El delito de desobediencia a la autoridad - Juanatey.pdf

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(Artculo 556 del Cdigo penal)

Profesora Titular de Derecho PenalUniversidad de Valencia

Valencia, 1997


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Copyright Oa 1997

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o

mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier

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escrito de la autora y del editor.

Director de la Coleccin:

JOSE LUIS GONZALEZ CUSSAC

Catedrtico de Derecho Penal

de la Universidad Jaume I

CARMEN JUANATEY DORADO

TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCHC/ Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

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http://wwv.tirant.comDEPOSITO LEGAL: V 1074 1997

I.S.B.N. : 84 - 8002 - 466 - 6

IMPRIME: GUADA LITOGRAFIA, S.L. PMc


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Indice

Indice de abreviaturas

Introducci6n

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La desobediencia a la autoridad o a sus agentes en los

C6digos Penales histricos y en los proyectos de reforma

posteriores a la Constituci6n. Regulacin actual .........

1. El Cdigo penal de 1822

2. El C6digo penal de 1848 .

3. El C6digo penal de 1850.

4. El C6digo penal de 1870.

5. El C6digo penal de 1928

6. El C6digo penal de 1932

7. El C6digo penal de 1944, texto refundido de 1973 ..

8. Proyectos de reforma posteriores a la Constitucin

9. Regulacin actual

Bien jurdico protegido .1. Introducci6n

2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales ...

3. Postura personal .

Naturaleza jurdica1. Introducci6n

2. Delito de mera actividad o delito de resultado ........

3. El delito de desobediencia a la autoridad como delito

de propia mano .

Conducta tpica1. Introduccin

2. Modalidades de conducta

3. La gravedad de la desobediencia: lmites con la resis-

tencia no grave y con la desobediencia leve .............3.1. Planteamiento .

3.2. Desobediencia y resistencia a la autoridad .......3.2.1. Posiciones doctrinales ..............................

3.2.2. Doctrina jurisprudencial ..........................

3.3. Desobediencia grave y desobediencia leve ........3.3.1. Posiciones doctrinales ..............................

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3.3.2. Doctrina jurisprudencial ..........................

3.4. Postura personal

4. Sujetos del delito. Especial referencia al problema del

sujeto pasivo de la accin.

4.1. Sujeto activo.

4.2. Sujeto pasivo4.2.1. Planteamiento

4.2.2. Autoridad o agentes de la autoridad ........

4.2.2.1. Concepto penal de autoridad .....

4.2.2.2. Concepto penal de agentes de laautoridad

4.2.3. Caractersticas que deben reunir las rde-nes de la autoridad

4.2.4. La actuacin de la autoridad o de sus

agentes en el ejercicio de sus funciones

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V. Los mandatos antijurdicos obligatorios y los man-

datos manifiestamente antijurdicos ........................,.,1. Posiciones doctrinales .

2. Postura personal .2.1. Desobediencia a un mandato de la autoridad

aparentemente legtimo .

2.2. Obediencia a un mandato de la autoridad apa-

rentemente legtimo...

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Bibliografa 139

Apndice jurisprudencial

1. Indice cronolgico de la jurisprudencia consultada

2. Indice jurisprudencial por materias ..............,..........


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Indice abreviaturas

LFCS

LPA

LPC

RJA

STS

STC

Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

(L.O. 2/1986, de 13 de marzo)

Ley de Procedimiento Administrativo (L. de 17 de

julio de 1958)

Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones

Pblicas y del Procedimiento Administrativo Co-

mn (L. 30/1992, de 26 de noviembre)

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

Sentencia del Tribunal Supremo

Sentencia del Tribunal Constitucional


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Introduccin

Este trabajo tiene por objeto el anlisis del delito de desobe-

diencia a la autoridad o a sus agentes, regulado en el artculo

556 del Cdigo penal. En este precepto se castiga (junto a las

conductas no graves de resistencia a la autoridad) a los que

desobedezcan gravemente a la autoridad o a sus agentes cuan-do acten en el ejercicio de sus funciones. Se trata de un tipopenal que, a pesar de su gran incidencia prctica y de sumantenimiento no sin ciertas modificaciones en todos los

cdigos penales (desde su introduccin en el de 1850) y en los

proyectos de Cdigo penal posteriores a la Constitucin, ape-

nas ha sido objeto de atencin por parte de la doctrina cientfica

espanola. Dado adems que los pocos trabajos existentes son,

en su mayora, de fechas anteriores a la publicacin de laConstitucin, resulta de especial inters interpretar este tipo

penal a la luz de los principios constitucionales que rigen en

materia penal.Ahora bien, el carcter necesariamente limitado de este

trabajo no me permite realizar un anlisis exhaustivo de todas

las cuestiones dogmticas que plantea este delito. En las pgi-

nas que siguen me ocupar por ello exclusivamente de aquellos

aspectos que me parece revisten un mayor inters. En particu-lar, centrar mi atencin, por un lado, en el anlisis de lasdiferentes posiciones existentes en la dogmtica penal espao-

la sobre diversos extremos referidos a este tipo penal y, por otro

lado, en el examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremoproducida con posterioridad a la aprobacin de la Constitu-

cin. Naturalmente, la prctica totalidad de las opinionesdoctrinales y jurisprudenciales existentes sobre este tipo penal

se refieren a la regulacin del mismo contenida en el Cdigopenal recientemente derogado. Sin embargo, lo previsto en el

texto punitivo de 1995, en sus artculos 556 por lo que se

refiere al delito y 634 en lo referente a las faltas , no

experimenta apenas cambios (salvo en materia de penas) en

relacin con lo dispuesto en los artculos 237 regulador del

delito y 570 regulador de las faltas del Cdigo penal


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12 CARMEN JUANATEY DORADO

anterior. Por esta razn, las opiniones o argumentos esgrimi-

dos en favor o en contra de esta ltima regulacin continan

teniendo si bien con ciertas salvedades plena vigencia. En

todo caso, en aquellos supuestos en que los argumentos o

crticas dirigidas a la regulacin anterior se vean afectadas pormodificaciones introducidas por el nuevo Cdigo penal, har

mencin expresa a ello. Para efectuar este anlisis, proceder

como sigue.

En primer lugar, expondr brevemente cul ha sido la

regulacin cuando la ha habido del delito de desobediencia

en los Cdigos penales histricos. Se trata simplemente de

ofrecer un panorama muy general de la situacin, que permita

conocer mnimamente cul ha sido la evolucin histrica deeste tipo penal. Asimismo, har referencia a la regulacin

contenida en los diferentes Proyectos de Cdigo penal posterio-res a la Constitucin, hasta llegar a la prevista en el Cdigo

penal de 1995.

En segundo lugar, entrar a considerar uno de los proble-

mas, a mi juicio, ms interesantes que presenta este delito: el de

determinar cul es el inters o bien jurdico protegido. Como es

lgico, la discusin de esta cuestin afecta tambin a otrosdelitos, como el de atentado y el de resistencia a la autoridad.

La jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente

que el bien jurdico protegido en estos delitos es el inters delEstado en el respeto al principio de autoridad, pero esto ha

sido criticado por un determinado sector de la doctrina espao-

la por considerar que se trata de un criterio propio de un

sistema autoritario. Sin embargo, dentro de ese sector doctri-

nal existe an una discrepancia, pues mientras que algunosconsideran que el inters tutelado es el orden pblico, enten-

dido en sentido estricto, esto es, como tranquilidad o paz enlas manifestaciones colectivas de la vida ciudadana, otros

piensan que el inters protegido es el buen funcionamiento de

los poderes pblicos. Obviamente, la solucin que se d a esta

cuestin repercute de manera decisiva en la determinacin del

mbito de aplicacin del precepto. Como luego tratar dedefender, en mi opinin, la idea del Estado de Derecho es

perfectamente compatible con la consideracin del principio

de autoridad como un bien jurdico merecedor de proteccinpenal.


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EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

En tercer lugar, examinar los aspectos que me parecen msinteresantes en relacin con la naturaleza jurdica de estedelito: si se trata de un delito de mera actividad o de un delito

de resultado, y si estamos ante un delito comn o de propia

mano. De la respuesta que se de aqu, depender, lgicamente,la solucin a diversos problemas relacionados con la admisin

de la tentativa, con la participacin en el delito, con los aspectosconcursales, etc.

En cuarto lugar, abordar el examen de la conducta tpica,

a fin de perfilar cada uno de los elementos que la integran. As,en relacin con las modalidades de conducta, analizar si

estamos ante un delito de omisin pura, como ha sealado

algn autor de nuestra doctrina, o ante un delito que admitetanto la forma de comisin omisiva como la activa. A propsito

de la delimitacin del mbito de aplicacin de este tipo penal,

el problema est en precisar los lmites que le separan del delito

de resistencia a la autoridad o a sus agentes, por un lado, y de

la desobediencia leve constitutiva de falta, por el otro. Y con

respecto a los sujetos activo y pasivo del delito, y al sujeto pasivo

de la accin, las cuestiones ms importantes podran concre-

tarse as: a) qu se ha de entender por autoridad o agente de laautoridad a los efectos de este precepto; b) a qu tipo de rdeneso mandatos de la autoridad hace referencia el artculo 556; y, c)

qu quiere decir la expresin ejercicio de sus funciones.

Finalmente, analizar con algn detalle dos de los proble-mas ms interesantes que suscita este delito y que se encuen-

tran ntimamente conectados con la cuestin del inters jurdi-

co protegido. El primero es si resulta admisible o no la existen-

cia de mandatos antijurdicos obligatorios, esto es, si existeel deber de obedecer las rdenes o directivas dictadas por la

autoridad o por sus agentes que, siendo aparentemente legti-mas, en el fondo son contrarias a Derecho. Y el segundo

problema radica en delimitar qu hemos de entender por

mandatos manifiestamente antijurdicos que, en mi opinin,

son los nicos que carecen de fuerza obligatoria.


