

indiciaria.................................................... 681

2.3.6.4. Clase de dolo: la admisión del dolo eventual.......... 685

3. Entre el dolo y la imprudencia: especial referencia al problema de laignorancia deliberada ................................................................................. 687

3.1. Introducción: supuestos problemáticos ..................................................... 687

3.2. La ignorancia deliberada en el Derecho de Estados Unidos ...................... 691

3.3. La ignorancia deliberada en Derecho penal español ................................ 699

3.3.1. La postura de la jurisprudencia.............................................. 701


3.4. Phising, pharming y muleros: ¿blanqueo de capitales? ............................ 707

3.4.1. Cooperador necesario en el delito de estafa......................... 708

3.4.2. Blanqueo de capitales imprudente ........................................ 713

22

Sumario

Página


4. Excurso: el tipo imprudente del delito de blanqueo de capitales delart. 301 n. 3º CP.......................................................................................... 724

4.1. Introducción........................................................................................... 724

4.2. El delito imprudente de blanqueo de capitales en los instrumentos interna-cionales .................................................................................................. 725

4.3. Derecho comparado ................................................................................. 727

4.4. El blanqueo imprudente en el Código penal español ................................ 730

4.5. Críticas a la sanción del blanqueo de capitales por imprudencia ............. 733

4.6. Características generales de la incriminación del blanqueo por impruden-cia en Derecho español............................................................................ 742

4.7. El sujeto activo del delito de blanqueo de capitales cometido por impruden-cia grave ................................................................................................ 744

4.7.1. El delito de blanqueo de capitales imprudente como delitocomún ....................................................................................... 744

4.7.1.1. Argumentos de la jurisprudencia ............................. 744

4.7.1.2. Argumentos en la doctrina........................................ 749

4.7.2. El delito de blanqueo de capitales imprudente como delitoespecial...................................................................................... 752

4.7.2.1. Argumentos de la jurisprudencia ............................. 752

4.7.2.2. Argumentos en la doctrina........................................ 754


4.8. La determinación del deber objetivo de cuidado ....................................... 757

CAPÍTULO VIII

EL ERROR EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

1. Introducción ................................................................................................ 761

2. Supuestos de error de tipo ........................................................................ 763

2.1. Representación errónea de los hechos de los que proceden los bienes .......... 764

2.2. Valoración errónea de los hechos de los que proceden los bienes. El error desubsunción............................................................................................. 767

2.3. Representación falsa de las circunstancias fácticas de las que proceden losbienes, siendo así que tanto ellas como las circunstancias reales constitu-yen alguna actividad delictiva................................................................ 769

23


Página

3. Error sobre un hecho que cualifica la infracción .................................... 770

4. Excurso. El error de prohibición en el delito de blanqueo de capitales 771

4.1. El conocimiento de la antijuridicidad en el delito de blanqueo de capitales 772

4.2. Formas del error de prohibición en el delito de blanqueo de capitales ........ 776

4.2.1. Error sobre la existencia de una prohibición ....................... 776

4.2.2. Error sobre las causas de justificación ................................... 777

4.2.3. Error de validez........................................................................ 778

5. Suposición errónea de la procedencia delictiva de los bienes y tentativainidónea ....................................................................................................... 779

CAPÍTULO IX

TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN DEL DELITO DE BLANQUEO DECAPITALES

1. Actos preparatorios punibles ..................................................................... 783

1.1. Introducción........................................................................................... 783

1.2. Normativa internacional ........................................................................ 785

1.2.1. Convenios de Naciones Unidas .............................................. 785

1.2.2. Convenios de Estrasburgo y de Varsovia................................ 786

1.3. Aplicación de la teoría de los actos preparatorios al delito de blanqueo decapitales en Derecho español ................................................................... 786

1.4. Criterios de determinación del inicio de los actos ejecutivos ...................... 789

2. La tentativa en el delito de blanqueo de capitales .................................. 791

2.1. Introducción........................................................................................... 791

2.2. Normativa internacional ........................................................................ 791

2.3. Derecho español ...................................................................................... 792

2.3.1. La realización del art. 301 n. 1 CP en grado de tentativa.... 792

2.3.1.1. La tentativa del tipo de adquisición de bienes........ 792

2.3.1.2. El tipo de posesión..................................................... 794

2.3.1.3. El tipo de utilización.................................................. 794

2.3.1.4. El tipo de conversión de bienes................................ 795

2.3.1.5. El tipo de transmisión de bienes .............................. 795

2.3.1.6. La realización de cualquier acto para ocultar o en-cubrir el origen de los bienes o ayudar a los respon-

24

Sumario

Página

sables del delito previo a eludir las consecuenciaslegales de sus actos..................................................... 796

