EL DERECHO BURSATIL

  Por Guillermo A.Moglia ClapsProfesor Titular con dedicación exclusiva de las cátedras de Derecho Comercial I y Derecho Comercial II de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del salvador.Profesor Titular de las c+atedrs de Nuevas Modalidades de Contratación Comercial y de Sociedades y Contratos Asociativos de la, Maestría de Economía y Derecho Empresario de la facultad de Ciencias Económicas de la Unbiversidad del salvador y de LUNSA de Roma. Coordinador de la especialización en Sindicatura Concursal en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del Salvador. 1.- Introducción. Antes que nada ¿ existe un Derecho Bursátil?. Estimamos que, desde el punto de vista de la existencia de un derecho realmente autónomo, noSi efectuamos una compulsa de tratados y tratadistas veremos que. Tanto los que tratan el tema dentro de tratados generales de Derecho Comercial (1), como los que han efectuado trabajos especializados en el tema (2), no lo entienden así, aún cuando describan la normativa que regula la actividad bursátil, analizan sus operaciones –contratos-, determinando su naturaleza jurídica e indiquen las fuentes generadoras de esta normativa. (3).Entendiendo al comercio, técnicamente hablando comno el “conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre productores y consumidores” (4), o si se quiere como la actividad intermediadora en la circulación de bienes, es claro que la actividad bursátil es una típica actividad comercial.Como tal, ha sido regulada en los Códigos de Comercio en los países que han adoptado ese sistema legislativo (5) y forma parte, por tanto del Derecho Comercial.Naturalmente que sí existen un conjunto de normas  de variada naturaleza que regulan la actividad bursátil en sus múltiples aspectos. 2.- El Derecho Bursátil como “derecho de categoría”.

 

Ahora bien, si como acertadamente lo expresa un autor (6), existe –y esto parece claro-una tendencia a la creación de los llamados “derechos de categoría”, tendencia que proviene de un movimiento más vasto que apunta a dar mayor relevancia a las diferencias técnicas y económicas. De estas diferencias nacen instituciones especializadas que escapan de los esquemas clásicos, pues la técnica impide que éstos sirvan plenamente para el cumplimiento de su objeto.Otro fenómeno que influye en este problema es la tendencia a disminuir o suprimir la distinción existente entre normas de derecho público y normas de derecho privado, existiendo en la actualidad una interrelación entre ambos tipos de normas a tal punto que el derecho público se ha ido privatizando (7) y el derecho privado se ha ido publicitando. (8).

Si se ha colocado el llamado “Derecho Bancario”, como un ejemplo típico de estos “derechos de categoría” (9), en función, por ejemplo, de la indudable existencia de “normas bancarias” y de su previo reconocimiento en la economía –legislación especial que responde a una valoración jurídica más intensa de las distintas peculiaridades de la vida económica- destacando que “el elemento técnico, el modo de ser económico, viene a diferenciar los distintos derechos de categoría y a constituir el fundamento de los mismos (10), no parece disparatado concebir la existencia de un “derecho de categoría” que podría llamarse “Derecho de Bolsa” o “Derecho Bursátil”. 3.- Intento de conceptualización. Particularidades a tener en cuenta. En tal sentido, bien se podría definir al Derecho Bursátil o Derecho de Bolsa como el conjunto de normas que regula tanto la institución de la Bolsa como las operaciones mercantiles específicas que en ella se desarrollan y a organización y actividad de los intermediarios privilegiados (agentes de bolsa) que intervienen en las mismas.

Debemos, no obstante, tener en cuenta ciertas particularidades del así llamado “Derecho Bursátil” o “Derecho de Bolsa”.1) En primer término debe incluírselo, clara e indubitablemente, dentro del ámbito del derecho Comercial, como ya lo explicitáramos en el punto precedente, aún concibiéndolo dentro de los llamados “derechos de categoría”(11).2) Las normas del “Derecho Bursátil” están claramente impregnadas de derecho público, aunque son normas que deban de ser estudiadas dentro del ámbito del derecho privado e integrantes del mismo (12),  esto es del Derecho Comercial.3) La influencia del elemento técnico estaría dada por la concentración contractual masiva, con carácterísticas constantes y uniformes sobre mercaderías o valores ausentes y a la presencia de intermediarios privilegiados que monopolizan dentro de los ámbitos predispuestos estas operaciones. (13)4.- En  torno de la autonomía. Como ya lo expresáramos antes (14) la autonomía de este derecho presenta aspectos a considerar.Recordemos que puede hablarse de autonomía de una rama del derecho en tres sentidos :a)     En  el de la autonomía científica y didáctica, en cuanto al estudio de esa

rama pueda o deba constituir una materia especial de investigación y de enseñanza.

b)    En el de la autonomía jurídica, en cuanto las normas atinentes a esa materia formen un sistema que, si bien queda encuadrado dentro del esquema general del derecho, presenta rasgos peculiares y distintivos.

c)     En el de la autonomía legislativa , en cuanto las leyes relativas a dicha materia deben ser coordinadas en un cuerpo separado de normas. (15).

