El Fideicomiso Bancario un Negocio Financiero y sus...
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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN GERENCIA FINANCIERA (PEGF) EL FIDEICOMISO BANCARIO UN NEGOCIO FINANCIERO Y SUS REGULACIONES EN NICARAGUA ELABORADO POR: TYRONE AHMED LARGAESPADA SALGADO Managua, Nicaragua Septiembre, 2010
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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN GERENCIA FINANCIERA (PEGF)
EL FIDEICOMISO BANCARIO UN NEGOCIO FINANCIERO Y SUS REGULACIONES EN NICARAGUA
ELABORADO POR: TYRONE AHMED LARGAESPADA SALGADO
Managua, Nicaragua
Septiembre, 2010
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Agradezco a Dios, por iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido soporte y compañía durante todo el período de estudio. Asimismo manifiesto mi más sincero agradecimiento a la coordinadora de maestrías en administración y dirección de empresas Msc. Ligia Corrales Martínez por su siempre buena disposición al asesoramiento y crítica constructiva de éste documento.
I. RESUMEN EJECUTIVO
El negocio de fideicomisos es un negocio de carácter financiero, al que los
países y sistemas financieros nacionales han tomado en cuenta como medio de
desarrollo, porque representa dilución de riesgo, diversificación de ingresos y
una herramienta versátil para muchos usos de desarrollo e inversión.
El fideicomiso se define como un contrato cuyas partes están integradas por un
fideicomitente que traspasa un patrimonio o derecho a un fiduciario, quien
manejará y administrará, el bien bajo su nombre por un tiempo limitado,
persiguiendo un objetivo específico.
El fideicomiso en Nicaragua es “practicado” como una forma de administración
de fondos de terceros que hacen abiertamente dos bancos en el país. La
tipología de fideicomisos es muy compleja debido a que en cada país las leyes
le dan forma enriqueciendo y haciendo más compleja su figura, cada vez más
hay una tendencia a relacionar el negocio fiduciario con un sin número de
atribuciones y disciplinas que le dan a este servicio su versatilidad de
aplicaciones.
Las entidades ideales para hacer fideicomiso en Nicaragua son los bancos,
debido a su capacidad técnica, tecnología, experiencia y su amplitud de
cobertura geográfica que los hace candidatos más aptos al manejo correcto que
requiere el desarrollo de la figura fiduciaria en el país.
Aprovechar la experiencia legislativa y ejecutoria de los países vecinos en el
tema de fideicomiso es para el gobierno nicaragüense una tarea pendiente para
la creación de una ley reguladora del fideicomiso en Nicaragua que siga la
tendencia que la Ley General de Bancos actualmente permite.
II. INTRODUCCION
El objetivo del presente trabajo es realizar una investigación puntual a manera
de ensayo, acerca de lo que es el fideicomiso bancario y el porqué de su
definición como un negocio financiero acompañado de una revisión de las
regulaciones relevantes en Nicaragua.
El negocio bancario ha venido evolucionando con mayor rapidez desde el siglo
XX, como consecuencia de los distintos retos de las economías nacionales y
mundiales como siguen siendo: las depresiones económicas, necesidades de
mejorar los rendimientos de capital y regulaciones cada vez mas detalladas de
la actividad bancaria por medio de normas regulatorias que cierran los vacíos
legislativos y delimitan el campo de acción; Es sobre todo ante las regulaciones,
que los bancos han adoptado nuevas formas de negocio o alternativas a los
ingresos convencionales de la diferencia entre tasas pasivas y activas.
El negocio de fideicomisos es un negocio de carácter financiero basado en la
confianza al que los países y sistemas financieros nacionales han tomado en
cuenta como medio de desarrollo, porque representa dilución de riesgo,
diversificación de ingresos y una herramienta versátil para muchos usos de
desarrollo e inversión. En este sentido Nicaragua no es ajena al concepto de
fideicomiso, al menos en su sentido básico, ya que incorpora en su legislación
la figura del fideicomiso como una alternativa más en las posibilidades de
negocios financieros bancarios1.
La justificación de este trabajo puede encontrarse en la de dar a conocer el
concepto de fideicomiso y su importancia como instrumento de financiamiento
y desarrollo; que esto sea entendido de mejor forma por los lectores puede
seguir motivando iniciativas de ley específicas de fideicomisos que beneficie a
1 Ley General de Bancos No. 561, Aprobada el 27 de Octubre del 2005, publicada en la Gaceta No. 232 del 30 de noviembre del 2005.
2
industrias que requieren de alta inversión como es el turismo y la generación
eléctrica.
El alcance de este documento es hasta determinar algunos costos de
oportunidad que en lo general acompañan a este tipo de negocio, desde los
distintos puntos de vista de sus actores, así mismo incluye una visión sintética
de lo que es un fideicomiso como negocio bancario y una revisión desde el
punto de vista contable y de las finanzas del fideicomiso, de las actuales
regulaciones legislativas vigentes en Nicaragua y de cómo es tratado en
legislaciones desarrolladas de Latinoamérica; La información propuesta incluye
una recopilación de trabajos conclusivos acerca de lo que es aceptado como un
fideicomiso bancario. Los límites de este tema investigativo se demarcan hasta
el tema del negocio fiduciario en el sector bancario, primero abordado como
generalidad global y posteriormente en una revisión de lo normado en las leyes
del fideicomiso bancario nicaragüense.
Entre las limitaciones al desarrollo del trabajo de investigación se pueden
mencionar el tiempo y la poca información concentrada en cuanto a
fideicomisos en Nicaragua, así mismo el acceso de información útil de los
bancos oferentes de este servicio es escasa; la estrategia seguida para superar
estas limitantes fue: la organización del tiempo en función de cumplir con las
exigencias que cada capítulo merecía y concentrar la mayor cantidad de
información posible de fideicomisos en Nicaragua de los últimos cinco años de
instituciones a fines a este negocio y fideicomisos en Latinoamérica.
La metodología utilizada es una investigación por fuentes de publicaciones
secundarias de organismos especializados, instituciones afines al sector
manejador de este negocio, tales como revistas especializadas, publicaciones
periódicas de revistas económicas, Instituto de Desarrollo Rural (IDR),
Ministerio de Fomento Industria y Comercio (MIFIC), Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos (INEC), Superintendencia de Instituciones Bancarias y
Otras Instituciones Financieras (SIBOIF), etc. Artículos en diarios de circulación
nacional, publicaciones en Internet y las propias leyes regulatorias de las
atribuciones bancarias en Nicaragua, conjugada un poco con la experiencia
propia que he tenido en operaciones de fideicomisos en el banco LAFISE
Bancentro por poco más de año y medio y los conocimientos y nociones que
abogados y especialistas en el tema han podido ilustrarme.
Este esfuerzo está estructurado en siete capítulos que a continuación se
bosquejan:
Capítulo uno Resumen Ejecutivo, un resumen de los principales aspectos
abordados, hallazgos importantes de comparación, el análisis del sector en
forma conclusiva y algunas recomendaciones para un mejor desarrollo del
sector.
En el capítulo dos Introducción, muestra una síntesis de lo que se abordará en
todo el trabajo capítulo por capítulo, así como también explicar cuales son los
motivos para la realización de este esfuerzo, objetivo general, justificación,
alcance, las limitaciones y metodología usada.
El capítulo tres, El análisis del macroentorno, el cual trata los factores
determinantes que incidieron en el desarrollo de la industria bancaria
nicaragüenses y los aspectos que empujan a una mayor utilización del
instrumento fiduciario y por ende su mejor desarrollo legal.
Capítulo cuarto, caracterización de la industria bancaria nicaragüense, consiste
en una descripción de las principales características estructurales, condiciones
básicas, estructura de mercado, conducta y ejecutoria de la industria en su
desarrollo en Nicaragua.
El capítulo quinto, Fideicomiso un negocio financiero, profundiza sobre los
antecedentes y origen del fideicomiso, brinda la historia del fideicomiso como
una figura legal de negocio, el concepto actual, un análisis de la definición de su
figura en Nicaragua, los tipos de fideicomisos más comunes en Latinoamérica,
la tipología de las comisiones y sus objetivos primarios y secundarios, el porqué
se afirma que es un negocio financiero de estudio y colaterales en las
condicionantes; también se aprecia las oportunidades de los bancos fiduciarios
y la de los usuarios finales del fideicomiso como motivos al uso de este
instrumento de financiación no tradicional. Un acápite importante el fideicomiso
bancario y sus regulaciones en Nicaragua, hace una revisión directa de las
similitudes y diferencias con el concepto general y objetivos de un fideicomiso
bancario, se aborda la contabilización del mismo desde el punto de vista
bancario y el del fideicomitente tanto para Nicaragua como la forma general
adoptada por los países latinoamericanos, también se analizaran los artículos
más relevantes de la legislación vigente en cuanto a fideicomiso se trate y su
horizonte de objetivos de desarrollo como un negocio más concreto.
El capítulo sexto Conclusiones, se concluye sobre la definición de lo que es el
fideicomiso bancario y su epíteto de negocio financiero; Se concluye acerca de
los aspectos comparativos más importantes entre la figura generalmente
aceptada y la versión nicaragüense, así como también los principales atractivos
de este tipo de negocio bancario.
El capítulo séptimo las recomendaciones, en las que se plasman una serie de
recomendaciones al manejo de este tipo de negocio y exhortación al
enriquecimiento legislativo de este instrumento de captación de recursos
financieros para el país.
III. ANÁLISIS DEL MACROENTORNO
El sector industrial bancario al igual que otras industrias no deja de verse
afectada positiva o negativamente por el ambiente del macroentorno nacional,
el internacional y la interacción con el gobierno, especialmente el negocio
bancario como parte del mercado financiero, muy globalizado actualmente, es
sensible a especulaciones económicas, clima político, ondulaciones del
mercado de bienes y servicios global, regulaciones y normativas internacionales
y otros aspectos que obligan al sector industrial bancario nicaragüense a
evolucionar proactivamente, adaptarse a los cambios requeridos o simplemente
reaccionar a los mismos. Los factores que de forma relevante inciden en esta
industria son:
III.1 FACTOR POLÍTICO:
La actividad del ambiente político en Nicaragua es uno de los principales
aspectos que influyen en el desarrollo de la economía, por no decir que el
primero en orden de importancia. Desde 1990 la banca nicaragüense
experimenta profundos cambios hacia la actualización y consolidación de un
sector financiero funcional. El cambio de régimen político de 1990 comenzó el
proceso de transición a una economía liberalizada que favoreció el
resurgimiento y desarrollo de la banca privada. Los gobiernos desde 1990
mantienen pugnas con los partidos políticos en oposición y algunos
movimientos civiles que abogan por mayores regulaciones a la banca privada y
reducción de tasas de interés no fijadas por el mercado o la disponibilidad de
circulante en la economía del país.
Es con el actual gobierno sandinista, de orígenes de izquierda, que algunas de
éstas tendencias a no favorecer a la banca privada y a las financieras en
general que se promueve con mayor fuerza una serie de leyes, reformas y
normativas que vienen a tratar de regular aun más el negocio financiero, por
ejemplo algunas de estas leyes son: regulaciones a las tasas en tarjetas de
créditos ofrecidas por los bancos, la ley de moratoria para el sector de
microfinanzas que causa preocupación internamente por el miedo a reavivar la
cultura del no pago en Nicaragua, así mismo la comunidad internacional y
algunos organismos financieros importantes como el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), Banco Mundial (BM) y Banco de Integración Centroamericana
(BCIE), observan con atención estos cambios. Recientemente el BID suspendió
el desembolso de 60 millones de dólares como consecuencia de la Ley de
Moratoria.
Nicaragua, a pesar de no escucharse mucho entre los medios de comunicación
internacionales, sí es tomada en cuenta en la relaciones bilaterales de país a
país, o como parte de un grupo estratégico con visiones políticas, entre estas
relaciones recientes, pueden destacarse la adhesión al grupo de países de la
Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra América (ALBA) en enero del
2007, coordinada y desarrollada por el aún presidente de la República
Bolivariana de Venezuela, Hugo Chávez.
A pesar de que este nuevo grupo de países amigos pudiera haber apoyado al
grupo tradicional de países donantes, el gobierno actual (segundo mandato por
el presidente Daniel Ortega), ha tomado la ayuda brindada por el grupo ALBA
como un reemplazo de la que ya existía dejando que los aspectos políticos
afectasen la relativa estabilidad de la seguridad al apoyo presupuestario que
normalmente se venía dando. Esto afecta al sector bancario nicaragüense
negativamente ya que reduce las oportunidades de negocio con los países
donantes que hacían gran parte de su apoyo por vía presupuestaria, el apoyo
que muchos organismos no gubernamentales (ONG´s) recibía de estos fondos
al hacerse nulos o en el peor de los casos reducirse, produjo que las
actividades comunes relacionadas a negocios con los bancos se vean
postergadas o limitadas al presupuesto que puedan conseguir por su cuenta.
Para el negocio fiduciario este es un aspecto muy importante ya que la gran
mayoría de los programas bajo administración de fondos o fideicomisos son
proporcionados por estos países que fueron desplazados por el bloque ALBA, y
que no da señales de manejar los recursos que pueda proporcionar al país por
medio de la industria bancaria nacional; a esto podemos sumarle las crisis de
gobernabilidad que han ocurrido como la del gobierno de Bolaños y la de Daniel
Ortega en el conflicto de poderes del estado y poco respeto a la
institucionalidad que viene erosionando la confianza de los tradicionales países
donantes como ha sido el bloque europeo y los Estados Unidos de América.
III.2 FACTOR SOCIOCULTURAL:
El aspecto demográfico afecta levemente el desarrollo de la industria del sector
bancario nicaragüense, ya que se ha mantenido relativamente constante desde
inicios de la década de los 90´s. Como datos generales la población es de 5.4
millones de habitantes, con una densidad de 39 habitantes por km², con un PIB
anual de 6,592 millones de dólares estadounidenses. La población crece a un
ritmo de un 1.9% anual, de los mas altos del hemisferio.
Debido a los altos índices de desempleo y pobreza muchos habitantes se
deciden por la migración, principalmente hacia Costa Rica y EE.UU en busca de
sustento económico para sus familias. Se estima que uno de cada seis
nicaragüenses se encuentra en el exterior, lo que significa cerca de 1 millón de
personas en el exterior que apoyan significativamente a la subsistencia de la
población residente y amortigua los indicadores macroeconómicos del país.
Parte de los negocios que los Bancos nacionales manejan como fondos en
fideicomiso o bajo administración están ligados al desarrollo urbanístico
específicamente a proyectos habitacionales, también puede mencionarse las
remesas familiares que ha provocado la constante migración de nicaragüenses
a EE.UU y Costa Rica, que cada vez mas se acercan a la intermediación de
éstos recursos por la vía de compañías directamente ligadas a bancos en
Nicaragua.
De acuerdo a la distribución geográfica de los nicaragüenses el porcentaje de
participación de los clientes en: depósitos y créditos se encuentran ubicados en
la región de Managua, el resto se distribuye en todos los departamentos del
país. El mismo comportamiento presentan los mayores montos de depósitos y
cartera debido a las facilidades y accesos de comunicación entre los distintos
departamentos.
Para finales de 2009 la Población Económicamente Activa Ocupada (PEA) era
de 2,282.7 millones de personas de un total en edad de trabajar de 4.4 millones.
De ésta el 32% pertenecía al empleo formal, el resto al sector informal y
desempleados. Entre mayor sean las personas que estén integradas al empleo
formal probablemente más personas formen parte de los clientes de los bancos,
pues muchas empresas pagan sus nóminas a través de ellos y esto crea la
oportunidad para los negocios cruzados entre las distintas opciones de la
cartera de productos ofrecidos y servicios que prestan las instituciones
bancarias.
El gobierno actual a través de programas como Hambre Cero iniciado en el año
2007, pretende otorgar un medio de subsistencia y desarrollo mediante el
otorgamiento de semovientes y otros animales domésticos de crianza a las
familias más pobres con el objetivo de fortalecer el capital productivo y
alimentario en ciertas regiones del país.
El programa Usura Cero, está dirigido a mujeres mayores de 18 años que son
micro y pequeñas comerciantes que no tienen acceso a crédito dentro del
sistema financiero privado. Brinda una opción diferente de acceso al crédito al
cual los bancos y resto de financieras no atienden o simplemente los términos
de referencia de los créditos a estos sectores son muy exigentes y de los cuales
es difícil obtener una ganancia significativa. Estos programas son buenas ideas,
incluso han sido tomadas como modelos por el Programa Mundial de Alimentos
(PMA), para ser aplicados en algunos países africanos, pero la incidencia como
impacto de desarrollo y sustento económico es poco visible debido a que no
cuentan con el capital necesario para influir en la estructura económica de
producción de la población y mucho menos mencionar una reducción de las
tasas en otorgamiento de créditos por parte de la banca privada y otras
financieras como respuesta competitiva, que simplemente es insuficiente.
III.3 FACTOR ECONOMICO:
El crecimiento económico que necesita el país requiere de un sistema bancario
dinámico, responsable, solvente y sobre todo de confianza. El sistema bancario
nicaragüense es joven con una gran participación de apalancamiento en el
buen desarrollo de la capacidad productiva del país y la comercialización de sus
resultados.
Desde 1990 el resurgir de la banca privada hizo posible que la industria
comercial y de producción tuviese una base sobre la cual poder crecer; El país
ha ido aumentando lentamente su producto interno bruto (PIB) y mejorando el
estado de la balanza comercial. Estos esfuerzos han abierto un abanico de
posibilidades a la expansión del crecimiento y desarrollo. Los bancos y
especialmente aquellos que ofrecen servicios complejos como los fiduciarios
tienen un papel importante ya que cuentan con una herramienta de captación
de recursos de inversión y desarrollo social realmente necesario en Nicaragua.
Los tratados bilaterales y regionales requieren como un componente vital de su
operatividad que sus actores activos (importadores y exportadores), posean la
logística necesaria, abastecimiento y los recursos para poder concretar la
oportunidad que dan esta clase de acuerdos estatales.
De acuerdo con estimaciones de la Comisión Económica para América Latina
(CEPAL)2, la economía de Nicaragua se contrajo un 1,5% en 2009, en
2 Ver Anexo 3 Principales indicadores economicos Nicaragua.
comparación con el crecimiento del 3,2% registrado en 2008, con lo que se
interrumpe un período de tres quinquenios consecutivos de expansión. La
demanda externa, motor de crecimiento durante los últimos años, disminuyó un
2,5%. A su vez, la inversión bruta interna experimentó una fuerte reducción,
mientras que el consumo mostró un ligero crecimiento. Se espera que la
inflación disminuya significativamente y se ubique al final del año en torno al
2,5%. El déficit de la cuenta corriente descendió al equivalente del 15% del PIB
(23,8% en 2008). Por el contrario, el déficit fiscal, incluidas las donaciones,
ascendió al equivalente del 3,5% del PIB (1,2% en 2008).
Entres los factores del ambiente económico internacional pueden mencionarse
los distintos tratados de libre comercio que Nicaragua ha firmado en los últimos
años como son:
Acuerdos de Complementación Económica, Libre Comercio e Intercambio
Nicaragua-Panamá
Nicaragua-Colombia
Nicaragua-Venezuela
Tratados de Libre Comercio en Vigencia:
Nicaragua-México
Centroamérica-República Dominicana
CAFTA-DR (Central America Free Trade Agreement-Dominican Republic).
Nicaragua-Taiwán.
Acuerdos y tratados que han facilitado a la región y la industria bancaria
Nicaragüense la entrada de recursos financieros; proceso que ha incidido en las
tasas de interés que se ofertan en el mercado financiero nacional y la
disponibilidad de recursos a intermediarse.
No puede dejar de mencionarse la crisis financiera internacional iniciada en el
2008, originada de las hipotecas de alto riesgo estadounidense; la quiebra de
grandes bancos estadounidenses, instituciones financieras y compañías de
seguros multinacionales lo que ha causado una ola de crisis crediticia a nivel
global; la crisis financiera ahora ve un eco en el mercado real y financiero
europeo que también ha seguido a EE.UU en una recesión económica.
Estos eventos económicos causaron que los organismos como el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), Banco Mundial (BM), Banco
Centroamericano de Integración Económica (BCIE) revisasen sus políticas de
crédito contra el comportamiento macroeconómico de cada país, así como
también de las propias medidas adoptadas por los países. En este último
aspecto Nicaragua se ha visto afectada por la promulgación de una ley de
renegociación de adeudos para el sector de microfinanzas a inicios del año
2010, lo que ha causado que un desembolso de USD$ 60 millones por parte del
BID se haya suspendido temporalmente como parte de medidas coercitivas
contra iniciativas que indirectamente fomentan la cultura casi superada del no
pago de adeudos.