2.3.2. La realización del art. 301 n. 2 en grado de tentativa.......... 797

2.3.2.1. El tipo de ocultación de la naturaleza, el origen, laubicación, el destino, el movimiento o los derechossobre los bienes procedentes de un delito o la pro-piedad de los mismos................................................. 797

2.3.2.2. El tipo de encubrimiento de la naturaleza, el ori-gen, la ubicación, el destino, el movimiento o losderechos sobre los bienes procedentes de un delitoo la propiedad de los mismos ................................... 798

3. El problema de la tentativa inidónea ........................................................ 798

4. La consumación del delito de blanqueo de capitales.............................. 802

4.1. Introducción........................................................................................... 802

4.2. La consumación del delito del art. 301 CP ............................................. 802

4.2.1. La consumación de los tipos del art. 301 n. 1 ...................... 802

4.3. La consumación de los tipos del art. 301 n. 2 ........................................ 805

4.4. La consumación del blanqueo de capitales en la jurisprudencia .............. 805

CAPÍTULO X

TIPOS DE AUTORÍA Y DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DEBLANQUEO DE CAPITALES: COMPLIANCE Y BLANQUEO DE CAPITALES

1. La autoría del delito de blanqueo de capitales ........................................ 808

1.1. El concepto de autor ............................................................................... 808

1.2. La autoría mediata en el delito de blanqueo de capitales ......................... 812

1.3. La coautoría en el delito de blanqueo de capitales ................................... 813

2. La participación en el delito de blanqueo de capitales........................... 815

2.1. La participación en el blanqueo de capitales según la normativa interna-cional..................................................................................................... 815

2.2. La inducción al delito de blanqueo de capitales ...................................... 815

2.3. Cooperación necesaria y complicidad en el delito de blanqueo de capitales 816

3. Compliance y responsabilidad penal en materia de blanqueo de capita-les ................................................................................................................. 818

25


Página

3.1. La posición de garante de los órganos encargados del cumplimiento: sobrela sentencia del tribunal federal suizo de 3 de noviembre de 2010 ........... 820

3.1.1. Hechos ...................................................................................... 820

3.1.2. Sobre la posición de garante .................................................. 822

3.2. Lecciones que se extraen para el Derecho español ..................................... 824

3.2.1. Necesidad de examinar las responsabilidades individualessobre la base de la división y distribución interna de funcio-nes en el sujeto obligado......................................................... 824

3.2.2. Órganos encargados del cumplimiento................................. 825

3.2.2.1. Los sujetos obligados: el empresario individual o elConsejo de administración de la sociedad............... 825

3.2.2.2. Responsable del cumplimiento: del representanteante el SEPBLAC al órgano de control interno...... 827

3.2.2.3. Las unidades técnicas para el tratamiento y análisisde la información....................................................... 827

3.2.2.4. El órgano de control interno .................................... 827

3.2.3. El órgano de control interno y el empresario o Consejo deadministración como encargados del cumplimiento norma-tivo (compliance)..................................................................... 828

3.2.3.1. Imputación del delito ................................................ 830

3.2.3.2. Relación de causalidad hipotética ............................ 831

3.2.3.3. La posición de garante de los empleados o directi-vos ................................................................................ 831

3.2.3.4. Relaciones entre el Consejo de administración/empresario y órgano de control interno.................. 834

3.2.4. Compliance y posición de garante ......................................... 834

3.2.5. La importancia del reparto del trabajo y funciones dentrodel sujeto obligado: su reflejo en el manual de prevencióndel blanqueo de capitales y de la financiación del terro-rismo ......................................................................................... 839

3.2.6. Responsabilidad de administradores y directivos.................. 840

3.2.6.1. ¿Qué ocurre si el órgano de control interno co-noce que el empresario o un administrador blan-quean a través de la empresa?................................... 842

3.2.6.2. ¿Qué ocurre si un miembro del Consejo de admi-nistración conoce que otro miembro blanquea através de la empresa? ................................................. 842

26

Sumario

Página

3.2.6.3. Responsabilidad de los órganos colegiados ............. 843

CAPÍTULO XI

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR ELDELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

1. Introducción ................................................................................................ 846

2. Derecho internacional ................................................................................ 850

2.1. Naciones Unidas .................................................................................... 850

2.2. Convenio de Varsovia ............................................................................. 851

2.3. Unión Europea....................................................................................... 852

2.4. Las cuarenta recomendaciones del GAFI. La evaluación de la normativaespañola................................................................................................. 852

