El Error en Los Contratos

5/21/2018 El Error en Los Contratos

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Latin American and Caribbean Law and

Economics Association

From the SelectedWorks of Freddy Escobar

January 2007

El error en los Contratos. Justifcaciones Impuraspara la Modifcacin de las Reglas de Anulacin

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ius la revista, n 35,Tu referente jurdico28

El error en los contratos (justificacionesimpuras para la modificacin de las reglas de anulacin)(****)

1. Introduccin

Las personas comenten errores. Y muy seguido. Las condiciones queposibilitan la existencia de equvocos son muy diversas: desde falta deinformacin o capacidad para evaluar las diferentes opcionesdisponibles hasta interferencias irracionales producidas pormanipulaciones en la forma de presentar los datos que han de ser

evaluados en el proceso de toma de decisiones.

Desde una perspectiva econmica, una promesa efectuadaerrneamente no garantiza la existencia de una reasignacin eficiente

(*) Miembro del Comit Consultivo de ius et veritas. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor deAnlisis Econmico del Derecho, Contratos y Teora Legal en la misma universidad. Master en Derecho por Harvard LawSchool.

(**) A Matas, con la esperanza de poder ofrecerle, algn da, un mundo ms libre y ms justo.(***) Los profesores Stephen J. Morse (University of Pennsylvania) y Richard Nolton (Massachusetts Institute of Technology)

me han brindado su valiosa ayuda en la exploracin de los aspectos psicolgicos y filosficos del error. Brbara Castro,Janfer Crovetto, Hugo Forno, Christoph Kern y Mario Reggiardo han tenido la gentileza de revisar los borradores de estetrabajo y enriquecerlo con sus agudas observaciones. Mi ms sincera gratitud a todos ellos.

(****) Legal interpretation takes place in a field of pain and death () Legal interpretive acts signal and occasion the impositionof violence upon others: A judge articulates her understanding of a text, and as a result, somebody losses his freedom, hisproperty, his children, even his life. Interpretations in law also constitute justifications for violence which has alreadyoccurred or which is about to occur. When interpreters have finished their work, they frequently leave behind victimswhose lives have been torn apart by these organized, social practices of violence. Neither legal interpretation nor theviolence it occasions may be properly understood apart from one another. This much is obvious, though the growingliterature that argues for the centrality of interpretive practices in law blithely ignores it. Robert Cover

FreddyEscobar Rozas(*)(**)(***)

TODAS LAS PERSONAS ENFRENTAN DE UN MODO U OTRO, GANANDO OPERDIENDO, ESTAS PRESIONES. DEL SIMPLE HECHO DE OBSERVAR LA VIDAMISMA PODEMOS CONCLUIR QUE LA EXISTENCIA DE PRESIONES NO IMPIDELA TOMA DE DECISIONES POR PARTE DE LAS PERSONAS, NI CONSTITUYE EN

GENERAL UNA EXCUSA PARA QUE LOS ACTORES SOCIALES DEJEN DECUMPLIR SUS COMPROMISOS.


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anulacin)

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de recursos(1), en tanto que la falla del promitente impideconsiderar, de manera apriorstica, que aquel valora menosque la otra parte el recurso que est transfiriendo (o,inversamente, que valora ms que la otra parte el recursoque est adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otrolado, una promesa efectuada errneamente no ata de manera

definitiva al promitente, en tanto que todocompromiso con los proyectos delpromisario (2) admite excusas cuando lacondicin de fin en s mismo del primeroresulta en juego.

A pesar de que existen razones suficientespara justificar la existencia de una regla legalque permita la anulacin de todo contrato

(1) La justificacin econmica de la promesa no descansa en la confianza que su destinatario tenga en ella, ni en losbeneficios o daos que este ltimo puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento, respectivamente,pues nada garantiza que los factores descritos (confianza, beneficio y dao) estn presentes o que generen undesplazamiento de recursos que hacia los usos alternativos ms productivos. Desde una perspectiva liberal ( welfare

economics), la justificacin econmica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulacin derecursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo ms eficiente de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH,Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6 y 7.

(2) La justificacin moral de la promesa no descansa en la confianza que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios odaos que este ltimo puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento, respectivamente, pues los factoresdescritos, esto es, confianza, beneficio y dao, pueden no presentarse. Por lo dems, su relevancia depende de justamentedel presupuesto en discusin: es la promesa vinculante? Desde una perspectiva liberal, la justificacin moral de la promesaha de ser hallada en la decisin libre de comprometerse a realizar una accin que facilite los proyectos del promisario y,por tanto, que reconozca a este ltimo como un fin en s mismo. En tal sentido: FRIED, Charles. Contract as Promise. ATheory of Contractual Obligation. Cambridge-London: Harvard University Press, 1981. pp. 11-13.

LA ESCUELA TRADICIONALPARTE DE UNA VISINONRICA DE LAS COSAS, ENLA QUE BRILLA POR SU

AUSENCIA UN ELEMENTOCENTRAL DE LA VIDA REAL:LA TOMA DE DECISIONESBAJO PRESIN. EN EFECTO,

EN LA VIDA REAL TODAS LASPERSONAS ESTNEXPUESTAS A TODO TIPO DEPRESIONES, ALGUNASEVITABLES OTRASINEVITABLES, ALGUNAS

ACEPTABLES OTRASINACEPTABLES, ETCTERA.


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celebrado con error, sobre la base de una serie deconsideraciones formales, entre las que sobresalentidamente la preocupacin por la seguridad jurdica (3),ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra elnuestro(4), limitan notablemente la posibilidad de que el erransse libere (a travs de la accin de anulacin) de la promesaefectuada.

En las lneas que siguen intentar demostrar que el criterioadoptado por el Cdigo Civil para permitir la anulacin de loscontratos celebrados con error es econmicamente ineficiente

y moralmente reprobable. A partir de ello, sugerir la adopcinde un criterio alternativo, el cual, por lo dems, no es extraoal Derecho comparado.

2. Causas de las equivocaciones

Las personas se equivocan por muchas razones. He aqualgunas de ellas. En primer lugar, las personas cometenerrores porque no tienen informacin relevante disponible.Como quiera que el acceso a dicha informacin esgeneralmente costoso, las personas, dadas sus restriccionesdinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficientepara adquirir la informacin que les permita tomar decisiones

racionales y eficientes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando Xdecide comprar un terreno para construir un edificio de diezpisos, creyendo que las normas de zonificacin permiten talcosa, cuando en realidad dichas normas solo permiten construiredificios de hasta cinco pisos. Descubierta la brecha entre larealidad y la representacin mental de la misma,X se negar

a cumplir su promesa, consistente en pagarel precio, alegando que no estuvoplenamente consciente de lo que haca almomento de prometer.

En segundo lugar, las personas cometenerrores porque no estn preparadas paradescifrar la informacin relevante disponibleo, por lo menos, porque no estn preparadaspara hacer tal cosa en lapsos relativamentecortos. Esto ocurre, por ejemplo, cuandoX,

despus de un arduo da de trabajo, va a unsupermercado con la intencin de compraruna crema de belleza que su esposa deseausar. Ante las innumerables filas de cremasy otros artculos de belleza, X decidecomprar la crema A, sin entender elsignificado del trmino exfoliante. Una vezentregada la crema a su destinataria, Xrecibe una extensa y minuciosa explicacinacerca del significado de los trminoshumectante y exfoliante. Al dasiguiente,X devolver el producto a primerahora, alegando que confundi el tipo de

crema que deseaba adquirir.

En tercer lugar, las personas cometenerrores sistemticos provocados porcortocircuitos de irracionalidad(5). Estoscortocircuitos impiden que incluso en

(3) La frmula del Cdigo italiano es una conquista de la legislacin actual desde el punto de vista prctico, ya que tiendea la seguridad jurdica. La seguridad del acto jurdico es un aspecto caracterstico de nuestros das. Una sociedad en lamedida de lo posible debe buscar la estabilidad del acto jurdico y es esa la razn que ha tenido el legislador italianocuando exige que el acto (sic) sea conocible por el otro agente. Con esto, lo que se est buscando es limitar el rea deaccin de error, de permitir que el acto jurdico en la medida de lo posible se mantenga vlido y que solo se declare nulocuando el error ha sido cognoscible por el otro agente. Son las palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del

cdigo vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Vese: Autores Varios. Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Lima:Gaceta Jurdica, 2003. p. 868.(4) El Cdigo Civil de 1984 ha recogido sustancialmente la normatividad contenida en el Cdigo Civil italiano de 1942 en

materia contractual. Este ltimo cuerpo normativo consagr positivamente la denominada teora de la confianza,segn la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte no tom conocimiento (ni pudo hacerlo) de laexistencia del error. En nuestro caso, tal teora ha sido consagrada en el artculo 201 del Cdigo Civil.

(5) A pesar de que se trata de un tema controversial, es posible afirmar que la racionalidad requiere, cuando menos, lapresencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo. El primero supone que el agente puede identificar y valorar,de menos a ms, todas las opciones que se le presentan. El segundo supone que el agente es (lgicamente) coherenteen su eleccin y que, por tanto, si prefiere X sobre Y, e Y sobre Z, preferirXsobre Z. A pesar de la existencia de un


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operaciones relativamente sencillas las personas opten porlas alternativas que el modelo racional sugiere(6). Esto ocurre,por ejemplo, cuando X responde de manera contradictoriados preguntas que describen el mismo problema, solo que

desde perspectivas diferentes(7). Una vezdescubierta la contradiccin, X noreconocer a ambas preferencias comoverdaderas (8).

mainstream, es necesario reconocer que las nociones y modos de racionalidad son diversos (racionalidad por reduccin,racionalidad por comparacin, racionalidad por agregacin, etctera). Dos estudios sumamente interesantes sobre lamateria se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambrigde-London: The Belknap Press of HarvardUniversity, 2002. pp. 10 y siguientes; CALVO, Ral. Uso de Normas Jurdicas y Toma de Decisiones . Barcelona: Gedisa,2003. pp. 43 y siguientes.