El fortalecimiento de la institucionalidad financiera de Nicaragua ha sido, y sigue
siendo, una prioridad importante para consolidar una economía de mercado. Un
sistema financiero estable se considera prerrequisito para lograr un desarrollo
económico y social sostenible si éste cumple fielmente su función de
intermediación. Las reformas han sido planteadas dentro del marco de
condicionalidades exigidas por los organismos financieros internacionales para
la participación del país en programas de condonación de la deuda externa bajo
la Iniciativa para los Países Pobres Altamente Endeudados (HIPIC), por sus
siglas en inglés.
El nivel de endeudamiento de Nicaragua fue muy elevado en los últimos 25
años, pasando de un promedio de 276% del PIB en los años ochenta a 628%
del PIB a principios de los años noventa y alrededor de 160% en los últimos
años, gracias a la condonación de la deuda por iniciativa HIPIC. Esta iniciativa
ayudó a que se perdonara el servicio de la deuda externa futura, la cual
usualmente había representado un porcentaje considerable de las
exportaciones.
La deuda pública externa alcanzó 5.391 millones de dólares en 2004,
registrándose una disminución neta de 1.206 millones de dólares en relación
con 2003. Esta disminución se debió principalmente a los acuerdos en el marco
de la Iniciativa HIPC, que redujo la deuda en 1.626 millones de dólares (Club de
París 1.324 millones de dólares, multilaterales 246 millones de dólares y otros
bilaterales 56 millones de dólares). De ese modo, en 2004 la deuda pasó a
representar 121% del PIB.
Pese a esta mejoría, los requerimientos para financiar la cuenta corriente
usualmente no es difícil de cubrir debido a los niveles reducidos de las reservas
internacionales, por lo cual Nicaragua frecuentemente debe recurrir al
financiamiento externo en forma de donaciones o préstamos concesionales. En
esas condiciones, una reducción sustancial en la entrada de flujos externos
podría llevar al colapso económico del país.
Los fondos de cooperación externa recibidos entre 1994 y 2003 sumaron 5.230
millones de dólares, excluyendo el alivio a la deuda externa. De éstos, 49%
provino de donaciones y el resto de préstamos concesionales otorgados por los
organismos financieros internacionales (principalmente el FMI, Banco Mundial y
el BID). El 80% del monto total fue destinado a programas y proyectos
sectoriales, esencialmente con el sector privado, y el resto para superar las
dificultades en la balanza de pagos.
La ayuda oficial al desarrollo en Nicaragua, alcanzó en promedio, un 25% del
PIB anual o el 50% del déficit de cuenta corriente anual. En 2004, las
donaciones de la cooperación externa oficial disminuyeron, hasta ser inferiores
que los préstamos concesionales. El panorama actual bajo la administración del
gobierno sandinista ha provocado que con la ingobernabilidad y problemas de
respeto a la legalidad e institucionalidad muchos de los países donantes
tradicionales como la Unión Europea tuviesen un buen pretexto para retirar su
ayuda y enfocarse en sus problemas financieros o simplemente redireccionan
su apoyo a otros países en vías de desarrollo.
III.4 FACTOR LEGAL
En 1990, se creó el marco institucional de la regulación y supervisión del sector
financiero con el establecimiento de la Superintendencia de Bancos y Otras
Instituciones Financieras (SIBOIF), en 1991 las reformas al Banco Central de
Nicaragua (BCN, las reformas a la legislación bancaria, y el desarrollo de
normas prudenciales. Dentro del ambiente legal podemos mencionar los
siguientes aspectos:
La ley 316 Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones
Financiera3 se definió como la encargada de velar por los intereses de los
depositantes mediante la aplicación de regulaciones como adecuación de
capital, concentración de créditos, créditos a partes relacionadas y clasificación
y aprovisionamiento de cartera.
La ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos
Financieros estableció diversas regulaciones prudenciales, incluyendo un
capital mínimo de los bancos de $10 millones de dólares estadounidenses; el
incremento del porcentaje mínimo de adecuación de capital de 8% a 10%; limitó
la participación de cada accionista, con la excepción del Estado, a 20% de los
acciones que conforman el capital social del Banco; Definió a los grupos
financieros, partes relacionadas y vinculaciones significativas y limitó el crédito
a partes relacionadas y la concentración de crédito individual; facultó crear una
3 Reformada por las leyes No.552 y 576 publicadas en La Gaceta ediciones 169 y 58 del 31-8-05 y 22-3-06 respectivamente.
Central de Riesgo y autorizó las centrales de riesgo privadas; y estableció
regulaciones especiales a las instituciones financieras no bancarias y a los
grupos financieros.
La ley Orgánica del Banco Central, estableció que su objetivo fundamental es la
estabilidad de la moneda y el normal desenvolvimiento de los pagos internos y
externos; lo cual fortaleció la autonomía del Banco Central con la
reestructuración del Consejo Directivo y de sus funciones. También estableció
la forma de cálculo del encaje legal; facultó al BCN a exigir toda información
estadística necesaria para el cumplimiento de sus funciones y limitó a 30 días el
plazo del crédito a instituciones financieras, concediéndose sobre la base del
patrimonio de la institución y condicionándolo al cumplimiento estricto del capital
mínimo requerido.
A raíz de las quiebras bancarias de 1998 al 2000 se crearon nuevas normativas
buscando la idoneidad y solvencia de los accionistas o dueños de los bancos,
quienes tendrían que respaldar el 150% del patrimonio de la inversión del
banco, con lo cual se buscaría prevenir riesgos. Definir con mayor precisión lo
que se entiende por créditos relacionados reduciendo el límite de crédito del
60% al 30%. Buscar que el sigilo bancario solo ampare los pasivos y no los
activos como era usual. Ampliar la definición de “Grupos Financieros” para que
incluyera además bancos, financieras y sociedades, a las aseguradoras y
depósitos aduaneros. Que la supervisión pudiera establecer vinculaciones
informales. Cualquier situación fuera de Nicaragua podría afectar a los bancos
en Nicaragua, por lo que se buscaría celebrar convenios para intercambiar
información de supervisión consolidada y sólo se permitiría inversiones en el
exterior en bancos de primer orden4. Se promulgó la Ley de Garantía de
Depósitos en Instituciones del Sistema, con objeto de garantizar la restitución
de los depósitos del público y de facilitar el mecanismo de salida de los bancos
4 Bancos de primer orden: bancos internacionales con grandes operaciones bancarias y de reconocida trayectoria.
en problemas. Para proteger a los depositantes, por efecto de eventuales crisis
de solvencia y liquidez de las entidades financieras y salvaguardar la estabilidad
del Sector Financiero Nicaragüense, se creó el Fondo de Garantía de Depósitos
(FOGADE)5. Todas las Instituciones del Sistema Financiero Nacional, que están
autorizadas para operar por la Superintendencia de Bancos y de Otras
Instituciones Financieras, son obligadas a depositar en el FOGADE una cuota
equivalente a 0,75% de los depósitos del año anterior, sin embargo esta varía
dependiendo de la calificación de la institución y sus activos garantizando la
restitución de depósitos efectuados por el público en los bancos privados e
instituciones financieras hasta por el monto de 10.000 dólares, incluido
principales intereses devengados hasta la fecha de inicio del procedimiento de
restitución del efectivo a los clientes.
IV CARACTERIZACIÓN DE LA INDUSTRIA BANCARIA NICA RAGUENSE
IV.1 CONDICIONES BÁSICAS
A finales del siglo XIX, aparecieron los primeros bancos comerciales en
Nicaragua, siendo éstos el Banco de Nicaragua y el Banco Agrícola Mercantil.
El primero fue transformado en el “Bank of Nicaragua Limited” con casa matriz
en Londres para luego incorporarse al “London Bank of Central América
Limited” y continuó operando como sucursal extranjera.
A inicios del siglo XX, por medio del Decreto Presidencial de 6 de junio de 1911,
el Gobierno de Nicaragua autorizó una concesión bancaria a favor de los
banqueros Brown Brothers & Company de Nueva York, por la cual, se
constituiría una Corporación Bancaria con participación accionaria, tanto de la
República de Nicaragua, como de los banqueros norteamericanos, la que
funcionaría bajo las leyes de Estados Unidos de América. Éste banco, surgió
con el nombre de “Banco Nacional de Nicaragua, Incorporado” a “National Bank
5 Creado por la ley No. 551 Fondo de Garantía de Depósitos, aprobada el 3 de agosto del 2005. Publicada en La Gaceta No. 168 del 30 de Agosto del 2005 y su reforma ley No. 563.
of Nicaragua, Incorporated”, dando inicio a sus operaciones en 1912 y la sede
principal estaba en la ciudad de Managua. Este Banco, además de realizar las
actividades propias, contaba con los derechos, franquicias, concesiones
especiales y exclusivas que tenía el “National Bank of Nicaragua”. Asimismo,
fungía como Agente Fiscal y Pagador del Gobierno de Nicaragua y depositario
de sus fondos, encargándose además, de poner en práctica el Plan Monetario y
ser el emisor de billetes de bancos. Es decir, desarrolló funciones de Banco
Central.
En las décadas de los años 60’s y 70’s, la composición estructural del Sistema
Financiero Nicaragüense era la siguiente: Bancos Comerciales Privados
Nacionales: Banco Nicaragüense, Banco de América, Banco de Centroamérica,
Banco Caley Dagnall y Banco Exterior. Bancos Comerciales Privados
Extranjeros: Citibank, Bank of América, Banco de Londres y América del Sur,
Ltd. Bancos Comerciales Estatales: Banco Nacional de Nicaragua y Banco de
Crédito Popular.
La historia reciente de la banca nicaragüense está envuelta en factores políticos
típicos del país y factores económicos que permiten entender el
comportamiento de la industria y las diferentes estrategias de competencia, de
asociaciones oligopólicas. La década de los 80´s fue caracterizada por una
banca estatal orientada a financiar los planes del gobierno sandinista, con una
economía centralizada cerrada donde el sector bancario subvencionaba el
desarrollo de sectores estratégicos del gobierno. En 1990 con el regreso de la
democracia permitió la apertura de la economía, la política económica liberal
restableciendo una economía de mercado con medidas de liberalización
económica, reavivando la banca privada y provocando la desaparición de la
banca estatal. De 1998 al 2002 la crisis bancaria comenzó con el cierre de
algunos bancos pequeños y la intervención de otros más grandes que condujo
a una crisis que amenazó al sistema financiero nacional bancario6, el problema
6 Ver Anexo 4 Cobertura de Sociedades de Depósitos
fue asumido por el Banco Central de Nicaragua (BCN) y el gobierno de esa
época con lo que las pérdidas pasaron a ser deuda pública. La consolidación de
la banca en donde los bancos restantes fortalecieron sus posiciones de
mercado y el sistema financiero se volvió más estable y seguro, debido a la
mejora de la supervisión y desarrollo y adopción de las normas prudenciales y
también a que los bancos restantes eran los más sólidos fortalecidos aún más
por la absorción de buena parte de los depósitos de la masa de clientes de las
instituciones liquidadas, lo cual redujo el riesgo de quiebra7.
A lo largo de éste período se consolidó una estructura oligopólica de la
industria, como consecuencia del mismo proceso de quiebras bancarias y de la
falta de una regulación adecuada, lo que llevó a la concentración de activos y
pasivos en muy pocos bancos e instituciones financieras. El resultado de este
proceso se refleja en una mayor dificultad para acceder al crédito por parte del
sector productivo, especialmente para el sector agropecuario y el de pequeñas
y medianas empresas. El sector de bajos ingresos también ha experimentado
mayores dificultades para contar con este servicio financiero.
El sector bancario en Nicaragua presenta frecuentemente prácticas que limitan
la libertad de mercado en esta industria y sus contrapartes comerciales,
afectando negativamente muchas actividades productivas y el bienestar de la
población en general. Nicaragua ha pasado por fuertes cambios en su sistema
de gobierno a lo largo de las últimas tres décadas y ello ha influido fuertemente
en el desempeño del sector financiero
A pesar que en Nicaragua el sistema bancario ha sufrido múltiples cambios, en
la actualidad esta se mantiene estable como consecuencia de la solidez lograda
y el respaldo por grupos financieros internacionales a los cuales la banca
nacional se ha asociado.
7 Resultado de las subastas: BANPRO absorbió a Pribanco, Banco Intercontinental y BANIC, el Banco de Finanzas (BDF) absorbió a Banco de Café, y BANCENTRO al Banco Mercantil.
Por su naturaleza intermediadora los bancos utilizan como capital de trabajo
(insumos), los depósitos de los ahorristas lo cual a diciembre del 2009 presentó
un saldo de disponibilidades por C$23,525.9 millones, lo cual se expresa en una
relación de liquidez del 41.6%, una de las más altas en la última década. Así
mismo también recibe materia prima (efectivo) de los fondos intermediados que
le proveen instituciones tanto del gobierno como del extranjero.
Los productos y servicios ofrecidos por la banca nicaragüense tienen la
característica de ser elásticos a pesar de la poca diferenciación entre ellos y
que los precios o tasas de interés ofrecidas a los clientes son relativamente
homogéneas, comparada a otra variable que los clientes valoran más como es
el servicio postventa, servicio al cliente y prontitud de trámites, es un criterio por
el cual los clientes al final toman su decisión sobre con que banco trabajar más
que por el precio en una industria donde los precios a veces no son
determinantes.
Los productos sustitutos en la industria bancaria nicaragüense si bien no son un
competidor directo del sector bancario, bajo ciertas circunstancias pueden
provocar que el cliente deje de consumir los productos y servicios que ofrece,
este sector financiero, en el mercado y comience a consumir los productos
sustitutos como los de las financieras no bancarias.
El negocio bancario no es único y exclusivo de los bancos incluye más de 150
líneas de negocio, muchas de las cuales no serán explotadas por los bancos
actuales, sino que serán desarrolladas por aquellos actores (financieros y no
financieros tradicionales) que se preparan para penetrar lo que había sido el
terreno exclusivo de las entidades bancarias. En nuestro país no sólo los
bancos captan depósitos y conceden créditos, existen asociaciones,
cooperativas que están autorizadas parcialmente a recibir depósitos y la
concesión de créditos es aun más abierta para éstos.
No existe una amenaza que aglutine todos los servicios y productos que un
banco está autorizado a ofrecer, pero si existen empresas como los bancos de
inversión, casas de bolsas, detallistas, empresas industriales, compañías de
distribución comercial y almacenes que emiten tarjetas de crédito
(financiamiento al consumo), han llegado a ser suministradores de créditos a un
amplio porcentaje de clientes financieros y no financieros, que amenazan los
productos ofrecidos por los bancos. Son productos sustitutivos que aumentan
las incursiones en el terreno propio de la banca; las empresas comerciales
ordinarias están haciendo incursiones en el sector de los servicios financieros.
Otros productos ofrecidos por empresas administradoras de fideicomisos
también incluyen componentes de créditos aún más favorables para los clientes
que los mismos ofrecidos por la banca tradicional. Los mismos fondos bajo
administración manejados por los bancos son productos sustitutos parciales de
algunos servicios ofrecidos por los bancos, por ejemplo: un crédito comercial o
ganadero que en el sector bancario ronda los 12.5% al 16% de interés anual,
puede ser ofrecido por algunos programas bajo fideicomisos entre un 5 y hasta
9% más bajo, siempre y cuando se cumplan los objetivos del fondo y sus
criterios de elegibilidad. Para los negocios fiduciarios bancarios, los sustitutos
aparecen directamente en otras entidades financieras como las fundaciones y
asociaciones con los suficientes recursos y presencia nacional para acercarse
a los beneficios dados por un fideicomiso, a lo que también habría que agregar
que las leyes nicaragüenses no limitan la administración de fondos y
fidecomisos al manejo exclusivo de los bancos.
Como tipo de mercadeo los bancos utilizan una estrategia mixta entre las
estrategias “push y pull” como son: ir y ofrecer servicios y productos al cliente
mediante anuncios publicitarios, promociones, envío de correspondencia
convencional y electrónica, llamadas telefónicas, etc. Otras más pasivas como
el cuido, culto y fidelidad a la marca bancaria, la atención al cliente integral de
no solo ofrecer el producto cuando el cliente llega, sino también el de hacer
ventas cruzadas de los productos y servicios ofrecidos. Es en este último
aspecto que los bancos en el negocio fiduciario basan algunas de sus
estrategias de resultados, que posteriormente se abordan en el subcapítulo
Estrategia del Fiduciario.
Como aspecto a destacar el mercadeo de los programas bajo fideicomiso es
sumamente reducido por no decir nulo si es comparado con la oferta bancaria
normal; Los dos bancos que lo ofrecen en Nicaragua (Banco LAFISE
Bancentro, y Banpro), hacen pocos esfuerzos por publicitarlos en sus
respectivas páginas web8, principalmente debido a que la masa de clientes es
demasiado grande para la cantidad de fondos disponibles para su colocación,
con lo cual los bancos en algunos casos prácticamente se dan el lujo de
seleccionar y hacer negocios con los mejores clientes usuarios de los fondos.
El crecimiento de la industria, según datos del BCN a septiembre del 20089
venía creciendo a un ritmo interanual del 25.1%, pero con la continua crisis
financiera en EE.UU y la Unión Europea en el 2009 y el 2010 se presenta una
desaceleración con grandes concentraciones de liquidez de tendencia creciente
por parte de los bancos y poca colocación en el segmento de créditos de
consumo como tarjetas de créditos, hipotecarias y de automóvil. La actual
política de gobierno y la aparición de la banca estatal ha propiciado que el
crecimiento de los fondos dados en fideicomiso a los dos bancos de mayor
tamaño en Nicaragua se vea reducido, esto debido a que los fideicomitentes,
(en su mayoría organismos multinacionales y gobiernos europeos), suspendan
los componentes de crédito, se manejan con mayor cautela, anuncien su retiro,
o en el caso de los que son manejados por el gobierno se redirijan como fondos
de capitalización del Banco de Fomento a la Producción (PRODUZCAMOS),
8Ver Anexos 1 y 2, Página Web Bancentro fondos en administración y Página Web Banpro Administración de Fideicomisos, respectivamente. 9 Fuente: Estrategia & Negocios, datos BCN.
creado mediante la Ley no. 640, aprobada el seis de Noviembre del 2007 y
hecho operativo en el primer trimestre del 2010.
La tecnología es relativamente homogénea para todos los bancos, con
pequeñas diferencias según la tendencia a la cual se han orientado los bancos,
por ejemplo: se puede afirmar que el Banco de América Central S.A (BAC) y el
CITIBANK, cuenta con los sistemas más avanzados en software y logística
operativa para los créditos por tarjeta.
IV.2 ESTRUCTURA DE MERCADO
Actualmente la banca nicaragüense se encuentra conformada por ocho bancos
que son: el Banco de la Producción (BANPRO), Banco de Crédito
Centroamericano (LAFISE BANCENTRO), Banco de América Central (BAC),
Banco Citibank de Nicaragua (CITIBANK), Banco de Finanzas (BDF), Banco
Procredit (PROCREDIT), banco PRODUZCAMOS y Banco del Éxito (BANEX10).
En diciembre del 2009 se encontraban operando seis oficinas de representación
de bancos extranjeros que han sido autorizadas por la Superintendencia para
colocar fondos en el país, en forma de créditos e inversiones y actuar como
centros de información a sus clientes.
Según reporte de la SIBOIF11 el sistema financiero cerró en el último trimestre
de 2009, con un total de 333 sucursales y ventanillas, las que aumentaron en 2
respecto a las existentes en diciembre de 2008 y septiembre de 2009,
disminuyendo en 2 con relación a marzo de 2009, y manteniéndose con 333 a
junio de 2009. De todas las oficinas existentes, el 46.5% se radican en
Managua.
10 En junio del 2010 condicionado por la SIBOIF a recapitalizarse por lo menos a 32 millones de dólares, debido a problemas de gestión de crédito, y posteriormente iniciado a proceso de liquidación. 11 Análisis Financiero del Sistema Bancario y Financiero diciembre del 2009. Ver Anexo 5 Sucursales y Ventanillas del SFN Marzo del 2010.
En cuanto al número de bancos con servicios fiduciarios únicamente pueden
nombrase el Banpro y LAFISE Bancentro, ambos con más de una década en el
manejo de este tipo de servicio; la distribución o zona de impacto de los
programas bajo administración fiduciaria van desde la zona de occidente y del
norte del país con apoyo crediticio, logístico, de seguimiento operativo e
incremento de la capacidad productiva industrial para las actividades
agropecuarias y comerciales, hasta las meramente turísticas y pecuarias
enfocadas a los departamentos del centro y sureste del país como por ejemplo:
desarrollo de la ruta del agua en Rivas y Rio san Juan y la actividad ganadera
en Chontales, RAAN, Boaco y Rivas.
La diferenciación entre productos y servicios bancarios es muy poco
heterogénea con lo que las estrategias de los bancos se definen por la mejora
en la atención al cliente y los servicios postventa. En el área de los servicios
fiduciarios la diferenciación se da en el aspecto del valor agregado acerca de
quien ofrece más garantías de lograr los objetivos y un aspecto a resaltar es
que la estrategia predominante es una competencia por precios en las
comisiones cobradas por realizar el servicio, generalmente dadas por licitación.