2.5. Reglamento modelo de la CICAD sobre delitos de lavado de activos relacio-nados con el tráfico ilícito de drogas, y otros delitos graves ...................... 853

3. Derecho comparado ................................................................................... 853

4. El delito de la persona jurídica ................................................................. 854

5. El artículo 302 n. 2 CP: responsabilidad penal de las personas jurídicaspor el delito de blanqueo de capitales ..................................................... 856

5.1. La locución «en tales casos»: ¿Responsabilidad exclusiva de personas jurí-dicas cuando el blanqueo se comete en el marco de una organizacióndedicada a la comisión de este delito? ..................................................... 856

5.2. Presupuesto de la aplicación del art. 302: que sea responsable del delitode blanqueo una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en elartículo 31 bis........................................................................................ 858

5.3. El parrafo primero del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal ... 861

5.3.1. Representante legal, administrador de hecho o de derecho 861

5.3.2. Por cuenta o en su provecho.................................................. 863

5.3.3. Su aplicación al delito de blanqueo de capitales.................. 868

5.3.3.1. El representante ante el Servicio Ejecutivo ............. 868

5.3.3.2. Blanqueo de capitales cometido por el represen-tante ante el SEPBLAC .............................................. 868

5.3.3.3. Representante ante el SEPBLAC de una sociedad.. 869

5.3.3.4. Blanqueo de capitales cometido por un directivo .. 870

5.4. El parrafo segundo del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal .. 870

27


Página

5.4.1. Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores yrepresentantes .......................................................................... 871

5.4.2. En ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en prove-cho de la persona jurídica ...................................................... 871

5.4.3. Falta del debido control sobre el subordinado..................... 871

5.5. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la personajurídica (art. 31bis.2 CP)....................................................................... 874

5.6. Circunstancias que atenúan la responsabilidad penal de las personas jurí-dicas ...................................................................................................... 876

5.6.1. Confesión.................................................................................. 878

5.6.2. Colaboración en la investigación con pruebas nuevas y de-cisivas......................................................................................... 879

5.6.3. Reparación................................................................................ 880

5.6.4. Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descu-brir futuros delitos ................................................................... 880

5.7. Penas previstas en el art. 302 n. 2 ......................................................... 882

5.7.1. Introducción............................................................................. 882

5.7.2. La pena de multa..................................................................... 882

5.7.3. Las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 delartículo 33 CP........................................................................... 884

5.7.3.1. Determinación de la pena de acuerdo con las re-glas establecidas en el artículo 66 bis ....................... 884

5.7.3.2. Disolución (art. 33.7.b CP)........................................ 885

5.7.3.3. Suspensión de las actividades de la persona jurídica(art. 33.7.c CP) ........................................................... 886

5.7.3.4. Clausura de locales y establecimientos [art. 33.7.d)CP]............................................................................... 886

5.7.3.5. La prohibición de realizar las actividades en cuyoejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito 887

5.7.3.6. Las diferentes penas de inhabilitación..................... 888

5.7.3.7. La pena de intervención judicial .............................. 888

5.8. Extinción de la responsabilidad criminal ................................................ 889

CONCLUSIONES ................................................................................................. 893

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 919

28

Abreviaturas

AA VV Autores VariosAAP Auto de la Audiencia ProvincialABA American Bar AssociationABI Assoziazione Bancaria ItalianaACLI American Council of Life InsurersADP Anuario de Derecho PenalADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias PenalesAEB Asociación de Banca PrivadaAFC Australian Finance ConferenceAIDP Asociación Internacional de Derecho PenalAML Anti-Money Laundering (Prevención de Blanqueo de Capi-

tales)AMLID Anti-Money Laundering Information Database (Base de Da-

tos mundial sobre análisis de la normativa en materia deblanqueo de capitales)

APG Asia/Pacific Group (Grupo Asia / Pacífico)ARA Association of Registered Agentsart. (arts.) artículo(s)ATS Auto del Tribunal SupremoBBA British Bankers AssociationBCRA Banco Central de la República ArgentinaBGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán)BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la Repú-

blica Federal de Alemania)BIB BibliografíaBOCG Boletín Oficial de las Cortes GeneralesBOE Boletín Oficial del EstadoBVerfG Sentencia del Tribunal Constitucional AlemánCAAS Convenio de Aplicación del Acuerdo de SchengenCap(s). Capítulo(s)CC Código CivilCCBE Consejos y Colegios de Abogados de la Unión Europea