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Este Cdigo, aunque no prev un tipo especfico de desobe-

diencia a la autoridad, sin embargo, curiosamente, s castiga en

sus artculos 323 y 324', junto al delito de resistencia, conductas

de incitacin o provocacin a la desobediencia a la autoridad.Tales conductas se encuentran ubicadas en el Ttulo III (De los

delitos contra la seguridad interior del Estado, y contra la

tranquilidad y orden pblico) y, dentro de ste, en su Captulo

V (De los que resisten o impiden la ejecucin de las leyes, actos

Elartculo323deesteCdigodispone: Elquedepalabra6porescritoexcitare

provocare directamente desobedecer al Gobierno 6 alguna autoridad

pblica, resistir impedir la ejecucion de alguna ley otro acto de los

expresados en el artculo 321, sufrir una reclusion de seis diez y ocho meses,si la excitacion 6 pro vocacion no hubiere surtido efecto; pero en este caso serdicha pena de uno cuatro aos. Si hiciere la excitacin provocacion un

funcionario pblico 6 un eclesistico secular regular cuando ejerzan las

funciones de su ministerio, se le aumentarn dos aos mas de pena en ambos

casos, con privacion de empleos, sueldos, honores y temporalidades. Por su

parte, el artculo 324 establece: El que de palabra 6 por escrito provocare con

stiras 6 invectivas desobedecer alguna ley 6 al Gobierno otra autoridadpblica, sufrir un arresto de quince das dos meses, 6 una multa de ocho atreinta duros, con privacion de empleo y temporalidades al eclesistico

secular regular 6 funcionario pblico que come tiere este delito ejerciendo lasfunciones de su ministerio. Pero si un eclesistico secular regular, abusando

de su ministerio en sermon discurso al pueblo, en edicto, carta pastoral

otro escrito oficial, censurare 6 calificare como contrarias la religion 6 los

principios de la moral evanglica las operaciones providencias de cualquie-

ra autoridad pblica, sufrir una reclusion de dos seis anos, y se le ocuparn

las temporalidades. Si denigrare con alguna de estas calificaciones al cuerpoLegislativo, al Rey, al Gobierno supremo de la Nacion, ser extraado del

reino para siempre, y se le ocuparn tambin las temporalidades.


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15EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

de justicia o providencias de la autoridad pblica, o provocan

a desobedecerlas, y de los que impugnan las legtimas faculta-

des del Gobierno).

Adems, en relacin con la desobediencia, por un lado, en el

Captulo VI del Ttulo VI (artculos 483 y siguientes) se castigala desobediencia de los funcionarios y, por otro lado, en el nico

Captulo del Ttulo VIII (De los que rehusan al Estado los

servicios que le deben) se incriminan una serie de conductas

consistentes en el incumplimiento de especficos deberes im-

puestos a los particulares. Todas estas conductas son, en

realidad, tipos afines al actual delito de desobediencia (articu-

los 573 a 591).

Tampoco el Cdigo penal de 1848 configura un delito

especifico de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, pero

s que contempla, dentro del Libro III de las faltas, adems de

dos tipos concretos de desobediencia a la autoridad (artculos

480.3.' y 481.3.')', varias conductas consistentes en no atender

a requerimientos concretos de la autoridad, como no prestarauxilio ante situaciones de catstrofes o negarse a ser identifi-

cado (artculos 481.2.' y 9.').

3.

Es el Cdigo penal de 1850 (Cdigo penal reformado de

1848) el que introduce, por vez primera en la historia de la

codificacin espaola, un tipo especifico de desobedienciagrave a la autoridad o a sus agentes redactado en los siguientestrminos: Los que desobedecieren gravemente la Autoridad

() sus agentes en asunto del servicio pblico, sern castiga-

El primer precepto citado establece que ser castigado con el arresto de uno cuatro das y la represion: El que en rondas otros esparcimientos

nocturnos alterare el sosiego pblico desobedeciendo la Autoridad. Por loque respecta al segundo precepto referido dispone que ser castigado con elarresto de uno cuatro das una multa de 1 4 duros: El que faltare laobediencia debida la Autoridad, dejando de cumplir las rdenes particula-

res que esta le dictare.


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dos con la pena de arresto mayor a prision correccional, y multa

de 20 200 duros. Pero, en contra de lo que parece que hubiera

sido de esperar, este tipo penal no se incluye en el Ttulo III (De

los delitos contra la seguridad interior del Estado y el orden

pblico) y dentro de ste en su Captulo III (De los atentados,desacatos y de otros desrdenes pblicos), sino en el Ttulo

VIII (De los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de

sus cargos), Captulo V (De la resistencia y desobediencia).

A este propsito, Groizard comenta que, a pesar de que esta

ubicacin sistemtica del delito llev a alguno autores a soste-

ner que slo era aplicable a los empleados o funcionarios

pblicos, de los trminos en que estaba redactado el precepto

y del pensamiento del legislador deba extraerse que el tipo serefera tambin a los particulares'.

Aunque el artculo 285 castiga exclusivamente la desobe-

diencia grave, en el Libro III De las faltas no se incrimina

expresamente la desobediencia leve a la autoridad. De ello cabe

deducir que el legislador de 1850 no consider necesaria la

intervencin penal en el supuesto de desobediencia a la autori-

dad que no revistiese caracteres de gravedad'. No obstante,

como a continuacin veremos, no va a ser sta la pauta a seguirpor los legisladores penales subsiguientes: el castigo de la

desobediencia grave como delito y de la desobediencia leve

como falta es una de las constantes de los cdigos penales

posteriores.

4. El Cdigo penal de 1870

El artculo 265 del Cdigo penal de 1870 regula el delito dedesobediencia grave a la Autoridad en los siguientes trminos:

Los que sin estar comprendidos en el artculo 263', resistieren

Groizard y Gmez de la Serna, A.:

En el Ttulo I, del Libro III, tan slo se sanciona, de forma genrica, en elartculo 483.7.; la falta de respeto y sumisin debida cometida por los

particulares respecto de cualquier funcionario revestido de Autoridad pbli-ca, aun cuando no sea en ejercicio de sus funciones, con tal que en este caso seanuncie o d a conocer como tal.

El artculo 263 regula el delito de atentado al disponer: Cometen atentado: 1.'Los que sin alzarse pblicamente emplearen fuerza 6 intimidacion para


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a un ao de prisin. Esta regulacin introduce tres importantes

variaciones con respecto a la contenida en el Cdigo penal

anterior. En primer lugar, la conducta de resistencia, de acuer-

do con el artculo 318', deja de ser constitutiva de atentado y se

equipara desde el punto de vista de la pena a la desobedienciagrave. En segundo lugar, el crculo de los sujetos sobre quienes

recae la accin tpica se ampla, incluyendo tambin a los

funcionarios pblicos. En tercer lugar, se suprime la pena de

multa y el delito pasa a castigarse nicamente con pena priva-tiva de libertad.

En lo referente a las faltas, los artculos 792.1. y 792.2.'sancionan sendas conductas de desobediencia leve a la autori-

dad en los mismos trminos en que lo haca el Cdigo penal de1870.

La regulacin del delito y de la falta de desobediencia a la

autoridad prevista en este texto punitivo es idntica a la conte-

nida en el Cdigo penal de 1870, salvo la elevacin de las penas

y alguna leve modificacin de ndole gramatical.

7. El Cdigo

El Cdigo penal recientemente derogado regula el delito de

desobediencia en su artculo 237 al disponer: Los que, sin estar

comprendidos en el artculo 231, resistieren a la autoridad o asus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de

las funciones de su cargo, sern castigados con las penas dearresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. La

redaccin del precepto no se vio alterada por el texto revisado

'Este artculo 318 establece: Son reos de atentado los que en cualquiermomento acometieren a persona constituida en Autoridad, o emplearenfuerza contra ella o la intimidaren gravemente y los que ejecutaren estos actoscontra agentes de la Autoridad o funcionarios pblicos cuando se hallaren

ejerciendo las funciones de su cargo o con ocasin de ellas, mientras que elartculo 263.2. del Cdigo penal de 1870 dispona: Los que acometieren a laAutoridad o a sus agentes o emplearen fuerza contra ellos, o los intimidarengravemente, o les hicieren resistencia tambin grave, cuando se hallarenejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas.


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de 1963, ni por el refundido de 1973, ni por las mltiples

modificaciones de que ha sido objeto el primitivo texto de 1944,

con la salvedad de la pena pecuniaria que, originariamente

fijada en la cuanta de 1000 a 5000 pesetas, fue elevada, por la

Ley Orgnica 8/1983 de 25 de junio, de Reforma Urgente yParcial del Cdigo penal, a la cantidad de 30.000 a 150.000

pesetas y ulteriormente fijada, por la Ley Orgnica 8/1989, de21 de junio, en la cuanta de 100.000 a 500.000 pesetas.

El artculo 237 se halla ubicado en el Captulo VI (De los

atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios

pblicos, y de la resistencia y desobediencia) del Ttulo II(Delitos contra la seguridad interior del Estado). La novedad

ms destacable en relacin con la regulacin prevista en loscdigos precedentes de l 870, 1928 y 1932, al margen claro est

de las diferencias en cuanto a la pena, es la nueva denomina-

cin del Ttulo, esto es, el paso de Delitos contra el orden

pblico (as es como se llamaba en aquellos textos) a Delitoscontra la seguridad interior del Estado'.