Entre las barreras de entrada que esta industria presenta se encuentran: las
economías de escala, entre mayor el número de depositantes mayor la
tendencia a diluir costos fijos con lo que se logran mayores márgenes
financieros que los que apenas inician a captar clientes, los requisitos de ley
para una licencia bancaria con acápites como la exigencia de un capital social
mínimo requerido por el artículo 17 de la Ley no. 561, Ley General de Bancos
por C$ 245 millones de Córdobas lo que significa para los capitales
nicaragüenses una barrera importante, no siendo así para el capital extranjero
que cuenta con el capital necesario. Para éstos el atractivo del mercado
bancario nicaragüense es bajo. Y por último aunque el sector ha experimentado
un gran crecimiento desde 1990, el mercado es relativamente reducido.
Específicamente para el subsector industrial del negocio fiduciario bancario
además de las anteriores razones mencionadas se agrega la curva de
aprendizaje en el manejo de este tipo de negocios y el acceso a los canales de
distribución, que para este caso equivaldría a la presencia física como sucursal
o ventanilla en las distintas regiones del país, los fideicomitentes generalmente
dan en administración fondos para invertir en zonas alejadas del país donde las
oficinas bancarias y la infraestructura física y organizacional de los bancos es
ideal.
Las barreras de salida son pocas más que todo algunos programas informáticos
especializados al negocio bancario y la rapidez con que puedan venderse los
activos fijos, ejemplo HSBC el cual la SIBOIF canceló la licencia bancaria por
no poder ofrecer los productos básicos de un banco comercial normal. Otra
barrera importante de salida es la capacidad de respaldar la totalidad de los
ahorros de los depositantes. En el caso de los servicios fiduciarios las barreras
de salida son un poco más claras ya que en el contrato fiduciario-fideicomitente
se establecen las razones de recisión de contrato y que generalmente terminan
con una multa porcentual del monto dado en administración si cualquiera de las
partes se retira antes de cumplir el plazo original.
Dentro de la estructura de costos de los bancos, las cuentas a resaltar como
peso porcentual son los gastos operativos, gastos administrativos, las
provisiones de cartera y garantías de los depósitos y por último los gastos por
las tasas pasivas. Estos costos y gastos se justifican en la gran cantidad de
empleados de la industria bancaria, el mantenimiento operativo de la
infraestructura física, la logística de coordinación y los gastos asociados a las
operaciones ordinarias. Para los servicios fiduciarios si fuesen analizados desde
el punto de vista puramente de resultados los costos del manejo de un
fideicomiso podrían llegar a ser muy altos con un margen de rentabilidad bajo.
La ventaja de la industria bancaria y los dos bancos en este negocio es que los
fondos bajo administración representan una gran oportunidad para ampliar su
base de clientes, realizar ventas cruzadas planeadas y eventuales y la dilución
de costos fijos por ampliación del abanico de cartera de productos.
La diversificación del negocio de los grupos bancarios es variada no dirigida a
una sola industria. Casi todos los bancos en el país cuentan con grupos
regionales de respaldo o forman parte de un grupo de empresas conexas por
mismos socios que han formado especies de cluster de empresas relacionadas
a las finanzas, seguros, almacenadoras, empresas de remesas internacionales,
bolsa de valores y seguridad empresarial; entre otras industrias en donde los
grupos bancarios tienen inversiones pueden mencionarse como ejemplos la
industria láctea por la empresa Parmalat de Nicaragua, el ingenio azucarero
San Antonio como parte del Grupo Pellas, hoteles de oferta internacional.
IV.3 CONDUCTA
Las estrategias de precio en la industria bancaria del país es en lo general poco
diferenciada si observamos las tasas activas y pasivas que no presentan tasas
muy diferenciadas, principalmente las estrategias de precio bancarias son
utilizadas para segmentar el mercado al cual se dirige el banco, por ejemplo:
dos de los bancos más importantes del país estipulan como requisito para abrir
cuenta bancaria un mínimo de apertura y de mantenimiento de saldos de
aproximadamente C$ 2,000.00 y USD$ 200.00 contrapuesto a la estrategia de
otros bancos enfocados a sectores menos pudientes que ofrecían cuentas
desde C$ 10.00 como mínimo de apertura sin cargos por saldos mínimos. La
misma política puede observarse en los certificados de depósitos a plazo, en
donde las mismas son accesibles de apertura hasta ciertos montos y con tasas
atractivas a partir de montos y plazos amplios.
En cuanto a las inversiones en infraestructura la mayoría de los bancos buscan
acercarse a economías de escala manteniendo sus costos fijos, aspecto crítico
al momento de competir por una porción del mercado y lo importante que puede
llegar a ser tener presencia de sucursales y ventanillas.
La infraestructura para un banco es de lo más costoso por la inversión y los
gastos del recurso humano; la tendencia es acercar el banco al cliente mediante
la banca en línea que cada vez más se introduce en los mercados domésticos
eliminando el que el cliente se presente a realizar operaciones de pagos y
retiros con lo que se pretende que de forma ideal a largo plazo el banco sea
más bien un consultor a manera de agencia de negocios con un personal
mínimo. La barrera más eficaz que un banco puede utilizar para protegerse
frente a la competencia es aplicar la política de conoce a tu cliente para saber
descifrarlo y explotar este conocimiento para retenerlo e incrementar su cuota
de mercado. Explotar el conocimiento sobre los clientes permite a los bancos
diferenciarse de sus competidores mediante servicios de valor agregados más
planeados para cubrir las necesidades específicas de los clientes lograr
fidelidad y así evitar otras estrategias como la guerra de precios.
En cuanto a innovación, como ya se mencionaba, lo más destacado son las
incorporaciones vía internet y ofimáticas como: banca telefónica, home banking,
office banking, banca virtual-distancia, cajeros automáticos, videos kioscos,
monederos electrónicos, etc.). Para la industria este aspecto es muy importante
por lo que resulta en una ventaja competitiva muy bien valorada por los mejores
clientes que requieren de rapidez, seguridad, nexos internacionales y acceso a
herramientas que le faciliten la fluidez y generación de nuevos negocios.
En cuanto a los bancos que ofrecen servicios fiduciarios la conducta y
estrategia trata de que el precio o comisiones cobradas justifiquen una utilidad
marginal y logren una ventaja competitiva derivada de la incorporación
financiera de un servicio catalogado fuera de la principal fuente de rentabilidad
de los bancos como lo es el spread bancario.
IV.4 EJECUTORIA:
La coyuntura de la crisis financiera mundial actual hace una tarea crítica lograr
la eficiencia de producción y asignación de recursos de inversión. La
identificación de aquellas actividades y áreas más productivas generadoras de
utilidad son ahora priorizadas y la eliminación de las generadoras de mayores
costos y gastos dejadas atrás en los planes de ajuste ejecutados por los
bancos.
El avance tecnológico es siempre un recurso constantemente requerido ya sea
para reducir costos operacionales o bien la actualización y optimización de las
operaciones diarias de la industria, no puede dejar de destacarse la adopción
de la banca telefónica, banca móvil vía celulares, internet, tarjetas de crédito,
sistemas automatizados de cobro y promoción.
Según la SIBOIF12 el SFN presentó un nivel de rentabilidad13 sobre activos
totales (ROA) de 0.5%, que ha venido disminuyendo a lo largo del período
interanual evaluado, que en diciembre del 2008 era de 1.8%. Esta disminución
está influenciada por un menor margen financiero bruto, mayores niveles de
provisiones, altos gastos administrativos respecto a lo observado en diciembre
2008. La disminución del ROA ha tenido efecto en la rentabilidad patrimonial
(ROE), que a diciembre 2009 fue de 4.7%, nivel que disminuyó en 13.3% con
respecto a diciembre de 2008 de 18.0%. Los créditos clasificados en la
categoría de riesgo “A” disminuyeron su participación al pasar de 90.5% a
85.3%, incrementándose la participación de los créditos clasificados en las
categorías: “B” en 2.1%, “C” en 1.9%, “D” en 0.8%, y “E” en 0.4%, para un total
de un 5.2% respecto a diciembre del 2008. Esta situación, implicó una mayor
12 Tomado de http://www.superintendencia.gob.ni/documentos/bancos/informes/antr201003sfb.htm 13 Ver anexo 6 Estados de Resultados Sector Financiero y Anexo 8 Indicadores Financieros SFN, según SIBOIF al 30 de Noviembre del 2009
constitución de provisiones por la desmejora y por la exigencia de la norma de
riesgo crediticio vigente a la fecha.
El índice de mora fue de 3.3% a diciembre de 2009, superior al reflejado a
diciembre de 2008 de 3.0%. El índice de cartera en riesgo incrementó en 4.2%
al pasar de 6.7% a diciembre de 2008 a 10.9% a diciembre de 2009; situación
que prevaleció en todas las entidades, excepto en CITIBANK (de 13.8% a
13.5%)14.
Comparando los resultados 2008 al 2009 se observa una caída de ¾ en las
utilidades obtenidas por la industria dejando que las utilidades como porcentaje
de los ingresos pasaran de aproximadamente 14% en 2008 a un poco más del
4% al cierre del 2009. Los bancos administradores de fondos también han
aplicado las mismas estrategias aplicadas a sus propias carteras a los fondos
en fideicomisos de créditos, por lo que la tendencia en las fiducias es la misma:
reestructuraciones, demanda y ejecución de garantías y mayores requisitos
para los nuevos créditos.
El efecto de la inflación que en 2009 acumulo 13.77% también ha contribuido
con su presión económica a la pérdida de dinamismo de la actividad comercial
de Nicaragua con lo que los bancos pierden oportunidad de intermediar los
fondos disponibles. Ya en los primeros cinco meses el BCN reporta una
inflación acumulada de 3.83% por lo que también se prevé un año aún difícil
para el sector financiero.
En 2009 el Sistema Financiero Nacional (SFN) contó con 7,934 empleados, de
los cuales 29 fueron temporales. Este número de empleados disminuyó en 463,
el 5.5% respecto a los 8,397 que habían en diciembre de 2008, en 31
(equivalente al 0.4%) en relación a los 7,965 existentes a marzo del 2009, y
aumentó en 121, el 1.5% referente a los 7,813 registrados a junio del 2009 y en
14 Tomados de http://www.superintendencia.gob.ni/index.php?cont=temp&id=10&seccion=1
97 (equivalente al 1.2%) según lo 7,837 registrados a septiembre del 2009.
Para Marzo del 2010 el número de empleados bancarios era de 7,93815.
La calidad de los productos y servicios bancarios nicaragüenses no es
destacable en comparación a lo ofrecido en el resto de los países
centroamericanos; se puede asegurar que en servicios como las fiducias
bancarias la legislación nicaragüense no define muy bien ni tampoco norma
todas las responsabilidades, atribuciones y obligaciones que deberían de tener
los bancos para con los fideicomitentes, aspectos que si son tocados de una u
otra forma en las legislaciones y normas de Costa Rica, Honduras, Guatemala y
Panamá como países vecinos.
IV.5 GRUPOS ESTRATÉGICOS
El sector financiero bancario nicaragüense se encuentra conformado por grupos
estratégicos dirigidos a distintos sectores sociales y grandes áreas de negocios,
básicamente pueden reconocerse tres grupos estratégicos, los dos mayores
bancos el Banpro y Lafise Bancentro con carteras relativamente diversificadas
en los distintas actividades de financiación, con gran presencia en los
departamentos del país y enfocados a explotación de los negocios de
administración del fondos estatales o fideicomisos de fuentes externas al país
como la Unión Europea y el BID. Por otro lado el segundo grupo los bancos
dirigidos a la banca tradicional, con las tecnologías mas avanzadas (BAC y
Citibank en financiamiento al consumo), y un tercero grupo conformado por
BDF, Banex y Procredit relativamente más abiertos al público en general y
requisitos mínimos. Los rivales en esta industria cuentan con tecnologías
similares unas más especializadas que otras según el grupo estratégico que
conforman y el mercado al cual atienden.
15 Tomado de http://www.superintendencia.gob.ni/documentos/bancos/informes/suvenin201003sfb.htm
El grupo estratégico objeto de estudio es el conformado por los bancos
BANPRO Y LAFISE BANCENTRO que principalmente cuentan con una
especialización en la línea de negocios fiduciarios; entre otras dimensiones que
distinguen este grupo se puede mencionar: la competencia de posicionamiento
de marca basado en una estrategia de jale apoyado en la gran cobertura
geográfica con que cuentan ambos bancos en el país. (Más de 100 puntos de
atención, aglutinando1/3 de las sucursales y ventanillas del país)16.
Otra dimensión que diferencia este grupo es el tamaño por activos, lo que los
deja como los dos bancos más grandes del país (más de 18 mil millones
LAFISE BANCENTRO Y 23 mil millones BANPRO)17; Y por último una
condición importante es la relación con la cual se han desarrollado estos
bancos, principalmente por ser los bancos que más Certificados Netos de
Inversión (CENI), captaron mediante la absorción y compra de los bancos
quebrados e intervenidos, razón por la cual sus cuerpos directivos han sido
llamados a declarar en distintas ocasiones en las investigaciones
gubernamentales acerca de los casos llamados CENIS.
En el 2006 el presidente del BCN Mario Alonso expresó acerca de la
renegociación de los pagos CENI a BANPRO lo siguiente18:
“el acuerdo le permitirá al gobierno pagar esos 257 millones de dólares en CENI
emitidos en relación a las quiebras bancarias, no el año que bien, sino durante
los próximos diez años a un interés del 8.43 por ciento”
“este acuerdo se hizo para que el gobierno tenga capacidad de pago, nos libera
recursos para el presupuesto de la república, y no nos pone presión en las
reservas internacionales”
16 Ver Anexo 5 Sucursales y Ventanillas del SFN Marzo del 2010 17 Ver Anexo 7 Balance General SFN al 31 de Diciembre del 2009 18 Tomado de la Trinchera de la noticia, edición digital No 1641, del miércoles 12 de Julio del 2006.
La industria está rodeada de un conglomerado de otros grupos financieros o
subindustrias reguladas y normados por la Superintendencia de Bancos y de
otras Instituciones Financieras de Nicaragua (SIBOIF), así como
Organizaciones no Gubernamentales (ONG´s), cooperativas, fundaciones y
asociaciones reguladas en parte por leyes específicas.
Este conglomerado está compuesto por
La industria bancaria.
Bancos de segundo piso19 y de Inversión.
Instituciones de microfinanzas.
Cooperativas de ahorro y crédito.
Cajas de ahorro y crédito.
Fundaciones y asociaciones de intermediación financiera bajo la modalidad
de ONG´s
El negocio fiduciario conformado por el grupo estratégico Banpro-Lafise
Bancentro también tiene su conglomerado de industrias amenazas, son
organismos que compiten de una u otra forma en otro nivel, generalmente un
precio mayor. Existen otras organizaciones que también ejecutan servicios
comisionistas por administración de fondos y fideicomisos o versiones de éste.
Entre éstos se encuentran: las sociedades anónimas ligadas al desarrollo
mediante créditos, fundaciones y asociaciones bajo la forma de ONG´s.
Es importante señalar que el análisis de las cinco fuerzas competitivas para el
grupo estratégico bancario que atiende negocios fiduciarios bajo la forma de
administración de fondos no es de mayor relevancia a lo ya expuesto, y que los
dos miembros que la conforman no marcan una diferencia muy visible con la
operatividad de los servicios fiduciarios si se comparan con el resto de los
19Bancos de segundo piso: entidades financieras que canalizan sus operaciones de financiamiento a empresas a través de créditos a bancos que sirven de intermediarios con el cliente final. Tomado de: www.biblioteca.co.cr
bancos y el portafolio de productos que maneja la industria bancaria
nicaragüense.
V. FIDEICOMISO UN NEGOCIO FINANCIERO
La actividad fiduciaria no tiene como fundamento la intermediación financiera,
sino la prestación de un servicio por cuenta y riesgo del constituyente, por lo
que debe considerarse la utilidad y riesgos calculados que conlleva su
administración; son en esencia diferentes a los de otros productos financieros.
La banca tradicional se aboca a dos actividades principales: la intermediación
financiera, en donde las entidades generan dos tipos de operaciones: las
pasivas y las activas. Como resultado de este proceso de intermediación las
entidades bancarias obtienen un margen o “spread” financiero resultado de la
diferencia entre las tasas pasivas y activas. Este margen financiero representa
la principal fuente de ingresos para los bancos.
La segunda actividad son las llamadas operaciones neutras o complementarias,
las cuales no implican la adición ni la transmisión de la propiedad, las cuales
corresponden y se refieren a los servicios que el establecimiento bancario pone
a disposición de los agentes económicos y que su naturaleza es comisionista.
Es en éste grupo en el que se ubican los fideicomisos como un producto
financiero, pero diferente; distinto en la condición de propietario que ostenta el
establecimiento bancario en sus operaciones típicas, y la condición de
propietario que asume el fiduciario cuando recibe el encargo. Mientras que los
fiduciarios, cuando reciben los bienes fideicometidos, adquieren una posición de
titular de un patrimonio autónomo, frente al cual y a cuyos bienes tiene muy
amplias facultades pero cuyas limitantes las enmarca un contrato y su objetivo;
en el caso de los bancos, cuando captan dinero del público, por medio de
depósitos, se hacen dueños de dichos recursos con plenas facultades de
disposición. Y por último una tercera diferencia se encuentra en el riesgo de la
colocación o inversión de éstos recursos, los recursos provenientes de un
fideicomiso son riesgos bajo cuenta del fideicomitente, en cambio las
inversiones meramente de intermediación bancaria son riesgos bajo propia
cuenta del banco.
V.1 ANTECEDENTES Y ORIGEN DEL FIDEICOMISO COMO FIGURA
UNIVERSAL
Según una enciclopedia en línea20, el origen del fideicomiso puede hallarse en
la fiducia (que en latín significa "fe", "confianza"). Con el tiempo, el concepto se
enriqueció y asumió algunas modalidades del concepto trust a partir de la trust
law anglosajona, parte del common law21.
El trust se considera, en muchos ámbitos, la contribución más innovadora en el
sistema jurídico inglés. Hoy en día, los fideicomisos desempeñan un papel
significativo en todos los sistemas de derecho anglosajón, y su éxito ha
resultado en la incorporación del fideicomiso por algunas jurisdicciones de
derecho civil en sus códigos civiles, como en Francia desde 2007. Los
fideicomisos son reconocidos internacionalmente según el Convenio de La
Haya sobre la ley aplicable al fideicomiso y a su reconocimiento, lo cual también
regula los conflictos de los fideicomisos.
En su origen fue utilizada esta estructura jurídica con el objeto de sortear trabas
legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre
la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un
bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad
teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la
cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder
jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese
20 Tomado de Wikipedia “Fideicomiso” 21 Common Law: derecho anglosajón basado más en la jurisprudencia que en las leyes.
poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido
acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.
Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el
adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad
sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero
con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la
justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los
beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.
V.2 FIDEICOMISO LA FIGURA NICARAGUENSE Y GENERAL IDADES
En Nicaragua el fideicomiso legalmente como figura plenamente desarrollada
no existe más que mencionada en una serie de leyes en las cuales se hace
referencia al fideicomiso22. Que posteriormente se contemplan en el subcapítulo
Fideicomiso Bancario y sus Regulaciones en Nicaragua, como si ocurre en
muchos países latinoamericanos que han sabido aprovechar las ventajas de un
fideicomiso para el desarrollo entre ellos: Honduras, Costa Rica, México,
Colombia, Perú, Argentina, Panamá, Guatemala y Bolivia.
Las primeras incursiones del fideicomiso en Nicaragua datan de 1912 bajo la
adopción del Banco Nacional de Nicaragua que en sus operaciones incluyó la
figura en el artículo 19. Posteriormente en 1940 mediante la Ley General de
Instituciones Bancarias en su artículo 77 inciso 5 se estableció que los bancos
estaban facultados para “ejecutar comisiones de confianza de fideicomiso”.
En 1963 se presentó una ley, la cual en su artículo 6, inciso numero 8 instituyó
el fideicomiso como una operación bancaria. La Ley Especial Sobre Sociedades
Financieras, de Inversión y Otras de 1970 en su artículo 3, inciso i), da
continuidad a la figura presentada antes por sus predecesoras y establece que
22 Ver anexo9 “Leyes, normativas y reglamentos que hacen referencia al fideicomiso”.
serán actividades propias de las sociedades financieras efectuar operaciones
de fideicomiso, cuando las autorice la ley.