29


CE Constitución Española/Comunidad EuropeaCECA Confederación Española de Cajas de AhorroCEDF Carta Europea de Derechos FundamentalesCEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu-

manos y Libertades FundamentalesCEDRO Centro Español de Derechos ReprográficosCEE Comunidad Económica EuropeaCEOE Confederación Española de Organizaciones EmpresarialesCFATF Caribbean Financial Action Task Force (Grupo de Acción

Financiera del Caribe)cfr. ConfrónteseCGPJ Consejo General del Poder JudicialCICAD Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Dro-

gascit. citadoCLHIA Canadian Life and Health Insurance AssociationCMC Consejo del Mercado ComúnCOM Comisión de las Comunidades EuropeasCoord. CoordinadorCOR Catálogo de Operaciones de Riesgo de blanqueo de capita-

les y financiación del terrorismo para profesionalesCP Código PenalCPC Cuadernos de Política CriminalCPE Cooperación Política EuropeaDDC Debida Diligencia con respecto al ClienteDEA Drug Enforcement Administration (Fuerza Administrativa

Antidrogas)Dir. (Dirs.) Director(es)DNFBP Designated Non-Financial Business and ProfessionsDNS Domain Name ServerDO Diario OficialDOC Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Comu-

nicaciones e Informaciones»DOCE Diario Oficial de las Comunidades EuropeasDOL Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Legisla-

ción»EAG Eurasian Group (Grupo Euroasiatico)EBF European Banking FederationEBIC European Banking Industry CommitteeEd. EdiciónEdit. Editorial

30

Abreviaturas

eds. editoresEPC Estudios Penales y CriminológicosESAAMLG Eastern and Southern Africa Anti-Money Laundering Group

(Grupo de prevención del blanqueo de capitales de Áfricadel Sur y del Este)

FBF French Banking FederationFBI Federal Bureau of InvestigationFERA Fraud Enforcement and Recovery ActFGE Fiscalía General del EstadoFIDES Federación Interamericana de Empresas de SegurosFMI (IFM) Fondo Monetario Internacional (International Financial

System)GAFI (FATF) Grupo de Acción Financiera (Financial Action Task Force)GAFISUD Grupo de Acción Financiera de SudaméricaGIABA Inter Governmental Action Group against Money Launde-

ring in West Africa (Grupo intergubernamental de tareascontra el blanqueo de dinero en África)

GMC Grupo Mercado ComúnGPML Global Programme against Money-Laundering (Programa

Mundial contra el Blanqueo de Dinero)IBA International Bar AssociationIBC Insurance Bureau of CanadaIbfed International Banking Federationíbidem en el mismo lugarICC International Chamber of CommerceICE Información Comercial EspañolaIMA Investment Management AssociationImoLIN International Money Laundering Information Network

(Red Internacional de Información sobre el Blanqueo deDinero)

IVA Impuesto sobre el Valor AñadidoIVAC-KREI Instituto Vasco de Criminologia – Kriminologiaren Euskal

InstitutoaJIFE Junta Internacional de EstupefacientesJZ Juristische ZeitungLECrim Ley de Enjuiciamiento CriminalLG LandgerichtLGT Ley General TributariaLMV Ley del Mercado de ValoresLO Ley OrgánicaLOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

31


LSC Ley de Sociedades de CapitalMENAFATF Middle East and North Africa Financial Action Task Force

(Grupo de Acción financiera del Norte de África y OrienteMedio)

MERCOSUR Mercado Común del SurMONEYVAL Council of Europe Committee of Experts on the Evaluation

of Anti-Money Laundering Measures and the Financing ofTerrorism (Comité de Expertos del Consejo de Europa parala evaluación de las medidas contra el blanqueo de capita-les)

NACDL National Association of Criminal Defense LawyersNIF Número de Identificación FiscalNJW Neue Juristische WochenschriftNStZ Neue Zeitschrift für Strafrechtnúm. (núms.) número(s)O. OrdenOCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico(OECD)OCT Organizaciones Criminales TransnacionalesOEA Organización de Estados AmericanosOLG OberlandesgerichtONU Organización de las Naciones UnidasONUDD Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delitopárr. párrafoPEP Personas Expuestas Políticamentepg.(pgs.) página(s)PIB Producto Interior BrutoPIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosPNUFID Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización Interna-

cional de DrogasPOCA Proceeds of Crime ActRAE Real Academia Española de la LenguaRBA Risk-Based Approach (Enfoque Basado en el Riesgo)Rec. RecursoRes. ResoluciónRGDE Revista General de Derecho EuropeoRGDP Revista General de Derecho PenalRJ Repertorio de Jurisprudencia AranzadiSAP Sentencia de la Audiencia ProvincialSBA Swiss Bankers AssociationSEPBLAC Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blan-