 Tengamos presente que no siempre las tres acepciones se manifiestan coincidentes respecto de una misma materia, si bien lo común es que la autonomía jurídica de una rama del derecho termine por imponer, como consecuencia, la autonomía científica y legislativa de ella.(16). Al respecto del Derecho de Bolsa es dable señalar que, en cuanto al primero de los tres sentidos señalados, bien parece tener una cada vez más señalada autonomía científica, lo que es advertible sobre todo en el ámbito del derecho comparado, por la prolefereción de estudios, trabajos y revistas especializadas en el tema bursátil, fenómeno que no refleja, ni de lejos, igual intensidad en el ámbito jurídico nacional.

Paradójicamente, esta mayor presencia científica especializada no parece haber encontrado igual correspondencia en la otra ecuación de este aspecto de la autonomía : el de la autonomía didáctica. Esta creciente especialización en la investigación de la normas bursátiles no ha generado aún –y puede que no lo haga nunca- una materia especial de enseñanza. En lo atinente al segundo sentido, es apropiado indicar que, en virtud de las particulares caracterísitcas y elementos técnicos ya señalados precedentemente, permite que estas normas, encuadradas dentro del ámbito del derecho Comercial, presenten, en razón de esos rasgos peculiares y distintivos, una cierta autonomía jurídica. Esra cierta autonomía jurídica ha ido permitiendo esbozar una, a su vez, cierta y cada vez más clara autonomía legislativa, toda vez que, en los sistemas jurídicos codificados, por ejemplo (17), las normas relativas a las bolsas y operaciones bursátiles, han pasado -o se han abundantemente complementado- de los Códigos de Comercio en los que se las regulaba, a -o por-  leyes se paradas, que si  bien forman parte del Derecho Comercial, se presentan en un cuadro, al menos en principio, separado de su derecho madre (el Comercial).(18).Como vimos, este “Derecho de Bolsa”, oresenta ciertas caracterísiticas o esbozos de autonomía que, sin embargo, no alcanzan para darle autonomía plena, aunque bastan para, por lo menos, analizar el tema y dejar planteadaSu problemática y nuestra opinión al respecto en este no demasiada debatido tópico. 5.- Fuentes. Concebido como lo concebimos al “Derecho Bursátil”, como derecho de categoría, con las caracterísiticas expresadas “ut supra”, es natural que, como todo derecho y como su propio derecho abarcante y continente –el Derecho Comercial- reconozca como sus fuentes a las que, reiteradamente, la odctrina expone como fuentes de todo derecho, a saber : la ley, los usos y costimbres y la jurisprudencia (también la doctrina). (19).Interesante resulta el sistema utilizado por un destacado autor italiano en el tema (20), que habla de las fuentes legislativas, las fuentes normativas secundarias : decretos ministeriales, reglamentos especiales de las Bolsas y los usos de bolsa.En realidad no se contradice con el que hemos adoptado nosotros, sino que, por el contrario, y en algunos aspectos, lo detalla y subdivide, tomando, en

parte, sólo en parte, la vieja distinción entre  ley en sentido formal  y ley en sentido material, que reconoce autorizada y generalizada doctrina. (21).De todos modos, hagamos un somero análisis de las “fuentes” de este Derecho Bursátil. 5.1. La  ley : las fuentes legislativas. 