En 1971 se presenta un anteproyecto que permitió crear un departamento
fiduciario que inició funciones con operaciones de confianza con vista a
ampliarse una vez aprobada la ley por el estado, hecho que nunca llegó a darse
por lo que el proyecto fiduciario fue abandonado. En 1979 la junta de gobierno
de reconstrucción nacional emite el decreto numero 18 titulado “LEY
CREADORA DEL FIDEICOMISO DE RECONSTRUCCION NACIONAL23”
aprobada el 23 de julio del mismo año la cual decreta en su articulo 1: “Créase
el Fideicomiso de Reconstrucción Nacional, el cual administrará el Patrimonio
de Reconstrucción Nacional según los fines y alcances que establezca la Ley
respectiva que al efecto se dicte”
La Ley Monetaria de 198824 y luego la de 1992 en su artículo 4 inciso e)
exceptúa “Las operaciones que se realicen con recursos provenientes de
fondos dados en fideicomiso o en administración, constituidos en moneda
extranjera” del articulo número 3 “Los precios, impuestos, tasas, tarifas,
honorarios, sueldos, salarios, contratos y obligaciones de cualquier clase o
naturaleza que deban ser pagados, cobrados o ejecutados en la República de
Nicaragua, se expresarán y liquidarán exclusivamente en Córdobas. Toda
cláusula calificativa o restrictiva, que imponga pagos en plata u oro metálico,
monedas o divisas extranjeras o cualquier unidad monetaria o medio de pago
que no sea el Córdoba, será nula. No obstante, dicha nulidad no invalidará los
actos o contratos definitivamente ejecutados o cumplidos, ni la obligación,
cuando ésta pueda interpretarse en términos de la unidad monetaria nacional,
caso en el cual se liquidarán las respectivas obligaciones en Córdobas,
efectuando la conversión sobre la base del tipo de cambio legal o precio
correspondiente al momento del pago.” Por lo que se establece que la moneda
23 Publicado en La Gaceta No. 2 del 23 de agosto de 1979 24 Decreto no. 304, publicado en La Gaceta no. 42 del 1 marzo de 1988.
a utilizar es la moneda oficial del país el Córdoba a excepción de los fondos en
fideicomiso o bajo administración dados en moneda extranjera.
El 28 de septiembre de 1999 mediante la ley 314 la Ley General de Bancos,
Instituciones Financieras No Bancarias Y Grupos Financieros, así como
posteriormente la ley 56125 del mismo nombre aprobada el 27 de octubre del
2005 establece en la sección Operaciones de Confianza en el artículo 54 lo
siguiente: “Todos los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones de
confianza:”
Inciso 8). Actuar como fiduciario de fideicomisos que se constituyeren en virtud
de leyes especiales, siempre que en estas operaciones el banco no se
comprometa a pagar rendimientos fijos o determinados ni a efectuar la
devolución íntegra del capital fideicometido.
Inciso 9). Actuar como Administrador de Fondos de terceros, sean estos de
personas naturales o jurídicas, quienes en virtud de contratos suscritos con el
banco, transfieren a éste la capacidad de disponer de dichos fondos, conforme
a los términos, condiciones, mecanismos y requisitos establecidos en el
contrato.
Así pues ésta ley es básicamente la única referencia actual en Nicaragua de la
figura del fideicomiso como internacionalmente es conocida. La ley menciona y
autoriza a los bancos como parte de sus operaciones de confianza el poder
actuar como fiduciario y administrador de fondos, mismo tratamiento que
muchos países latinoamericanos dan exclusivamente a los bancos por ser estos
los depositarios de mayor confianza, con la suficiente capacidad operativa,
conocedores del negocio de naturaleza comisionista y el manejo del riesgo que
implica manejar patrimonios de terceros.
25 Publicada en La Gaceta No. 232 del 30 de Noviembre del 2005
Según el Nuevo Manual Único de Cuentas26 (MUC) contablemente los ingresos
por fideicomisos en Nicaragua deben registrarse como comisiones por servicio
dentro de los ingresos operativos diversos de los bancos; dentro de este grupo
se encuentran también otro tipo de comisiones bancarias como las comisiones
por giros y transferencias, comisiones por comercio exterior, por certificación de
cheques, por mandatos, por cobranzas etc.
El mismo MUC también regula que los bancos nicaragüenses deben registrar
sus operaciones de fideicomisos dentro de las cuentas de orden, caracterizadas
por su naturaleza de no implicar riesgo para la institución. Las obligaciones
financieras contraídas por la institución por cuenta de los fideicomisos en
ejecución, caben dentro de la cuenta Obligaciones financieras de los
fideicomisos y sus subcuentas: Préstamos recibidos, otras obligaciones
financieras e intereses y comisiones por pagar sobre obligaciones financieras.
Otros registros de fideicomisos son muy similares a la cartera de créditos que
los bancos manejan, por ejemplo: las carteras de créditos de los fideicomisos
poseen similar estructura de contabilización reflejando en orden créditos
vigentes, prorrogados, reestructurados, vencidos, en cobro judicial, intereses y
comisiones por cobrar sobre cartera de créditos y provisiones para cartera de
créditos.
No todos los fideicomisos poseen características de créditos, por lo que un
banco también puede auxiliarse de otras cuentas que el marco regulatorio ha
dispuesto como son: los “bienes de uso de los fideicomisos” que aglutina
terrenos, edificios e instalaciones, equipo y mobiliario, equipos de computación,
vehículos etc… estas cuentas son utilizadas para aquellos fideicomisos que no
recuperan inversiones en forma de créditos y que por lo general el patrimonio
fiduciario es una garantía o su destino es el traspaso final a un tercer
beneficiario o fideicomisario.
26 Resolución de la SIBOIF CD-SIBOIF-468-1-FEBR28-2007
V.3 CONTABILIZACIÓN DE UN FIDEICOMISO COMO GENERA LIDAD EN
LATINOAMERICA 27
El tratamiento contable28 y fiscal29 de un fideicomiso generalmente tiene las
siguientes características:
Se incorpora en el activo del fiduciario y se contabiliza como un pasivo sujeto a
un plazo o conducción.
No tiene personería jurídica pero sí personalidad fiscal.
Si el deudor-beneficiario continúa ocupando el bien como comodatario, es él
sujeto obligado al pago de impuestos.
Impuesto a las ganancias: Por el criterio de la realidad económica de cada país
debe tributar el deudor-beneficiario.
Bienes personales: debe tributar el deudor-beneficiario.
En el IVA el fideicomiso financiero (el fiduciario) es responsable a cuenta del
fideicomitente. En ganancia mínima presunta y en bienes personales no se
encuentra alcanzado. En el impuesto a las transacciones financieras (impuesto
al cheque) es sujeto del gravamen, aunque se encuentran exentas las cuentas
utilizadas exclusivamente en el desarrollo específico de su actividad (empresas
exentas por su naturaleza sin ánimos de lucro como embajadas, ONG´s e
27 Generalidades tomado de la Ley 24.441 Ley Fideicomiso de Argentina, Ley 1 de 1984 Fideicomiso en Panamá y Normas sobre fideicomiso. ley n° 17.703 de la Republica Uruguaya. 28 Ley del Mercado de Valores de Ecuador. Artículo 128 “es indelegable a terceras personas u órganos del fideicomiso, por lo que corresponde al fiduciario rendir cuentas comprobadas de sus actuaciones” 29 Sobre este aspecto el Código de Comercio de Costa Rica señala lo siguiente: “El fiduciario debe pagar los impuestos y tasas correspondientes a los bienes fideicometidos. Si tendiendo con que pagar no lo hiciere, será solidariamente responsable”. Artículo 651.
instituciones caritativas). En ingresos brutos el fideicomiso es sujeto si lleva a
cabo operaciones alcanzadas por este tributo.
Debe tenerse presente que la responsabilidad de tipo fiscal para un fiduciario
persiste hasta la prescripción de las obligaciones fiscales, lo cual en la mayoría
de los países es de cuatro o cinco años una vez finalizado el período
correspondiente. Lo cual significa que aún y cuando el encargo haya sido
cumplido y las partes hayan determinado su finalización, el fiduciario mantendrá
sus responsabilidades hasta que transcurra el plazo de la prescripción.
Existen diferentes alternativas de tratamiento contable de los contratos de
fideicomiso en los libros del fiduciante, las que dependen de las distintas clases
de fideicomiso existentes y de las cláusulas particulares de cada contrato, en
especial las relativas al destino final de los bienes fideicometidos y a la
contraprestación relacionada con la transmisión fiduciaria30, en el caso de que
ésta exista.
Se requiere que los participantes del contrato de fideicomiso informen en sus
Estados Contables acerca de los derechos y obligaciones emergentes de dicho
contrato.
Transmisión fiduciaria con contraprestación.
La transmisión fiduciaria, por la que el fiduciante recibe una contraprestación, se
registrará como una operación de venta en los libros del fiduciante, cuando
éste, al transferir la propiedad fiduciaria, transfiera efectivamente el control de
los bienes fideicometidos.
30 Código de Comercio de Costa Rica. Artículo 634 “los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso”
De no darse esta circunstancia, los mencionados bienes permanecerán en el
activo del fiduciante con una adecuada explicación de la situación contractual
que los afecta o los puede afectar.
El contrato de fideicomiso no puede obligar a readquirir los bienes
fideicometidos o sólo lo podría hacer en una proporción poco significativa. Un
ejemplo típico de esta alternativa es la "securitización”31 o titularización de
hipotecas, prendas o cupones de tarjetas de crédito.
La transmisión fiduciaria del activo en fideicomiso no se realiza en garantía de
obligaciones del fiduciante o de terceros (fideicomiso de garantía).
El tratamiento contable de estas alternativas en la contabilidad del fiduciante y
en la del fideicomitente será:
En la contabilidad del fiduciante.
El fiduciante, en el caso de que lleve registro contable de sus operaciones
deberá registrar en su contabilidad la transmisión fiduciaria de los activos
involucrados en el contrato de fideicomiso, dándolos de baja y registrando como
contrapartida el o los activos recibidos como contraprestación. Cuando la
transacción se efectúe por un valor diferente al valor de libros de los activos
involucrados, se deberá registrar dicha diferencia como resultado,
conjuntamente con las pérdidas futuras y gastos conexos estimados.
En la contabilidad del fideicomiso.
Los bienes fideicometidos se incorporarán en la contabilidad del fideicomiso a
los valores previstos en el contrato correspondiente o, en su defecto, según los
criterios previstos en las normas contables profesionales vigentes por cada tipo
de activo.
31 Dícese de la tendencia de los bancos comerciales en el mercado financiero internacional de sustituir su actividad de préstamos y créditos por le emisión y colocación de valores... / tomado de http://www.cnv.gob.ve/site/glosario_terminos.php?letra=s
En todas las anotaciones registrables o balances relativos a bienes
fideicometidos deberá constar la condición de propiedad fiduciaria con la
indicación "en fideicomiso".
La contrapartida de dicha registración será la que refleje más adecuadamente
los derechos de los acreedores, beneficiarios y fideicomisarios.
La financiación de los activos fideicometidos se efectuará a través de títulos de
deuda y/o certificados de participación. Los títulos de deuda deberán registrarse
como "Pasivo fiduciario".
Los certificados de participación constituyen o integran el denominado
"Patrimonio neto fiduciario" y como tal serán registrados integrando dicho rubro.
Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duración del
fideicomiso, como resultado de la gestión del fiduciario, deberán registrarse en
la contabilidad del fideicomiso.
Para el tratamiento de la transmisión fiduciaria como una operación de venta, el
tratamiento contable será el siguiente:
En la contabilidad del fiduciante.
Los bienes fideicometidos deberán ser reclasificados en la contabilidad del
fiduciante en una cuenta que refleje su afectación al fideicomiso, reflejándose,
además, como activos y pasivos las prestaciones y contraprestaciones
vinculadas o relacionadas con la operación en cuestión. Las transacciones
posteriores que se realicen durante el ciclo de vida del fideicomiso serán
registradas en los libros del fiduciante en base a la información recibida del
fiduciario.
En la contabilidad del fideicomiso.
Dado que en esta alternativa tanto los bienes fideicometidos como las
contraprestaciones recibidas son contabilizados en los libros del fiduciante, el
fideicomiso en dicho momento no deberá hacer ninguna registración al
respecto.
Transmisión fiduciaria sin contraprestación.
Cuando el fiduciante no recibe ninguna contraprestación por la transmisión
fiduciaria y además existe una probabilidad remota de que el fiduciante
readquiera los bienes fideicometidos, dichos bienes deberán ser dados de baja
del activo del fiduciante y deberá reconocerse la pérdida correspondiente.
La contabilización en los libros del fideicomiso de esta alternativa es similar a la
descripta en tratamiento como venta en los libros del fideicomiso.
El fiduciario registrará en sus libros los resultados devengados por su gestión,
tales como comisiones, honorarios, etc., pudiendo reflejar en cuentas de orden
o en notas a sus estados contables su responsabilidad como fiduciario sobre los
bienes fideicometidos.
Tratamiento en la contabilidad del fiduciario.
El titular de los certificados de participación, según su actividad, los integrará o
expondrá en el rubro pertinente y asimismo los clasificará (en corrientes o no
corrientes) según el plazo en que estima su conversión en efectivo o su
aplicación en la cancelación de pasivos.
Su valuación deberá resultar de aplicar la proporción de la respectiva tenencia
de certificados de participación al patrimonio neto fiduciario. En ningún caso
dicha valuación deberá exceder su valor recuperable.
V.4 OTROS ASPECTOS DE IMPORTANCIA EN EL FIDEICOMI SO
El fideicomiso internacionalmente es entendido como un negocio jurídico
contractual mediante el cual una persona transmite o se obliga a transmitir la
propiedad o derechos de uno o más bienes patrimoniales a otra, para que sean
administradas con tal de cumplir un objetivo fijado por la parte que en primera
instancia hizo el traspase mencionado.
El fideicomiso es de carácter oneroso32 (con ánimo de lucro), aunque también
puede darse el caso de ser gratuito. Ejemplo de fideicomiso oneroso:
Un inversionista (fideicomitente) con un millón de dólares desea que un banco
(fiduciario) de renombre regional consolide un fideicomiso de inversiones, en
donde se establece en el contrato como clausula principal que es
responsabilidad del banco invertir el millón de dólares en financiamiento a
bienes inmuebles a una tasa del 9%, siendo el beneficiario el mismo
fideicomitente como receptor de los ingresos financieros.
Un fideicomiso de carácter gratuito en cambio, no persigue ser el beneficiario el
mismo fideicomitente, ejemplo: El fiduciante (dueño del inmueble o también
fideicomitente), transmite el dominio del inmueble al fiduciario el cual alquila el
inmueble y con el pago de la renta otorga becas a los beneficiarios durante
cuatro años. Cumplido el plazo restituye el inmueble al fiduciante.
Según una de las leyes más recientes de fideicomisos, de 1995 en la Argentina
en el contrato del fideicomiso participan básicamente33:
32 En Costa Rica el Código de Comercio, artículo 655, admite como validos los fideicomisos gratuitos. En Honduras el artículo 1051 del Código de Comercio establece que “El Fideicomiso será retribuido”. En Panamá el articulo 8 de la Ley de Fideicomiso establece que “el fideicomiso será considerados oneroso, salvo que en el instrumento de fideicomiso se establezca expresamente que el fiduciario no recibirá remuneración por sus servicios”. En Venezuela el artículo 19 de la Ley de Fideicomisos establece que “todo fideicomiso será remunerado”. 33 Recopilado de fideicom.com “El Fideicomiso Como Negocio Jurídico”
Fiduciante (fideicomitente): Es quien constituye la propiedad, derecho o
patrimonio fiduciaria. Puede haber varios fiduciantes.
Fiduciario (administrador): Es quien recibe los bienes en fideicomiso y se
compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino que determine el
fiduciante en el contrato.
Beneficiario: Es aquel en cuyo beneficio se administran los bienes
fideicometidos, durante la vigencia de la propiedad fiduciaria. Pueden ser
personas determinadas o determinables en el contrato.
Fideicomisario: es el destinatario final o natural de los bienes fideicometidos;
Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona. Pero
puede ocurrir que no sea la misma persona, puede ser un tercero, o el propio
fiduciante.
Los participantes del contrato tienen derechos y obligaciones contemplados por
las leyes particulares de cada país o normado en el contrato fiduciario.
Por un lado los fiduciantes pueden: designar al fiduciario y sus sustitutos,
determinar las limitaciones que tendrá el fiduciario, indicar al fiduciario los actos
que deberá realizar, revocar el fideicomiso, limitar las facultades del fiduciario,
exigir rendición de cuentas, solicitar la remoción del fiduciario, ejercer acciones
en defensa a los bienes fideicometidos.
El fiduciario debe: Ejercer la propiedad fiduciaria en el beneficio de quien se
designe en el contrato, Rendir cuentas, Transferir los bienes cuando finalice el
fideicomiso, Iniciar las acciones necesarias para la conservación de los bienes.
Disponer o gravar cuando lo requieran los fines del fideicomiso. Teniendo el
derecho a recibir una retribución por su servicio.
El beneficiario puede aceptar o rechazar el beneficio, el beneficio puede
consistir en obtener todo o parte de los frutos de los bienes. Entre sus
derechos a los beneficios es un derecho creditorio, temporáneo y transmisible
por causa de muerte y por convenios en vida. Ejercer acciones en defensa de
los bienes fideicometidos. Exigir rendición de cuentas.
Y por último el fideicomisario que tiene un derecho personal a que le sea
transmitida la propiedad o beneficio plena de los bienes y derechos una vez
cumplida la condición o plazo resolutorio u otra causa de extinción del
fideicomiso. Puede transmitir su derecho. A partir de la firma del contrato y su
puesta en operación, su derecho no se limita a medidas pasivas, sino que
puede exigir el cumplimiento de la obligación del fiduciario.
La propiedad fiduciaria tiene características El fiduciante se despoja de su
totalidad sobre el bien a favor del fiduciario para que este cumpla con el objetivo
del fondo como encargo; éste encargo implica: El carácter temporal de la
propiedad, el que la propiedad será sometida a limitaciones reales respecto de
los actos de disposición del fiduciario. Las obligaciones venidas del régimen de
los derechos personales, en razón del pacto de fiducia, son relaciones anexas a
la propiedad fiduciaria. El sustituto del fiduciario, que recibe la titularidad
fiduciaria subroga o sustituye, en esas relaciones al anterior titular.
Para los bienes que no son cosas se aplican las reglas y figura de la cesión.
Características del patrimonio separado:
El fiduciario es el titular de la propiedad fiduciaria.
Los bienes no deberán confundirse con otros del fiduciario ni con aquellos
pertenecientes a otros fideicomisos.
El fiduciario aparece como “el soporte jurídico” de la propiedad.
Mientras existe el fideicomiso el valor económico de los bienes se encuentra
instalado dentro del patrimonio separado.
El único titular del derecho real es el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario
tiene un derecho creditorio contra él.
No es un ente especial con personería en sí mismo.
Se trata de un “patrimonio”: habrá que registrar tanto el activo como el pasivo.
V.5 DEFINICION Y TIPOS DE FIDEICOMISO EN LATINOAM ERICA
Según la fiduciaria mejicana Sofimex lo define como: …un “ Contrato en virtud
del cual una persona física o moral transmite la titularidad de bienes y/o
derechos al fiduciario, para que éste, como consecuencia de la obligación que
adquiere en el acto constitutivo, disponga de los mismos con el objeto de
realizar los fines para los cuales fue creado, en beneficio de la misma persona
que transmitió los bienes, o de terceros previamente designados".
Según Wikipedia34: Un fideicomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides,
"fe", y commissus, "comisión") es un contrato o convenio en virtud del cual una
persona, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes,
cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra
persona (una persona natural, llamada fiduciaria), para que ésta administre o
invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado
fideicomisario. Cabe señalar que, al momento de la creación del fideicomiso,
ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El
fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos
bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una
institución fiduciaria en todas las empresas.
Según un banco fiduciario nicaragüense: “…es un contrato mercantil que
formaliza la voluntad de una persona natural o jurídica quien transmite ciertos y
34 Recopilado en mayo del 2010 del vinculo http://es.wikipedia.org/wiki/Fideicomiso
determinados bienes o derechos a un banco o a una financiera supervisada
para que se destinen los mismo conforme los fines previstos en el contrato, a
favor de una tercera persona natural o jurídica quien también puede ser el
mismo constituyente”.
Todas las definiciones anteriores reconocen que el fideicomiso es un contrato
cuyas partes están integradas por un fideicomitente o persona natural o jurídica
que traspasa un patrimonio o derecho a un fiduciario (administrador persona
natural o jurídica), quien manejará y administrará, a cambio de una comisión, el
bien ahora a su nombre por un tiempo limitado según lo pactado en el contrato
fiduciario persiguiendo un objetivo específico o general cuya ejecución y
culminación resultará en el traspaso del patrimonio o derechos a favor de un
fideicomisario o beneficiario, que puede ser el mismo fideicomitente.
Las partes intervinientes son las siguientes:
El fiduciante o fideicomitente: es la parte que transfiere a otro bienes
determinados. Tiene que poseer el dominio pleno de los bienes dados en
fideicomiso.