Las faltas recibieron una nueva redaccin con la Ley Org-

nica 3/89, de 21 de junio. Tras esta modificacin, las faltas de

desobediencia a la autoridad o a sus agentes pasan a regularseen el artculo 570, n.' 1.'y 2.', dentro del Captulo segundo (De

las faltas contra el orden pblico), del Ttulo primero (De las

faltas contra el orden pblico), de manera que, parece claro que

se trata de ilcitos relacionados con el orden pblico. El artculo

570 dispone que: Sern castigados con multa de 5.000 a 25.000

pesetas: 1.' Los que faltaren al respeto y consideracin debida

a la autoridad, o la desobedecieren levemente, dejando de

cumplir las rdenes particulares que les dictare. 2.' Los queofendieren de modo leve a los agentes de la autoridad, cuando

ejerzan sus funciones, y los que, en el mismo caso, lesde sobedecieren'.

Un comentario crtico sobre este cambio de rbrica puede verse en CrdobaRoda, J. (junto con G. Rodrguez Mourullo):

(Artculos 1-22), Barcelona, 1972, pp. 117 y ss.; Mestre Lpez, J.:

penal), Barcelona, 1986, pp. 19-20.

Sobre las conductas constitutivas de desobediencia leve y sus diferencias conel delito de desobediencia grave puede verse,


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En los ltimos quince aos se hanproducido cuatro intentos

(los tres primeros fallidos) de elaboracin de un nuevo Cdigo

penal que resultase coherente con los valores democrticos dela Constitucin espanola: El Proyecto de Cdigo penal de 1980,

la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, elProyecto de Cdigo penal de 1992 y el Proyecto de Cdigo penal

de 1994. Ninguno de estos textos introduce cambios esenciales

en la regulacin de las conductas de desobediencia a la autori-

dad o a sus agentes, salvo modificaciones sustanciales en las

penas y el cambio de denominacin de la rbrica bajo la que se

ubican estos tipos penales. El ttulo de Delitos contra laseguridad interior del Estado desaparece en todos los proyec-

tos y se sustituye bien por el de Delitos contra los poderes y

orden pblicos bien por el de Delitos contra el orden pbli-co. Sealar, muy brevemente, cul es la regulacin prevista

en los diferentes proyectos para el delito que nos ocupa.

El Proyecto de Cdigo penal de 1980 regula el delito de

desobediencia, en el Captulo IV (De los atentados contra la

autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y de laresistencia y desobediencia), del Ttulo XII (Delitos contra

los poderes y orden pblicos). El artculo 543 establece: Los

que, sin estar comprendidos en el artculo 540, resistieren a la

autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en

el ejercicio de las funciones de su cargo, sern castigados con

la pena de arresto de seis a doce fines de semana y multa de tres

a seis meses. Las faltas de desobediencia se regulan en el

Ttulo V (Faltas contra el orden pblico), artculo 681, nme-ros 4. y 5 . Las conductas tpicas mantienen la misma redac-

cin que el texto de 1973, variando slo la pena que en el

Proyecto es la de arresto de uno a seis fines de semana y multade diez a treinta das.

La Propuesta de Anteproyecto de 1983 mantena exacta-

mente la misma regulacin que la contenida en el Proyecto de

1980, salvo leves variaciones de tipo lingstico.

Por lo que se refiere a la regulacin contenida en los

Proyectos de Cdigo penal de 1992 y de 1994, puede decirse queprcticamente no hay variaciones entre uno y otro. Me limitar

por ello a exponer la del Proyecto de 1994 que, como se sabe, es


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La denominacin de este mismo Ttulo en el Proyecto de 1992 es: Delitos

contra los poderes y orden pblicos.

La rbrica es exactamente la misma que en el anterior Proyecto de 1992, perocambia nicamente la numeracin del Captulo que en ste ltimo es elnmero IV.

El artculo 534 regula el delito de atentado al disponer: Cometen atentado losque acometieren a la autoridad, a sus agentes o funcionarios pblicos, oemplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicierenresistencia activa tambin grave, cuando se hallaren ejecutando las funcionesde sus cargos o con ocasin de ellas.

De acuerdo con el artculo 539. 2militares que, vistiendo de uniforme, presten un servicio que legalmente est

encomendado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamenteordenado.

La nica variacin respecto del Proyecto de 1992 es la pena. Este ltimo castigalas mismas conductas con las penas de arresto de uno a seis fines de semanay multa de diez a sesenta das.

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el que se ha constituido en el Cdigo penal espaol de los

prximos aos.

El Proyecto de 1994 prev, dentro del Ttulo XIX (Delitoscontra el orden pblico)", Captulo III (De los atentados

contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, yde la resistencia y desobediencia) ", el artculo 541 en el que sedispone;

1. Los que sin estar comprendidos en el artculo 534

resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren

gravemente en el ejercicio de sus funciones, sern castigadoscon la pena de prisin de seis meses a un ao".

2. Con la misma pena se castigar al que resistiere o

desobedeciere gravemente rdenes de fuerza armada definidaen el artculo 539"".

Como puede observarse, este nmero 2 del artculo 541 es

una novedad introducida por este Proyecto de 1994 y por el

anterior, el Proyecto de 1992.

Por lo que se refiere a las faltas, el artculo 622 (incluido en

el Ttulo IV [De las faltas contra el orden pblico]) castiga a

Los que faltaren al respeto y consideracin debida a la auto-

ridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuandoejerzan sus funciones, sern castigados con la pena de multa de

diez a sesenta das". Esta nueva regulacin me parece acerta-

da, pues simplifica las cosas (funde en un nico prrafo los dos

nmeros que recogen los proyectos anteriores y el Cdigo de


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1973) y resuelve de ese modo el problema que se planteaba con

la regulacin anterior sobre si la desobediencia leve del artculo570.1 exiga o no que la autoridad actuase en el ejercicio de susfunciones.

El Cdigo penal de 1995 regula el delito de desobediencia a

la autoridad o a sus agentes en su artculo 556, en el que sedispone: Los que, sin estar comprendidos en el artculo 550,

resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren

gravemente, en el ejercicio de sus funciones, sern castigados

con la pena de prisin de seis meses a un ao. Este precepto seencuentra ubicado dentro del Captulo II (De los atentados

contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, yde la resistencia y desobediencia), del Ttulo XXII (Delitos

contra el orden pblico).

Como puede observarse, el nico cambio que experimenta

la regulacin aprobada respecto de la prevista en el Proyecto de1994 es la supresin del nmero 2 del artculo 541 de este

ltimo texto. No parece, sin embargo, que se trate de un cambiosignificativo por cuanto tal conducta puede considerarse in-

cluida bajo el mbito de aplicacin del actual artculo 556 del

Cdigo penal.

En cuanto a las escasas variaciones introducidas por el

Cdigo penal de 1995 en relacin con la regulacin prevista en

el Cdigo penal derogado cabe indicar las siguientes:

En primer lugar, se suprime la tan denostada rbrica del

ttulo bajo el que se ubicaba el delito de desobediencia a laautoridad en el Cdigo anterior (De los delitos contra la

seguridad interior del Estado), que se sustituye por la deDelitos contra el orden pblico.

En segundo lugar, desde el punto de vista lingstico, por un

lado, se incurre en una incorreccin gramatical al eliminar la

preposicin a de la frase

agentes, por otro lado, se suprime la expresin ejercicio de las

funciones del cargo y se sustituye por la ms simple deejercicio de sus funciones. En mi opinin, esta ltima modi-

ficacin no tiene mayor relevancia prctica que la puramentegramatical.


22/142

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA 23

En tercer lugar, la pena prevista para este delito experimen-

ta un notable aumento. El nuevo Cdigo suprime la pena de

multa, pero sustituye la pena de arresto mayor (de un mes y un

da a seis meses de prisin) por la de prisin de seis meses a un

ao. Tal endurecimiento punitivo me parece censurable, puessi ya puede resultar discutible la previsin de una sancin penal

para la proteccin de tales conductas, ms discutible resulta elestablecer directamente una pena de prisin, sobre todo si se

tiene en cuenta que el nuevo Cdigo prev penas de naturaleza

menos lesiva que, a mi juicio, resultaran ms adecuadas desde

el punto de vista de la proporcionalidad.

En materia de faltas, el artculo 634, ubicado dentro del

Ttulo IV (Faltas contra el orden pblico), castiga a Los quefaltaren al respeto y consideracin debida a la autoridad o sus

agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus

funciones, sern castigados con la pena de multa de diez a

sesenta das. Como puede observarse, se mantiene exacta-

mente la regulacin contenida en el arculo 622 del Proyecto

de 1994, por lo que me remito aqu a lo expresado al comentareste ltimo.

En definitiva, como puede apreciarse, el nuevo Cdigopenal no introduce cambios de fondo en la regulacin de la

desobediencia que, sustancialmente, como ya he indicado ms

arriba, sigue siendo igual a la prevista en el Cdigo anterior. A

partir de este momento, pues, me ocupar del anlisis de los

aspectos, en mi opinin, ms relevantes del delito de desobe-

diencia y de las diferentes interpretaciones dogmticas y

jurisprudenciales existentes sobre los mismos (ya versen sobreel derogado artculo 237 del Cdigo penal de 1973, ya sobre el

vigente artculo 556 del nuevo Cdigo penal).


23/142

En las pginas que siguen, dedicadas a tratar de delimitarcul es el bien jurdico protegido en el delito de desobediencia,

podr observarse que, en buena medida, el tratamiento de esteproblema por parte de la doctrina espaola no se circunscribe

al mbito exclusivo de este delito, sino que se aborda desde una

perspectiva ms amplia. As, los argumentos aducidos se diri-

gen a concretar el bien jurdico protegido no slo en los delitosdel actual Captulo II del Ttulo XXII del Cdigo penal (Captu-

lo VI del Ttulo II del Cdigo de 1973), sino tambin en los

delitos de desacato a la autoridad (Captulo VIII del Ttulo II del

Cdigo anterior) que han sido suprimidos del Texto punitivo de1995. En consecuencia, al realizar la lectura del presente

apartado habr de tenerse en cuenta que, aunque los argumen-

tos doctrinales esgrimidos siguen teniendo plena vigencia res-pecto de los delitos de desobediencia, atentado y dems figurasafines, obviamente, no la tienen en lo relativo a los desacatos a

la autoridad (artculos 240 y siguientes del Cdigo penal de

1973). Hecha esta indicacin, paso a ocuparme ya de este

problema.