(6) El modelo neoclsico asume que los sujetos tienen informacin relevante, tienden a maximizar su utilidad y poseensuficiente capacidad cognitiva para resolver problemas de optimizacin relativamente sencillos. Los modelos institucionaly neo-institucional han demostrado, entre otras cosas, que los sujetos no siempre tienen informacin relevante. Por otrolado, dos ganadores del premio Nobel de Economa, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002), han demostradoque los sujetos no actan racionalmente. El primero, un pionero en el campo de la inteligencia artificial, descubri,mientras trataba de instruir a una computadora a razonar acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas vecesno tienden a maximizar sus beneficios sino simplemente a satisfacer, con soluciones imperfectas, sus necesidades. Enesta lnea, en el mundo conviviran maximizerscon satisficers. El segundo, por su parte, demostr (con la invalorableparticipacin de Amos Tversky) que las personas violan sistemticamente los postulados bsicos del modelo racional(incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es ms importante, que la manera de presentar los mismoshechos o problemas influye de manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilgico). Unadescripcin crtica de los modelos de decisin racional (self-interest modelypresent-aim model), as como una propuestaalternativa a los mismos (adaptive rationality) se encuentran en: FRANK, Robert. Departures from Racional Choice: Withand Without Regret. En: The Law and Economics of Irracional Behavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores).California: Stanford University Press, 2005. pp. 13 y siguientes.

(7) Supongamos que el pas est preparndose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad, que segn clculos

cientficos matar a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para combatir dicha epidemia.Asumamos que el estimado cientfico de las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programaAesadoptado, 200 personas sern salvadas; y, (ii) si el programa Bes adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personassean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. Qu programa escogera usted? Esta fue una pregunta formuladapor Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicologa de Stanford y British Columbia. Los estudiantesde estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72% eligi el programaA y el 28% eligi el programa B. Lamisma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este casose les pidi a los estudiantes asumir que el estimado cientfico de las consecuencias de los programas preparados por elEstado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas moriran; y, (iv) si el programa D es adoptado,existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. Cul fue el resultado?El 22% eligi el programa Cy el 78% eligi el programa D. Ahora bien, como se podr advertir, no existe diferencia algunaentre los programasAy C, ni entre los programas By D. No obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictadosde la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72%, mientras que el C por el 22%; a su turno el programa Bfuepreferido por el 28%, mientras que el D por el 78%). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados enla Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, con similares resultados. La exposicin completa del experimento

y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. The Framing of Decisionsand the Psychology of Choice. En: Science. Volumen CCXI, 1981. pp. 453-458.

(8) Existe un debate sumamente interesante con relacin a cul debe ser la actitud del Estado frente al problema de loserrores sistmicos causados por la conducta irracional. Algunos sostienen que el Estado debe aprobar normas queayuden a los individuos a superar sus errores sistmicos. Bajo esta ptima, las normas que obligan a los proveedores debienes y servicios a revelar ms y mejor informacin encontraran justificacin. Otros sostienen en cambio que el Estadodebe aprobar normas que impidan a los individuos cometer los errores en cuestin. Bajo esta ptima, las normas queprohben las apuestas o los juegos en casinos encontraran justificacin. A pesar de que en este trabajo no me es posibleexplicar con detalle las razones de mi postura, creo que en este caso no hay razn moral o econmica alguna que

justifique el paternalismo estatal. En efecto, si los nicos afectados con las decisiones irracionales son los agentes que


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Por supuesto que las causas descritas no son excluyentes.Tambin es posible que los errores se expliquen en simplesactos de torpeza, tanto al razonar como al hablar o escribir(9).

3. Dimensin psicolgica y filosficade las equivocaciones

Los abogados suelen justificar la invalidez contractual porerror, engao y coaccin moral alegando que en todos estoscasos la voluntad se encuentra viciada. Semejante visinha sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un

botn: el Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Civil tieneel siguiente encabezado: vicios de la voluntad.

Desde una perspectiva psicolgica y filosfica, sin embargo,la explicacin descrita es absurda. En efecto, incluso en elcaso extremo, el de la coaccin moral, no existe una solarazn que sustente la idea de que el agente coaccionadopadece un vicio volitivo. Para facilitar la demostracin dela validez de esta afirmacin, trabajemos con un ejemplosencillo: imaginemos queX amenaza con dispararle a Ysies que no suscribe un contrato econmicamentedesventajoso para este ltimo; imaginemos, adems, queante tal situacin, Y decide suscribir el contrato en cuestin

y, por tanto, sufrir ciertas prdidas dinerarias.

El sentido comn nos dice que un contrato como el descritono debera ser protegido por el Estado (10). Los sistemaslegales suelen seguir, por lo menos en cierta medida, losdictados del sentido comn. De hecho en este caso, al amparode cualquier sistema legal occidental, Y podra demandar la

invalidez del contrato en cuestin. Elremedio no est, pues, en discusin. Ques lo que est en discusin? La justificacindel remedio. Veamos qu afirma al respectola escuela tradicional:

() en el caso de la violencia moral elsujeto obra con su voluntad -y de ah porqu la manifestacin sea atribuible a l, ams de material, tambin psicolgicamente-pero encontrndose en una condicin de

grave perturbacin psquica por efecto dela amenaza de un mal grave. El escogeestipular el negocio (o estipularlo endeterminadas condiciones), pero obra deese modo para evitar una posibledesventura. Entre dos decisiones, ningunade las cuales corresponde a una formacinlibre de su querer, opta por aquella que leparece menos perjudicial ()(11).

La cita glosada corresponde a un texto escritopor Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia,Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. A pesar

de que nadie puede dudar de las condicionesy prestigio de estos autores, uno puedepreguntarse si aquellos estuvieron realmenteconscientes de lo que dejaron sentado porescrito al justificar la invalidez del contratocelebrado bajo violencia moral. En efecto, noes posible entender cmo, en caso de

las toman, entonces no es aceptable la prohibicin de la realizacin de las actividades que motivan las decisiones encuestin. La proteccin de la libertad individual, del autodeterminismo moral y de la eficiencia del mercado general esms importante que las anomalas producidas por los errores sistmicos. Por consiguiente, la nica actitud aceptable esla propugnada por los que consideran que el Estado solo debe colaborar para que sean los propios individuos los queeviten cometer los errores indicados. Vase al respecto: GEORGAKOPOULOS, Nicholas. Principles and Methods of

Law and Economics. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. pp. 59 y siguientes; POSNER, Eric. ProbabilityErrors: Some Positive and Normative Implications for Tort and Contract Law. En: The Law and Economics of IrracionalBahavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press, 2005. pp. 457 y siguientes.

(9) Esto ltimo es lo que ocurre con el denominado error obstativo.(10) Es pertinente hacer notar que no toda coaccin es reprobable y que existen situaciones en las cuales la coaccin es

positiva para el coaccionado, al otorgarle alternativas que de otro modo no hubiera tenido. Una magnfica exposicinsobre el tema se encuentra en: BAR-GILL, Oren y Omry BEN-SHAHAR. Credible Coercion. En: Texas Law Review.Nmero 83, 2004-2005. pp. 717 y siguientes.

(11) BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho Civil. Traducido por Fernando Hinostrosa. Tomo I. Volumen II. Bogot: UniversidadExternado de Colombia, 1992. p. 848.


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violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismotiempo escoge (opta intencionalmente o no?) una decisinque no corresponde a una formacin libre de su querer. Desdeuna perspectiva psicolgica, la persona acta voluntariamenteo no. Es imposible que una decisin voluntaria no correspondaa una formacin libre del querer(12).

Volviendo a nuestro ejemplo, notamos que Y, sujetocoaccionado, acta de manera totalmente intencional yperfectamente racional, pues escoge conservar la vida, estoes, opta por dejar ir lo menos valioso en las circunstancias

dadas: el dinero(13). No existe, por consiguiente, problemavolitivo alguno en su caso. Su decisin es informada,consciente e intencional, de modo que no puede serconsiderada anmala desde el punto de vista volitivo(14).

La escuela tradicional parte de una visin onrica de las cosas,en la que brilla por su ausencia un elemento central de lavida real: la toma de decisiones bajo presin. En efecto, enla vida real todas las personas estn expuestas a todo tipode presiones, algunas evitables otras inevitables, algunasaceptables otras inaceptables, etctera. Las presionesprovienen de todos lados: de la naturaleza (despus delterremoto, muchos pobladores de la zona afectada se vern

forzados a tomar decisiones que de otromodo no hubieran tomado: continuarnhabitando la misma zona?, tomarnprstamos para reconstruir sus casas?), delmercado (despus de la devaluacin del tipode cambio, muchos exportadores se vernforzados a tomar decisiones que de otromodo no hubieran tomado: seguirnexportando los productos que cosechan?,reducirn personal?), del Estado (despusde la reduccin de aranceles, muchos

empresarios industriales se vern forzadosa tomar decisiones que de otro modo nohubieran tomado: seguirn produciendobienes localmente?, se aliarn contransnacionales para no perder sus cuotasde mercado?), del grupo social (despus lacrisis del partido poltico, muchos dirigentesy militantes se vern forzados a tomardecisiones que de otro modo no hubierantomado: expulsarn a ciertos miembros?,abandonarn el pas?), etctera. Todas laspersonas enfrentan de un modo u otro,ganando o perdiendo, estas presiones. Del

(12) Probablemente la justificacin propuesta por los autores indicados sea una consecuencia ms de la idea generalizadade que en el Derecho privado los problemas son meramente tcnicos. Si uno se adhiere a esa idea y parte de lapremisa que el elemento volitivo es central en materia contractual, entonces llegar por deduccin lgica a negar validezde los contratos en los que ese elemento falte, cualquiera sea el significado legalmente atr ibuido al mismo. Una interesanteexplicacin de por qu los problemas legales no son meramente tcnicos se encuentra en: KENNEDY, Duncan. ThePolitical Stakes in Merely Technical Issues of Contract Law. En: European Review of Private Law. Nmero 7, 2001. pp.7-28.