El fiduciario: la parte a quien se transfieren los bienes, y que está obligada a
administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de
negocios (administrar lo ajeno como propio), que actúa sobre la base de la
confianza depositada en él. Puede ser cualquier persona física o jurídica. En
México el Fiduciario debe ser una persona moral autorizada para ser Fiduciaria
en los términos de la Ley de Instituciones de Crédito.
El beneficiario: que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el
fideicomiso (puede o no existir), sin ser el destinatario final de los bienes.
Pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas.
El fideicomisario: que es el destinatario final o natural de los bienes
fideicometidos. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma
persona. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona, puede ser un
tercero, o el propio fiduciante.
Otros participantes secundarios pueden ser los nombrados por el fideicomitente
y el fiduciario en el contrato que generalmente son:
Operador: Elemento clave dentro de algunos proyectos, el operador llevará a
cabo todas las tareas necesarias para asegurar el cumplimiento del plan, su
trayectoria pasada es de vital importancia para brindar tranquilidad a los
inversores. Puede ser elegido como subcontratación por el fiduciario
unilateralmente o con el visto bueno del fideicomitente.
Agente Comercial y Gestores: su trayectoria pasada es de vital importancia
para brindar confianza a los inversores.
Auditores Contables y Técnicos: El prestigio de los auditores confiere al
emprendimiento la transparencia necesaria y asegura el cumplimiento de los
estándares operativos requeridos.
Entes reguladores: actores meramente abocados a regular la actividad que
hace el fiduciario.
La tipología de fideicomisos es muy compleja debido a que en cada país las
leyes le dan forma enriqueciendo y haciendo más compleja la figura del
fideicomiso. Los fines del fideicomiso pueden ser múltiples y responden a los
deseos y aspiraciones de los clientes. Cada fideicomiso es como una pieza de
diseño única, ningún fideicomiso es igual uno a otro, con lo cual se pueden
diseñar formas y contratos de las más variadas posibilidades, siendo este
aspecto una gran ventaja pero a la vez un riesgo de dimensiones importantes.
Cada vez más hay una tendencia a relacionar el negocio fiduciario con un sin
número de atribuciones y disciplinas, a continuación los tipos más desarrollados
en los países latinoamericanos.
V.5.1 FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
Son fideicomisos en donde el cliente pone a disposición del fideicomiso
recursos para que sean entregados después de su muerte en condiciones
previamente pactadas en el contrato de fideicomiso.
Este es uno de los primeros usos del fideicomiso por los cuales la figura se ha
venido desarrollando, por ejemplo: el Sr. Plata no confía en las habilidades
administradoras de patrimoniales de su hijo, por lo que ha decidió dejar un
fondo en fideicomiso testamentario en el banco LFB por 1 millón de dólares, en
el cual establece que el fondo será usado por el banco para pagar gastos de
educación de su nieto hasta el nivel de licenciatura en el colegio CSJ y la
universidad USJ, estableciendo como límite inferior de entrega del capital
restante al fideicomisario (el nieto), la edad de 21 años. El banco a cambio
recibirá una comisión anual por el manejo del fondo equivalente a 5/6 de la tasa
que page la cuenta de ahorro.
V.5.2 FIDEICOMISO FINANCIERO
En el fideicomiso financiero35, el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el ente regulador del país para actuar
como fiduciario financiero, y beneficiarios serán los titulares de certificados de
participación en el dominio fiduciario, también puede haber títulos
representativos de deuda garantizados con los bienes del fideicomiso.
La característica del fideicomiso financiero es que los activos fideicometidos se
incorporan para poder obtener el dinero resultante de la oferta pública de títulos
35 Algunas legislaciones latinoamericanas hacen una distinción entre el fiduciario como persona física y los fiduciarios jurídicos, especialmente para aquellos encargos que requieren de una mayor participación en aspectos financieros más complejos.
valores que está a cargo del fiduciario y que se emiten precisamente contra
dichos activos.
También se encarga este último de realizar los activos para luego, con su
producido, cancelar los títulos emitidos. Si resultara un remanente, éste será
entregado al fideicomisario para finalizar la operación.
Esta figura legal permite obtener fondos de manera más o menos rápida y con
un costo menor que si se recurre a las tradicionales formas de financiación. Los
activos a fideicometir pueden ser créditos, cheques diferidos, etc. Pero para
gozar de ciertos beneficios impositivos, deben circunscribirse a las normas
dispuestas en los reglamentos de la ley de impuesto a las ganancias que en
mucho países latinoamericanos exoneran total o parcialmente a los títulos
valores, inclusive los emitidos bajo fideicomiso, como bien podría ser el caso de
Nicaragua, en donde los ingresos por títulos valores ganados en la bolsa pagan
menos impuestos.
Los títulos valores que se emitan pueden ser de dos clases, (1) certificados de
participación o (2) títulos de deuda. Los primeros participan del riesgo de la
operatoria del fideicomiso, de manera que los resultados de ésta le permitirán
obtener o no un beneficio, en tanto que los segundos simplemente ofrecen una
tasa de interés. Los títulos pueden ser al portador, nominativos, endosables o
escriturales.
Por lo general los fideicomisos financieros tienen como agente fiduciario a
bancos y suelen contar con la asesoría de calificadoras de riesgo, lo cual
permite ofrecer una garantía importante para los adquirentes de tales títulos.
V.5.3 FIDEICOMISO AGROPECUARIO Y FORESTAL
El objetivo de este tipo de fideicomiso es establecer en contrato la actividad por
la cual se dieron los bienes que pueden ser terreno, cultivos y producción
pecuaria, donde se establece un programa de inversión elaborado por un
operador especialista, indicando el cultivo o producto a comercializar, los
semovientes a criar o engordar, realización de una gestión agropecuaria por
tiempo limitado o el incremento de terrenos mediante compras; el contrato debe
indicar la superficie, y el resto de términos generales de referencia por los
cuales el fiduciario se conducirá, en todo caso el arrendatario es el fiduciario.
Ejemplo: un terrateniente en el departamento de Estelí, Nicaragua pacta con
uno de los bancos fiduciarios la administración y gestión agropecuaria forestal
de 3,000 manzanas de distintos usos en terrenos, transfiriendo la totalidad de
los terrenos al banco fiduciario; En términos generales el contrato establece que
el objetivo del fideicomiso es lograr el mayor provecho posible de las
condiciones geográficas y agrícolas de los terrenos dados en fideicomiso,
estipulando 3 actividades a desarrollar: 1). 1/3 de los terrenos (1,000mz.) se
dedicaran a la siembra y cultivo de café, el fiduciario funcionará como agente
comercializador, 2). 200 manzanas dedicadas a la crianza de ganado doble
propósito el fiduciario funcionará como agente gestor de mejora de calidad de
hato e incremento del número de semovientes mediante la contratación de
operadores especializados en el tema. 3). Las restantes 1,800mz. el banco
mediante un operador o agente especializado certificará el área en metros
cuadrados cubierta por bosque no viables para su explotación agropecuaria, por
la calidad de la tierra y el relieve de la zona, donde se gestionará venta de
oxigeno y madera certificada bajo una modalidad de “explotación forestal
sostenible”. El fideicomiso está pactado a un plazo de diez años ratificados
cada par de años.
V.5.4 FIDEICOMISO DE CRÉDITO O INVERSIÓN
Un fideicomiso de financiamiento o inversión36 no requiere constituirse como
fideicomiso financiero. Es todo negocio (donde se transmite la propiedad
fiduciaria) que tiene como finalidad específica o principal la inversión de
recursos financieros, según las instrucciones, pautas o reglamentos
establecidos por el o los contribuyentes (fideicomitentes) para su propio
beneficio o para el beneficio de terceros (beneficiario o fideicomisario) para
aplicarlo a fines predeterminados.
Mediante su constitución y ejecución el fiduciario capta sumas de dinero u otros
activos de los fideicomitentes y los destina por instrucciones precisas de estos
últimos a inversiones económicamente provechosas para el fideicomisario o
beneficiario que en la mayoría de los casos resulta ser el mismo fideicomitente.
Ejemplo: Un grupo de personas aportan unos recursos financieros al
Fideicomiso con un grupo de instrucciones claras y/o los parámetros a que
debe acogerse para realizar las inversiones de la siguiente manera: Criterios de
diversificación: ubicación geográfica donde se debe invertir (Interna y
externamente), grupo económico en el cuál se debe invertir, Institución, tipo de
inversión.
Una vez cumplida con la finalidad de las inversiones, este dinero más el
rendimiento deben ser restituidos a las personas que aportaron el dinero al
Fideicomiso.
36 El artículo 649 del Código de Comercio de Costa Rica: “En las inversiones, para reducir el riesgo de posibles pérdidas, el fiduciario deberá diversificarlas. No podrá, en ningún caso, invertir en un solo negocio más de la tercera parte del patrimonio del fideicomiso, salvo autorización expresa del fideicomitente”. Así mismo, el artículo 1056 del Código de Comercio de Honduras señala: “En toda clase de operaciones que signifiquen adquisición o substitución de bienes o derechos, o inversión dinero o fondos líquidos, deberá la institución de crédito ajustarse estrictamente a las instrucciones del fideicomitente.
La Fiduciaria se encarga de cumplir esas instrucciones, brindando como
ventajas: Asesoría de expertos y aislamiento patrimonial.
V.5.5 FIDEICOMISO DE GARANTÍAS
Con este tipo de fideicomiso lo que se hace es transferir al fiduciario bienes por
medio de los cuales (o a través de su producido) se garantizará el cumplimiento
de ciertas obligaciones a cargo del fiduciante o de terceros, designando como
beneficiario al acreedor o a un tercero. En caso de incumplimiento se pagará a
estos últimos, una vez realizados los bienes objeto del fideicomiso, el valor de la
obligación contraída o el saldo insoluto de ella conforme a lo previsto en el
contrato. Este tipo de fideicomiso es un sustituto del tradicional sistema de
garantías reales. La diferencia con éstas radica en que, en caso de
incumplimiento, la venta fiduciaria no es una ejecución forzada sino simple
cumplimiento de una obligación alternativa.
Es decir, se le trasmiten al fiduciario los bienes puestos en garantía de la
obligación contraída para que en caso de incumplimiento de dicha obligación
proceda a su venta o entregue los bienes en propiedad al beneficiario o a un
tercer acreedor, según se establezca.
Fideicomiso de títulos valores: El objeto del fideicomiso es garantizar con los
títulos valores transferidos a título de fiducia mercantil, o con el producto de su
venta, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del constituyente o de
terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede
solicitar a la fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicometidos, para
que con su producto, se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de
ella, según lo establecido en el contrato.
Tipos de fideicomiso en garantía:
Fideicomiso de bienes inmuebles: El objeto del fideicomiso es garantizar las
obligaciones del constituyente con el beneficiario, hasta el monto determinado
por él o los acreedores, basándose en el avalúo del bien.
Fideicomiso de cartera: El objeto es garantizar obligaciones contraídas con el
beneficiario, por parte del constituyente hasta por el monto determinado por el
acreedor, sobre la base del valor presente de la cartera, menos un porcentaje
previamente determinado que servirá para cubrir la cartera vencida e
incobrable.
Características y beneficios:
El fideicomiso de garantía sirve de cobertura adecuada para las Instituciones
Financieras de conformidad con las Resoluciones de la Superintendencia de
Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria. Se controla las garantías en
propiedad del Fideicomiso hasta que se cumpla el objeto del contrato o se inicie
la ejecución de la garantía. Aísla patrimonialmente los bienes del deudor en
caso de quiebra del deudor o de medidas cautelares dictadas en contra del
deudor. Se apoya al cliente con la optimización de su capacidad de crédito.
Permite al deudor sindicar nuevos acreedores que pueden ser garantizados
simultáneamente con los mismos bienes entregados al Fideicomiso. Facilita al
deudor la rotación de los acreedores en virtud de que puede solicitar el ingreso
de nuevos acreedores, en lugar de otros a los que ha cancelado sus
obligaciones. Permite la realización de la garantía para el Acreedor a valores
de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos,
demoras y manejos especulativos que pueden presentarse en las subastas
judiciales. Permite al acreedor agilizar la recuperación del capital y en
consecuencia la rentabilidad del negocio de crédito.
Ventajas con respecto a otras garantías:
Es mucho más rápida: Podría tomar entre dos a cuatro meses dependiendo de
los plazos estipulados en el procedimiento convencional de ejecución.
Es más confiable: No está sometida a procedimientos en los cuales intervienen
jueces o árbitros que podría pronunciarse en contra de la ejecución del crédito.
Es más segura: En virtud de que los bienes y derechos son de propiedad de un
Fideicomiso Mercantil, no son susceptibles de ser embargados o prohibidos de
enajenar por deudas del propio fideicomitente o del deudor.
V.5.6 FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
Es aquel por el cual, el constituyente aporta bienes o derechos a un
Fideicomiso Mercantil con la finalidad de que la fiduciaria realice actividades de
administración o gestión determinadas.
Debido a la amplia gama de fideicomisos que pueden existir dentro de esta
definición, es necesario señalar las clases que son utilizadas más
frecuentemente:
a) Fideicomiso de pago condicionado: Aquel en que los fideicomitentes realizan
negociaciones de todo tipo y aportan los bienes o derechos involucrados en
tales transacciones, con la finalidad de que una vez cumplidas en forma
irrestricta las condiciones determinadas en el contrato, se realice el pago, o que
en caso contrario, tanto el dinero cuanto los bienes o derechos transferidos se
restituyan a los que los aportaron.
b) Fideicomiso de administración de flujos de fondos: Aquel en que el
fideicomitente aporta los derechos a recibir los pagos provenientes de cartera,
contratos o de cualquier otra obligación, a fin de que la fiduciaria administre los
recursos dinerarios que reciba el Fideicomiso Mercantil, los invierta y realice
pagos a favor de Instituciones del Sistema Financiero, acreedores, proveedores
u otros terceros.
c) Fideicomiso de administración para dación en pago: Aquel en que el
fideicomitente aporta bienes, para posteriormente proceder a ceder los
derechos fiduciarios derivados del Fideicomiso Mercantil, en pago de créditos u
otras obligaciones que él u otros terceros mantengan a favor de una Institución
del Sistema Financiero o de otros acreedores.
d) Fideicomiso de administración para venta: Aquel en que el fideicomitente
aporta bienes, para que la fiduciaria contrate a los corredores y realice las
gestiones necesarias para obtener la venta de éstos a favor de terceros,
utilizando los recursos dinerarios que obtenga en el pago de créditos u otras
obligaciones que él u otros terceros mantengan a favor de una Institución del
Sistema Financiero o de otros acreedores.
Características y beneficios:
1.- Diversidad de objeto y de actividades: Este tipo de fideicomiso es el más
general o amplio, puesto que dependiendo del objeto y de la cantidad de
actividades que requiera realizar el Fideicomiso Mercantil, éste podrá
comprender desde una administración y gestión simple hasta una
administración y gestión compleja.
Los Fideicomisos de Administración y gestión más simple, se constituyen sólo
para que se mantenga la propiedad de bienes o derechos, excluyendo a la
fiduciaria de realizar o controlar aspectos administrativos, tales como la
celebración de contratos de aprovechamiento económico, el mantenimiento, la
vigilancia de los bienes aportados, etc.
Los Fideicomisos de Administración y gestión más compleja, son aquellos que
requieren la realización de diferentes actividades productivas. Así, un
Fideicomiso Mercantil podría constituirse con el objeto de dedicarse a la
producción de bienes, al desarrollo de actividades agrícolas, al comercio de
determinadas mercaderías, etc.
2.- Instrucciones adicionales de administración: Según la complejidad del objeto
y de las actividades del Fideicomiso Mercantil, podrá ser necesario que además
de cumplir con las instrucciones del contrato, se deba contar con las que
imparta el fideicomitente, beneficiario o de cualquier otro organismo colegiado.
Ejemplo: La compañía PEDROSA que se dedica a la fabricación de muebles,
está requiriendo un préstamo de una Institución Financiera para capital de
trabajo y de esta manera poder incrementar su producción. La compañía
PEDROSA vende a diversos clientes, pero sus ventas están concentradas en
unos cinco clientes que compran el 80% de su producción.
La Institución Financiera para efectuar el desembolso del préstamo necesita
tener control sobre la fuente de pago de los cinco clientes y de esta manera
asegurar que se transfiera en primer lugar el abono de la cuota del préstamo y
el saldo que se restituya a la compañía PEDROSA. Para el efecto dicha
compañía constituye un fideicomiso con la transferencia de los derechos de
cobro de las facturas de los cinco clientes con las siguientes instrucciones:
1.- El fideicomiso realice la gestión de recaudo del dinero por el pago de las
facturas de los cinco clientes;
2.- Abone la cuota del préstamo a la Institución Financiera;
3.- Restituya el saldo de los recaudos a la compañía PEDROSA.
V.5.7 FIDEICOMISO INMOBILIARIO
Es el contrato por el cual se transfiere un bien inmueble y recursos financieros a
una fiduciaria para que esta los administre con la finalidad de desarrollar un
proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el
contrato, transfiriendo al final del proceso los bienes inmuebles construidos a
quienes resulten beneficiarios.
La característica común a todos los fideicomisos inmobiliarios es la
transferencia de un terreno con el fin principal de desarrollar sobre el mismo un
proyecto construcción que puede ser de uso comercial, oficinas, vivienda o
infraestructura en general.
Si el proyecto de construcción desde su inicio no esta totalmente financiado o si
depende del resultado de las ventas para avanzar, el fideicomiso inmobiliario
exige la determinación de punto de equilibrio del proyecto. Mediante el
fideicomiso inmobiliario se puede generar la transparencia necesaria y la
independencia suficiente para que previo el inicio de las obras de construcción
se pueda aglutinar a un número mínimo de compradores, potenciales
beneficiarios del proyecto, que aseguren el flujo de caja que requiere el
proyecto para su desarrollo exitoso.
Características y beneficios:
La fiduciaria administra todo el dinero para la construcción, brindando
transparencia e independencia entre promotores y beneficiarios.
Al fideicomiso se transfiere la propiedad del o los inmuebles donde se
desarrollará el proyecto inmobiliario, con el fin de precautelar los intereses de
los promotores y beneficiarios.
Al ser administrados los recursos de los proyectos inmobiliarios a través de la
figura del fideicomiso inmobiliario integral, ofrece seguridad, transparencia y
confianza entre los participes del proyecto.
Al ser el fideicomiso quién recibe y administra los recursos, se garantiza el
manejo eficiente de los recursos en los proyectos inmobiliarios a través de
controles permanentes.
La figura del fideicomiso inmobiliario integral permite levantar capital del
mercado y facilita la consecución de créditos.
Los proyectos inmobiliarios administrados por fideicomisos se vuelven más
atractivos para el sistema financiero, en virtud de que pueden colocar recursos
de corto plazo en créditos al constructor, y porque la administración bajo esta
figura constituye una garantía y minimiza los riesgos del proyecto.
El fideicomiso inmobiliario permite que los promotores mitiguen los siguientes
riesgos:
Comercial: No puede iniciar el proyecto hasta que tenga certeza de su éxito
comercial.
Financiero: Al efectuar preventas sabe con certeza que tendrán flujos de
efectivo de ventas reales y no hipotéticas.
Legales: Cuenta con los terrenos, en este caso, desde un principio, con lo que
aísla la tenencia y cuentan con la disponibilidad real de los terrenos al estar en
el Fideicomiso, pero puede renunciar a la vez al negocio en caso que comercial
o financieramente tenga problemas. Si se presenta algún obstáculo de última
hora en los permisos legales, o se presentan dificultades técnicas, puede
renunciar al negocio, sin ningún tipo de multa.
Ventajas:
Seguridad: Proporciona protección a todas las partes involucradas en el
proyecto inmobiliario, debido a que se estipula anticipadamente todas las
condiciones de su vinculación.
Administración Profesional: La fiduciaria en su rol de administrador del
Fideicomiso Mercantil es un especialista en hacer cumplir las disposiciones del
contrato, en precautelas los intereses de las partes y en velar por los recursos
del patrimonio autónomo.
Es más seguro que otro tipo de convenios: Los contratos de asociación y la
constitución de compañías, son otros mecanismos utilizados para desarrollar
proyectos inmobiliarios. Sin embargo éstos han probado que no protegen
adecuadamente a los bienes y a las partes involucradas.
Amplía las posibilidades de asociación: Si bien es perfectamente aplicable a
proyectos de menor envergadura, el Fideicomiso Mercantil ha sido herramienta
vital en el desarrollo de los más grandes proyectos inmobiliarios del país,
puesto que éstos han requerido la asociación de múltiples partes, tales como
propietarios de terrenos, inversionistas, promotores, Instituciones del Sistema
Financiero, etc.
Mejora las relaciones comerciales: Sin perjuicio de que la imagen del Grupo
Promotor sea fundamental en la gestión comercial, el Fideicomiso Mercantil
posibilita una mayor aceptación por parte de los clientes, puesto que éstos
serán los primeros beneficiados con la transparencia que éste brinda.