2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

El problema de cul es el bien jurdico protegido en el delito

de desobediencia a la autoridad ha sido amplia y polmicamente

tratado por Octavio de Toledo, especialmente en dos trabajos

de 1977 y 19SO, esto es, publicados, el uno, inmediatamente

antes y, el otro, poco despus de la entrada en vigor de laConstitucin.

El primero de ellos se public como un comentario a

algunas sentencias del Tribunal Supremo referidas al bien

jurdico protegido en los Captulos VI y VIII del Ttulo II del

Cdigo penal de 1973, es decir, a propsito de los delitos deatentado, desacato y figuras afines (entre las que se encontra-


24/142


15

Octavio de Toledo, E. : El bien jurdico protegido en los Captulos VI y VIII delTtulo II del Cdigo penal. (Comentario a algunas Sentencias del TribunalSupremo dictadas sobre esta materia en los ltimos aos), en CPC, n.'1, 1977,p. 124.

Ibid., p. 124.16

ran la resistencia no grave y la desobediencia grave a la

autoridad del anterior artculo 237 del Cdigo penal). Sin

embargo, ese trabajo es bastante ms que una simple nota

jurisprudencial, pues el autor pasa revista tambin a las dife-

rentes posturas doctrinales existentes al respecto y concluyeplanteando una serie de propuestas de

de amplio alcance.

El propsito fundamental de Octavio de Toledo es criticar la

concepcin tradicional de la jurisprudencia y de la doctrina,

segn la cual lo que se protege en todos esos tipos y, en

particular, en el delito de desobediencia a la autoridad es el

principio de autoridad, esto es, la idea de subordinacin, la

posicin relevante de autoridades y funcionarios, su situacinprivilegiada (entendiendo estos tipos como la consagracin

penal de una especie de fuero que diferencia la clase funcionarial

del resto de los mortales)". En opinin de este autor, esta es

la idea que se halla en numerosas sentencias del Tribunal

Supremo que configuran una clara lnea jurisprudencial en la

que se inscribe, por ejemplo, la de 18 de febrero de 1975 que

afirma que en todos los delitos comprendidos en los Captulos

VI y VIII del Ttulo II del Cdigo Penal, late y palpita la dobleidea de sancionar la irrespetuosidad, la falta de acatamiento, desumisin y de subordinacin, as como los ataques de diversa

ndole dirigidos a la Autoridad, a sus agentes y a los funciona-

rios pblicos, y de concederles una proteccin penal especial yms rigurosa, pues, por una parte es preciso tutelar las funcio-

nes pblicas que desempean para asegurar su digna y eficaz

ejecucin, y por otra, necesitan un amparo ms severo y eficaz

a causa de sus deberes profesionales". Y esa es tambin, en el

plano de la doctrina cientfica, la postura que, a juicio de

Octavio de Toledo, puede encontrarse, entre muchos otros

ejemplos, en un autor como Rodrguez Devesa que vincula el

principio de autoridad con una nocin amplsima de ordenpblico. Para este ltimo, en efecto, el bien jurdico protegido


25/142

CARMEN JUANATEY DORADO

17

Ob. cit., p. 121;Madrid, 1994, p. 753.

Octavio de Toledo, E.: El bien jurdico..., ob. cit., p. 131.

Ob. cit., p. 122.

18

19

20

en estas figuras sera el principio de autoridad, la dignidad de

la funcin, cuya relacin con el orden pblico se pone de relieve

pensando que no hay disciplina social y poltica posible si,los

rganos a travs de los que el Estado cumple sus fines no son

respetados". Para Octavio de Toledo, ese monstruoso con-cepto de orden pblico" slo puede caracterizar a un Estado

autoritario que, en este aspecto, viene a suponer una vuelta a la

situacin del antiguo rgimen, en el que los delitos contra el

rey, contra el Estado, contra los funcionarios reales y contra

las funciones desempeadas por stos se amalgaman bajo eldenominador comn de la lesa majestad", esto es, una situa-

cin en que la funcin pblica no aparece todava diferenciada

de quienes la ejercitan; por eso, son rasgos propios de esergimen el principio de autoridad, los fueros privilegiados,

la idea de sometimiento o el poder de imperio".La crtica de Octavio de Toledo no se circunscribe, sin

embargo, a la doctrina tradicional, sino que la dirige tambin,

al menos en parte, a un autor como Muoz Conde cuyo

tratamiento de la cuestin es, en su opinin, contradictorio.

Esa contradiccin consiste en que, por un lado, Muoz Conde

defiende una concepcin restringida de orden pblico que

limita ese concepto a la tranquilidad o paz en las

lado, al caracterizar a los delitos de los Captulos VI y VIII (y IX)

del Ttulo II del Cdigo penal de 1973 como delitos contra elorden pblico, Muoz Conde hace referencia a una serie de

sentencias del Tribunal Supremo que, en opinin de Octavio de

Toledo, lo que recogen es precisamente la concepcin ampliadel orden pblico: as, la de 31 de octubre de 1974 que seala

que los delitos que atacan el ejercicio de la funcin pblica

suponen una alteracin de la paz y el orden social, pues su

organizacin y defensa exige la actuacin adecuada de dichas

Autoridades y el indispensable respeto de todos a su condicin


26/142


.funcional", o la de 8 de octubre de 1973, segn la cual as

como

pio de autoridad encarnado por las personas que la ostentan, elde

un desconocimiento de la dignidad entraada en el ejercicio dela funcin pblica". Las conclusiones que de todo esto extrae

Octavio de Toledo son distintas, segn que la cuestin se

considere

seguirse nos dice el sistema acabado de apuntar [conside-

rarlos como delitos contra la funcin pblica], o bien el de

suprimir los tipos de atentados y desacatos que tengan un

subyacente delito comn (contra la vida, contra la salud e

integridad corporal, contra la libertad y seguridad, contra elhonor...), habida cuenta de que la persistencia de la agravante

16, primer inciso, del artculo 10 cubrira cumplidamente lo

que parece ser el motivo de la incriminacin especfica". Losdelitos que no se correspondan con otros comunes (p. ej.,desobediencia) debieran trasladarse, en todo caso, al Tt. VII

[De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus

cargos]".

histricamente bajo el concepto de orden pblico, debe mante-

nerse esta orientacin, entendiendo el orden pblico como

objeto de proteccin de estos tipos, pero siempre partiendo de

un concepto estricto de orden pblico (...) de manera que de no

haber el ataque que el tipo exija (lesin o puesta en peligro

Ob. cit., p. 121.

Esta segunda propuesta de lege ferenda que propone Octavio de Toledo es,en parte, la adoptada por el nuevo Cdigo penal de 1995. As, el nuevo textopunitivo suprime, efectivamente, el delito de desacato; en consecuencia, lasconductas antes incluidas bajo dicha figura tpica sern subsumibles comosugiere dicho autor bajo los subyacentes delitos comunes, esto es, los delitoscontra el honor y contra la libertad. Pero, a diferencia de lo que aqul propone,no ser de aplicacin la agravante de ejecutar el hecho con ofensa de laautoridad o desprecio del respeto que por la dignidad o edad mereciere

ofendido... (circunstancia agravante del artculo 10 n.'16 del anterior Cdigopenal), al haber desaparecido esta circunstancia del nuevo Cdigo penal. Enlo referente a los atentados, el nuevo Cdigo mantiene, si bien con ciertasmodificaciones, la incriminacin de estas conductas en sus artculos 550 a 555.

Ob. cit., p. 133.


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concreta o abstracta) de tal bien jurdico (y en los hechosenjuiciados por el T.S. normalmente falta la alteracin de latranquilidad o paz, o bien est ausente el dato plural, mani-festaciones

respectivo delito de atentado o desacato. El delito comnsubyacente cobrar entonces toda su virtualidad en relacincon la agravante 16, primer inciso, del artculo 10". En aquellossupuestos en que no subyazga ningn otro delito, caso de lasdesobediencias, puede seguirse este criterio o bien, ms correc-tamente, el de fijar su objeto de proteccin en el mismo que las

desobediencias de los funcionarios, esto es, en trminos gene-

rales, el correcto desarrollo de las actividades administrativa y

judicial".Ahora bien, estas conclusiones, tanto

lege lata, me parecen no slo un tanto ambiguas, sino tambin

discutibles. Por un lado, la ambigedad de tales conclusiones

consiste en que, en cada uno de estos casos, Octavio de Toledo

sugiere dos criterios que, sin embargo, podran conducir a

resultados bastante distintos, especialmente en relacin con el

delito de desobediencia a la autoridad: as, de

lo mismo considerarlo como un delito contra la funcin pbli-

ca (lo que no supondra mayor problema para su permanencia

como figura delictiva) que la segunda de las alternativas que

llevara creo a desterrar esa figura (pues el Ttulo VII del

Cdigo penal de 1973 se refera a los delitos de y no

funcionarios); y de lege

por Octavio de Toledo llevara prcticamente a eliminar esta

figura, mientras que en el segundo permitira la subsistencia

aunque con un mbito de aplicacin ms limitado. Por otro

lado, lo que hace que las conclusiones de Octavio de Toledo me

parezcan discutibles es la negativa de este autor a considerar

que el principio de autoridad en s mismo considerado pueda

ser, al menos como cuestin de principio, un bien jurdico

objeto de (una limitada) proteccin penal".

Como antes sealaba, Octavio de Toledo vuelve a ocuparse

de esta problemtica en un trabajo publicado poco despus de

Vase la nota anterior.

Ob. cit., pp. 133-134.