(13) Literalmente: MORSE, Stephen J. The Non-Problem of Free Will in Forensic Psychiatry and Psychology. En: BehavioralSciences & the Law. Nmero 25, 2007. p. 207.

(14) A este respecto, son ilustrativas las palabras de MACKIE: Ms difcil es el problema de la coaccin y la necesidad, el dela obligacin por amenazas y peligros. En el sorprendentemente moderno ejemplo aristotlico, si un tirano tiene en supoder al hijo o a los padres de un hombre y amenaza con torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que deotro modo estara muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la exigencia, puede decirse que su accin es

intencional? La misma cuestin se nos plantea si el capitn de un buque arroja la carga al mar para evitar que la navezozobre en una tormenta. En cualquiera de estos casos, el agente ha de hacer frente a un cierto nmero, por lo generalpar, de alternativas () El agente no escoge ni acepta intencionalmente este conjunto de alternativas: simplemente se leimponen. Sin embargo, s que adopta intencionalmente una alternativa antes que la otra. Sera por tanto cierto decir queel capitn arroja intencionalmente la carga, o que el hombre hace intencionalmente lo que el tirano exige () Mi conclusines que el nico tipo de obligacin que hace que un acto no sea intencional es la simple compulsin o impedimento fsico:eso es lo nico que hace que un acto no sea en absoluto un acto del agente en cuestin. Cualquier otra cosa como lacoaccin, los peligros, la tentacin y similares solo conseguirn, a lo sumo, complicar la descripcin bajo cuyos parmetrossea ms relevante y menos descaminado decir que la accin es intencional . Vase: MACKIE, J. L. tica. La invencinde lo bueno y de lo malo. Traducido por Toms Fernndez. Barcelona: Gedisa, 2000. pp. 233-235.


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simple hecho de observar la vida misma podemos concluirque la existencia de presiones no impide la toma dedecisiones por parte de las personas, ni constituye en generaluna excusa para que los actores sociales dejen de cumplirsus compromisos. Obviamente, las personas no desean estarsometidas a presiones externas, no desean tener que optarentre alternativas que hubieran sido irrelevantes para ellasen caso que dichas presiones no hubiesen surgido(15); perouna vez que esas presiones se presentan, las personas lasenfrentan y toman las decisiones que consideran msapropiadas dadas las circunstancias. La idea de no asumir

responsabilidad alguna (legal, moral o social) a raz de lasdecisiones tomadas por la necesidad de enfrentar presionesexternas es, desde una perspectiva sociolgica, irreal.

Tomando toda esta consideracin, volvamos una vez ms anuestro ejemplo. Qu pasara si Y decide celebrar el contratoperjudicial, no para evitar su muerte fsica a manos de X, sinopara evitar su muerte comercial a manos de este ltimo?Imaginemos queXe Y compiten en la industria Py que esteltimo tiene mejor tecnologa y mayores recursos que el primero.Imaginemos queX desea comprar el negocio de Y, pero a unprecio menor que las utilidades esperadas de Y (esto es, quelas utilidades que Y ganara de continuar operando su negocio

bajo las condiciones presentes). Imaginemos finalmente queXle hace saber a Y que de no concretarse la compra propuesta,aquel invertir una cantidad importante de recursos para reducirsustancialmente el tamao de la participacin de este ltimo enel mercado (lo que puede provocar su desaparicin en laindustria P). En este escenario, qu alternativa tiene Y? Orechaza la oferta y se arriesga a dejar de operar en la industriaP, o acepta la oferta y se conforma con recibir un precio menora las utilidades esperadas.

Aho ra bien, e n qu se di fe renci an ambos casos?Obviamente no en los aspectos estructurales de la situacin,pues en ambos casosX amenaza a Y, por lo que este ltimo

debe tomar una decisin (la menos perjudicial) que en otras

circunstancias no hubiese tomado. Si hemosde admitir una diferencia entre ambos casos,esa solo puede ser de carcter valorativo.En efecto, mientras que en el primer caso elsentido comn nos dice que el ordenamientodebe proteger a Y porque no es justo(moralmente inaceptable, econmicamenteineficiente, etctera) queX lo amenace demuerte fsica, en el segundo caso ese mismosentido comn nos dice que el ordenamientono debe proteger a Yporque no es injusto

(moralmente neutro, econmicamenteeficiente, etctera) que X lo amenace demuerte comercial. Desde la perspectivatradicional, sin embargo, en ambos casosexistira un problema volitivo, una voluntadviciada, en tanto que la decisin de Y estaradirigida a evitar una desventura mayor y,por tanto, no correspondera a unaformacin libre de su querer.

Es verdad que la escuela tradicional,siguiendo el sentido comn, dir que en elsegundo caso la violencia moral no es causa

de anulacin del contrato debido a que laamenaza no es ilegal(16). Pero es verdadtambin que, por un mnimo de coherencialgica, dicha escuela no negar la existenciade un problema volitivo.

Como indiqu, sin embargo, en ninguno delos casos existe problema volitivo alguno. Enambos casos el sujeto entiende lascircunstancias, sopesa las alternativas queexisten y decide, esto es, actaintencionalmente. No obstante ello, nuestraactitud hacia ambos casos es distinta, pues

estn en juego diferentes valores morales y

(15) Siendo esto cierto, hay que notar que a veces las personas desean reducir su libertad y sus opciones debido a que solode esa manera pueden maximizar su utilidad (la idea de tener menos es tener ms se explicara en la tendencia dedescontar futuros beneficios y costos, no de manera exponencial -como lo sugiere el modelo racional-, sino de manerahiperblica). Para una detallada explicacin del fenmeno: ELSTER, Jon. Ulises Desatado. Estudios sobre Racionalidad,Precompromiso y Restricciones. Traducido por Jordi Mund. Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 15 y siguientes.

(16) () es necesario que el mal amenazado sea injusto () La violencia no es injusta cuando se amenaza hacer valer underecho (). Vase: BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Op. cit.; Tomo I. Volumen II. p. 851.


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econmicos. As, estamos de acuerdo que en el primer casoel contrato sea inexigible y que en el segundo caso el contratosea exigible. La divergencia, entonces, es de carctervalorativo: condenamos una amenaza, pero aceptamos la otra.Empero, desde una perspectiva psicolgica y filosfica noexisten diferencias entre ambos casos. Por lo tanto, lajustificacin de las reacciones del ordenamiento ante casosde violencia moral no puede ser hallada en un vicio volitivo.Tal cosa simplemente no existe.

Lo sealado respecto de la coaccin moral es, sin duda,

aplicable al caso del error y del engao. En efecto, desde unaperspectiva psicolgica y filosfica(17), el erranssiempre actavoluntariamente, en tanto que su comportamiento esconsecuencia directa de su intencin de tomar la mejor opcindisponible segn su entendimiento o interpretacin(18). El hechoque la decisin sea tomada en funcin de una premisa falsano implica la existencia de anomala alguna que afecte lalibertad o la voluntad. El sujeto que forma un estado mentalXy que acta conforme a dicho estado mental es un sujeto libreque obra voluntariamente. El equvoco, como no puede ser deotra manera, es parte del juego, es parte de la experienciavital de decidir. Conociendo nuestra limitacin cognitiva ynuestra vulnerabilidad emocional, sera extrao representar al

error como algo que interfiere con nuestra libertad y nuestravoluntad. Nos equivocamos precisamente por que somoslibres, por que podemos decidir si hacemos esto o aquello (en

funcin de nuestras propias representacioneso interpretaciones de la realidad), por que,en suma, es natural que ello ocurra comoconsecuencia del ejercicio del libre albedro.

Como afirma Holton(19), la eleccin constituyeun acto de experiencia, esto es, un actoen el que experimentamos el fenmeno dedecidir qu es lo que vamos a hacer, dadaslas circunstancias del caso. Ese actorequiere que interpretemos las situaciones,

que identifiquemos las opciones disponiblesy que, en funcin de nuestras intenciones(que son el resultado de nuestras creenciasy deseos), escojamos la opcin que nosparezca mejor(20). La manera como vemoslas cosas forma parte (junto a nuestrascreencias, deseos y emociones) del marcode razones que impulsan nuestrasacciones (21). Ahora bien, el hecho quenuestra interpretacin de las situaciones sea(desde cierto ngulo) correcta o incorrecta,verdadera o falsa, no determina que nuestradecisin sea voluntaria o involuntaria (22).

Como sugiere Hume(23), si la persona actaconforme a las determinaciones de susrazones, entonces esa persona acta

(17) El profesor Holton me hace notar, con toda razn, que existe una tendencia filosfica que sostiene que la equivocacinelimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisin libre. En esta lnea, por ejemplo, Kant afirma quecuando uno acepta una promesa falsa, uno no acepta libremente dicha promesa porque uno no es consciente de lanaturaleza de lo que est aceptando. Sin embargo, como el mismo profesor Holton seala, la ignorancia o equivocacines solamente eso: ignorancia o equivocacin. El hecho que define la libertad de accin descansa en la intencin delsujeto, que siempre tiene como punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto acerca de las opciones quepuede tomar.

(18) En tal sentido: HOLTON, Richard. The Act of Choice. En: Philosopherss Imprint. Nmero 3. Volumen VI, 2006. p. 7.(19) Ibid.; p. 20.