Ejemplo: Un grupo de Promotores planea realizar un proyecto inmobiliario
integral en un lote de terreno de propiedad de una tercera persona, el desarrollo
del proyecto está sujeto a que se alcance un punto de equilibrio en un periodo
de tiempo determinado por los Promotores, que aseguren el flujo de caja que
requiere el proyecto para su desarrollo exitoso. Para el efecto se transfiere al
fideicomiso la propiedad del terreno, los diseños del proyecto y los Promotores
dan unas instrucciones:
1.- El fideicomiso recibirá el dinero proveniente de los compradores de los
bienes inmuebles y los invertirá en un fondo de inversión hasta que se llegue al
punto de equilibrio;
2.- En el evento de que no se alcanza el punto de equilibrio el fideicomiso
devolverá el lote de terreno a su propietario y el dinero de los compradores de
los bienes inmuebles será devuelto con su respectivo rendimiento;
3.- En el evento de que se alcanza el punto de equilibrio el fideicomiso destinará
el dinero en la construcción del proyecto inmobiliario.
V.5.8 FIDEICOMISO DE DESARROLLO O INVERSIONES FÍS ICAS
Es un tipo de fideicomiso mixto que puede aglutinar al fideicomiso de
administración, inversión e inmobiliario. Principalmente este ha sido la razón por
la cual la figura del fideicomiso se ha desarrollado y multiplicado en los países
latinoamericanos. Los gobiernos inicialmente desarrollan una ley fiduciaria de
carácter más social con vistas al desarrollo en infraestructura lo que
posteriormente es enriquecida por iniciativas de la empresa privada o una visión
proactiva y de provecho de los gobiernos. Por ejemplo: el estado Mexicano tal
ves con una de las figuras más regulada y definida desarrollo gran parte de sus
mejores instalaciones turísticas como Can Cun y Acapulco entre otros,
mediante éste tipo de figura de inversión. Otro ejemplo mejicano es el programa
de de Fideicomiso para el Ahorro de Energía Eléctrica (FIDE) de 1990, el cual
vino a mejorar el ahorro energético del país haciendo más eficiente y
cambiando a una cultura de consumo más conservacionista de los recursos, el
cual ha sido un éxito con posteriores programas sucesores en el 2001. Costa
Rica nuestra vecina nación también ha incursionado y en el fideicomiso de
desarrollo al igual que México con programas de incentivos fiduciarios en el
mismo sector, pero desde el punto de vista de inversión más de cara a la
creación de infraestructura.
Nicaragua ha tenido en su historia legal fideicomiso de desarrollo en la década
de los 70 y más recientemente en el año 1979 mediante la ley del fideicomiso
orientado a la reconstrucción nacional. A pesar de que aun no se cuenta con
una ley formal e integra en el país, actualmente los negocios “fiduciarios” se
suceden bajo una forma de administración de fondos de terceros con cesión de
derechos patrimoniales reglamentado en un contrato bipartito. Recientemente
se dio una licitación de parte del BID por 5 millones de dólares para un
“fideicomiso” de desarrollo para la ejecución de un proyecto de explotación de
energía geotérmica en el occidente del país, el cual fue ganado por uno de los
dos bancos de mayor tamaño del país.
V.6 NEGOCIO DE COMISIONES Y CONDICIONANTES
El fideicomiso es un negocio financiero de condicionantes al riesgo de servir de
fiduciario y administrador de fondos, sobre todo para una institución bancaria en
donde su reputación es el atributo, por decirlo así, más importante de primer
orden.
Se dice que es un negocio de condicionantes por lo que:
En ningún caso el fiduciario jurídico o natural como institución con fines de lucro
firmará un contrato en donde las condiciones ganar perder sean negativas a él,
siempre y cuando el beneficio se vea superado por los costos de incursionar en
el negocio.
En comparación con otros tipos de negocios los fiduciarios están condicionados
o enmarcados a lo que está estipulado en el contrato de fiducia como objetivo,
deberes y responsabilidades del fiduciario. Sin menoscabo de las leyes
regulatorias que rigen en cada país.
Cuando el fideicomiso es de carácter de inversión y créditos en donde el
fiduciario tiene como tarea el de invertir los recursos (efectivo, bienes
derechos), en donde obtenga rendimientos por lo menos superiores a los
pagados por inversiones regulares, el fiduciario se verá obligado como
mitigador de riesgo el consultar sus acciones y propuestas con el fideicomitente
por lo que algunas veces el fiduciario únicamente sirve de ejecutor y no asesor
con plenos poderes de decisión al momento de invertir.
Los fideicomisos muy especializados como por ejemplo, inversión en
infraestructura de una hidroeléctrica y su ejecución requieren que el fiduciario
subcontrate a agentes operarios especializados, que son ajenos al contrato
fiduciario por lo cual no tienen responsabilidad si el proyecto llegara a resultar
insatisfactorio. El fiduciario y fideicomitente, incluso el fideicomisario pueden y
es de su propio interés que el trato de fiducia como proyecto de inversión
resulte en un éxito garantizado en parte por la definición de un correcto contrato
fiduciario, correcto proyección de flujos de efectivo tanto del proyecto como de
las comisiones que sustenten la participación del fiduciario.
Un fideicomiso bancario, desde el punto de vista del fiduciario bancario, no
tiene porque ser visto necesariamente rentable por los flujos de ingresos
provenientes de las operaciones directas del funcionamiento del fondo.
Actualmente se ve a los fideicomisos bancarios como una oportunidad de crear
negocios transversales o paralelos al giro principal, es decir definir un contrato
fiduciario en donde el banco se asegure para si negocios colaterales al
fideicomiso, como por ejemplo: el colocar los seguros de los bienes,
inversiones, recursos humanos de los involucrados en la ejecución operativa del
fideicomiso, condicionar el fideicomiso a la exclusividad del manejo de las
cuentas de la institución o persona fideicomitente y de sus fideicomisarios
principales así como los beneficiarios indirectos por la ejecución del programa.
Ofrecer tarjetas de crédito, préstamos y resto de productos y servicios
bancarios al funcionamiento del fondo en administración.
Las comisiones tienen básicamente dos tipos de naturaleza con objetivos
específicos previstos en sus variantes. El primer tipo de comisiones
generalmente es un porcentaje del valor de fideicomiso como cartera en
administración expresado en una tasa de cobro anual; pudiendo tener una
variante al desempeño de la administración.
Por ejemplo: un fideicomiso de crédito ha sido traspasado al banco LFB en
donde éste último ha establecido como comisión por administración de cartera
del 3% anual, negociado por el fideicomitente a pagar esa porcentaje sobre la
cartera de créditos corrientes; una variable adicional o tajante de esta comisión
podría ser el aumentar o disminuir medio punto porcentual a la comisión por
administración si la mora se mantiene entre un estándar aceptable por el fondo
del 3% al 5% como mora capital.
El otro tipo de comisiones está directamente relacionado a la actividad y fluidez
con que se maneje ejecutoriamente un fondo. Las variables a tomar en cuenta
para el cobro de comisiones variables pueden ser: Monto formalizado, monto
desembolsado, principal recuperado, numero de gestiones realizadas de cobro
administrativo y legal, honorarios y costos por recuperación de créditos
vencidos (asumidos por el usuario del fondo). Numero de transacciones de
inversión bursátil, giro de cheques y porcentaje de ejecutoria del proyecto de
inversión apegado a presupuesto.
V.7 ESTRATEGIA Y OPORTUNIDAD DEL FIDUCIARIO
En mi experiencia en operaciones de fideicomiso las características del negocio
fiduciario, deben estar debidamente acreditadas en un buen plan de negocios y
contrato; El plan de garantías de los objetivo deben traducirse en un esquema
coherente y atractivo para la firma del contrato fiduciario a la valoración de los
fideicomitentes. Una condición esencial para atraer inversionistas es que el
mercado perciba con absoluta claridad que el objetivo del fideicomiso de
créditos y administración es generar un retorno holgadamente suficiente para
recuperar su inversión en tiempo y forma, así como cumplir con los objetivos del
fondo.
La estrategia del fiduciario debe considerar:
El diseño del esquema de financiamiento debe conciliar las expectativas del
potencial financiador con los requerimientos y capacidad de repago de los
demandantes de fondos con tal de asegurar comisiones por ejecución del
contrato y recuperación de cartera.
Inversores públicos, privados, institucionales, individuales o mixtos suponen, en
cada caso, diseños de esquemas diferenciados que no siempre persiguen
obtener un rendimiento financiero, en algunos casos también puede perseguir
gratitud política en el caso de que el fideicomitente o beneficiario sea el estado
y el manejo de fondos de inversión; El poder negociar puntos de interés,
aprovechando que el gobierno y su infraestructura es incapaz de poder llevarlo
a cabo sin la intervención de fiduciarios privados es una oportunidad
aprovechable.
El esquema de garantías y la estrategia en la minimización de riesgos
constituyen los principales factores que definen el atractivo diferencial de un
instrumento estructurado para el Inversor. El fiduciario ganará participación del
flujo de efectivo producido por fondo a medida que éste tenga la habilidad de
venderle al fideicomitente la cartera de productos colaterales y beneficios que
puede obtener al aceptar la exclusividad de algunos servicios ofrecidos por el
banco fiduciario, con lo que se asegura el fiduciario ingresos mayores a los
esperados de solo contar con los flujos producto de las comisiones y honorarios
generadas por el fideicomiso.
Algunas ventajas y oportunidades pueden ser:
Recuperar la liquidez y posibilita derivar a terceros el riesgo implícito en los
activos ilíquidos. Traspasa el riesgo de intermediar fondos del fiduciario al
fideicomitente teniendo siempre asegurado el ingreso de comisiones por
administración y gestión.
La transmisión de créditos al fideicomiso le permite a las entidades financieras
adquirir capacidad prestable, hacerse de una nueva fuente de fondeos,
disminuye el riesgo de iliquidez y estimula el crédito de largo plazo.
Es un patrimonio de afectación separado tanto del patrimonio del fiduciario
como del fiduciante y por lo tanto, los bienes fideicometidos están protegidos de
la eventual acción de los acreedores del fiduciante y del fiduciario.
Los activos fideicometidos están separados del riesgo de la empresa que los
originó, lo que permite, dependiendo del tipo de activo, obtener para los valores
fiduciarios una calificación de riesgo más alta que la correspondiente a la
empresa.
Evita la intermediación, por cuanto los fondos son captados directamente de los
inversionistas sin intervención de ningún otro intermediario financiero como un
banco de segundo piso.
Permite aumentar la masa de clientes a empresas y particulares que de otro
modo no podrían acceder al mismo por no ser sujeto de crédito del banco
fiduciario.
Los valores fiduciarios emitidos en el marco de un fideicomiso financiero que
cuenten con autorización de oferta pública pueden obtener beneficios
impositivos como en algunos países latinoamericanos.
V.8 ESTRATEGIA Y OPORTUNIDAD DEL BENEFICIARIO COMO
FIDEICOMITENTE
Los motivos que un fideicomitente tiene para colocar fondos bajo una
administración fiduciaria van desde los puramente emotivos pasando por los de
carácter social hasta los fondos con ánimos de lucro personal e institucionales.
Las oportunidades que se abren para un fideicomitente son:
La financiación de proyectos a través del mercado capitales, teniendo acceso a
otra fuente de financiamiento.
Contratación de operadores especializados en el tema.
Contratación de auditores técnicos que aseguran el correcto desempeño del
operador.
Destino claro de los activos y fondos cedidos, que solo pueden aplicarse al
objetivo especificado en el contrato del fideicomiso, el cual no puede ser
alterado por el administrador ni el operador salvo autorización expresa de los
tenedores de los títulos valores.
El acceso a canales de distribución que de otra forma no podrían ser utilizados
por el fideicomitente.
La obtención de un mejor rendimiento y alcance del objetivo deseado como
parte del cumplimiento del contrato fiduciario.
Es un patrimonio de afectación separado tanto del patrimonio del fiduciario
como del fiduciante y por lo tanto, los bienes fideicometidos están protegidos de
la eventual acción de los acreedores del fiduciante y del fiduciario.
Los valores fiduciarios emitidos en el marco de un fideicomiso financiero que
cuenten con autorización de oferta pública pueden obtener beneficios
impositivos.
La propia observación del desarrollo de este negocio financiero en Nicaragua,
así como también la evolución que ha tenido en Latinoamérica me hace afirmar
que la estrategia básica de un fideicomitente de carácter social es aprovechar
los canales de distribución, contactos profesiones, la experiencia que pueda
tener el fiduciario y operarios para poder cumplir con objetivos de desarrollo y
promoción de actividades de desarrollo social, cultural y económico para un
fideicomisario que casi siempre resulta ser diferente al fideicomitente.
La estrategia de un fideicomitente emotivo (fideicomiso testamentario), es
asegurarse que el fiduciario, basado en la confianza que inspira, su reputación y
durabilidad, pueda cumplir con los designios del contrato fiduciario, teniendo
como característica los plazos de muy larga duración, como por ejemplo el
cuido patrimonial a cargo de un fiduciario que lo administrara en todo momento
a favor y protección del fideicomitente, que por el momento es no es apto para
controlar el bien patrimonial traspasado al banco y que al final del plazo será
pasado al beneficiario final.
Y por último un fideicomitente con ánimo de lucro basa su estrategia de
inversión en la diversificación en negocios que un fideicomiso puede brindar
desde inversiones, administración, manejo de garantías y bienes inmobiliarios y
negocios puramente financieros le pueden enterar. El fideicomitente de este tipo
suele aprovechar ventajas impositivas que otorgan las legislaciones fiscales con
tal de promover este tipo de negocios (que para los gobiernos representan
entradas de recursos bajo la forma de donaciones o inversión directa
extranjera). También se aprovecha de la curva de aprendizaje en la aplicación
de operaciones de créditos, operaciones bursátiles, canales de distribución y
contactos comerciales que un banco y sus empresas hermanas como parte de
un grupo financiero pueden ofrecer al desarrollo de la potencialidad de un
negocio bajo esta forma siempre y cuando estas facilidades sean acordadas en
el contrato de fiducia.
Por ejemplo: un inversionista desea invertir cinco millones de dólares
adquiridos por medio de la venta de un terreno en un fideicomiso de créditos
colocados al 10% anual para cooperativas agropecuarias del centro y norte del
país, compartiendo con el banco 1% por los desembolsos formalizados y 2% de
la tasa de interés recuperada. En uno de los acápites del contrato el
inversionista establece que el banco manejará el fondo del crédito bajo las
políticas administrativas y normas contables que rigen su propia cartera
ajustadas a los objetivos y designios del fondo. Con lo que el fideicomitente
trata de aprovechar lo mejor de los mecanismos control y contabilidad de un
banco y los canales de distribución e infraestructura bancaria para recuperar
créditos y colocarlos.
VI CONCLUSIONES
El fideicomiso se define como un contrato cuyas partes están integradas por un
fideicomitente que traspasa un patrimonio o derecho a un fiduciario, quien
manejará y administrará, a cambio de una comisión, el bien ahora a su nombre
por un tiempo limitado, persiguiendo un objetivo específico. La importancia de
esta figura es que permite crear un patrimonio fiduciario, con entidad propia,
ajeno al patrimonio del fiduciante y que su culminación resulta en el traspaso
del patrimonio o derechos a favor de un beneficiario.
De la experiencia en fideicomisos bancarios desarrollada por los países
latinoamericanos, Nicaragua puede concretar una oportunidad excelente de
desarrollo propio, con un perfil amplio al financiamiento de proyectos de
desarrollo de interés nacional como los energéticos, turismo, promoción de
comercio interno y externo, etc.
En Nicaragua no existe con todas sus propiedades lo que en Latinoamérica se
considera Fideicomiso, debido principalmente a un marco legal especifico al
fideicomiso, que le brinde a la figura seguridad, oportunidad de desarrollo como
negocio y derechos que como característica un fiduciario debería de poseer
como dueño depositario de bienes y derechos durante la vigencia del
fideicomiso.
Los fideicomisos en Nicaragua, según la propuesta37 que los bancos privados
han venido trabajando, serán de los tipos: fideicomisos de administración, de
garantías, de seguros de vida, de inversión, de pensiones y jubilación y otras
modalidades de fideicomisos.
37 Ver Anexos Ley de Fideicomisos Nicaragua.
La creación de una ley específica de fideicomiso bancario sería para ésta
industria una fuente de ingresos que mejore la rentabilidad del sector y otra
forma de diversificar la captación de recursos para sus operaciones activas, así
como la dilución de riesgos asociados al manejo de éstos recursos y
amparados en que las características de este negocio no permite que otros
acreedores puedan ir sobre los bienes fideicometidos.
Las entidades ideales para hacer fideicomiso en Nicaragua son los bancos,
debido a su capacidad técnica, tecnología, experiencia y su amplitud de
cobertura geográfica que los hacen candidatos más aptos al manejo correcto
que requiere el desarrollo de la figura fiduciaria en el país.
VII RECOMENDACIONES
Aprovechar la experiencia legislativa y ejecutoria de los países vecinos en el
tema de fideicomiso para que el gobierno nicaragüenses y los bancos discutan
y creen una ley que permita y regule el fideicomiso en Nicaragua; que el manejo
de este negocio siga la tendencia de la Ley General de Bancos, que
actualmente permite a los bancos tener este tipo de servicio como parte de sus
operaciones de confianza.
El gobierno como parte de su plan de desarrollo debería promover la figura del
fideicomiso aprovechando la reputación de los bancos como depositarios de la
confianza de la gran mayoría de los donantes tradicionales de Nicaragua, como
la Unión Europea y Estados Unidos de América para la creación de
fideicomisos de desarrollo de obras específicas de construcción de carreteras,
apoyo al turismo, desarrollo de infraestructura energética e inmobiliaria,
construcción de puertos etc. obras y leyes que generen crecimiento económico
y desarrollo nacional.
BIBLIOGRAFIA
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del Fiduciario, Ediciones
Rosaristas, biblioteca Dike. Bogota, Colombia, 1997.
PORRAS ZAMORA, Jorge, Riesgo y mejores prácticas fiduciarias, primera
edición, San José, Costa Rica, 2009.
LISOPRAWSKI, Silvio V. Y KIPER, Claudio. Fideicomiso. Dominio Fiduciario.
Securitización. Depalma. Buenos Aires. 1995.
LEYES CONSULTADAS
Ley 314 la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias Y
Grupos Financieros del 28 se septiembre de 1999 y posteriormente reformadas
por la ley del mismo nombre ley 561, la Gaceta diario oficial no. 232 del 30 de
noviembre del 2005.
Ley monetaria decreto, ley no. 1-92 del 6 de enero del 1992. La Gaceta diario
oficial no. 2 del 7 de enero de 1992.
Ley creadora del fideicomiso de reconstrucción nacional, decreto no. 18 La
Gaceta diario oficial no. 2 del 23 de agosto de 1979.
Ley No. 551 Fondo de Garantía de Depósitos, aprobada el 3 de agosto del
2005. Publicada en La Gaceta No. 168 del 30 de Agosto del 2005 y su reforma
ley No. 563.
Ley 24.441 Ley Fideicomiso de Argentina
Ley 1 de 1984 Fideicomiso en Panamá. Ley de Fideicomisos de Venezuela. Normas sobre fideicomiso. Ley n° 17.703 de la Repub lica Uruguaya. Ley del Mercado de Valores de Ecuador Código de Comercio de Costa Rica Código de Comercio de Honduras. Código de Comercio de Guatemala.
ANEXOS
ANEXOS
ANEXO 1
Página Web Bancentro fondos en administración.
Dirección electrónica: http://www.BancentroVersionHtml/bcfadmon.asp
ANEXOS
ANEXO 2
Página Web Banpro Administración de Fideicomisos.
Dirección electrónica: https://www.banpro.com.ni/productos-servicios.asp
ANEXOS
ANEXO 3
Principales Indicadores Económicos Nicaragua.
ANEXOS
ANEXO 4
Cobertura de Sociedades de Depósitos
Banco Central de Nicaragua Sociedades de Depósitos al 2004.
ANEXOS
ANEXO 5
Sucursales y Ventanillas del SFN Marzo del 2010.
ANEXOS
ANEXO 6
Estados de Resultados Sector Financiero.
ANEXOS
ANEXO 7
Balance General SFN al 31 de Diciembre del 2009
Fuente: SIBOIF reporte balance de situación bancario y financieras al 31/12/09
ANEXOS
ANEXO 8 Indicadores Financieros SFN, según SIBOIF 30 de Noviembre 2009
ANEXOS
ANEXO 9
Leyes, normativas y reglamentos que hacen referencia al fideicomiso
Año Ley, Normativa o Reglamento
1970 Ley especial sobre sociedades financieras, de inversión y otras.
1974 Ley del impuesto sobre la renta.
1979 Ley creadora del fideicomiso de reconstrucción nacional.
1979 Aprobación de contratos de préstamos con el BID
1979 Destino de mansiones y residencias de lujo expropiadas
1979 Creación del sistema financiero nacional y su consejo superior
1979 Ley constitutiva del fondo nacional para la reconstrucción de Nicaragua
1979 Reglamento de la ley general sobre los medios de comunicación
1980 Ley creadora del instituto nicaragüense de la pesca
1980 Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
1981 Convención relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera de la
enseñanza.