Ms ampliamente sobre esta cuestin,


28/142


29Octavio de Toledo, E.: De nuevo sobre el inters protegido en atentados,

desacatos y figuras afines, enOb. cit., p. 104.

Ob. cit., p. 104, nota 7; y tambin del mismo, La

Octavio de Toledo, E.: De nuevo..., ob. cit., p. 106.32

la entrada en vigor de la Constitucin. En esta ocasin, el autor

sigue manteniendo, aunque precisndolas un tanto, las tesisanteriores"; contesta a la rplica que Muoz Conde haba

dirigido a la crtica contenida en el trabajo de 1977 a la que

antes me he referido; y fija su postura a propsito de lapropuesta de regulacin de estas materias que se contiene en elProyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1980.

La jurisprudencia producida entre las fechas de publicacin

de ambos trabajos incluidas, pues, resoluciones dictadas tras

la entrada en vigor de la Constitucin sigue mereciendo, en

opinin de Octavio de Toledo, las mismas crticas antes sea-

ladas, pues el bien jurdico protegido se sigue identificando con

el mtico principio de autoridad" que caracterizara alorden pblico entendido en su concepcin amplia. La alterna-

tiva de Octavio de Toledo aparece ahora, sin embargo, estable-

cida de una manera ms clara: de lege lata se deben considerar

como delitos contra el orden pblico, pero entendido ste demanera estricta, lo cual, referido a las desobediencias de los

particulares, tiene como consecuencia que slo existirn deli-

tos de esta ndole en la medida en que, realizndose los dems

elementos de los tipos, se ataque esa tranquilidad o esa pazque caracterizan al orden pblico en su concepcin estricta".

este caso, en cuanto pacfico) desenvolvimiento de las funcio-

nes judicial y administrativa (propuesta de lege

orden pblico en sentido estricto". Es decir, Octavio de

Toledo mantiene las mismas propuestas que en el artculo de

1978 haba efectuado de lege data, con la diferencia, pues, de

que la segunda de ellas estara ahora afirmada nicamente de

lege

Muoz Conde, por su parte, responde a las crticas que

Octavio de Toledo le haba dirigido en su trabajo de 1977

alegando, entre otras razones, que dicho autor habra incurrido


29/142


en una cierta confusin de planos

los delitos contra el orden pblico los delitos de atentado ydesacato, aade: Octavio de Toledo (...) observa en ello una

contradiccin con mi concepcin restringida del orden pblicoque no veo por ninguna parte, pues, si se admite la necesidadde proteger penalmente el orden pblico as entendido, lgica-mente habr que admitir tambin la necesidad de proteger

penalmente a los encargados de velar por su mantenimiento.Pero en los delitos de atentado y desacato se protege slo de un

modo indirecto al orden pblico entendido como tranquilidad

en las manifestaciones colectivas, siendo lo fundamental, guste

o no, el ejercicio y la dignidad de la funcin pblica.

modos, me parece muy problemtica la opinin que

(?) sostiene dicho autor (...), al considerar que de no haber el

ataque al orden pblico entendido en sentido estricto, no

existir el respectivo delito de atentado o desacato".

La rplica que Octavio de Toledo dirige, a su vez, a Muoz

Conde tiene lugar en una serie de pasos que me parece conve-

niente expresar separadamente a efectos de una mayor clari-

dad expositiva.

En primer lugar, Octavio de Toledo precisa que lo que l

considera contradictorio no es que se incluyan los delitos de

atentados y desacatos (y figuras afines) entre los delitos contra

el orden pblico, sino como hemos visto que se suscriban

dos nociones de orden pblico la restringida y la amplia

que Octavio de Toledo considera incompatibles".

En segundo lugar, este autor rechaza la opinin de Muoz

Conde que si se aceptara vendra a servir como

contraargumento de lo anterior de que si se admite la nece-

sidad de proteger el orden pblico en sentido estricto, entonces

tambin habra que admitirla necesidad de proteger penalmente

a los encargados de velar por su mantenimiento. El motivo para

rechazarlo estriba en que aceptar eso equivale a decir que si se

Muoz Conde, F.: Delitos electorales, en

Octavio de Toledo, E.: De nuevo..., ob. cit., p. 109.


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31KL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

admite, por ejemplo, la proteccin penal de la salud pblica, de

ello se deriva la necesidad de proteger penalmente en forma

especfica a los encargados de mantenerla, esto es, entre otros,al Director General de la Salud Pblica o a los Jefes Provinciales

de Sanidad".En tercer lugar, una vez concluido que la necesidad de

proteger jurdico-penalmente de un modo especial a quienes se

dedican al mantenimiento del orden pblico no procede de la

asptica consideraci6n de esta tarea", Octavio de Toledo

explora dos vas posibles para justificar esa necesidad de

especial proteccin. La una consistira en pensar que esa

proteccin deriva de las consecuencias el riesgo que tiene

la funcin de mantenimiento del orden. El problema, sinembargo, estriba en que no parece que todas las figuras deatentado, desacato, resistencia o desobediencia que contiene el

cdigo penal impliquen una alteracin (o puesta en peligro) de

la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la

vida ciudadana", y ni siquiera indirectamente. Es decir, la

postura del propio Octavio de Toledo se trata de delitos

contra el orden pblico entendido en sentido estricto no deja

de tener consecuencias indeseables (diramos, es poco cohe-rente tanto con la anterior como con la actual redaccin del

Cdigo y llevara como se ha dicho a una amplia

despenalizacin en esta materia), y de ah que considere prefe-

rible (pero hay que entender que de

como delitos contra la funcin pblica.

La otra va justificar esa proteccin especial por la valora-

ci6n que se otorga a quienes desempean determinadas activi-

dades lleva a considerar como objeto de protecci6n, como

hace Muoz Conde, la dignidad de la funcin pblica y aincurrir en la contradicci6n tantas veces sealada: mantener

al mismo tiempo que lo protegido por atentados y desacatos es

la dignidad de la funci6n pblica y que son delitos contra el

orden pblico, entendido ste como tranquilidad o paz en lasmanifestaciones colectivas de la vida ciudadana, es contradic-

Ob. cit., p. l l 0.

Ob. cit., p. ll2.


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indiqu considerablemente confusa, pues parece sugerir quese trata de una opcin entre alternativas ms o menos simila-

res, lo que no es en absoluto el caso. Finalmente, su toma de

postura frente a la objecin que le haba hecho Muoz Conde4'

en el sentido de que su postura implica negar que tenga sentidola proteccin especial que se dispensa a la Autoridad, a sus

agentes o a los fimcionarios pblicos en los delitos de atentados

o similares resulta, en mi opinin, sumamente ambigua, en

cuanto que no se sabe si est hablando de lege

sentido dicha proteccin, lo que rechazo es, precisamente, el

sentido que, prima facie,

la jurisprudencia y por alguna doctrina. Sentido, lamentable-mente, claro est que lo tiene; lo que deseara es que no lo

tuviera o que no tuviera ese sentido'4.

Por lo que se refiere al Proyecto de Cdigo penal de 1980,

Octavio de Toledo entiende que el mismo ofreca una oportu-

nidad de superar finalmente, por lo que al mbito penal

concierne y en especfica referencia a la materia en comentario,

los residuos del absolutismo, los derivados del principio

monrquico (contradistinto del llamado principio democr-tico)4' que, sin embargo, se habra desaprovechado: Efecti-

vamente, la regulacin de atentados, desacatos y figuras afines

que propone el mencionado texto, presenta una deplorable

similitud con la actual". En su opinin, deberan configurarse

como delitos contra la Administracin de Justicia y contra

la Administracin Pblica y no como ocurre en el Proyec-

to como delitos contra los poderes y orden pblicos. La

propuesta de 1ege

este caso, doble. Por un lado, sostiene que atentados, desaca-

tos y figuras afines deberan encontrarse entre aquel conjunto

de delitos reunidos por razn de suponer un ataque a las

actividades judicial y administrativa (cualquiera que sea la

43Ob. cit., p. l l 8, nota 42.

Ob. cit., p. l 18.

aprecia tambin, aunque en menor medida, con la regulacin contenida en el

nuevo Cdigo penaL


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CARMEN JUANATEY DORADO34

rbrica bajo la que se encuentre dicho conjunto; que, dicho seade paso, podra ser precisamente la de delitos contra lasactividades judicial y administrativa). Y ello por causa de serse, y no el orden pblico en todo caso, el bien jurdico

comnmente afectado por tales hechos delictivos". Pero, porotro lado, la propuesta

correcta sera la de suprimir los tipos de atentados, desacatos

y figuras afines que tengan un delito comn subyacente ytransportar los que no posean esta correspondencia (caso de lasdesobediencias) al conjunto de normas protectoras de lasactividades estatales".

Como antes sealaba, el problema de fondo que subyace a

la polmica es la cuestin de si el principio de autoridad en smismo considerado (es decir, prescindiendo de otros bienes

jurdicos conectados con y mediatamente protegidos por

el ejercicio de la autoridad, como la vida, la salud, la integridad,

la libertad o la paz y la tranquilidad pblica) puede ser un bien

jurdico merecedor de proteccin penal. La respuesta negativa

a esa cuestin es lo que le lleva a Octavio de Toledo (como se ha

visto, no sin incurrir en ciertas oscuridades) a sostener que el

bien jurdico protegido en estos delitos (incluido el de desobe-

diencia del anterior artculo 237 actual 556 del Cdigo

penal) ha de ser el orden pblico entendido en sentido estricto,

o bien el buen funcionamiento de la actividad judicial y admi-

nistrativa. Ahora bien, en mi opinin, la argumentacin de

Octavio de Toledo parte de un error inicial. El rechaza la idea

de que la autoridad en sentido tradicional pueda ser un bien

jurdico a proteger (afirmacin con la que estoy plenamente de

acuerdo), pero no se detiene a considerar si cabe otra forma de

entender el principio de autoridad, esto es, una forma que

hiciera del mismo un bien valioso, un objeto merecedor de

proteccin penal. Si fuera as, entonces cabra sostener que el

bien jurdico protegido en los delitos de atentados y figuras

afines no es ni el principio de autoridad entendido en sentido

tradicional ni (de lege 1ata) el orden pblico entendido en

sentido estricto. Este es, precisamente, el planteamiento de

4~ Ob. cit., p. 120.Ob. cit., p. 126.