(20) La interpretacin requerida, obviamente, es compatible con la condicin de ignorancia: si tuviramos el Libro de la Viday supiramos de antemano qu es lo que vamos a hacer, no experimentaramos el fenmeno de decidir en la forma enque lo hacemos en la vida real. Por consiguiente, la interpretacin errada es solo parte del juego de la decisin libre yvoluntaria.

(21) SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstruccin de la Teora de la Decisin . Traducido por Marcela Zangaro.Barcelona: Gedisa, 1999. p. 30.

(22) Las personas toman decisiones en funcin de la forma en la que interpretan las opciones que tienen. En efecto, lasinterpretaciones particulares que cada uno realiza determinan que las distintas opciones se alejen o se acerquen a losvalores subjetivos propios. Tan pronto alguna opcin cercana a dichos valores es percibida como la mejor, la decisin estomada. El papel que la interpretacin de las opciones juega en la toma de decisiones es el que explica, por ejemplo, por


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libremente. El pobre fundamento fctico de las razones encuestin no resta voluntariedad a la accin.

Lo indicado en las lneas precedentes me anima concluir que laidea cannica de que el contrato celebrado con error debe seranulado debido a que en tal caso el errans sufre un viciovolitivo(24), es una idea equivocada (por lo que debe ser anuladade nuestra mente).

Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho denegar la existencia de un problema volitivo en los casos de

error, engao o coaccin moral, no implica que debamosaceptar la validez de los contratos celebrados en esascondiciones. Si encontramos buenas razones (nivelvalorativo) para negar proteccin legal a esos contratos,entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma,invlidos o ineficaces.

4. Relevancia de las equivocaciones

Por qu las personas celebran contratos? Un abogadoafirmara que las personas celebran contratos porque estos

instrumentos permiten satisfacer lanecesidad de autorregular intereses(disponibles) propios(25). Un economista,por su parte, afirmara que las personascelebran contratos porque estosinstrumentos permiten satisfacer lanecesidad de reasignar los recursosescasos a los usos alternativos mseficientes y, por tanto, la necesidad deobtener un estado de bienestar superior(26).Un filsofo moral, finalmente, afirmara que

las personas celebran contratos porqueestos instrumentos permiten satisfacer lanecesidad de crear vnculos de respeto ycolaboracin entre los miembros de unacomunidad y, por tanto, la necesidad detratar a tales miembros como fines en smismos(27).

Analicemos un ejemplo para comprobar laveracidad de estos ltimos dos enfoques.Imaginemos que yo heredo un terreno en

qu los mdicos alemanes que se ofrecieron como voluntarios para trabajar en los campos de concentracin aceptaronseleccionar a los presos que deban vivir y a los que deban morir, o por qu Macbeth decidi asesinar al Rey Duncan.Como sabemos, los mdicos de la SS no estaban inicialmente de acuerdo con el proceso de las selecciones y senegaban a participar en la toma de decisiones. En lo que respecta a Macbeth, este siempre haba odiado la traicin. Porqu entonces tanto esos mdicos como Macbeth acabaron seleccionando prisioneros y asesinando, respectivamente?La respuesta tiene que ver con la interpretacin de las opciones. Los mdicos de la SS seguan condenando la mala

praxis, pero luego de cierto proceso mental llegaron a interpretar que los procesos de seleccin de los presos era unaforma de lograr la purificacin de la raza. Por otro lado, Macbeth segua despreciando la traicin, pero luego de unproceso mental lleg a interpretar que el asesinato del Rey Duncan era una forma de mostrar valenta. Como es claro, enambos casos los valores se mantuvieron intactos, lo que cambi fue la interpretacin de la conexin entre las opcionesdisponibles y los valores subjetivos involucrados. Al inicio esas opciones estaban conectadas con valores que impedanactuar (evitar la malapraxis, no actuar cobardemente). Luego, sin embargo, esas opciones pasaron a estar conectadascon valores que impulsaban a actuar (coadyuvar a la purificacin de la raza, actuar valientemente). Para un detalladoanlisis sobre los componentes de la decisin: Ibid.; pp. 55 y siguientes.

(23) Citado por Ibid.; p. 36.

(24) Esta explicacin cannica puede ser hallada en cualquier texto sobre la materia. A modo de ejemplo: () para ser vlidoy producir, por tanto, sus efectos, el negocio jurdico debe constar no solo de una voluntad y de una manifestacin, sino,adems, de una voluntad libremente emitida (sic) () nosotros hemos iniciado la delimitacin conceptual del errorestableciendo como premisa que se trata de una divergencia inconsciente entre la voluntad interna o real y la voluntaddeclarada (sic). Y ya ha quedado precisado que el error es ausencia de conocimiento, y tambin conocimiento equivocado.Es conveniente precisar, entonces, que el error como vicio solo afecta a la voluntad y no a su manifestacin (sic).Vase: VIDAL, Fernando. El Acto Jurdico en el Cdigo Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco, 1989. pp. 325 y 329.

(25) En este sentido: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffr, 2001. p. 330.(26) En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase. En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982. pp. 17 y siguientes.(27) En este sentido: MARKOVITS, Daniel. Contract and Colaboration. En: Yale Law Journal. Nmero 113, 2004. p. 1445.


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alguna parte de Cuzco. Como quiera que yo ya no vivo en eselugar del pas, es claro que tendr muy pocos incentivos paraexplotar directamente el terreno en cuestin. Es muy probable,sin embargo, que existan muchas personas que s tengan esosincentivos (pensemos en un vecino que desea sembrar mazo construir un albergue para turistas). Por tanto, si Y estdispuesto a ofrecerme una suma de dinero que para m seaatractiva, seguramente celebraremos un contrato, pues param ser ms valioso el dinero que el terreno (con el primerrecurso puedo pagar la deuda hipotecaria que mantengo conun banco local), mientras que para Y ser ms valioso el terreno

que el dinero (con el primer recurso puede generar gananciasque superen el retorno que el mercado financiero ofrece por elsegundo recurso). Pero no solo ambos estaremos mejor; lasociedad en su conjunto tambin lo estar. En efecto, al pagarmi deuda hipotecara facilitar la realizacin de nuevosprstamos hipotecarios por parte del banco, comprar cosasque antes no poda comprar, etctera. Por otro lado, al cosecharmaz u operar el albergue para turistas, Y generar nuevosempleos, dinamizar el comercio de la zona, etctera. Al finaldel da, esa pequea transaccin contribuir a generar riquezapara la sociedad y mayores ingresos (va impositiva) para elEstado. El contrato, pues, habr permitido que dos recursos(terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean

reasignados racionalmente a usos alternativos ms valiosos,generando de este modo una mejora general en la sociedad.

Por otro lado, el contrato habr permitido tambin que dosextraos dejen de serlo, se comprometan a colaborarmutuamente para el logro de sus objetivos y, por tanto, se tratenrecprocamente como fines en s mismos.

Habida cuenta que tanto desde la perspectiva econmicacomo desde la perspectiva moral los contratos generanbienestar, es claro que el Estado debe respaldarlos a travsdel sistema legal. De este modo, el mecanismo de controlsocial que legitima la accin coactiva del Estado estar

incentivando a que los agentes reasignen voluntariamentelos recursos escasos para generar mayor eficiencia, secomprometan voluntariamente con los objetivos de los demsy dejen de ser extraos o indiferentes.

El nivel de respaldo estatal no tiene que ser,empero, absoluto. En efecto, en ciertascircunstancias la proteccin contractualabsoluta, representada por la ejecucinforzada, puede constituir unasobreproteccin y, por tanto, generar mscostos que beneficios. En este sentido, laproteccin estatal requerida puedeperfectamente limitarse a otorgar un remedioindemnizatorio(28).

Bajo ciertas situaciones, sin embargo, elEstado no debe respaldar los contratoscelebrados (cuando la transaccin es ilcita,por ejemplo). Una de esas situaciones es laque envuelve al error. En efecto, desde unpunto de vista econmico existen dosrazones por las cuales los contratoscelebrados con error no deben ser exigibles.

La primera razn tiene que ver con losresultados ineficientes que dichos contratospresumiblemente producirn. En efecto, siyo compro una casa pensando en utilizarla

como establecimiento comercial y luegodescubro que las normas municipalesimpiden llevar mis planes a cabo, latransaccin celebrada resultar perjudicialpara mis intereses y, por tanto, carecer dejustificacin econmica. Veamos un ejemplopara demostrar esto.

Imaginemos queA es propietario de la casaX y que valora ese recurso en 100.Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.Bajo este supuesto, A estar dispuesto avenderme la casa X a cualquier precio por

encima de 100, mientras que yo estardispuesto a comprarla a cualquier precio pordebajo de 150. Si celebramos un contrato ycumplimos nuestras obligaciones, ambos

(28) El debate sobre qu remedio contractual es el ms ptimo tiene larga data. Afirmando las bondades de la ejecucinforzada: SCHWARTZ, Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale Law Journal. Nmero 2. Volumen LXXXIX,1979. pp. 271-306. Sosteniendo la posicin contraria: SHAVELL, Steven. Specific Performance versus Damages forBreach of Contract: An Economic Analysis. En: Texas Law Review. Nmero 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876.


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estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cadauno tendr en sus manos el recurso que ms valora (Avalorams el precio, digamos 110, y yo valor ms la casa X).

Por qu valor la casaXen 150? Bsicamente por que param esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo quetengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, qu pasasi descubro que no podr usar la casa X para operar unrestaurante? Inmediatamente, le asignar un valor distinto: 75.Si hubiese sabido de antemano que las normas municipalesno permitan operar restaurantes en la zona donde se

encuentra ubicada la casaXo, en otras palabras, si no hubiesecometido un error de interpretacin de la situacin, latransaccin nunca se habra llevado a cabo, pues mientrasAhubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquierprecio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto acomprarla a cualquier precio por debajo de 75.