Concibiendo a la ley como una norma jurídica obligatoria impuesta por la autoridad del Estado por medio de sus  órganos competentes, que incluyen la llamada “ley en sentido formal”, que esla estatutición de las normas jurídicas por obra de los órganos del poder legislativo del Estado (22) y el concepto de  “ley en sentido material”, que es un medio de producción de las normas jurídicas por obra del poder ejecutivo (23), siguiendo el criterio sustentado, digamos que las leyes, en este amplio sentido, constituyen la fuente primera y esencial del derecho que regula las Bolsas-Así, a guisa de ejemplo, tenemos, en nuestro país, a la Ley 17.811 de Oferta Pública de Títulos Valores, en Italia, alrededor de las normas del Código Civil italiano de 1942, las de  profusa legislación abarcante, en leyes y decretos-leyes y decretos legislativos, de materias atinentes, pero tan diversas como la reasunción en el rol de agentes de cambio de judios, composición del Comité Directivo de los agentes de cambio, concursos para estos agentes, el restablecimiento de las Borse Merci, la regulación del ordenamiento profesional de los agentes de cambio, etc, etc. En Francia, las normas básicas del Código de Comercio de 1807, reglamentación sumaria que contiene un cierto número de principios fundamentales todavía en vigor (art. 74 y ss.), abundantemente completadas por leyes y decretos que no le han sido incorporados (24), como por ejemplo, la reforma de 1942 – 45, los textos de 1961, que introdujeron una nueva y profunda reforma, la ley nº 1009 del 28/12/66 y el decreto nº 264 del 30/3/67, relativos al estatuto de los agentes de cambio, las últimas reformas de la ley nº 88-70 del 22/1/88 etc. 5.2. Fuentes Normativas Secundarias.

 

Bianchi D´Espinosa, según lo ya explicado, menciona este particular criterio de fuentes – que nosotros incluimos dentro del mas amplio de “ley” – que denomina “normativas secundarias”, y en las cuales incluye, decretos ministeriales, reglamentos especiales de las bolsas, estatutos y leyes regionales y regulaciones de entes menores. (25). 5.3. Usos y costumbres.- Recordemos, antes que nada, que por uso se entiende la observancia de una regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. Cuando esa regla de conducta se observacon conciencia de obligatoriedad, nos hallamos antes una costumbre. (26)En materia bursatil los usos (27) asumen, como fuentes normativas, la máxima elevancia.En tal sentido, es natural que, en sentido general, las leyes ( y tanto más los códigos que, por su naturaleza, tienen mayor estabilidad que las leyes especiales), prefieran dejar a la vida libre y espontánea del mercado de bolsa los institutos que en ella surgen y se desarrollan y que se limiten a fijar algunas lineas principales de éstos, dejando a los usos regular más detalladamente los efectos. (28)En general, debe considerarse que gran parte de las normas en materia de contratos de bolsa son de naturaleza consuetudinaria (y tienen el carácter de usos praeter legem) (29) 5.4. La Jurisprudencia.

 Cuando la jurisprudencia ejerce, frente a las lagunas del derecho una actividad juridica creadora, integrando el ordenamiento jurídico por medio de normas concretas o particulares (30) debe ser – y nosotros así lo hacemos – considerada como una de las fuentes del derecho y, en particular, del que nos ocupa.Al respecto existen en el derecho comparado obras que recogen y sistematizan la jurisprudencia sobre el derecho regulatorio de las bolsas y, en particular, de los contratos de bolsa. (31).

 5.5. La Doctrina.

 Una abundante y calificada actividad doctrinaria sobre el tema constituyen también una fuente de este derecho. 

     

Notas 1.     Ver, por ejemplo: Malagarriga, Carlos C: “Tratado Elemental de Derecho

Comercial” 3ª Edicion actualizada. Tipografica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1963. To. II, Paragráfo 38 y ss, ps. 286 y ss, que dentro del capitulo “De la compraventa”, trata de las “operaciones en bolsas y mercados”; Satanovsky, Marcos: “Tratado de Derecho Comercial”. S/E. Tipografica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1957. To. III, ps. 342 y ss., “ Droit Commercial. Actes de commerce et commercants.Banque et Bourse.”6° edidicón.dalloz.Paris.1971, par. 372 y ss., ps. 349 y ss., dedican el titre II, a las “bourses de valeurs” pero no hablan para nada de un “derecho de bolsa”.

2.     Cfe. Obeid, Anwar: “Bolsas y mercados de comercio. Examen crítico de las disposiciones del Código de comercio y legislación posterior” S/E. Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Buenos Aires. 1964, Tampoco. Bianchi D´Espinosa, Luigi: “I contrati di borsa. Il riporto”. S/E. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1969, par. II, ps. 6 y ss., habla de “l´ ordinamento delle Borse in generale”, pero no de un derecho propiamente bursatil. La excepción la consitutuiría Coltro Campi, Cesare, en su “Lineamenti di diritto di Borsa e rasegna di giurisprudenza 1963 – 1976”. S/E. Dott. A Giuffre Editore. Milano. 1977.

3.     Ver, por ejemplo: Bianchi D´Espinoza, L. que habla de “Le fonti legislative”: op. cit. par. III, ps. 10 a 15; de “fonti normative secondarie”, par. 4 ,ps 15 a 20 y  a “gli usi di borsa”, par.5, ps.20 a 25.