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Vives Antn:

de entender la dignidad de la funcin pblica Vives se refiere

a la postura de Octavio de Toledo defendida en el segundo de los

trabajos antes recogidos no conduce necesariamente a un

rechazo absoluto de dicha idea. Desde luego, los poderespblicos no tienen unaposeen las personas individuales; pero si, en cuanto poderes

legtimos,

hay inconveniente alguno en seguir hablando de dignidad

respecto a ellos: de una

Desde esta perspectiva contina Vives , el

un tal tipo de interpretacin parece inclinarse la jurisprudenciams reciente. As, la sentencia de 20 de enero de 1986 (156 RJA)

configura como objeto de proteccin

y

tido equivalente, S. de 18 de enero de 1988)4 .

Vives Ant6n, T. S. (junto con Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., CarbonellMateu, J. C. y Gonzlez Cussac, J ) :pp. 146-147. De esta misma opinin, Gonzlez Cussac, J. L.:

J. C. y Vives Ant6n, T. S.:

Vivestambin Crdoba Roda y Mestre L6pez. As, Crdoba afirma: Un buenfuncionamiento del Estado supone que las resoluciones emanadas de sus

6rganos y, en particular, de los jurisdiccionales, sean cumplidas. De no seracatadas tales rdenes por sus destinatarios, ya sean stos particulares, yafuncionarios pblicos, mal podr el Estado realizar sus fines. Al objetivo deque sean cumplidas las resoluciones dictadas por los 6rganos del Estadometa imprescindible en todo Estado de derecho sirve el a r t. 237 del CdigoPenal (Crdoba Roda, J.: El incumplimiento de resoluciones judiciales y el

delito de desobediencia, en AJ, 1981-1, p. 9). Mestre Lpez, por su parte,extrae una interpretaci6n semejante del anlisis de la Jurisprudencia delTribunal Supremo hasta el ano 1983. Segn este autor, el bien jurdicoprotegido en el artculo 237 del Cdigo penal anterior es el principio de

autoridad que encarnan y representan la autoridad y los agentes de laautoridad que son los rganos encargados del mantenimiento del ordenpblico y de la coexistencia social y pacfica (Mestre L6pez, J.:


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Efectivamente, como indica Vives Antn, del anlisis de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Constitu-cin lo que se desprende es precisamente una tendencia a

interpretar el principio de autoridad bien jurdico protegi-

do en el delito de desobediencia, segn este Tribunal no en elsentido tradicional, sino en el sentido sugerido por este autor.

Pueden servir de ejemplo de esta orientacin jurisprudencial,

entre otras, la STS de 26 de marzo de 1986 que identifica la

lesin del bien jurdico protegido con el menosprecio o des-

prestigio del principio de autoridad, pero entendido ese me-

nosprecio como obstruccin u obstaculizacin al correcto

desarrollo de la funcin o misin de las que se hallan investidos

la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones' ,lasSTS de 25 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1988, en las que

se alega que el delito del artculo 237 del Cdigo penal no

protege a la autoridad en abstracto, sino en su funcin de

proteccin jurdica de la comunidad,' la STS de 16 de julio de

1988, en la que se afirma que la

Cdigo penal no es el principio de autoridad, sin ms, sino el

aspecto funcional del ejercicio de la autoridad, la STS de 15 de

diciembre de 1989 que califica los hechos probados comoconstitutivos de un delito de desobediencia del artculo 237 del

Cdigo penal por concurrir no slo el elemento objetivo:

conducta activa u omisiva incumplidora de la orden de la

autoridad, sino tambin subjetivo, es decir, la intencionalidad

de faltar a la consideracin debida a la dignidad de la funcin

pblica en cuanto la desobediencia, la resistencia o el resto de

figuras penales atinentes al respeto debido a la autoridad y sus

agentes, atacndose directamente este bien jurdico en tanto en

cuanto el mismo es indispensable para el normal ejercicio de la

actividad pblica y, en este caso, de la Administracin de

Justicia,' o la STS de 10 de julio de 1992 que cifra la lesin del

bien jurdico en el menosprecio de la funcin pblica encar-

nada por el agente transmisor de la orden".

En sentido semejante al expresado en estas sentencias, tambin las de 1 de

junio de 1981,28 de enero de 1983, 17 de febrero de 1983, 31 de octubre de 1983,

19 de diciembre de 1983, 15 de febrero de 1984, 8 de junio de 1984, 23 de enerode 1989, 5 de julio de 1989, 14 de septiembre de 1989, 15 de diciembre de 1989,4 de junio de 1993, 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA).


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En definitiva, como pona de manifiesto Octavio de Toledo,

el Tribunal Supremo identifica el bien jurdico protegido en eldelito de desobediencia del anterior artculo 237 actual 556

del Cdigo penal con el principio de autoridad. Pero como se

desprende de las resoluciones mencionadas, no es ya la idea desubordinacin, la posicin relevante de autoridades y funcio-

narios, su situacin privilegiada lo que se protege, sino el

principio de autoridad entendido funcionalmente, esto es, ensu funcin de proteccin jurdica de la comunidad.

La tesis de Vives a la que acabo de hacer referencia y dela jurisprudencia ms reciente es, en mi opinin, correcta, pero

susceptible quizs de algunos desarrollos; esto es, es preciso

aclarar algo ms qu se entiende por autoridad y en qu sentido

puede decirse que la autoridad la obediencia a la autoridadest justificada y es, por tanto, un objeto protegible penalmente

(naturalmente, dentro de ciertos lmites). Esta cuestin el

concepto y la justificacin de la autoridad ha sido, en los

ltimos tiempos, objeto de una intensa discusin en el marcode la Filosofia del Derecho, por parte de autores como Raz,

Wolff, Nino o Bayn". Aqu me limitar a recoger brevemente

y sin entrar en muchos matices la postura defendida porBayn, pues me parece que la misma puede trasladarse

fructferamente al campo del Derecho penal.

Bayn parte de que el concepto de autoridad es un concep-to esencialmente controvertido, no obstante lo cual considera

que puede hablarse de una concepcin standard de la auto-

ridad legtima. De acuerdo con esa concepcin hay dos rasgos

centrales que permiten afirmar que alguien est reconociendo

a otro como autoridad legtima: en primer lugar, aceptar que

alguien es una autoridad legtima implica aceptar que tiene

Raz, J:

Tamayo Salmorn), Mxico, 1982; del mismo,1986; Wolff, R. P.:J. C.:

1991, pp. 601-691); Niuo, C. S. :revisada y ampliada, 1989, pp. 367-411.


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52

Bayn, J. C.:Ob. cit., p. 691.

De esta misma opini6n, Crdoba Roda, quien sostiene: Ninguno de losdeberes de obediencia establecidos por el ordenamiento jurdico puede serhoy entendido en un sentido absoluto, es decir, como una obligaci6n de acatar

todos los mandatos, cualquiera que sea su naturaleza, del superior. Todos ycada uno de estos deberes crean una obligacin de obediencia en relaci6n a uncierto orden de actividades, o, lo que es lo mismo, nicamente imponen la

necesidad de acatar determinado hpo de mandatos. As, las autoridades yfuncionarios no tienen un derecho absoluto de mando sobre sus inferiores,

sino nicamente el de impartir aquellas rdenes que sirvan a la realizaci6n de

53

55

derecho a mandar y, correlativamente, que se le debe obedecer;en segundo lugar, implica aceptar que se le debe obedecer cindependencia de cul sea el juicio propio acerca de las razona favor y en contra de la accin ordenada, es decir, implica

aceptar que las prescripciones de la autoridad son razonesprotegidas y que por consiguiente hay razones para deponer opostergar el juicio propio acerca de los mritos del caso". Elproblema, en consecuencia, es el de si puede existir algunaautoridad que pueda ser legtima en ese sentido, esto es, si cabe

justificar que se debe cumplirdad (por ejemplo, de la autoridad democrtica). La respuestade Bayn es que esto no es posible, esto es, que un agente

racional no puede reconocer que existan autoridades legtimasque le exoneren de la responsabilidad de evaluar caso por caso

las razones para hacer o no hacer lo que una autoridad le

ordena que haga", pero sin embargo, ser consciente de que

algunas de las razones a tomar en cuenta son razones para

actuar que l tiene, entre otras cosas,

emitido esa directiva y quecontrario'".

Si trasladamos esto al mbito penal, me parece que cabe

llegar a varias conclusiones de inters. La primera es que el

principio de autoridad en la medida en que pretenda

configurarse como un bien jurdico protegible, esto es,

como un valor no puede entenderse como equivalente a la

obligacin de obedecer cualquier directiva o mandato de la

autoridad: queda excluida por injustificada la nocin de

autoridad en el sentido tradicional". La segunda es que


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sentido antes sugerido pueden obligar a los individuos

a los ciudadanos incluso en el caso de que ellos consideren

que la orden en cuanto tal no est justificada (pero puede

estar justificado obedecerla por razones de coordinacin:por ejemplo, si un agente de la autoridad se encuentradirigiendo el trfico en un cruce con una gran afluencia de

vehculos y lo est haciendo de manera absolutamente

arbitraria, pues da preferencia con desproporcin manifies-

ta a los vehculos que proceden de su pueblo en detrimento

de los procedentes del pueblo rival, los ciudadanos deben

obedecer al agente, con independencia de que presenten la

correspondiente denuncia contra el mismo)". Si se aceptalo anterior y esta sera la tercera conclusin , entonces

no parece que exista ningn obstculo para considerar que

el principio de autoridad es un bien jurdico digno de

proteccin. Finalmente, la cuarta y ltima conclusin es

que el problema del bien jurdico principio de autoridadno es otro que el de fijar sus lmites: qu debe entenderse

aqu por autoridad; qu condiciones deben satisfacer sus

rdenes para que su incumplimiento sea merecedor dereproche penal; y cundo puede decirse que la autoridad

acta en el ejercicio de sus funciones".

la unci6n pblica. Lo mismo cabe decir respecto al deber de obediencia a los

mandatos de la Autoridad, de sus agentes y del Gobierno, consignado en losartculos 237, 238 y 50 nmero 5 del anterior Cdigo penal [C6rdobaRoda, J. (junto con G. Rodrguez Mourullo):

(Artculos 1-22), Barcelona, 1972, p. 386]. Sobre el tema puede verse,4.2.4. y V.