32

Abreviaturas

(CTIF) queo de Capitales e Infracciones Monetarias (Cellule deTraitement des Informations Financières)

SIA Swiss Insurance AssociationSJP Sentencia del Juzgado de lo Penalss. siguientesSTC (SSTC) Sentencia(s) del Tribunal ConstitucionalSTEDH Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(SSTEDH)StGB Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán)STJCE Sentencia(s) del Tribunal de Justicia de la Comunidades Eu-(SSTJCE) ropeasStPO StrafprozeBordnung (Código de Procedimiento Criminal

Alemán).STS (SSTS) Sentencia(s) del Tribunal Supremot. TomoTC Tribunal ConstitucionalTCE Tratado Constitutivo de la Comunidad EuropeaTEDH Tribunal Europeo de los Derechos HumanosTJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasTJUE Tribunal de Justicia de la Unión EuropeaTNI Transnational InstituteTRACFIN Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits

Financiers ClandestinsTS Tribunal SupremoTUE Tratado de la Unión EuropeaUE Unión EuropeaUIF (FIU) Unidades de Inteligencia Financiera (Financial Intelligence

Unit)UNED Universidad Nacional de Educación a DistanciaUSC United States CodeVbVG Verbandsverantwortlichkeitsgesetzvol.(s.) Volumen(es)ZKA Zentraler KreditausschussZStW Zetischrift für di gensamte Strafrechtswissenschaft

33

Prólogo a la tercera edición

En un mundo globalizado la amenaza de la delincuencia organizada apa-rece por doquier y es intensa y urgente la necesidad de desarrollo de meca-nismos adecuados para prevenir y perseguir sus manifestaciones y tráficosilícitos, en los que el empleo de violencia y la corrupción se presentan comorasgos omnipresentes. Siendo en todo caso el objetivo principal de las organi-zaciones la obtención de lucro y ganancias, destaca entre los instrumentosde corte penal, junto al comiso y la confiscación, el delito de blanqueo decapitales, dirigido contra la fase final de realización de los beneficios econó-micos perseguidos por el complejo de actividades criminales de la organiza-ción delictiva.

En ese esfuerzo permanente de atinar con los comportamientos caracterís-ticos de las organizaciones criminales, atacando de la manera más directaposible a sus intereses ilegítimos, la adecuada incriminación del delito deblanqueo de capitales se incardina por tanto en el momento actual entre losprincipales retos a los que se enfrentan los sistemas penales modernos, loscuales han de procurar la mayor eficacia en la lucha contra la criminalidadorganizada, pero evitando la tentación de las fórmulas expeditivas y excepcio-nales especialmente peligrosas desde el prisma garantista, por el riesgo querepresentan de retroceso en la defensa de los ciudadanos frente a la arbitra-riedad y el abuso de autoridad.

La preocupación por el fomento de una política criminal apropiada enmateria de blanqueo es, desde su primera edición, impulso central de la obrade Isidoro Blanco, El delito de blanqueo de capitales, que tiene su origen en latesis doctoral leída en mayo de 1996 y galardonada ya en su momento conel Premio Extraordinario de Doctorado de la Facultad de Derecho de SanSebastián.

Es para mí un motivo de especial satisfacción y honor prologar ahora latercera edición de esta obra que, como prueba el resultado editorial de lasdos ediciones anteriores, constituye una contribución fundamental en la ma-teria y que se presenta ahora completamente revisada, con objeto de darcuenta no sólo de las últimas reformas legislativas, sino igualmente de losmuchos debates y avances doctrinales en este importante campo.

35


La claridad y profundidad, la profusa y completa información y el rigorcientífico son en este sentido las principales características de esta nuevaedición, en la que el autor saca el mayor partido y pone de nuevo de mani-fiesto no sólo su esmerada y extensa formación docente e investigadora –queculminara con su acreditación como Catedrático de Derecho Penal en 2011–,sino también su amplia experiencia internacional en este área, reflejada ensu participación como invitado y consultor en tantos foros e instancias inter-nacionales.

Texto de lectura indispensable para cuantos deseen adentrarse en la intrin-cada complejidad de la figura delictiva del blanqueo de capitales esta esplén-dida tercera edición de la obra de Isidoro Blanco Cordero colmará de nuevolas necesidades de los lectores mejor informados, al afrontar todas y cadauna de las cuestiones problemáticas que la persecución del blanqueo suscitaa partir de su regulación específica en el plano internacional y por parte delCódigo Penal español. En efecto, partiendo del análisis criminológico y dela definición del blanqueo de capitales, son objeto de análisis sucesivo el bienjurídico protegido, el objeto del delito de blanqueo de capitales, la accióntípica, el sujeto activo, el tipo subjetivo y el error, así como los tipos de imper-fecta realización, de autoría y de participación.