El descubrimiento del error genera el descubrimiento de laprdida que la transaccin me ocasiona (150 - 75 = 75).Consciente de la situacin, obviamente intentar vender la casaX a algn agente del mercado, para retornar de este modo ala situacin anterior, que era mejor que la que tengo ahora.Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida

situacin es, por un lado, incierto (quin puede asegurar quelograr reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso(intentar vender una casa es costoso en trminos de tiempo ydinero). Se trata, por tanto, de una solucin dudosa desde laperspectiva de la eficiencia(29). Si la opcin de emplear elmercado (para retornar a la situacin ms ventajosa) es pocoatractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervencinlegal.

La segunda razn tiene que ver con las excesivasprecauciones que las personas tomaran para evitar cometerequivocaciones trascendentales en caso que dichasequivocaciones no tuviesen relevancia legal. En efecto, si el

Estado aprueba una norma que niegarelevancia legal al error contractual, losagentes, conscientes de que lasequivocaciones generan prdidas,presumiblemente tomarn precaucionespara no errar, lo que, en principio, sersaludable. Sin embargo, dada la aversin alriesgo que las personas experimentanrespecto de las posibles prdidas (30),aquellas invertirn demasiado en tomarprecauciones, frustrando la celebracin de

acuerdos mutuamente beneficiosos.Veamos un ejemplo para demostrar esto.

A, propietario de la casa X, valora eserecurso en 100. Yo, interesado en adquirirla casa en cuestin, la valoro en 150. Bajoeste escenario, la posibilidad de queA y yocelebremos un contrato mutuamentebeneficioso es alta, pues ambos tenemosun amplio margen de negociacin: cualquiernmero entre 101 y 149 constituir unprecio aceptable.

Ahora bien, qu ocurre si el sistema legalestablece que el error carece de todarelevancia? Conscientes de que lasequivocaciones generan prdidas, tanto Acomo yo invertiremos dinero para obtenerinformacin acerca de la mayor cantidad dedetalles subjetivamente relevantes de laoperacin (A tratar de averiguar si tengopatrimonio suficiente, si usualmente cumplocon pagar mis deudas, etctera; mientrasque yo tratar de averiguar si la casaX esten buenas condiciones, si no existen viciosocultos, si no existen terceros con mejores

(29) En este sentido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press ofHarvard University, 2004. p. 330; KRONMAN, Anthony y Richard POSNER. The Economics of Contract Law. Boston-Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114.

(30) En este sentido: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. Op. cit.;p. 456; POLINSKY, Mitchell.An Introduction to Law andEconomics. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversin al riesgocuando se trata de comprar ganancias y prdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 aos antes que Kahneman yTversky formularan la teora prospectiva del comportamiento humano. Vase: ASHRAF, Nava y otros. Adam Smith,Behavioral Economist. En: Journal of Economic Perspectives. Nmero 3. Volumen XIX, 2005. p. 132.


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derechos, etctera). En ese esfuerzo, es probable que ambosincurramos en costos duplicados (reputacin individual, porejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomarprecauciones ascienden a 30. En este escenario,celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. Enefecto, mientrasA solo estar dispuesto a vender la casa Xpor cualquier precio por encima de 130, yo solo estardispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajode 120. Los costos de transaccin habrn frustrado en estecaso la realizacin de una transaccin mutuamentebeneficiosa.

Para reducir los costos en cuestin y de ese modo posibilitarla realizacin de la transaccin indicada, es preciso crearincentivos que busquen la revelacin de la informacin queresulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esosincentivos es, qu duda cabe, la negativa legal de otorgarvalor a los contratos celebrados con error. En efecto, si loscontratos en cuestin carecen de proteccin legal, entonceslas partes interesadas en celebrar transacciones mutuamentebeneficiosas revelarn la informacin que resulte necesariapara evitar equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente,situaciones de desproteccin legal de las operacionesdeseadas(31).

Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral.Bajo distintas consideraciones(32), es posible sostener que lapromesa efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a noser que exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del actoprometido) que justifique la ruptura por parte del promitente.

Una perspectiva conservadora sostieneque si la promesa consiste en comprometersea colaborar con el promisario para que esteltimo logre alcanzar sus fines, elincumplimiento del promitente supondradesconocer dichos fines y, por tanto, actuaren una forma que el promisario seguramenteno compartira. Por consiguiente, no cumplircon lo prometido implicara tratar alpromisario, no como un fin en s mismo, sinocomo un simple medio, cosa inaceptable a la

luz del imperativo categrico kantiano(33). Bajoesta perspectiva, el contrato celebrado conerror tendra que ser necesariamentecumplido (a pesar de que genere un resultadoeconmicamente ineficiente)(34).

Una perspectiva liberal, por su parte,sostiene que si bien la promesa consiste encomprometerse a colaborar con elpromisario para que este ltimo logrealcanzar sus fines, el incumplimiento delpromitente no supondra desconocer dichosfines si es que el promisario recibe los

recursos necesarios para estar en lasituacin en la que hubiese estado en casode cumplimiento de la promesa(35). Bajo estaotra perspectiva, el contrato celebrado conerror no tendra que ser necesariamentecumplido.

(31) En este sentido: SHAVELL, Steven. Op. cit.;p. 331.(32) Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la Frmula de la Humanidad (Kant) hasta la idea de

incentivar la prctica social de efectuar promesas (Rawls). Vase: CRASWELL, Richard. Contract Law, Default Rules,and the Philosophy of Promising. En: Michigan Law Review. Nmero 88, 1989. pp. 489 y siguientes.

(33) En tal sentido: MARKOVITS, Daniel. Op. cit.;pp. 1445 y 1446.

(34) En tal sentido: Ibid.(35) Promising is a human institution -albeit a moral one- in which human beings invoke mutual trust and mutual respect toaccomplish the human purposes of one or both of them. To be sure, if the seller (or the law) simply blew the disappointedbuyer off by telling him that the gadgeteer valued his production more -as might happen by the Kaldor-Hicks test ofefficiency when only potential and not actual compensation justifies a change- then the buyer could rightly complain thathis trust has been abused, that he has been used to procure an advantage to others. But if he is in business and he isgiven USUS$ 0.50 to buy the same widgets on the open market, it is no morality but magical thinking to argue that he hassome justified ground of complaint. Vase: FRIED, Charles. The Converge of Contract and Promise. En: Harvard LawReview. Nmero 3. Volumen CXX, 2007. p. 802. En el mismo sentido: RAZ, Joseph. Promises in Morality and Law. En:Harvard Law Review. Nmero 2. Volumen XCV, 1982. pp. 916 y siguientes.


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Las promesas limitan, qu duda cabe, nuestras opciones,pues una vez que nos comprometemos a colaborar con elpromisario, no podemos simplemente arrepentirnos y a tratara este ltimo en un modo incompatible con sus proyectos. Lalimitacin de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposicindel promisario. Sin embargo, nuestro compromiso con elpromisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento denuestra promesa nos coloca en una situacin de peligro, esclaro que no estamos moralmente compelidos a honrarnuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidimosno cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos

como fines y no como objetos. Por otro lado, actuando deesta manera no tratamos al promisario como objeto, pueseste ltimo, compelido por el imperativo categrico, tiene quereconocer que uno de sus fines es preservar la vida de losdems. En este sentido, nuestra abstencin es compatiblecon la condicin del promisario de fin en s mismo (36).

Siguiendo la lnea trazada, pienso que el error es una excusamoral vlida, ms aun si el promitente compensa al promisario.En efecto, a pesar de que el error no supone la existencia deproblema volitivo alguno, es claro que aquel genera una prdidaal promitente. Evitar esa prdida sin afectar al promisario noes algo que vaya en contra del imperativo categrico kantiano,

pues el promisario ha de tener en cuenta que el promitente estambin un fin en s mismo y que, por tanto, debe poder evitaro contrarrestar la prdida generada por una incorrectainterpretacin de las cosas(37). Para entender la racionalidadmoral de esta excusa, imaginemos la siguiente situacin: enel curso de negociaciones bastante avanzadas,X advierte queYest cometiendo un error serio. De mantener dicho error ycelebrar el contrato, Y sufrir una prdida econmica grave.

En ese escenario, X se pregunta si estmoralmente compelido a advertir a Y acercadel error. Luego de reflexionar, X decidecumplir su obligacin moral. Al notar, graciasa la accin de X, que el contrato iba agenerarle una prdida grave, Y decideculminar las negociaciones. Bajo esteescenario, tendr X algn reclamo moralcontra Y? La respuesta es clara: no. Ahorabien, qu pasara si X no advierte el errorde Y? Qu pasara si luego de celebrado el

contrato Ylogra darse cuenta de su propiaequivocacin? Bajo este otro escenario,sera inmoral que Y rompa su promesa sies que deja totalmente indemne a X? Enabsoluto. Si la moral compele a socorrer a Y,aun a costa de la frustracin de la transaccindeseada y, por ende, del sacrificio de laganancia esperada, la moral no puedeoponerse a que este ltimo se socorra a smismo, ms aun cuando ofrece respetardicha ganancia. Por consiguiente, la rupturade la promesa no puede ser inmoral cuandono daa al promisario(38).

5. Regulacin local

El Cdigo Civil establece que el error escausa de anulacin del acto jurdico cuandoes esencial, determinante y conocible. El errores esencial cuando recae sobre aspectos dela operacin que el legislador considera

(36) Evidentemente, excusas como la descrita no afectan la valiosa prctica social de efectuar promesas; al contrario, lafortalecen, pues, al saber de antemano que la moral no exige sacrificios desproporcionados, las personas no tendrnmotivos para mostrar actitudes de aversin a los compromisos morales.