Sobre esto vase,Sobre esto puede verse tambin,


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En este apartado slo har referencia, y de manera sucinta,

a dos aspectos, en mi opinin los ms relevantes, del problema

general de la naturaleza jurdica del delito. Mi pretensin eneste punto es sentar las bases para el anlisis de otra serie de

problemas dogmticos de los que me ocupar en apartados

posteriores de este trabajo.

El primero de los aspectos que me propongo abordar aques el de si nos encontramos ante un delito de mera actividad o

ante un delito de resultado. Obviamente, la solucin que se d

a esta cuestin conlleva importantes consecuencias de orden

dogmtico, en materia de admisin de formas imperfectas deejecucin del delito tentativa acabada e inacabada , de

determinacin del momento de consumacin del tipo, etc.

El segundo de los problemas a considerar es el de si estamos

frente a un delito comn y, en consecuencia, frente a un tipo

penal del que puede ser autor cualquiera; o si, por el contrario,

nos hallamos ante un delito de propia mano del que slo podr

ser autor quien personalmente realice la conducta, activa u

omisiva, descrita en el tipo". La eleccin de una u otra de estasdos alternativas tiene importancia no slo en materia de autora

y participacin y, en especial, en lo referente a la admisin o no

de la autora mediata y la coautora, sino tambin a la hora de

la delimitacin del mbito de aplicacin del tipo.

Uno de los criterios de clasificacin de los tipos penales, quela doctrina ha establecido tradicionalmente, es la distincin

Del problema de las modalidades de conducta y, en particular, de la admisintanto de la forma activa como de la omisiva, me ocupar ms adelante,IV, 2.


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entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. Los

primeros se caracterizan porque el tipo de injusto se agota conla mera realizacin de la conducta por parte del autor, sin que

se precise la produccin de un resultado ulterior, separable

espacio-temporalmente de aqulla. Los segundos, sin embar-go, requieren para su consumacin la verificacin de un resul-

tado separado espacio-temporalmente de la conducta".

Esta diferenciacin entre delitos de mera actividad y delitos

de resultado juega un papel relevante, entre otros aspectos, en

materia de causalidad, en la apreciacin de las formas imper-

fectas de ejecucin del delito, en la determinacin del tiempo y

lugar de la accin, etc.

Pues bien, el artculo 556 del Cdigo penal castiga al quedesobedeciere gravemente a la autoridad o a sus agentes eEI el

ejercicio de sus funciones.incumplimiento de la orden o mandato recibidos, ya sea median-

te la realizacin de la conducta que la orden prohibe hacer, ya sea

a travs de la omisin de la conducta que la orden manda hacer.

En consecuencia, en mi opinin, el delito de desobediencia a la

autoridad regulado en dicho precepto es un delito de mera

actividad: el tipo penal se consuma con la mera ejecucin de laconducta por parte del sujeto, esto es, con la verificacin de

aquello que la orden o mandato de la autoridad o de sus agentes

prohibe hacer, o con la omisin de lo que la orden impone hacer".Es suficiente para la consumacin del delito, que con su conducta

activa u omisiva el sujeto desobedezca la orden que le dirigen

la autoridad o los agentes de la misma en el ejercicio de sus

funciones, sin que haya de verificarse resultado alguno como

59A pesar de lo problemtico de esta clasificacin, que ha sido puesta enentredicho por algn sector de la doctrina penal, me acojo aqu a la distincin

tal y como ha sido formulada tradicionalmente por la doctrina penal. Sobre eltema puede verse Rodrguez Ramos, L.: El resultado en la teora jurdica deldelito, en(traduccin y notas de Derecho espaol por J. Crdoba Roda), Barcelona,

1962, T. I, p. 276; Jescheck, H. H.:(traduccin y adiciones de Derecho espanol por S. Mir Puig y F. Muoz

Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp. 354-357; Cobo del Rosal, M. y VivesAntn, T. S. :

Puig, S.:En este mismo sentido, Queralt Jimnez, J. J.:


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Como ya he tenido ocasin de desarrollar al analizar el bien jurdico protegidoen este delito, en mi opinin, el delito de desobediencia es un tipo de lesin:

el injusto de la conducta consiste en la lesin del principio de autoridad. Sobreesto puede verse supra, Il.

El artculo 16.1 del Cdigo penal establece: Hay tentativa cuando el sujeto daprincipio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practi-cando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir elresultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de lavoluntad del autor.

Como puede observarse, con el nuevo texto punitivo desaparece la tradicional

distincin entre tenta hva y frustraci6n y, con ella, la preceptiva diferenciaci6npunitiva entre una y otra. El nuevo Cdigo admite s6lo la tentativa comoforma imperfecta de ejecucin; y, aunque tambin cabe distinguir dentro de

la misma entre la tentativa inacabada y la acabada equivalentes a lasanteriores tentativa y frustracin, respectivamente , sin embargo, el trata-miento punitivo de una y otra es unitario, y permite un margen ms amplio

1995 dispone: A los autores de tentativa de delito se les impondr la penainferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley para el delito consumado,en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al

intento y al grado de ejecuci6n alcanzado). En consecuencia, en las pginasque siguen, las referencias doctrinales a la tentativa y a la frustraci6n delanterior texto punitivo han de entenderse, con la salvedad de la modiicaci6npunitiva apuntada, como referencias a la tentativa inacabada y a la acabada,respectivamente, del nuevo Cdigo penal.

De acuerdo, pues, con lo dispuesto en el artculo 16.1 del nuevo Cdigo, siaceptamos la necesidad de produccin de un resultado para la consumacindel delito, en ese caso, habr que aceptar la posibilidad tanto de la tentativaacabada como de la inacabada. Sin embargo, si afirmamos que el delito se

consuma con la mera realizaci6n de la conducta sin que se precise la verifica-cin de un ulterior resultado, entonces tan slo cabe admitir la tentativa

inacabada como forma imperfecta de ejecuci6n del delito.En contra, Queralt quien, refirindose al anterior Cdigo penal, afirma que noson posibles ni la tentativa ni la frustracin, esto es, ni la tentativa inacabada

ni la acabada del nuevo texto punitivo (en

6l

62

, 4etkeia.de.la conducta. Si debido a la desobedienciao co cproduce un ulterior resultado punible imputable

' ~~~g : eapre '61

gdypyndiendo de los supuestos de hech~f de acuerdo con lo anterior y con lo establecido en elartfculo 16.1 del Cdigo penal", en principio, nicamente esposible la tentativa inacabada como forma imperfecta de ejecucion del delito". Habr tentativa inacabada cuando el sujeto d

comienzo al incumplimiento de la orden, mediante actos de

ejecucin activos u omisivos, pero no realice todos los actos que


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objetivamente debieran producir el delito'4 por causas inde-

pendientes a la voluntad del autor (por ejemplo, cuando elsujeto, en contra de la resolucin judicial que ordena la para-

lizacin de la obra, ordena a los obreros que continen la

misma, pero estos le desobedecen y la orden finalmente secumple). Ahora bien, en la prctica, dadas las caractersticas de

la conducta tpica, sern escasas las ocasiones en que resulte

factible su apreciacin. Las dificultades dependen en gran

medida del contenido de la orden que puede consistir, como

ya he sealado, en un mandato de hacer o en una prohibicin

de actuar en un sentido determinado y, en consecuencia, del

carcter omisivo o activo de la conducta del sujeto activo.

Examinemos ambos supuestos separadamente.a) En primer lugar, cuando la orden consiste en un mandato

de actuar en un sentido determinado y el sujeto omite la conducta

objeto de la orden, nos encontramos ante una omisin pura,

respecto de la cual resulta verdaderamente problemtica la

aceptacin de las formas imperfectas de ejecucin. De hecho,

como seguidamente sealar, se trata de una cuestin que ha

suscitado posiciones contrapuestas dentro de la doctrina penal.

De una parte, un sector doctrinal niega la posibilidad de latentativa inacabada. Cobo y Vives, por ejemplo, afirman que la

tentativa y la frustracin ahora tentativa inacabada y acabada,

respectivamente quedan conceptualmente excluidas en los

delitos de omisin pues, en su opinin, en el momento en que se

comienza a omitir la accin esperada, el delito ya se ha consuma-

do". Antn Oneca, por su parte, llega, aunque con diferente

argumentacin, a la misma conclusin que los anteriores auto-

Aunque el nuevo Cdigo, en su artculo 16.1, emplea en este punto el trminoresultado, utilizo aqu la voz delito a efectos de evitar confusiones con eltrmino resultado en el sentido antes expresado.

Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S.:

obstante, estos autores sealan que pese a la regla general de inadmisibilidadde la ten ta h va en los delitos de omisi6n propia, cabe imaginar hip6 tesis en queel autor, sabiendo que, en el futuro, va a tener una obligaci6n de actuar, con

su comportamiento presente se coloca en una situaci6n que le har imposibleel cumplimiento del deber. En tales casos, a tenor del concepto amplio deejecucin que se ha propuesto, no hay inconveniente en decir que la realiza-ci6n del hecho omisivo ha comenzado ya. Otras hiptesis como lassenaladas por Farr Trepat les parecen ms discutibles (p. 657, nota 64).