Abierta a partir de la reforma de 2010 la posibilidad de responsabilidadpenal de las personas jurídicas, el último de los capítulos se centra, además,en esta importante y compleja problemática, que se aborda en todos susaspectos (también por lo que respecta a la incidencia de los programas decompliance, ver capítulo X) con toda profundidad y rigor.

José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI

Catedrático de Derecho Penal. Facultad de Derecho de San Sebastián (UPV/EHU)Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP-IAPL)

36

Prólogo a la primera edición

Pocas son, si existen, las sociedades modernas que no sienten intensamentela amenaza de la criminalidad organizada. Caracterizadas por la utilizaciónde violencia, por la corrupción y activas en ámbitos muy diversos, las organi-zaciones criminales contemporáneas aprovechan muy bien las oportunidadesofrecidas a nivel internacional e interno para desarrollarse con la mayor cele-ridad, impunidad y eficacia en sus diferentes tráficos (de armas, de drogas,de órganos, de embriones, de personas, de animales, obras de arte...), lesio-nando intereses particulares y colectivos, y llegando a poner gravemente enpeligro la integridad del orden socio-económico de muchos Estados.

La lucha contra la criminalidad organizada se presenta, pues, como unreto fundamental al que se enfrentan los sistemas penales modernos. Retopor la exigencia que suscita de eficacia inmediata, algo que, a la vista delpoder y capacidad de penetración de aquellas organizaciones, se traducecon facilidad en la peligrosa pretensión de apertura de vías especiales dederogación de derechos y libertades fundamentales en el marco policial yjudicial. Ésta es una tendencia especialmente peligrosa desde el prisma ga-rantista, por el riesgo que representa de retroceso en la conquista de víaseficaces de defensa de los ciudadanos frente a la arbitrariedad y el abusode autoridad.

Desde el prisma jurídico-penal, el desafío de la criminalidad organizadarepercute tanto en la teoría del delito y de la sanción como, sobre todo, enla definición misma del fenómeno y la conveniencia (y urgencia) de creaciónde nuevos tipos penales o de remodelación de las antiguas figuras delictivasque permitan atinar con los comportamientos característicos de las organiza-ciones criminales, atacando de la manera más directa posible a sus interesesilegítimos. Ejemplos de lo anterior, entre otros del derecho comparado, son,por un lado, las nuevas incriminaciones en materia de asociaciones ilícitas,como la asociación de malhechores (Código Penal francés), la asociaciónpara delinquir y de tipo mafioso (Código Penal italiano) o la RacketeeringInfluenced & Corrupt Organizations Act (EE UU). Ejemplo igualmente des-tacado es la tipificación del blanqueo de capitales en cuanto vía de ataque a

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la fase final de realización de los beneficios económicos perseguidos por elcomplejo de actividades criminales de la organización delictiva.

El libro que el lector tiene en sus manos centra su atención en el blanqueode capitales, en cuanto instrumento privilegiado de lucha contra la criminali-dad organizada, tanto a nivel internacional como del nuevo Código Penalespañol de 1995.

No es éste, evidentemente, el lugar para dar cuenta del contenido delmismo. Tan sólo destacaré que estamos ante una obra fundamental en lamateria, por su actualidad e interés y por su claridad, profundidad y el rigorcientífico. Partiendo de la fenomenología del blanqueo de capitales, se distin-guen las diversas fases en que éste normalmente consiste, con objeto de al-canzar una definición analítica que pueda servir de base para la adecuadatipificación del delito. Realizado este estudio de orden criminológico, cuyacarencia era fuertemente sentida en la literatura penal española, se profun-diza a continuación en la regulación internacional, como paso previo parael examen del enrevesado tipo de lo injusto del Derecho español. Se llegaasí a un análisis especialmente riguroso y profundo de la figura delictiva deldelito de blanqueo, tarea en la que, junto al amplio aprovechamiento delas fuentes disponibles en el Derecho español comparado, destaca el nivelmetodológico alcanzado, sin perder de vista los postulados político-crimina-les y cumpliendo ampliamente las exigencias más rigurosas de la dogmáticajurídico-penal.

La obra de Isidoro Blanco Cordero es ciertamente espléndida y ha decolmar las necesidades de los lectores mejor informados, al afrontar todas ycada una de las cuestiones problemáticas que la persecución del blanqueosuscita: objeto, condiciones requeridas para el delito previo, blanqueo debienes sustitutivos, los supuestos de error..., con sus respectivas repercusiones,entre otras, en el plano de la tentativa y de las formas de participación.