(37) Sin perjuicio de esto, es interesante hacer notar que los filsofos son conscientes de que la ley no necesariamente tieneque seguir los dictados de la moral. En materia contractual, por ejemplo, a pesar de que algunos consideran que lamoralidad de la promesa reclama el otorgamiento del remedio de la ejecucin forzada ante el incumplimiento de loprometido, la mayora admite que, por otro tipo de consideraciones, la ley otorgue como remedio general el indemnizatorio.Para una visin conservadora: SHIFFRIN, Seana Valentine. The Divergence of Contract and Promise. En: HarvardLaw Review. Volumen CXX, 2007. pp. 709 y siguientes; MURPHY, Liam. Contract and Promise. En: Harvard Law Review.Volumen CXX, 2007. pp. 10-18. Para una visin liberal: FRIED, Barbara. Whats morality got to do whit it?En: HarvardLaw Review. Volumen CXX, 2007. pp. 53-61.

(38) En tal sentido: SHAVELL. Steven. Is Breach of Contract Immoral?En: Emory Law Journal. Nmero 2. Volumen LVI, 2006.p. 453.


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vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto, etctera)(39).El error es determinante cuando, segn la apreciacin general,su existencia es la causa que provoca la celebracin del acto.Finalmente, el error es conocible cuando, actuandodiligentemente, la otra parte puede darse cuenta de laexistencia del equvoco(40).

A la luz de lo dispuesto por el cdigo en cuestin; si (i) unaparte se equivoca sobre un aspecto vital de la operacin; (ii)la equivocacin es la causa de la celebracin del contrato; y,(iii) pero la otra parte no puede, actuando diligentemente,

advertir la existencia del problema, no hay accin deanulacin. Esto significa que el contrato celebrado producetodos sus efectos y resulta respaldado por el Estado, a pesarde que no exista garanta alguna de que las partes estnresignando los recursos a usos alternativos ms eficientes(41).

6. Pigou versus Coase

Arthur Cecil Pigou, fundador de la Economa del Bienestar,contribuy notablemente a la Economa y al Derecho, al notar,entre otras cosas, que los costos de produccin no erannormalmente cubiertos por los agentes privados. Segn esteeconomista ingls, por diversas razones los referidos agentes

solo cubran una parte de los costos de produccin de losbienes y servicios (costos marginales privados). La otra partede esos costos (costos marginales sociales) era cubiertapor la sociedad, de modo que esta ltima terminaba, sin

quererlo, subsidiando las actividadesproductivas. La existencia de este subsidiodeterminaba que los productores noincorporaran en el precio el total de los costosde produccin. Esto a su turno determinabaque el nivel de demanda superase el puntoptimo (desde una perspectiva de equilibrio)y que, por tanto, la sociedad enfrentara elproblema de la sobreproduccin.

Para eliminar este problema, Pigou propuso

una frmula sencilla: internalizar loscostos marginales sociales (o lasexternalidades negativas). En trminoslegales, la propuesta de Pigou consista enobligar a los agentes privados (i) a pagaruna indemnizacin a los terceros queasuman, sin quererlo, los costosmarginales sociales; o, (ii) a pagarimpuestos especiales al Estado cuando laoperacin de la herramienta indemnizatoriafuese muy costosa (debido, por ejemplo, alalto nmero de vctimas). Sea por la vaindemnizatoria o por la va impositiva, los

agentes privados terminaran porinternalizar, segn Pigou, la totalidad de suscostos de produccin y por producir dentrode los niveles de equilibrio ptimo(42).

(39) No toda equivocacin debe ser legalmente relevante. Si aceptramos la relevancia legal de cualquier equivocacin, laspersonas tomaran precauciones excesivas y, por tanto, gastaran demasiado para evitar perjuicios que son de pocaimportancia (error en el clculo, error de derecho, etctera). La idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modoque las personas tengan incentivos para actuar eficientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ellotenga sentido desde una perspectiva costo-beneficio (esperado, dadas las probabilidades del caso).

(40) La exigencia local de que la otra parte acte diligentemente es curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo elproblema no se le exige cuidado alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la excusabilidad del error paraimpedir que la equivocacin (por muy esencial y determinante que sea) provoque la anulacin del contrato cuando el

errans ha estado en condiciones razonables de evitarla. Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluiresta exigencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en el artculo 1362 del CdigoCivil, es perfectamente posible sostener que si el errans pudo evitar la equivocacin a un costo razonable, la accin deanulacin deja de estar disponible.

(41) El cdigo peruano contiene una norma sumamente particular, segn la cual la anulacin del acto por error no da lugara indemnizacin entre las partes. No se necesita mayor reflexin para notar que dicha norma es inmoral e ineficiente.Para una descripcin de la funesta historia del artculo 207 del Cdigo Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy.Apuntes sobrela responsabilidad por ineficacia contractual. En: Themis. Nmero 49, 2004. pp. 154 y siguientes.

(42) Vase: BLAUG, Mark. Teora Econmica en Retrospectiva. Traducido por Eduardo L. Surez. Mxico: Fondo de CulturaEconmica, 2001. pp. 652 y siguientes.


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Ronald Coase, fundador de la Nueva EconomaInstitucional, premio Nobel de Economa (1991) y artficedel surgimiento de la escuela de pensamiento legal msimportante de los ltimos cien aos (el Anlisis Econmicodel Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. En untrabajo fundacional(43), este economista ingls sostuvo quelas externalidades negativas no eran causadas por unosagentes en perjuicio de la sociedad. Desde una perspectivacausal, las externalidades en cuestin no eran otra cosa quela consecuencia natural de aceptar la interferencia recprocade todos los actores sociales. Por tanto, al no existir un solo

causante, el problema del costo social no poda ser resueltoimponiendo obligaciones indemnizatorias o impositivas adeterminado agente, pues este era tan causante como lavctima. Para Coase, el problema del costo social debasolucionarse a travs del otorgamiento de derechos depropiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y,por tanto, evitar las interferencias recprocas. Ladeterminacin de quin deba ser el titular de tales derechosdependa, segn Coase, de comparar los costos y beneficiosmarginales de cada opcin.

Cul es la leccin que nos deja la historia del problema delcosto (marginal) social? Para m, una bastante obvia: las

soluciones legales cambian radicalmente en funcin de laperspectiva (interpretacin) que se tenga respecto delproblema. Pigou crey que el problema del costo social eracausado por un agente y sobre la base de ese entendimiento(errneo?) confi en un remedio determinado: imposicinde obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase creyque el problema en cuestin era causado por la interferenciarecproca de los agentes que concurren en el mercado y sobrela base ese entendimiento (errneo?) confi en un remediototalmente distinto: la asignacin de derechos de propiedad.

En el caso del error, las visiones de los civilistas han sidoPigouvianas. En efecto, las teoras elaboradas para justificar la

invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descansanen la idea de que el problema es unilateral (en el sentido deque tiene una sola dimensin). La teora de la voluntad, porejemplo, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumentode que el error supone la falta de consentimiento del errans;

mientras que la teora de la declaracin abogapor la validez del contrato bajo el argumentode que el error representa un problemainterno del errans y, por tanto, irrelevantede cara al valor seguridad jurdica. Por suparte, la teora de la responsabilidad abogapor la invalidez del contrato bajo el argumentode que el errans debe ser sancionado porsu negligencia; mientras que la teora de laconfianza aboga por la validez del contratobajo el argumento de que la parte inocente

debe ser protegida por su confianza(44).

Ninguna de estas teoras ha tomado en cuentaque el error genera daos a las partes y almercado, ni que ambos daos son irreparables.En efecto, si el contrato se anula a pedido delerrans, la otra parte sufre un dao. Si este daoes indemnizado, entonces el errans lointernaliza y experimenta el perjuicio. Si elcontrato no se anula, entonces el errans sufreun dao. Si por alguna razn ese dao esindemnizado, entonces la otra parte lointernaliza y experimenta el perjuicio. Por otro

lado, la prdida experimentada por el errans opor la otra parte genera efectos subsecuentesque son nocivos para el mercado. Esos efectosnocivos comprenden desde la subutilizacin delrecurso materia del contrato hasta la necesidadde incurrir en costos de transaccin adicionalespara colocar dicho recurso en manos quegaranticen un uso alternativo ms eficiente.

Como se podr advertir, no hay forma algunade escapar de la tragedia (econmica)creada por el error. Si nos dejamos guiar porlas ideas tradicionales, segn las cuales el

problema del error es unilateral (falta devoluntad, seguridad, culpa yconfianza), nuestra visin ser limitada y,por tal razn, la solucin que propongamosjams lograr un es tado de bi enes tar

(43) The Problem of the Social Cost. En: The Journal of Law and Economics. Volumen III, 1960. pp. 1 y siguientes.(44) Para una descripcin tradicional del problema del error: PIETROBON, Vittorino. El Error en la Doctrina del Negocio

Jurdico. Traducido por Mariano Alonso Prez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1971. pp. 1-45.


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superior. En cambio, si asumimos que el error genera unproblema que al final del da afecta a todos (a las partes y almercado), nuestra visin ser, cuando menos, completa. Conun poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos encontraruna solucin ms justa.

7. Rosita Segunda

Supongamos queXe Y celebran un contrato de compraventade una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio decomercializacin de ganado, pensaba que Rosita Segunda

era infrtil. Por esa razn, decidi venderla a US$ 100 (precioal que normalmente se venden las vacas infrtiles de similarescaractersticas). Y, por su parte, no tena idea acerca de lafertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplementequera comprar una vaca con fines recreativos: tener msanimales en su casa de campo. Al momento de entregar aRosita Segunda los ayudantes deX se percatan que aquellase encuentra preada. Ante tal situacin,X se arrepiente dehaber celebrado el contrato y trata de encontrar argumentospara no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vacafrtil est valorada por el mercado en US$ 800.

Bajo las reglas del Cdigo Civil peruano, qu podra hacer

X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) nofue ni poda ser conocido por Y, es claro que no tendr a sudisposicin la accin de anulacin. Ahora bien, es aceptableque X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segundapor el precio pactado?