4.     Cfe.: Garrigues, Joaquín : “Tratado de Derecho Mercantil”.Revista de Derecho Mercantil.Madrid.1947.Tomo I, vol I, p.9.

5.     Así, por ejemplo en los derogados arts. 75 a 86 de nuestro Código de Comercio de 1889, y en el primer código de comercio del mundo, el Código de Comercio francés de 1807, arts. 71 y ss.

6.     Cfe. Santillán, Mario Jorge: “Bancos y Casas de Cambio”. s/e. Abeledo -  Perrot, Buenos Aires 1966. Monografias Jurídicas, nº104, ps. 15 y ss. Ver también Giraldi, Pedro Mario: “Introducción al estudio de los contratos bancarios” S/E. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, Monografías Juridicas nº 83 p. 18.

7.     El ejemplo típico es el uso por el Estado de institutos nacidos dentro del derecho privado, como en el Derecho Comercial, las sociedades comerciales.

8.     Por ejemplo la tendencia mundial de normas públicas de contralor estatal de la actividad bursatil.

9.     Cfe. Santillán, M. J.: op. cit, ps. 15 y 16.10. Cfe. ibídem, op. cit. p. 1611. En este sentido es interesante la opinión de Giraldi, P. M.: op. cit, log. Cit,

quien respecto de estos derechos, expresa: “el derecho comercial se ha diversificado en ramas autónomas o semiautonomas, llamadas derechos de categoría, en cuanto como conjuntos de normas que en cierta manera se desvían del derecho general y que están insuflados de principios propios que hacen que devan interpretarse siempre en su completividad y a los que no siempre se adecuan otros principios aún contenidos en el mismo código. Tal ocurre con el derecho de los seguros, el derecho cambiario, el derecho societario, el de los transportes, etc.” Sin problemas podía agregarse a esta enumeración el “derecho bursátil”, aunque preferiríamos darle, como mucho, un carácter semi – autónomo.

12.  Coltro Campi, C. : op.cit.,, p.3, lo denomina “aquélla parte del derecho comercial y administrativo”.La fuerte publicización del derecho de bolsa o de las normas bursátiles puede verse claramente, por ejemplo en nuestro país,, en las de la Ley 17.811 de Oferta Pública de Títulos Valores y, aún en el sistema bursátil, librado a la iniciativa privada, de los EEUU, en las normas de la S.E.C. de 1934. El carácter privado, lo tenemos, por ejemplo en nuestro país en los estatutos y reglamentos de las bolsas de comercio y mercados de valores.Cfe. Coltro Campi, C. :op.cit.,loc.cit.

13.  Aunque no se nos escapa la clara tendencia aperturista que se manifiesta mundialmente en el mercado de capitales.

14.  Ver nota 11, in fine.15.  Cfe. : Fontanarrosa, Rodolfo O.: “Derecho Comecial Argentino.Parte

general.”4° edición.Víctor P.de Zavalía.Editor.Buenos Aires.1973.Tomo.I, par.10, ps.30..

16. Cfe. Ibídem : op.cit. ,loc.cit.17. Francia y Argetina son dos ejemplos claros y clásicos al respecto.18. Son los casos uya citados, de la Ley 17.881, en nuestro país y las leyes

francesas de 1942 y 1961, citadas como ejemplo, si bien estas últimas no derogan las normas de los arts.74 y ss. del Código de Comercio francés, las completan, junto con otras numerosas normas,en forma abundante. En Italia, la gran cantidad de normas regulatorias de los contratos de bolsa deben de ser coordinadas con la codificación que entró en vigor en 1942. (el código civil italiano de 1942) ,lo que ha originado notables dificultades hermenéuticas. (cfe.Bianchi D’Espinosa, L. : op.cit.,par.3,p.15).