1983 Reglamento de ley de impuesto sobre patrimonio neto
1983 Convenio constitutivo de la coordinación educativa y cultural
centroamericana
1984 Créase impuesto (creación al impuesto general al valor).
1985 Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada
1986 Protocolo para modificar la convención sobre la esclavitud
1988 Ley monetaria
1990 Ley creadora del fondo nacional de desarrollo cooperativo.
1990 Creación del fondo de inversión social de emergencia.
1992 Ley monetaria
1994 Código de organización, jurisdicción y previsión social militar
1995 Destino y administración de los ingresos provenientes de la venta de
acciones y concesión de TELCOR
1995 Ley de incorporación de particulares en la operación y ampliación de los
servicios públicos de telecomunicaciones.
1995 Reglamento estatutario del instituto de previsión social militar
1995 Ley general de telecomunicaciones y servicios postales
1998 Ley de reformas a la ley no. 210, ley de incorporación de particulares en
la operación y implicación de los servicios públicos de
telecomunicaciones
1999 Ley de reforma y adiciones a la ley no. 177, ley de estupefacientes,
psicotrópicos y sustancias controladas
2000 Ley creadora del fondo de mantenimiento vial.
2000 Reglamento del fondo nacional del ambiente
2001 Plan accionario
2001 Ley que declara y define la reserva Bosawas
2003 Ley de equidad Fiscal.
2004 Reglamento de administración y financiamiento del fondo de inversión
de telecomunicaciones (FITEL)
2005 Ley de reforma a la ley no.355 ley creadora del fondo de mantenimiento
vial, FOMAV
2005 Reglamento de administración y funcionamiento del fondo nacional de
desarrollo forestal (FONADEFO).
2006 Reglamento del fondo para el desarrollo de la industria eléctrica
nacional (FODIEN)
Fuente: Fideicomiso Bancario en Nicaragua, tema para optar a licenciatura por la UCA. Diaz
Cruz Florida Martina y Zapata Henríquez Marbel.
ANEXOS
ANEXO 10
Propuesta de Ley de Fideicomiso en Nicaragua.
LEY No. _
La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua,
En uso de sus facultades,
HA DICTADO
La Siguiente:
Ley del Contrato de Fideicomiso
Capítulo I
Objeto y Naturaleza del Fideicomiso
Artículo 1. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las
operaciones de fideicomiso que realicen los Bancos, las Instituciones
financieras, y las Sociedades Anónimas, que se dediquen a las actividades del
fideicomiso sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y de
Otras Instituciones Financieras.
Artículo 2. Definiciones. Para efectos de esta ley las definiciones contenidas
en el presente artículo, mayúsculas o minúsculas, singulares o plurales, tendrán
el significado siguiente:
a. Fideicomiso: Operación en virtud de la cual el fideicomitente transmite
la titularidad sobre un bien o conjunto de bienes o derechos determinados al
fiduciario, quien se obliga a administrarlos a favor del beneficiario y transmitirlos
al fideicomisario o al fideicomitente cuando se de el cumplimento de un plazo,
condición u otra causa de extinción de la obligación.
b. Fideicomitente: Persona que constituye el fideicomiso, la cual
transmite o se obliga a transmitir los bienes o derechos necesarios para el
cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al fiduciario.
c. Fiduciario: Bancos, Instituciones financieras y Sociedades Anónimas,
supervisadas por la SIBOIF a las que se les transmite la titularidad de los
bienes o derechos fideicometidos y se encarga de la ejecución de lo mandado
en el contrato de fideicomiso para la consecución de sus fines.
d. Fideicomisario: También denominado beneficiario, es la persona a la
que están destinados los derechos, frutos y beneficios obtenidos de la
ejecución del fideicomiso.
e. Institución financieras: Son los bancos, e Instituciones Financieras no
Bancarias sujetas a la supervisión de la SIBOIF, con autorización, para los
efectos de esta ley, para constituir, ejecutar y administrar los bienes dados en
fideicomiso.
f. Sociedades Anónimas: Son las entidades constituidas como
Sociedades Anónimas que realizan actividades de Fideicomiso, debidamente
autorizadas y supervisadas por la Superintendencia de Bancos
g. Instituciones Fiduciarias: Son las Instituciones Financieras y
Sociedades anónimas que se dedican a las operaciones de Fideicomiso.
h. SIBOIF: Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones
Financieras.
i. Persona: Persona natural o jurídica, sean estas nacionales o
extrajeras, privadas, públicas o mixtas, capaz de ejercer derechos o contraer
obligaciones respecto a la operación regulada por la presente ley.
Capítulo II
Requisitos para ejercer la actividad Fiduciaria
Artículo 3. Requisitos para los Bancos. Para iniciar sus operaciones de
Fideicomiso los Bancos Financieros supervisados por la SIBOIF deberán
presentar:
a. Su capital social mínimo totalmente pagado en dinero efectivo
indistinto al capital ya presentado para la actividad que comúnmente realizan.
b. El ochenta por ciento (80%) de éste en depósito a la vista en una
entidad bancaria o financiera autorizada por la Superintendencia para tal efecto.
En el caso de los Bancos éste depósito puede hacerse en mismo Banco.
c. Testimonio de la escritura social y sus estatutos con las
correspondientes razones de inscripción en el Registro Público.
d. Balance general de apertura, certificado por un contador público
autorizado.
e. Certificación de los nombramientos de los Directores para el primer
período, del Gerente o principal ejecutivo del Departamento de Fideicomiso y
f. Los demás que la SIBOIF establezca a través de Normativa.
Artículo 4. Inicio de Operaciones de Fideicomiso. En el caso de los Bancos, de
conformidad con la Ley 561 Ley General de Bancos, Instituciones Financieras
No Bancarias y Grupos Financieras, Artículo 54, siendo que estos ya están
autorizados dentro de sus operaciones de confianza a realizar actividad
fiduciaria, los mismos no necesitaran de la autorización de la SIBOIF para
iniciar sus operaciones pero si deberán informar a ésta y cumplir con los
requisitos detallados en el artículo anterior.
Artículo 5. Requisitos para las Sociedades Anónimas y las Instituciones
Financieras no Bancarias. Para iniciar sus operaciones de Fideicomiso las
Sociedades Anónimas y las Instituciones Financieras no Bancarias deberán
presentar solicitud al Superintendente de Bancos, con los siguientes requisitos:
a. Testimonio de la escritura social y sus estatutos con las
correspondientes razones de inscripción en el Registro Público, la cual deberá
establecer dentro de sus Objetivos que se podrá dedicar a las actividades de
Fideicomiso entre otros.
b. Estudio de factibilidad.
c. El nombre y cedula de identidad o residencias para el caso de
extranjeros de las personas que integran la Junta Directiva y los Socios.
d. Minuta que demuestre el depósito en la cuenta corriente de la
Superintendencia, por valor del 1% del monto del capital mínimo, para la
tramitación de la solicitud. Una vez que hayan iniciado sus operaciones de
fideicomiso, les será devuelto dicho depósito a los promotores. En caso de que
sea denegada la solicitud, el 10% del monto del depósito ingresará a favor del
Fisco de la República; el saldo le será devuelto a los interesados. En caso de
desistimiento, el 50% del depósito ingresará a favor del Fisco.
e. El ochenta por ciento (80%) de éste en depósito a la vista en una
entidad bancaria o financiera autorizada por la Superintendencia para tal efecto.
En el caso de los Bancos éste depósito puede hacerse en mismo Banco.
f. Su capital social mínimo totalmente pagado en dinero efectivo
indistinto al capital ya presentado para la actividad que comúnmente realizan.
g. Los demás requisitos establecidos por la SIBOIF.
Artículo 6. Autorización para realizar actividades de Fideicomiso. Una vez
presentado todos los requisitos contenidos en el artículo anterior la SIBOIF
emitirá un dictamen, quien otorgará o denegará la autorización para realizar
actividades de Fideicomiso, dentro de un plazo no mayor de 120 días
calendarios a partir de la presentación de la solicitud.
Artículo 7. Capital Mínimo. El capital mínimo para las Instituciones Fiduciarias
que se dedican a esta actividad no podrá ser menor de Treinta millones de
córdobas (C$30,000,000.00).
El Consejo Directivo actualizará el monto del capital social mínimo requerido por
lo menos cada dos años en caso de variaciones cambiarias de la moneda
nacional, y deberá publicarlo en un diario de amplia circulación nacional, sin
perjuicio de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial.
Artículo 8. Publicación en la Gaceta Diario Oficial. Para que puedan iniciar
sus actividades de fideicomiso las Instituciones Fiduciarias deberán publicar en
La Gaceta, Diario Oficial la Resolución que emita la SIBOIF.
CAPITULO III
Artículo 9. De la Constitución del Fideicomiso. El Fideicomiso puede ser
constituido por acto entre vivos o por testamento.
Por el contrato de fideicomiso, se trasmiten a una institución fiduciaria,
determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos, según la
voluntad del que los entrega, llamado fideicomitente, para la realización de un
fin, en su provecho o en el de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario.
Por el fideicomiso testamentario, el testador, con carácter de fideicomitente,
dispone del todo o de parte de sus bienes, para que después de fallecido, una
institución fiduciaria, los destine a la realización del fin indicado en el testamento
y en provecho de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario.
El fideicomiso contractual será válido aunque se constituya sin señalar
fideicomisario, en tanto que en el testamentario el señalamiento del
fideicomisario será determinado o determinable, como condición esencial.
La transmisión de la propiedad se opera para que el fiduciario pueda realizar el
fin que se le encomienda.
Frente a terceros, el fiduciario tendrá el carácter de dueño de los bienes o
derechos fideicometidos.
Artículo 10. Objeto del Fideicomiso. Podrán ser objeto de fideicomiso toda clase
de bienes, excepto aquellos que conforme a la Ley, no pudieren ser ejercidos
sino directa o individualmente por la persona a quien pertenecieren.
Si se constituye para fines comerciales y a favor de un fideicomisario colectivo y
futuro, servirá de base para la emisión de Certificados Fiduciarios de
Participación; para la colocación de éstos últimos se observará lo dispuesto en
la ley que regula la oferta de valores.
Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo que estará
destinado al fin del fideicomiso.
Artículo 11. Fines Lícitos. Las instituciones Fiduciarias podrán efectuar toda
clase de fideicomiso que persiga fines lícitos, con arreglo a los principios de la
autonomía de la voluntad, dentro de los límites impuestos por la Constitución de
la República de Nicaragua, por las leyes comunes y por la presente Ley.
Artículo 12. Prohibiciones. Quedan prohibidos:
a. Los fideicomisos con fines secretos; entiéndase por éstos, los que no
revelen la finalidad pretendida por el fideicomitente en virtud del contrato.
b. Aquellos en los cuales el beneficio se conceda sucesivamente a
personas que deban sustituirse por muerte del anterior, salvo el caso en que la
sustitución se realice en favor de quienes estén vivos o concebidos ya, a la
muerte del fideicomitente;
c. Los constituidos a plazo mayor de treinta años, a menos que se
designe como beneficiarios a personas jurídicas que sean establecimientos de
asistencia social, centros oficiales de enseñanza y de cultura, investigación,
protección a los Recursos Naturales y el medio ambiente y los que tengan por
objeto el establecimiento de museos y cualquier otra institución similares a las
antes mencionadas, todos ellos sin fines de lucro. En estos casos serán por
tiempo indefinido o terminarán de la forma en que se disponga en el documento
de constitución del fideicomiso
Capítulo IV
Del Fideicomitente, Fiduciario
y Fideicomisario
Artículo 13. Fideicomitente. Solo pueden ser fideicomitentes las personas
naturales o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para contratar y
obligarse, y en especial, para dar a los bienes, el destino que el fideicomiso
implica.
Artículo 14. Fiduciario y su Designación. Habrá un solo fiduciario por cada
fideicomiso. No obstante, el fideicomitente podrá designar varios fiduciarios
para que sucesivamente desempeñen el fideicomiso, y establezcan el orden y
las condiciones en que deban sustituirse. Salvo lo dispuesto en el acto
constitutivo del fideicomiso, cuando la institución fiduciaria no acepte, o por
renuncia o remoción cese en el desempeño de su cargo, deberá nombrarse otra
para que la sustituya. Si no fuere posible esta sustitución, cesará el fideicomiso.
El fideicomitente puede reservarse hacer el nombramiento de institución
fiduciaria, si la designada no acepta o cesa en sus funciones. Puede también
encargar a un tercero que haga la designación, o estipular que en caso de no
aceptación o renuncia, la institución fiduciaria nombrada por él, designe a la que
deba sustituirla. En ningún caso podrá una institución fiduciaria removida,
designar a la que deba sustituirla.
En caso de que al constituirse el fideicomiso por testamento, el fideicomitente
no designe institución fiduciaria ni establezca la forma de nombrarla, se tendrá
por designada la que, a solicitud del fideicomisario, elija el Juez para lo Civil del
Distrito del lugar de ubicación de los bienes o el del lugar donde se encuentren
los de mayor valor, si están en diversas jurisdicciones.
Artículo 15. Formación del Comité Técnico. En el acto constitutivo o en sus
modificaciones, que requieran el consentimiento del fideicomisario, podrá el
fideicomitente prever la formación de un Comité Técnico o de distribución de
fondos, para lo cual se debe crear los requisitos correspondientes, el cual
deberá contener, por lo menos, lo siguiente:
a) La forma en que se integrará;
b) La forma en que tomará sus resoluciones:
c) Materia sobre la cual puede dirimir y tomar decisiones;
d) Forma en que distribuirá los fondos de acuerdo a los objetivos
establecidos; y
e) El mecanismo a través del cual informará del contenido de dichas
resoluciones al fiduciario y, en su caso, a otras personas.
Artículo 16. Fideicomisario. Pueden ser beneficiarios del fideicomiso, las
personas naturales o jurídicas, privadas, públicas o mixtas, nacionales o
extranjeras, incluyendo personas jurídicas sin fines de lucro. Éstas deben ser
capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones por si o través de sus
representantes o guardadores y deben ser designadas como tales por el
constituyente en el testamento, contrato o posteriormente, si en el contrato se
ha previsto tal atribución.
Podrá designarse como beneficiario a personas naturales que al momento de
la constitución del mismo no existan, pero se espera que existan. Podrán existir
varios beneficiarios, pudiendo el constituyente establecer grados de
preeminencia entre ellos e inclusive beneficiarios sustitutos, tomando en cuenta
la prohibición establecida en el artículo 12 literal b).
En los Fideicomiso revocables, el beneficiario podrá ser remplazado o podrán
nombrarse nuevos beneficiarios, en cualquier tiempo, por el fideicomitente o
por una persona a quien éste haya autorizado para hacer el reemplazo o el
nombramiento, con las mismas formalidades con que se otorgó el instrumento
de fideicomiso.
A falta de estipulación, en el evento de faltar o ante la renuncia del beneficiario
designado y no existiendo beneficiarios sustitutos o sucesores de sus
derechos, se tendrá como beneficiario al mismo constituyente o a sus
sucesores, de ser el caso. Es válido el fideicomiso en beneficio del propio
fideicomitente.
El fideicomisario, de manera expresa y directa, puede ser parte integrante al
momento de constituir la operación, y, como tal, adquirirá desde este momento
los derechos y las obligaciones establecidas en el contrato o derivada de las
leyes.
Artículo 17. Toma de decisiones. En caso de que se nombre más de un
beneficiario, las decisiones de éstos, cuando tengan el derecho a que se les
consulte, se tomarán de acuerdo a las siguientes disposiciones:
a) Si se nombraron dos fideicomisarios, éstos deberán actuar
conjuntamente;
b) Si se nombraron más de dos, estos deberán actuar por mayoría; y
c) En caso de empate decidirá el Juez de Distrito de lo Civil del domicilio
del fiduciario.
Artículo 18. Falta de Fideicomisario. El fideicomiso será válido aún cuando no
se designe fideicomisario, siempre que se constituya para la realización de un
fin lícito y determinado.
Artículo 19. Causa de Nulidad. Es nulo el fideicomiso que se constituya a favor
del fiduciario, sus administradores, representantes legales, o empresas
vinculadas a cualquiera de éstos no obstante, si con posterioridad a la
constitución del fideicomiso, llegaren a confundirse en la institución las
calidades de fiduciario y fideicomisario, aquella deberá optar de inmediato por el
desempeño del cargo o la conservación de sus derechos. Si no lo hace dentro
de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la dualidad,
los beneficios del fideicomiso no aprovecharán a sus derechos de
fideicomisario, durante el tiempo en que la dualidad subsista.
Será nulo el fideicomiso que se constituya sin las formalidades respectivas
establecidas en la presente Ley.
Será nulo el fideicomiso que carezca de objeto y causa, también lo será
cuando se realice sobre objeto y causa ilícita.
La nulidad de una o más cláusulas del instrumento de fideicomiso no dejara sin
efecto el fideicomiso, salvo que por consecuencia de dicha nulidad se haga
imposible su cumplimiento.
Capítulo V
De la Forma de Constitución del Fideicomiso,
de su Inscripción y de sus Efectos
Artículo 20.- Fideicomiso sobre Bienes Inmuebles. El fideicomiso sobre bienes
inmuebles deberá constar siempre en escritura pública, o en su caso, a la forma
del Testamento bajo el cual se otorgue.
El Fiduciario podrá aceptar el cargo en escritura pública por separado.
Artículo 21. Requisitos del Contrato de Fideicomiso. El contrato de fideicomiso
deberá contener al menos:
a. La identificación del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario, si
este se hubiese designado. Cuando se trate de beneficiarios futuros o de clases
de beneficiarios, deberán expresarse circunstancias suficientes para su
identificación.
b. La designación de beneficiarios sustitutos, si los hubiere.
c. La declaración expresa de la voluntad de constituir el fideicomiso y el
fin para el cual se constituye.
d. Lugar y fecha de la constitución del fideicomiso, así como el domicilio
que tendrá el fideicomiso en Nicaragua.
e. La descripción de los bienes o del patrimonio o cuota del mismo sobre
los cuales se constituye y su valor.
f. Las obligaciones, limitaciones, prohibiciones, así como las facultades y
los derechos del fiduciario en el ejercicio de sus funciones.
g. La remuneración del fiduciario y la forma de pago.
h. Los términos y condiciones para el manejo, tanto de los bienes como
de sus frutos o rendimientos, y su correspondiente entrega.
i. Las fechas y los períodos de cierre para cada ejercicio financiero.
j. Las fechas y los períodos para la presentación de informes al
fideicomitente.
k. Las causales de remoción del fiduciario y del fideicomisario.
l. Duración total del Fideicomiso.
m. Cancelación y liquidación del Fideicomiso.
Artículo 22. Perfeccionamiento del Fideicomiso. Cuando el fideicomiso se
constituya sobre bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre los
mismos, se perfeccionará con la aceptación del fiduciario y la escritura pública
correspondiente se inscribirá en la Columna de suscripciones de la Sección de
Derechos Reales del Libro de la Propiedad respectivo. La inscripción se iniciará
indicando que se trata de propiedad fiduciaria.
Si se trata de créditos garantizados con hipoteca o con prenda agraria o
industrial, la inscripción se efectuará en la Sección de Hipotecas del Libro de la
Propiedad, en la Columna de Endosos del Libro de Prenda Agraria o industrial
respectivamente, observándose lo ordenado en la parte final del párrafo
precedente.
El fideicomiso surtirá efectos contra terceros en el caso de este artículo, desde
la fecha de su inscripción en el Registro Público.
Artículo 23. De la Inscripción Registral. El Registrador deberá abrir un libro
especial para fideicomisos inmobiliarios, en el cual incorporará
cronológicamente los documentos constitutivos que se le presenten.
El libro especial constará de tantos tomos como letras tiene el alfabeto
castellano, y en cada caso se usará el tomo que corresponda a la primera letra
del apellido del fideicomitente.
En el libro especial, los documentos constitutivos del fideicomiso serán
transcritos íntegramente o se dejará una copia certificada notarialmente de los
mismos y el original se regresará al que solicitó el registro con la
correspondiente razón de estar registrado y los datos de registro, con la firma y
sello del registrador correspondiente.