El problema que la pregunta planteada encierra se reduce alo siguiente: debemos permitir que X asuma una prdidainesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Silas partes hubiesen contratado teniendo informacin completaacerca de las caractersticas de Rosita Segunda, la diferenciaentre el valor de mercado y el precio pactado sera legalmenteirrelevante, pues para las partes este ltimo representara

sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, quela transaccin fue realizada sin que una de las partesestuviese consciente de las caractersticas del bien, lapregunta planteada cobra sentido.

Si consideramos que por seguridad jurdica o por alguna otrarazn el contrato no debe anularse, entonces estaremospermitiendo que Y obtenga algo que nunca busc: una

ganancia de US$ 700. En efecto,racionalmente se puede presumir que, unavez enterado de la existencia de la diferenciade precios (de mercado) de vacas frtiles einfrtiles, Y vender a Rosita Segunda (aUS$ 800) y, con parte del precio obtenido,comprar una vaca infrtil (a US$ 100).Reemplazar a Rosita Segunda generar

() EN EL CASO DE LAVIOLENCIA MORAL ELSUJETO OBRA CON SUVOLUNTAD -Y DE AH PORQU LA MANIFESTACIN SEA

ATRIBUIBLE A L, A MS DEMATERIAL, TAMBINPSICOLGICAMENTE- PERO

ENCONTRNDOSE EN UNACONDICIN DE GRAVEPERTURBACIN PSQUICAPOR EFECTO DE LA AMENAZADE UN MAL GRAVE. ELESCOGE ESTIPULAR ELNEGOCIO (O ESTIPULARLOEN DETERMINADASCONDICIONES), PERO OBRADE ESE MODO PARA EVITAR

UNA POSIBLE DESVENTURA.ENTRE DOS DECISIONES,NINGUNA DE LAS CUALESCORRESPONDE A UNAFORMACIN LIBRE DE SUQUERER, OPTA POR

AQUELLA QUE LE PARECEMENOS PERJUDICIAL ()


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FreddyEscobar Rozas

para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente,X ser quien cubra esa ganancia.

Como la situacin descrita no parece satisfactoria, es msque seguro queX tratar de impedir que la misma finalmentese produzca. Pero qu podra hacer? Ante la imposibilidadde anular el contrato,Xvender a Rosita Segunda a un tercerode buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva.Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente demandarel pago de una indemnizacin. A cunto ascender lamisma? Probablemente a no ms de US$ 50, asumiendo

que esa cantidad representara el mayor costo de encontraruna vaca que cumpla las funciones meramente ornamentalesque Y buscaba en Rosita Segunda.

8. Rockingham County vs. LutenBridge Co.

El 7 de enero de 1924, el Condado de Rockingham otorg aLuten Bridge Co. la buena pro para construir un puente enuna zona campestre de North Carolina. El 3 de marzo de esemismo ao, el Condado de Rockingham envi a Luten BridgeCo. una comunicacin escrita en la que indicaba (i) que laslabores de construccin del puente deban cesar de manera

inmediata debido a que careca de sentido tener un puenteen una zona bsicamente campestre; y, (ii) que cualquier laborrealizada en adelante no sera retribuida. A pesar de haberrecibido la comunicacin indicada, Luten Bridge Co. decidicontinuar la construccin del puente. Ante la negativa delCondado de Rockingham de pagar el total de la retribucinpactada en el contrato, Luten Bridge Co. inici un procesojudicial.

La corte reconoci que el Condado de Rockingham no tenaderecho a resolver unilateralmente el contrato y que, porconsiguiente, la comunicacin enviada a Luten Bridge Co.constitua un incumplimiento contractual. No obstante ello,

la corte consider que esta ltima compaa no tenajustif icacin alguna para continuar con la ejecucin delcontrato si es que ello incrementaba la prdida del Condadode Rockingham.

El argumento empleado por la corte en cuestin se puede resumirde la siguiente manejar: siXse obliga contractualmente a construiruna casa para Y, este ltimo no tiene, por supuesto, el derecho

de resolver el contrato sin el consentimiento deX. Pero si antes de que la casa est construida,Ydecide que no la quiere y le notifica tal cosa aX, tiene este ltimo el derecho de incrementarla prdida de Y? No en justicia. Si se produceuna ruptura contractual como la descrita,Xtienederecho a reclamar el pago de los gastosrealizados hasta la fecha de la comunicacinenviada por Y, ms la totalidad de la gananciaque hubiera obtenido en caso que el contratose hubiese cumplido.X, sin embargo, no tiene

derecho a seguir ejecutando el contrato, puesde este modo incurre en ms gastos y, por tanto,agrava la responsabilidad que Ydebe asumircomo consecuencia de su decisin de romperel contrato. La justicia no puede amparar queXagrave, sin beneficio alguno, la prdida de Y.

La corte resolvi el caso obligando alCondado de Rockingham a pagar unaindemnizacin por incumplimientocontractual. Dicha indemnizacin, sinembargo, solo cubri (i) los gastosrealizados por Luten Bridge Co. hasta la

fecha del repudio del contrato (supongamos50); y, (ii) el 100% del margen de gananciade Luten Bridge Co. (supongamos 20). Enconsecuencia, el Condado de Rockinghamredujo su prdida al no tener que pagar latotalidad de la contraprestacin pactada(supongamos 100 = 80 por costos + 20 pormargen de ganancia).

9. Cambiando las reglas dela anulacin

Qu tienen en comn los casos de Rosita

Segunda y Rockingham County vs. LutenBridge Co.? A pesar de que tantoXcomo elCondado de Rockingham decidieronincumplir, es claro que ambos seequivocaron. En efecto,Xtom la decisinde vender a Rosita Segunda sobre la basede una interpretacin errnea de la realidad:la infertilidad de la susodicha. Por su parte,


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el Condado de Rockingham tom la decisin de encargar laconstruccin de un puente sobre la base de una interpretacinerrnea de la realidad: los beneficios de su uso iban a sermayores a su costo de construccin(45).

Por qu el Condado de Rockingham prefiri incumplir elcontrato en lugar de demandar la anulacin por error?Probablemente por que hacer esto ltimo hubiese sido mscostoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajoreglas como las nuestras una accin de anulacin no habraprosperado debido a que la equivocacin no fue conocible).

Como es obvio, los abogados pueden elegir una u otraestrategia para que los casos de sus clientes tengan mayoresprobabilidades de xito. En los casos analizados, parece claroque las estrategias deX y del Condado de Rockingham soncorrectas debido a que el sistema legal respondepositivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidadde la parte que incumple(46). Tomando en consideracin estoltimo, esto es, que el sistema legal permite reducir las

prdidas cuando la estrategia elegida es ladel incumplimiento (47), uno puedepreguntarse por qu no es posible hacer lomismo a travs de la accin de anulacin.

Hemos notado que el error siempre generauna prdida para el errans y esa prdidapuede ser mayor o menor en funcin de si elcontrato se ejecuta o no se ejecuta. En estalnea, si garantizamos que la otra parte recibala ganancia que hubiese obtenido en caso

de ejecucin, por qu no dejamos que elerrans anule el contrato cuando tal cosareduzca su prdida? En mi opinin, no existeargumento econmico o moral que justifiqueuna actitud negativa hacia la posibilidad deque el errans reduzca su prdida mediantela anulacin del contrato. Si la otra parterecibe la ganancia que hubiese recibido encaso de ejecucin, resulta injusto negarle al

(45) El Condado de Rockingham pudo haber considerado (errneamente) que los pobladores de la zona iban a utilizar elpuente con bastante frecuencia, por lo que la obra sera beneficiosa en trminos de agregado social.

(46) La responsabilidad contractual no puede ser ilimitada. Si queremos tener un sistema de mercado que funcione, entoncestenemos que facilitar la celebracin de contratos y asegurar la actuacin oportuna de remedios apropiados ante lossupuestos de incumplimiento. Qu pasara si decidimos que los contratantes sean responsables por todos los daosque la otra parte sufra como consecuencia del incumplimiento? Por su natural aversin al riesgo de perder, as como porsu natural falta de control de la cadena productiva y comercial, los agentes dejaran de celebrar ciertos contratos o, en elmejor de los casos, trataran de excluir la responsabilidad ilimitada a travs de algn pacto. Obviamente, en amboscasos el mercado quedara afectado, pues tanto la frustracin de acuerdos mutuamente beneficiosos como la concrecinde dichos acuerdos a grandes costos de negociacin reducen las ganancias sociales totales. Cuando el propio mercadodemande la asuncin de responsabilidad ilimitada, los agentes voluntariamente adoptarn esa frmula. El razonamientoes diferente si se trata, no de transacciones realizadas en el mercado, sino de accidentes. Nosotros no queremos que seproduzcan accidentes y que las personas y sus bienes queden afectados como consecuencia de la actuacin imprudenteo riesgosa de los agentes. Para lograr que estos ltimos tomen las precauciones adecuadas o realicen las actividadesriesgosas solo cuando el beneficio sea mayor al costo social total esperado, tenemos que obligarlos a responder, enprincipio, por todos los daos que ocasionen. Si no hacemos tal cosa, los agentes que no toman precauciones adecuadaso que realizan actividades riesgosas estaran recibiendo un subsidio (debido a que no estaran internalizando la totalidad

de sus costos). Esto, evidentemente, generara, adems de una situacin inmoral, una situacin de ineficiencia(sobreproduccin). Pecan de ingenuos, por tanto, quienes piensan que la responsabilidad civil debe ser unificadadebido a que tanto en materia contractual como en materia extracontractual aquella surge como consecuencia de laviolacin de un deber (especfico en el primer caso y genrico en el segundo). Como resulta obvio, las ideasdogmticas respecto de la naturaleza jurdica de las cosas no tienen valor alguno para propsitos de poltica legal. Ladeterminacin del alcance de un rgimen legal de responsabilidad no puede depender de la idea mgica de que entoda circunstancia es posible identificar el binomio deber-responsabilidad, sino de la idea impura de lo que (entrminos econmicos o morales) resulta mejor para la sociedad en trminos de agregado (ms contratos, menosaccidentes).