19.  Aunque como en todo lo atinente al derecho, las opiniones distan de ser unánimes. Así hay quienes (por ejemplo, Doménico Barbero, op. cit., Tomo I, parágrafo 11, p.87) admitan sólo dos fuentes del derecho : la ley y ls costumbre. Algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola : le ley, mientras que otros, por el contrario, las aumentan, agregando a las dos mencionadas, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analogía y la naturaleza de los hechos. Esta vaiada concepción se expresa en función de la diversa acepación que se da a la expresión “fuente del derecho”. Barbero (op.cit., Tomo I, parágrafos 23 a 28, ps.103 a 106), refuta varias de esta “fuentes”. Fontanarrosa, agrega a las dos formales, la ley y los usos y costumbres, la jurisprudencia.  (ver op. cit., tomo 1,par.30, ps.62 y 63, junto con otros autores citados en la nota 28 al pie p.63 y 29, al pie p.63) y desestima las demás ( ver op.cit., to.1, par. 31,32,33,34,35 y 36, ps.64/66). Nosotros seguimos su criterio, en este punto, partiendo de otorgar a la expresión “fuente del derecho”, su sentido de “fuente formal o lógica”, que significa el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico. En el caso del derecho Comercial, sería el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico mercantil y, en el de nuestro “derecho de categoría” expuesto cabría sustituir la palabramercantil  por bursátil. (cfe.Fontanarrosa, R..O. : op. cit., par.19, p.47).

20. Cfe. Bianchi D’Espinosa, L. : op.cit., par.3 a 5, ps.1º a 25.21. Cfe.barbero, D. : op.cit.Tomo I, par.13 a 14 y ss., ps.87 a 92 y despupés

veremos porqué, en parte y sólo en parte.22. Cfe.Fontararrosa, R.O. : op.cit., To.I, par.21, p.48 y Barbero, D. :

op.cit,Tomo I, par.13, p.87,23. Cfe.barbero, D. : op. cit., par.14, p.90.24. Cfe. Rodiére, R. Y Houin, R. : op. cit., par.374, p.35.

25.  B.C.R.A. y C.N.V.Párrafo aparte merece la mención de los “Reglamentos de las bolsas”.En los regímenes de bolsas oficiales, por ejemplo la de Italia, los reglamentos especiales de las bolsas emanados de los llamados “entes menores” (Cámaras de Comercio), son considerados (por ejemplo por Bianchi D’Espinosa, cuya opinión seguimos aquí) como fuentes de derecho.Consideramos que en este caso, está bien, por la naturaleza pública de la voluntad de la que se deriva la fuerza obligatoria de estos reglamentos, lo que hace que sean considerados como fuenete  del llamado “Derecho Bursátil” (cfe.Bianchi D’Espinosa, L. : op.cit., par.4, ps.18 y 19; es la opinión también de La Lumia : “Usi giurídici ed usi interpretativi”.R.D.C., 1912, p.144 y Garrigues,Joaquín : “Contratos bancarios”.s/e.Madrid 1958, p.19).No es el caso de los regímenes de bolsas privadas, como el de los EEUU, o como el nuestro, donde los estatutos o reglamentos de las Bolsas de Comercio y mercados de valores pertenecen a personas de derecho privado y la naturaleza de la voluntad de la que se deriva su fuerza obligatoria es la de una voluntad privada y, por lo tanto, tiene un puro valor contractual. (cfe. Garrigues, J : op. cit., loc.cit.) y la doctrina en general –y nosotros acordamos- les niegan el carácter de fuente del derecho (cfe.Barbero, D. : op. cit.,tomo I, par.26, p.105) y, por tanto, nosotros se la negamos, como lógica consecuencia, como fuentes del derecho bursátil en estos sistemas.

26.  Cfe. Halperín, Isaac : “Curso de Derecho Comercial.Parte General y Sociedades en general.”3° edición actualizada.Ediciones Depalma. Buenos Aires.1972.Vol.1, par.4, p.28.

27.  Y utilizamos aquí la expresión en forma equivalente con la “costumbre”.En este sentido debemos recordar que nuestro Código d Comercio no distingue entre usos y costumbres, emplenado la expresión “usos” en su sentido genérico, equivalente a costumbres (cfe.Halperín,I. : op.cit.,loc.cit.).

28. Cfe.Bianchi D’Espinosa,L. :op.cit., par.5,p.20. Es, por ejemplo, el caso de nuerstra ley 17.811, que no regula específicamente sobre los contratos de bolsa en especial , y que en su art.52, del capítulo VI “Operaciones de bolsa y garantías”, remite la normación de las operaciones a los respectivos reglamentos de los mercados de valores y el del Código Civil italiano de 1942 que regula –pero tan sólo con algunos nromas fundamentales- la venta a término de títulos de crédito y el riporto o pase.

29.  Cfe. ibídem : op.cit., par.5, p.21.30.  Cfe. Fontanarrosa, R.O. : op. cit., tomo I, par.30,p.62.

31.  Ver en este aspecto, por ejemplo, la interesantísima obra de Coltro Campi, Césare : “I contratti di borsa nella giurisprudenza”2° edizione completamente rifatta.Dott.A.Giuffré Editore.Milano.1987.