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+~N JvAttArzv Doamo

Ant6n Oneca, J.:

Jos Julin Hernndez Guijarro y Luis Beney tez Merino), Madrid, 1986, p. 444.Sobre el tema puede verse tambin Rodrguez Mourullo, G.:

el comienzo de la tentativa en los delitos de omisin, en la autora mediata y

en la

Munoz Conde, F. (junto con Garca Arn, M.):Valencia, 1996, p. 444. Admiten tambin la tentativa inacabada en las omisio-

nes puras, G6mez Bentez, J.:

Tambin el Tribunal Supremo ha condenado en alguna ocasi6n que, no

obstante, puede calificarse de excepcional , por tentativa inacabada deomisin del deber de socorro (artculo 489 ter del C6digo penal). Se trata de

un caso verdaderamente peculiar, puesto que, de acuerdo con la descripcinde los hechos probados, el sujeto, tras haber causado un accidente con suvehculo y herido a una persona, continu6 su marcha. Sin embargo, fueseguido por otro automovilista quien le conmin a que atendiera al herido, a

67

desobediencia al mandato de la norma, lo que, a su juicio,

Qpide la apreciacin de la tentativa inacabada.

doctrina, otros autores aceptan la posibilidad de tentativainacabada, al menos como posibilidad abstracta. Muoz Con-

de, entre otros, dice que tericamente es admisible, pero que enla prctica no se castiga". Farr Trepat, siguiendo a Maihofer,defiende la posibilidad terica y prctica de la tentativa

inacabada en los delitos de omisin pura. Su razonamiento,

con el que coincido plenamente, es el siguiente. Farr considera

que cuando el autor slo dispone de una ocasin para realizar

la accin que se le ordena, la demora dolosa en la prctica de lamisma constituir ya una omisin consumada, siempre que

concurran los restantes requisitos de la figura tpica. Pero,

como esta misma autora indica, los supuestos ms frecuentes

en la prctica sern, sin embargo, aquellos en los que el autor

cuenta no slo con una ocasin, sino con un espacio ms o

menos largo de tiempo para poder realizar la conducta ordena-

da; en estos casos, el principio de ejecucin y, por tanto, la

posibilidad de apreciacin de la tentativa inacabada, tendralugar, en su opinin, en el momento en que aumente el peligro

de que la accin debida no pueda ya realizarse a tiempo"; tan

slo cuando el autor haya dejado transcurrir la ltima posibi-


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lidad de practicar con xito la conducta que se le ordene,

estaramos ante un delito de omisin pura consumado'".

En conclusin, y de acuerdo con los argumentos que esgri-

me Farr Trepat, me parece admisible la apreciaci6n de la

tentativa inacabada en los delitos de omisin pura y, en conse-cuencia, en los delitos de desobediencia a la autoridad consis-

tentes en una omisi6n, no obstante los inconvenientes prcti-

cos que pueda presentar su apreciacin.

A mi juicio, las dificultades para la aceptacin de la tentativainacabada en los delitos de desobediencia a la autoridad o a sus

agentes consistentes en una omisin pura se deben ms a proble-

mas de orden prctico de prueba y de poltica criminal, que a

dificultades de orden dogmtico. Desde el punto de vista dogm-tico, me parece plausible la tentativa inacabada, sobre todo si,

siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, admitimos que, en

muchos supuestos, la calificacin de grave de la desobediencia

puede depender de la reiteraci6n en el incumplimiento de laorden. As, por ejemplo, la conducta del sujeto que desobedece el

primer requerimiento de la autoridad para que presente los libroscontables, podra calificarse de tentativa inacabada de desobe-

diencia grave, si el sujeto, ante el segundo requerimiento de laautoridad, cumple lo ordenado por causa no dependiente de su

voluntad y a pesar de que su intencin era, en todo caso,

incumplir esa orden. Sin embargo, si se negase la posibilidad de

tentativa inacabada, habra que calificar este supuesto bien como

una falta de desobediencia, bien como un hecho impune, aun

cuando hay una puesta en peligro, cuando menos, del bien

jurdico protegido por la norma, concurre el elemento intencio-nal propio de la tentativa y no hay desistimiento voluntario. En

supuestos como ste, la calificaci6n de los actos omisivos realiza-dos como mera falta de desobediencia o, incluso, la impunidad de

los mismos, obedece, en mi opinin, ms a criterios de poltica-

criminal, fundados en la concreta gravedad de tales actos, que a

razones de orden dogmtico.

Ahora bien, junto a las anteriores hiptesis, tambin pueden

surgir casos en los que, dada la gravedad de la conducta omisiva

lo que aqul accedi, volviendo al lugar de los hechos y trasladando alaccidentado a un centro mdico (STS de 20 de diciembre de 1976).

Farr Trepat, E.: Sobre el comienzo..., ob. cit., pp. 52-53.


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del sujeto, el intento de desobedecer el primer requerimiento de

la autoridad puede ser calificado ya de tentativa inacabada de

desobediencia grave, sin que sea necesario que se produzca un

segundo requerimiento de la autoridad. Por ejemplo, suponga-

mos que un juez dirige un requerimiento a un empresario paraque ponga a disposicin de la autoridad administrativa unoscontenedores con determinados residuos, a efectos de analizar

su posible toxicidad. El empresario, que no quiere que se

realice el anlisis, ordena al encargado que proceda a arrojar

los residuos, pero ste no lo llace y los entrega a la autoridad

administrativa. En este caso, no veo ningn inconveniente para

aceptar la calificacin de tentativa inacabada de desobediencia

grave, sobre todo, teniendo en cuenta la gravedad de la conduc-ta del empresario.

En definitiva, en mi opinin, desde el plano estrictamente

dogmtico no se puede negar la posibilidad de incriminacin dela tentativa inacabada en el delito de desobediencia, Pero, debido

a las dificultades de orden prctico y de poltica criminal que

puede presentar su apreciacin, tendr que ser el juez quien, trasla valoracin de las circunstancias concretas del caso (contenido

e importancia de la orden, posibilidad o no de cumplimiento desta en un lapso ms o menos largo, existencia o no de desisti-

miento voluntario, grado de afectacin del bien jurdico protegi-do, etc.), determine la incriminacin de una conducta como mera

falta de desobediencia, como tentativa inacabada de desobedien-

cia grave o como desobediencia grave consumada. Incluso, en

algunos supuestos, sera factible la declaracin de la impunidadde la conducta, cuando dadas las caractersticas de la orden, el

sujeto la obedece ante el segundo requerimiento de la autoridad

ya sea por su propia voluntad o por causas ajenas a ella ,

siempre que pueda apreciarse una unidad de accin entre el

primer y el segundo requerimiento de la autoridad" (por ejemplo,

en los supuestos de controles policiales en las vas pblicas,

cuando el sujeto detiene el vehculo al segundo o tercer mandatode la autoridad").

70

En algunas ocasiones, creo que podra atenderse a los usos sociales paravalorar la existencia o no de esa unidad de accin.

En contra de este criterio se manifiesta la STS de 10 de julio de 1982. En estaresolucin se califica de falta de desobediencia a la autoridad la conducta del


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b) En segundo lugar, en las hiptesis en las que la orden

consiste en la prohibicin de actuar en un sentido determinado,

parece menos problemtica la aceptacin de la tentativainacabada. As, si el sujeto da comienzo a la ejecucin de la

conducta expresamente prohibida mediante hechos exterioresactivos, pero no realiza todos los actos de ejecucin que debie-

ran producir el delito por causa no dependiente de su voluntad,

estaremos ante un supuesto de delito de desobediencia inten-

tado (por ejemplo, cuando el sujeto es sorprendido al intentar

entrar en su anterior domicilio conyugal, en contra de la orden

judicial que le prohibe la entrada en el mismo).

3.

Los delitos de propia mano constituyen una categora dog-

mtica muy polmica dentro de la doctrina penal. Se discute no

slo el fundamento de los mismos, sino su propia existencia.

Sin embargo, a pesar de lo controvertido de la misma, puede

afirmarse que, hasta el momento, contina siendo una figura

jurdica que goza de amplio predicamento tanto en la doctrinacomo en la jurisprudencia espaolas".

Sin pretender entrar aqu en la controversia suscitada por

estos delitos, lo que desbordara absolutamente el objeto de

este trabajo, pienso que tiene razn Roxin cuando afirma que

sujeto que, habiendo desobedecido el primer requerimiento de la autoridad

para que detuviese su vehculo, obedece ante el segundo requerimiento. Noobstante, hay que decir que el Tribunal Supremo modific la sentencia de laAudiencia que haba calificado tales hechos como un delito de desobedienciagrave del anterior artculo 237 actual 556 del Cdigo penaLGimbernat Ordeig, E.:y ss. y 300; Rodrguez Mourullo, G. (junto con Crdoba Roda, J.):

espanol por S. Mir Puig y F. Munoz Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp.

361-362; Mir Puig, S.:y Ubieto, E. y Huerta Tocildo, S.:

puede verse ampliamente Maqueda Abreu, M. L.:Madrid, 1992.


47/142

48

Roxin, K.:Maqueda Abreu, M.

SobreMadrid, 1994, p. 232.

74

el hecho de que los delitos de propia mano se hayan mantenido

a lo largo del tiempo, a pesar de carecer de un apoyo terico

suficiente, muestra que algo correcto est oculto bajo ellos".

Si la elaboracin de categoras dogmticas pretende cum-

plir la funcin de ofrecer claridad expositiva y facilitar lainterpretacin de los tipos penales, creo que los delitos de

propia mano de

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