(47) En nuestro caso, el deber de mitigar los daos est contemplado en el artculo 1327 del Cdigo Civil.


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errans la posibilidad de liberarse. En un intento por defenderel status quo se podra sostener que habida cuenta que loscostos de transaccin son bajos, las partes preferirn resolverel contrato en lugar de ejecutarlo dado que ser racional ymutuamente beneficioso reducir la prdida en lugar deagravarla. En esta lnea, no sera necesario modificar las reglasde la anulacin dado que las propias partes encontrarn laalternativa ms beneficiosa a travs de la negociacin(mercado). A pesar de que el argumento es atractivo, doscuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posibleque los costos de transaccin sean significativos, de modo

que la idea de que las partes negociarn y adoptarn unacuerdo mutuamente beneficioso resulte ilusoria. Segundo,es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista ysujete la liberacin del errans a la divisin de las ganancias(esto es, a la divisin del beneficio que supone reducir laprdida). Como quiera que esto ltimo colocara a la parteinocente en una situacin ms beneficiosa que la que hubiesetenido en caso de ejecucin contractual, no hay razn algunapara legalizar el riesgo del comportamiento oportunista. Porlo expuesto, creo firmemente que para evitar los efectosnocivos del error, las reglas de anulacin adoptadas por elCdigo Civil deben ser modificadas.

A continuacin, resumo las lneas bsicas de una regulacinms justa:

a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si laotra parte se percat o no del error (o de si pudo hacerlo o noactuando diligentemente).

b) Si la otra parte se percat del error (o si pudo hacerlo actuandodiligentemente), entonces el errans no debe pagarindemnizacin alguna a dicha parte. Por el contrario, el errans

debe poder exigir a la otra parte el pago deuna indemnizacin que lo coloque en lasituacin que hubiese tenido en caso de nocelebracin del contrato (reliance). Elfundamento de esta indemnizacin ha de serencontrado en la necesidad de generar unincentivo para que la otra parte evite la prdidaque genera el error cuando ello sea posiblehacerlo a un costo inferior al beneficioesperado (esto es, el monto de la prdidamultiplicado por la probabilidad de que se

produzca el error).

c) Si la otra parte no se percat del error ni pudohacerlo actuando diligentemente, entonces elerrans debe pagar una indemnizacin a dichaparte(48), de modo que esta ltima se encuentreen la situacin que hubiese tenido en caso deejecucin del contrato (expectancy)(49).

d) El errans no debe poder anular el contratocuando su equivocacin tenga la condicin deinexcusable (esto es, cuando haya podido evitarel error tomando precauciones razonables o,

en trminos econmicos, eficientes). Del mismomodo, el errans no debe poder anular elcontrato si los daos que la otra parte sufre nopueden ser reparados con dinero(50).

La aplicacin de estas reglas presumiblementegenerar el siguiente escenario:

a) Las partes tendrn incentivos para tomarprecauciones razonables a fin de evitar la

(48) Con esta regla, el errans ya no tendra que probar que la otra parte conoci o pudo conocer la equivocacin. Ms bien

esta ltima tendra que probar que la anulacin del contrato daa sus intereses. Este cambio en la carga de la prueba nodebe ser considerado nocivo, pues, en trminos generales, es ms fcil probar la existencia de daos propios que laposibilidad de que otro note la equivocacin actuando razonablemente. En esta lnea, el hecho que la parte inocente nologre probar la existencia de daos no debe ser causa de preocupacin, ya que probablemente ese hecho se deba a quesimplemente la anulacin no genera perjuicio alguno a la parte en cuestin. De todos modos, es posible establecer unaserie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar la existencia de daos. As, podemospresumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascenda, cuando menos, al monto que dicha parte invirtien los actos preparatorios del cumplimiento frustrado por la anulacin.

(49) En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de responsabilidad.(50) En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de propiedad.


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existencia de errores. Si el criterio de diligencia escorrectamente empleado(51), entonces solo el least-costavoider internalizar la prdida(52).

b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonceseste ltimo internalizar la prdida si, dados los siguientesnmeros(53), no toma un nivel de precaucin moderado:

N/P C/P P/E P/EE CST

Ninguno 0 20% 20 20Leve 4 12% 12 16Moderado 6 8% 8 14

Alto 12 6% 6 18

Donde: N/P= nivel de precaucin, C/P= costo de precaucin,P/E = probabilidad del error, P/EE = prdida esperada delerror y CST= costo social total.

Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte,entonces esta ltima internalizar los efectos negativos de laanulacin del contrato si, dados los siguientes nmeros, notoma el nivel de precaucin leve.

N/P C/P P/E P/EE CST

Ninguno 0 20% 20 20Leve 5 7% 7 12Moderado 9 6% 9 15

Alto 13 5% 13 18

c) Si el errans acta diligentemente (esto es, si toma el nivelde precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca,entonces aquel anular el contrato cuando eso tenga sentido.Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de unaindemnizacin, una primera variable que el errans considerares la comparacin entre la referida indemnizacin y la prdidaque la ejecucin del contrato ha de ocasionarle. Si aquella(asumamos 100) es menor que esta ltima (asumamos 300),

entonces el erranstendr un bueno motivo anular el contrato.

Una segunda variable que el erransconsiderar es la comparacin entre elresultado esperado de disminuir su prdidaa travs de un proceso judicial y el resultadoesperado de hacer lo mismo a travs delmercado. Si los siguientes nmeros sonciertos, el errans tendr otro buen motivoanular el contrato:

Proceso Judicial (beneficio esperado =reduccin de la prdida):

Costo de litigar + [80% anular y pagar unaindemnizacin de 100 + 20% no anular yabsorber la prdida de 300(54)]

(51) Lo que ocurre cuando se asigna apropiadamente el nivel de precaucin requerida en funcin del costo y el beneficioesperado (que es el resultado de multiplicar la magnitud del beneficio con la probabilidad de que el mismo ocurra).

(52) El criterio del least-cost avoidersolo es aplicable cuando la prdida puede ser evitada por cualquiera de los agentes(causante-victima, etctera).

(53) Estos nmeros han sido arbitrariamente asignados. En cada caso, habr que determinar, usando la data disponible y, deser el caso, aplicando simples pruebas de simulacin, los factores de la frmula.

TODAS LAS PERSONASENFRENTAN DE UN MODO UOTRO, GANANDO OPERDIENDO, ESTASPRESIONES. DEL SIMPLEHECHO DE OBSERVAR LAVIDA MISMA PODEMOSCONCLUIR QUE LA

EXISTENCIA DE PRESIONESNO IMPIDE LA TOMA DEDECISIONES POR PARTE DELAS PERSONAS, NICONSTITUYE EN GENERALUNA EXCUSA PARA QUE LOS

ACTORES SOCIALES DEJENDE CUMPLIR SUSCOMPROMISOS.


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FreddyEscobar Rozas

100 + [80% (100) + 20% (300)]100 + [80 + 60]100 + 140 = 240

Mercado (beneficio esperado = reduccin dela prdida):

Costo de vender + [20% vender a un precioms alto y solo perder 100 + 80% vender alprecio que pagu y perder 300]60 + [20% (100) + 80% (300)]

60 + [20 + 240]60 + 260 = 320

d) El errans siempre tendr disponible laalternativa de la negociacin. Es razonablesuponer que solo acudira a la accin deanulacin del contrato cuando lanegociacin no pueda llevarse a cabo(debido a sus altos costos) o cuando falle(debido al comportamiento oportunista de laotra parte)(55). La facultad legal de anular elcontrato servir como remedio residual anteuna falla del mercado.

10. Palabras finales

La propuesta descrita en lneas precedentestiene una orientacin muy clara, queresponde, como no puede ser de otramanera, a una visin propia (errnea?)sobre el rol que el sistema legal debe cumplirdentro de un modelo poltico liberal. Se trata,

(54) Este porcentaje arbitrario representa la probabilidad de perder el proceso por error o corrupcin judicial.(55) En tal sentido: AYRES, Ian y Eric RASMUSEN. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law. En: Journal of Legal

Studies. Nmero 22, 1993. pp. 309 y siguientes.(56) Vase nota (41).

por tanto, de una propuesta impura, extraa a los dictadosde la lgica deductiva que, para bien o para mal, Leibniz nosregal al redactar el Codex Leopoldus.

Probablemente, la propuesta en cuestin no sea siquierasopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que losdefensores del Cdigo Civil dirn que se trata de unapropuesta que traiciona la cultura jurdica peruana (?),mientras que los defensores del mtodo dogmtico, algofamiliarizados con el lenguaje de la globalizacin, dirn quese trata de un legal transplant.

En otro trabajo(56) he explicado cmo el BrgerlichesGesetzbuch (BGB) permite que el errans anule sudeclaracin negocial al margen de si la otra parte conocio pudo conocer la existencia de la equivocacin.

Para poner las cosas ms difciles a los defensores del statusquo, ofrezco ahora una traduccin libre de la Seccin 122del BGB:(1) Si una declaracin es nula bajo la seccin 118 [falta deseriedad], o anulable bajo las secciones 119 [error] y 120[transmisin incorrecta], la persona declarante debe, si ladeclaracin fue hecha a otra persona, pagar una

indemnizacin a esta ltima () por los daos que sufra comoconsecuencia de haber confiado en la validez de ladeclaracin, pero sin exceder el monto total del inters quetenga en la validez de la declaracin.

(2) El deber de pagar la indemnizacin no ser exigible si laparte daada conoca la razn de la nulidad o de laanulabilidad o si no conoci dicha razn como consecuenciade su actuar negligente.


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El Error en Los Contratos

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