El hecho de que se centre en una figura delicitiva de la Parte Especial deCódigo Penal no supone un límite en cuanto a la profundidad del estudiodogmático. Por el contrario, lejos de limitarse a la exégesis y comentario delos términos típicos del Código Penal, el autor afronta directamente cuantascuestiones trascendentales de la teoría del delito se presentan, pronuncián-dose con valentía en terrenos todavía sometidos a fuertes controversias doc-trinales y aportando no pocas veces interesantes soluciones.

Estamos, en consecuencia, ante un texto de lectura indispensable paracuantos deseen adentrarse en la intrincada complejidad de la figura delictivadel blanqueo de capitales, tanto con un objetivo científico, como desde laperspectiva de su persecución y aplicación, ámbito en el que las cuestionessuscitadas y las soluciones propuestas pueden servir de guía orientadora para

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Prólogo a la primera edición

la resolución de no pocos de los problemas que de seguro se han de plantearen el marco de la Administración de Justicia. Por medio de su publicaciónpor la prestigiosa Editorial Aranzadi se presenta ante la comunidad jurídicay, en particular, al mundo jurídico-penal Isidoro Blanco Cordero, Doctor enDerecho y Master en Criminología (Premio Jean Pinatel 1995), a quien co-nocí como estudiante de la Licenciatura en la Facultad de Derecho de SanSebastián y que ha desarrollado su investigación bajo mi dirección, comoBecario del Gobierno Vasco, en el Departamento de Derecho Público de laUniversidad del País Vasco. Formado igualmente en prolongadas estanciasinvestigadoras en prestigiosas universidades alemanas y estadounidenses, elDr. Isidoro Blanco Cordero completa en la actualidad un bienio de forma-ción postdoctoral en el Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologiede la Universidad de Salzburgo (Austria). Sólo queda desear que el impor-tante esfuerzo formativo realizado por este joven jurista pueda pronto tradu-cirse en su plena incorporación a la vida universitaria de nuestro país dondesus excelentes cualidades personales y científicas encuentren plena realiza-ción en una fructífera vida académica.

José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI

Catedrático de Derecho Penal.Facultad de Derecho de San Sebastián

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Nota a la tercera edición

El blanqueo de capitales se va a convertir en los próximos años, si no lo esya, en el delito estrella. Los esfuerzos para luchar contra este fenómeno delic-tivo se han intensificado durante las últimas décadas, tanto a nivel suprana-cional como nacional. En el plano supranacional, el Grupo de Acción Finan-ciera Internacional (GAFI) acaba de modificar, estando esta obra en prensa,sus cuarenta Recomendaciones, introduciendo importantes novedades, tam-bién en lo relativo al delito de blanqueo, haciendo referencia expresa a queel fraude fiscal grave ha de ser delito previo. Es en el Derecho nacionaldonde las novedades son más importantes, tras la reforma del Código penaloperada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La incorporaciónexpresa en el art. 301 CP de las conductas típicas de posesión y utilizaciónde bienes, la posibilidad de castigar al autor del delito previo por el blanqueoy la sanción penal de las pesonas jurídicas por el delito de blanqueo constitu-yen aspectos de la reforma de gran relevancia práctica. De hecho, el blan-queo de capitales se va a erigir así en un delito de recogida, que se va apoder imputar siempre que se haya cometido un delito que genere algúnbien. El recurso irracional y sin criterio a esta posibilidad puede llegar adesnaturalizar la figura del blanqueo de capitales. La presente ediciónaborda de manera crítica las novedades de la reforma de 2010, prestandoespecial atención a determinados aspectos tales como el fraude fiscal comodelito previo del blanqueo, la responsabilidad penal de los abogados y de losdirectivos de los sujetos obligados por incumplimiento de sus obligacionesen esta materia, y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Asi-mismo donde mejor se aprecian las tendencias en la aplicación de este delitoes en la jurisprudencia elaborada en estos últimos años, que es objeto deanálisis en este trabajo. Quiero expresar, de nuevo, mi gratitud a mi queridomaestro, José Luis de la Cuesta, que generosamente ha realizado el prólogoa la tercera edición de esta obra, por su ayuda y apoyo durante estos años yporque constituye para mí un modelo de universitario y de persona a seguir.Y también deseo recordar aquí al Profesor Antonio Beristain, quien jugó unpapel muy importante en mi vocación universitaria. Finalmente, mencionarque la actualización de la presente obra se ha llevado a cabo en el marco del

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Proyecto de investigación titulado «Nuevos límites penales para la autonomíaindividual y la intimidad» (Ref.: DER 2011-26909), del Ministerio de Cienciae Innovación, cuyo investigador responsable es Antonio Doval País.

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Nota a la segunda edición

El blanqueo de capitales es un fenómeno que en los últimos años ha tenidoun desarrollo increíble a nivel mundial. Se han elaborado nuevos instrumen-tos internacionales con aportaciones novedosas, los Estados han creado orga-nismos específicos dirigidos a prevenir esta actividad delictiva, y, cómo no, ladoctrina y la jurisprudencia han avanzado notablemente. Por estas razoneshemos considerado conveniente actualizar la presente obra, recogiendo to-dos estos aspectos novedosos. En especial, se ha puesto el acento en plasmardesde una perspectiva crítica las nuevas opiniones doctrinales y, fundamental-mente, las jurisprudenciales.

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Nota del autor a la primera edición

La presente monografía constituye básicamente el trabajo de investigacióndefendido como Tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidaddel País Vasco el 24 de mayo de 1996, con el título «El tipo doloso del delitode blanqueo de capitales». El Tribunal de Defensa de la Tesis doctoral, inte-grado por el profesor Antonio Beristain Ipiña, como presidente, la profesoraAdela Asúa Batarrita, como secretaria, y por los profesores Francisco MuñozConde, José Luis Díez Ripollés y Jesús Silva Sánchez, como vocales, le otorgóla calificación de Apto cum laude por unanimidad. A todos ellos les agradezcolas objeciones y sugerencias formuladas, muchas de ellas tenidas en cuentaen esta publicación.

El trabajo ha sido elaborado esencialmente en el Departamento de Dere-cho Público de la Facultad de Derecho de San Sebastián, gracias a una BecaPredoctoral para la Formación de Personal Investigador del Departamentode Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, entre losaños 1991 y 1995. Deseo agradecer a mis compañeros de la Facultad de Dere-cho y del Departamento de Derecho público, la ayuda y el estímulo prestadosdurante todo este tiempo.

También agradezco la hospitalidad con que he sido acogido en diversoscentros extranjeros para el estudio del Derecho Comparado en la materia.Así quiero dar las gracias al profesor Claus Roxin, director del Instituto deciencias penales de la Universidad de Munich (Alemania), a los profesoresAlbin Eser y Günther Kaiser, directores del Instituto Max-Planck de DerechoPenal extranjero e internacional de Friburgo (Alemania), al profesor M. Che-rif Bassiouni, presidente del Instituto internacional de Derechos Humanosde la Universidad DePaul de Chicago (Illinois, Estados Unidos), a LeonardCavise, profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad DePaul deChicago, y al profesor Gerard O. W. Mueller, de la Escuela de Justicia Crimi-nal de la Universidad Rutgers (Nueva Yersey, Estados Unidos), que amable-mente me han permitido el acceso a sus fabulosos fondos bibliográficos, yde quienes he recibido una inestimable ayuda. Por último, indicar que en laactualidad disfruto de una beca de perfeccionamiento de personal investiga-dor del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Go-

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bierno Vasco en el Instituto de Derecho Penal, Derecho Procesal penal ycriminología de la Universidad de Salzburgo (Austria). Mi sincero agradeci-miento al Profesor Dr. Otto Triffterer, Catedrático de Derecho Penal y De-cano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salzburgo, y al ProfesorDr. Kurt Schmoller, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salz-burgo y Director del mencionado Instituto, por su ayuda y apoyo.

También quiero recordar con gratitud al Profesor Antonio Beristain, portantas enseñanzas recibidas, y por su amabilidad y generosidad sin límites. Yal Instituto Vasco de Criminología, que él dirige, por todos estos años deformación en una ciencia (arte) multi e interdisciplinar, la Criminología, queha sido de enorme utilidad para la elaboración de la presente obra.

Y, por supuesto, mi más sincero agradecimiento a mi maestro José Luis dela Cuesta, quien desde el primer momento me ha apoyado e impulsado enla tarea que ahora culmina, y sin cuya dedicación y esfuerzo no hubiera sidoposible. Su paciencia y generosidad, unidas a su magisterio y buen hacer, hansupuesto un estímulo fundamental para la finalización de un trabajo que alprincipio no acababa de arrancar.

Por último, son muchos los amigos y familiares que han recorrido conmigoestos cuatro años. A todos ellos manifiesto mi gratitud. Especialmente a mispadres, a quienes dedico la publicación, por su trabajo y esfuerzo en la educa-ción de sus hijos.

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El Delito de Blanqueo de Capitales

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