De la inscripción en el libro de propiedades se pondrá razón en el libro especial
y viceversa.-
Artículo 24. Fideicomiso sobre Bienes Muebles. El fideicomiso cuyo objeto
recaiga en bienes muebles, surtirá sus plenos efectos legales contra terceros
desde la fecha en que se cumplan los requisitos siguientes:
a. Si se tratare de un crédito, cuando se efectué la cesión del mismo y
se notifique al deudor.
b. Si se tratare de un título a la orden, cuando éste sea endosado y
entregado al fiduciario.
c. Si se tratare de un título nominativo, cuando sea endosado al fiduciario
y se inscriba en los registros del emisor.
d. Si se tratare de cosa corpórea, desde el momento que se transfiera su
titularidad a través del contrato de fideicomiso.
e. Cuando sean títulos al portador, cuando sean entregados
materialmente a la Institución fiduciaria
Capítulo VI
Obligaciones del Fiduciario
Artículo 25. Derechos y Acciones del Fiduciario. El fiduciario que haya aceptado
el cargo, tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el
cumplimiento del fideicomiso, salvo lo dispuesto en la Ley y en las limitaciones
que se establezcan al constituirse el mismo; estará obligado a cumplirlo con la
diligencia de un comerciante leal en negocio propio, y será responsable de las
pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Artículo 26. Indelegibilidad. El fiduciario no podrá delegar sus funciones, pero si
podrá designar bajo su responsabilidad, a los auxiliares y apoderados que
demande la ejecución de determinados actos del fideicomiso.
Artículo 27. Causales de Renuncia. Una vez aceptado el cargo, el fiduciario no
podrá renunciarlo, si no por justa causa calificada como tal por el Juez Civil de
Distrito del domicilio del fiduciario.
Son causas justas:
a. Que el fideicomisario no pueda recibir, o que se niegue a recibir las
prestaciones o bienes de acuerdo con el acto constitutivo del fideicomiso.
b. Que el fideicomitente, sus causahabientes o el fideicomisario en su
caso, se nieguen a pagar las compensaciones estipuladas a favor de la
institución fiduciaria, así como a reembolsar los gastos erogados en la
administración del fideicomiso.
c. Que los bienes o derechos dados en fideicomiso, no rindan los
productos suficientes para cubrir estas compensaciones.
Artículo 28. Obligaciones del Fiduciario. Son obligaciones del fiduciario, entre
otras:
a. Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fin del
fideicomiso.
b. Contabilizar los bienes fideicometidos en forma separada de sus
demás bienes y de los correspondientes a otros fideicomisos.
c. Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario, y en su caso al
fideicomitente o a quien este haya designado, por lo menos una vez al año,
conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.
d. Proteger y defender los bienes fideicometidos.
e. Prestar caución o garantía
f. Transferir los bienes fideicometidos a quien corresponda una vez
concluido el fideicomiso.
g. Las demás establecidas en el documento constitutivo del Fideicomiso.
Artículo 29. Procedimiento de rendición de cuentas. Deberá el Fiduciario rendir
cuentas de su gestión al menos una vez al año, una vez rendida la cuenta de su
gestión, si no se objetare la cuenta en el plazo establecido en el instrumento
del fideicomiso, y, a falta de ello, dentro de un plazo de noventa (90) días
calendarios desde su recibo, la cuenta se tendrá como tácitamente aprobada.
Aprobada la cuenta, en forma expresa o tácita, el fiduciario quedará libre de
toda responsabilidad frente al fideicomitente y los beneficiarios presentes o
futuros por todos los actos ocurridos durante el período de la cuenta que
resulten claramente de un examen comparativo de la cuenta y el instrumento de
fideicomiso. Sin embargo, tal aprobación no eximirá al fiduciario de
responsabilidad por daños causados por su culpa o dolo en la administración
del fideicomiso.
En caso de ser objetada en tiempo y forma la rendición de cuenta por parte del
Fideicomitente o el Fideicomisario, podrán estos solicitar una auditoria de la
cuenta objetada al ente Regulador. Los gastos serán asumidos por el
solicitante.
Artículo 30. Instrucciones del Fideicomitente. En toda operación que signifique
adquisición o sustitución de bienes o derechos, o inversión de dinero o fondos
líquidos, deberá el fiduciario ajustarse a las instrucciones del fideicomitente.
Cuando las instrucciones no fueren suficientemente precisas, o cuando se
hubiere dejado la determinación de las inversiones a la discreción del fiduciario,
la inversión tendrá que ser hecha en valores de la más absoluta seguridad.
El fiduciario, en tales casos, no podrá invertir en valores con fines
especulativos. Le es prohibido asimismo adquirir valores en empresas en
proceso de formación, o bienes raíces para revender. Si hiciere préstamos en
dinero, estos deberán respaldarse con garantía suficiente, procediéndose a la
inversión en el menor plazo posible, y al registro y notificación a que se refieren
los artículos 24 literal a) y 31 de la presente Ley.
Artículo 31. Aviso al Fideicomisario. De toda percepción de rentas, frutos o
productos de liquidación que realice el fiduciario en cumplimiento de su
cometido, dará aviso al fideicomisario en el término pactado en el contrato o en
su defecto, en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente día de
efectuada dicha percepción. Igualmente notificará dentro del mismo plazo, toda
operación de inversión, adquisición o sustitución de bienes, comunicando el
detalle necesario para la adquisición de los bienes o derechos adquiridos.
En el caso que por la naturaleza del fideicomiso, o por disposición expresa del
fideicomitente deba suprimirse esta notificación, la institución deberá dentro de
igual plazo, inscribir la operación con el detalle anteriormente indicando, en su
registro especial, foliado y sellado.
Artículo 32. Diversificación de las Inversiones. En las inversiones, para reducir
el riesgo de posibles pérdidas, el fiduciario deberá diversificarlas. Si el
fideicomitente no hubiere dispuesto otra cosa, podrá invertirse en un solo
negocio hasta el 20% del patrimonio dado en fideicomiso. El Consejo Directivo
de la SIBOIF mediante norma de carácter general podrá aprobar un porcentaje
mayor cuando la seguridad de la inversión así lo justifique.
Artículo 33. Resolución de Dudas. En caso de que existan dudas en cuanto al
alcance del acto constitutivo del fideicomiso o de las obligaciones, derechos y
atribuciones del fiduciario, éste, el fideicomitente o el fideicomisario pueden
acudir ante el Juez, quien siguiendo los trámites establecidos para los
incidentes, decidirá lo que en Derecho corresponda.
Artículo 34. Remoción del Fiduciario. El fiduciario que no cumpliere con las
disposiciones de este Capítulo o con lo establecido en el acto constitutivo, será
removido de su cargo. Tal remoción la hará el Juez competente a solicitud del
fideicomitente, Fideicomisario o el representante Legal o guardador de este, los
que deberán demostrar cualquiera de las siguientes causales:
a. Por el incumplimiento del Instrumento constitutivo o de los preceptos
de la presente ley.
b. Cuando sus intereses fueren incompatibles con los intereses del
beneficiario o del fideicomitente.
c. Si cualquiera de los directores, gerentes, administradores o ejecutivos
de la entidad fiduciaria fueren condenados mediante sentencia firme, por
delitos contra la propiedad o la fe pública
d. Por insolvencia, quiebra o concurso, declarada por sentencia firme o
por la intervención administrativa al fiduciario.
Todo ello de conformidad a los trámites establecidos en el Título XXII, Libro III
Capitulo XXI del Código de Procedimiento Civil.
En el caso de que el fiduciario deba ser reemplazado por remoción, los bienes
del fideicomiso deberán ser transferidos al sustituto, en su caso, por el fiduciario
saliente. En caso de no haber sustituto los bienes fideicometidos se restituirán
al patrimonio del Fideicomitente o sus herederos.
Artículo 35. Otras causas de Remoción. Procederá también la remoción de la
institución fiduciaria, cuando esta, al ser requerida, no rinda cuentas de su
gestión dentro de un plazo de quince días a partir de la fecha en que debió
haberlo hecho, o cuando sea declarada, por sentencia firme, culpable de las
pérdidas o menoscabos que sufran los bienes dados en fideicomiso; asimismo,
cuando con posterioridad a la constitución del fideicomiso, el fiduciario adquiera
para si derechos reales sobre alguno de los bienes fideicometidos o un interés
opuesto al del fideicomiso.
Capítulo VII
Derechos y Atribuciones del Fiduciario
Artículo 36. Facultades del Fiduciario. El fiduciario adquirirá la propiedad de los
bienes y derechos fideicometidos, con la facultad de ejercer y ejecutar todos los
derechos y acciones que fueren necesarios para la consecución del fin del
fideicomiso estipulado en el contrato, y de acuerdo con las siguientes
condiciones.
a. Tales facultades se ejercerán en función del fin que se deba realizar, y
no en interés del fiduciario.
b. El beneficio económico del fideicomiso recaerá sobre el Fideicomitente
o del Fideicomisario si lo hubiere.
c. El fideicomisario podrá impugnar los actos del fiduciario que excedan
de los límites funcionales del establecimiento.
d. Los bienes y derechos deben volver al fideicomitente en el plazo
máximo de treinta años y en veinte años para los casos contemplados en el
artículo 52, literal b), o pasar definitivamente al fideicomisario o a persona
determinada, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de las
personas indicadas en el Artículo 12, literal c) de la presente Ley.
Artículo 37. De la Venta o Gravamen de los Bienes Fideicometidos. Los bienes
fideicometidos no podrán ser vendidos o gravados, salvo con autorización
expresa del fideicomitente. Sin embargo, cuando la ejecución del Fideicomiso
exija necesariamente enajenar o gravar los bienes fideicometidos, el Juez de
Distrito de lo Civil del domicilio del fiduciario y a solicitud de éste y con la
intervención del fideicomisario, resolverá en lo que corresponda.
Para transigir o comprometer en árbitros, requerirá también el fiduciario
autorización judicial, siguiéndose en todos estos casos los trámites establecidos
en el Titulo XXI Libro II del Código de Procedimiento Civil.
Los bienes del fideicomiso constituirán un patrimonio separado de los bienes
personales del fiduciario para todos los efectos legales, y no podrán ser
secuestrados ni embargados, salvo por obligaciones incurridas o por daños
causados con ocasión de la ejecución del fideicomiso o por terceros cuando se
hubieren traspasado o retenido los bienes con fraude y en perjuicio de sus
derechos, lo cual deberá ser demostrado ante el juez correspondiente.
El fiduciario pagara por separado los impuestos, tasas u otros gravámenes que
causen los bienes del fideicomiso.
En los fideicomisos en que los beneficiarios fueren menores de edad, los bienes
fideicometidos, así como sus réditos, además de ser insecuestrables e
inembargables, no podrán ser objeto de persecución, salvo cuando así se
decrete mediante sentencia firme o ejecutoriada
Artículo 38. Remuneración del Fideicomiso. Todo fideicomiso se considera
oneroso, y por lo tanto será remunerado. El Fideicomitente puede autorizar al
fiduciario para cobrar sus honorarios directamente de los productos de los
bienes dados en fideicomiso.
La remuneración que percibirá el fiduciario debe ir expresamente fijada en el
documento constitutivo de fideicomiso. Cuando la remuneración no esté
establecida en el acto constitutivo del fideicomiso, la fijará el Juez de Distrito
para lo Civil, a solicitud del Fiduciario y después de oír al fideicomisario, en un
monto de hasta el 10% de la renta neta que produzcan los bienes
fideicometidos
Los fiduciarios sólo podrán cobrar los gastos, comisiones y honorarios que se
señalen en el instrumento de fideicomiso
Artículo 39. Carga de los Honorarios. Los honorarios de la institución fiduciaria
podrán correr a cargo del fideicomitente, del fideicomisario o de ambos, según
se establezca en el contrato, pero en todo caso la propia institución fiduciaria
tendrá preferencia sobre el patrimonio del fideicomiso para pagarse dichos
honorarios, además de que podrá negarse a cancelar este y a devolver los
bienes fideicometidos, mientras no le sean cubiertos los adeudos indicados.
Estas prerrogativas no favorecerán a la institución fiduciaria en relación a
créditos distintos que tenga contra las partes y que no provengan del
fideicomiso mismo.
Artículo 40. Incumplimiento de los Deudores. Los fiduciarios no responderán a
los fideicomitentes, del incumplimiento de los deudores por los créditos que se
otorguen o por los valores que se adquieran, salvo que sea por su negligencia,
culpa o dolo, ni garantizarán la percepción de rendimientos por los fondos cuya
inversión se les encomienda.
Si al término del fideicomiso constituido para el otorgamiento de créditos, estos
no hubieren sido liquidados por los deudores, la Institución Fiduciaria procederá
a transferirlos al fideicomitente o al fideicomisario, según el caso,
absteniéndose de cobrar su importe.
Capítulo VIII
Derechos y Obligaciones del Fideicomitente,
del Fideicomisario y de Terceros
Artículo 41. Derechos del Fideicomitente. Al fideicomitente le corresponderán
los siguientes derechos:
a. Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los
bienes dados en fideicomiso.
b. Revocar el fideicomiso y pedir la remoción del fiduciario.
c. Nombrar nuevo fiduciario en los casos contemplados en la presente
Ley.
d. Obtener la devolución de los bienes al concluirse el fideicomiso, salvo
pacto en contrario.
e. Exigir la rendición de cuentas.
f. Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.
g. Reformar el Acto constitutivo de común acuerdo con el Fiduciario
h. Establecer en el acto constitutivo solución de controversia.
i. Todos los que expresamente se determinen en el contrato y no sean
incompatibles con los derechos del fiduciario, del fideicomisario, o con la
estructura de la institución.
Artículo 42. Obligaciones del Fideicomitente. Son obligaciones del
fideicomitente:
a. Transmitir la propiedad de los bienes con los cuales constituye el
fideicomiso.
b. Designar al fiduciario y al fideicomisario, según el caso.
c. Pagar los honorarios, comisiones y gastos, pactados en el contrato.
d. Las demás obligaciones que se establezcan en el contrato.
Artículo 43. Derechos del Fideicomisario. El fideicomisario tendrá además de
los derechos que se le concedan en virtud del acto constitutivo, los siguientes:
a. Exigir a la institución fiduciaria el cumplimiento de sus obligaciones y
hacer efectivo el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de las mismas.
b. Impugnar la validez de los actos que el fiduciario realice en su
perjuicio, de mala fe, dolo, negligencia o en exceso de las facultades que por
virtud del acto constitutivo o de la Ley le correspondan, y en su caso, obtener la
restitución al patrimonio del mismo fideicomiso, de los bienes que hayan salido
de dicho patrimonio, como consecuencia de tales actos. Este derecho prescribe
en tres años, contados a partir del día en que el fideicomisario hubiere tenido
noticias del acto que da origen a la impugnación. Este término no comenzará a
correr para los menores, sino a partir de su mayoría de edad.
c. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los
bienes fideicometidos por obligaciones que no los afectan, en caso que el
fiduciario no lo hiciere.
d. Exigir al fiduciario informes y cuentas de su gestión.
e. Promover judicialmente la remoción del fiduciario por causas
justificadas, y como medida preventiva, el nombramiento de un fiduciario
interino.
Cuando el fideicomisario sea menor de edad o fuere incapaz, el ejercicio de los
derechos mencionados corresponderá al que ejerza la patria potestad, al
guardador o al Ministerio Público, en su caso.
Artículo 44. Pérdidas de los Bienes Fideicometidos. Cuando los bienes
fideicometidos sufrieren pérdidas que no pudieren imputarse a dolo, negligencia
o culpa del fiduciario, y que por lo mismo no den lugar a su remoción, tanto el
fideicomitente como el fideicomisario podrán realizar los actos que les
convinieren y que fuesen necesarios para la seguridad de los bienes.
Artículo 45. Persecución de los Bienes. Los acreedores del fideicomitente no
podrán perseguir los bienes dados en fideicomiso, por las deudas contraídas
por este o por el fiduciario en su carácter personal. Asimismo, los derechos de
personas extrañas al fideicomiso, no podrán hacerse valer sobre los bienes
objeto de aquel, en todo lo que impida o entorpezca directa o indirectamente su
ejecución, excepto cuando el fideicomiso se hubiere creado en perjuicio de
dichas personas, o cuando estas adujeren derechos reales legalmente
constituidos con anterioridad a la constitución del fideicomiso.
Artículo 46. Impugnación al Fideicomiso. El fideicomiso constituido en fraude de
los acreedores, podrá ser impugnado en los términos del derecho común. Se
presume constituido en fraude de los acreedores, el fideicomiso en el que el
fideicomitente sea también el fideicomisario único o el principal, si hubiere
varios. Contra esta presunción no se admitirán más pruebas que las de ser
suficientes los beneficios del fideicomiso para satisfacer las obligaciones
contraídas a favor del acreedor que lo impugne, o que el fideicomitente tenga
otros bienes bastantes para dicho efecto.
Artículo 47. Garantía para Acciones por Alimentos. Los bienes muebles
fideicometidos, si están en posesión del fiduciario, así como los inmuebles y
derechos reales inmobiliarios fideicometidos, mientras permanezcan inscritos
en el Registro Público a nombre del fiduciario, continuarán siendo la garantía de
las obligaciones alimentarias a cargo del fideicomitente.
La demanda de alimentos entablada contra el fideicomitente, se podrá anotar
en el Registro Público, al margen de los inmuebles y derechos reales
inmobiliarios fideicometidos, mientras permanezcan inscritos a nombre del
fiduciario.
Para asegurar el resultado de la acción de alimentos, son embargables,
retenibles, objeto de secuestro o susceptibles de intervención, aún
preventivamente, los bienes muebles fideicometidos, si están en posesión del
fiduciario, así como los inmuebles y derechos reales inmobiliarios, mientras
permanezcan inscritos en el Registro Público a nombre de éste.
Cuando los bienes muebles, inmuebles y derechos reales hayan sido
fideicometidos en garantía de alimentos a cargo del fideicomitente, la anotación,
el embargo, la retención, el secuestro o la intervención obtenidos por el actor de
la demanda de alimentos, no perjudicarán los derechos y privilegios del
acreedor garantizado.
Artículo 48. Exclusión del derecho de cesión. Cuando el fideicomisario sea
persona distinta del fideicomitente, éste podrá excluir con efecto frente a los
terceros la transmisión del derecho del fideicomisario a la renta de los bienes
fideicometidos o a parte de ellas. No obstante, dichas rentas quedarán sujetas a
la ejecución de los acreedores del beneficiario, salvo que ellas y las demás
entradas de éste, no superen lo necesario para su sostenimiento, en cuyo caso,
el Juez fijará el monto de rentas no sujetas a embargo.
Artículo 49.- Responsabilidades Legales de los fiduciarios. Los fiduciarios
responderán civilmente con su capital, reservas y beneficios no distribuidos, por
los daños y perjuicios que se causaren por la falta de cumplimiento en las
condiciones de constitución del fideicomiso, sus reformas o términos señalados
en el fideicomiso, en la presente Ley y en las normas dictadas por la SIBOIF;
por malversación de los bienes dados en fideicomiso, o sus frutos o productos,
o por los demás hechos que impliquen negligencia, culpa o dolo en el
cumplimiento de los cometidos aceptados por ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda a los gerentes y demás funcionarios de
la institución que ejecuten los actos o incurran en el abandono culpable de que
nazca la responsabilidad, y la de los miembros de la Junta Directiva que
autoricen estos actos o den lugar a ellos por su negligencia.
Artículo 50. Responsabilidad por actos de Delegados del Fiduciario. Asimismo,
los fiduciarios responderán en los términos del artículo anterior, por los actos
del funcionario o funcionarios por medio de los cuales desempeñen su cometido
y ejerzan sus facultades, de acuerdo con los artículos 25 y 55 de la presente
Ley.
Artículo 51. Liberación de Responsabilidad. Cuando la institución fiduciaria
actué ajustándose a los dictámenes o acuerdos del Comité a que se refiere el
artículo 15 de la presente Ley, quedará libre de toda responsabilidad; en este
caso la responsabilidad recaerá sobre los miembros de dicho Comité.
Capitulo IX
Extinción del Fideicomiso
Artículo 52. El fideicomiso se extingue:
a. Por la realización del fin para el cual fue constituido, o por ser
imposible su cumplimiento.
b. Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de
que depende, o no haberse verificado dentro del término señalado al
constituirse el fideicomiso, o en su defecto, dentro de los treinta años siguientes
a su constitución.
c. Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado
sujeto.
d. Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario. En
este caso, el fiduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de
terceras personas, nacidos durante la gestión del fideicomiso.
e. Por revocación que haga el fideicomitente cuando se haya reservado
ese derecho. En este caso deberán quedar garantizados los derechos de
terceros adquiridos durante la gestión del fideicomiso.
f. Por falta del fiduciario, si no fuere posible su sustitución.
g. En caso de quiebra o de liquidación del fiduciario, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 54 de esta Ley.
h. Por renuncia del o los fideicomisarios.
i. Por destrucción o pérdida de los bienes fideicometidos.
j. Por la declaración de nulidad del acto constitutivo.
k. Por la constitución del fideicomiso en fraude de terceros.
l. Por cualquier causa establecida en el instrumento de fideicomiso o en
esta ley
Artículo 53. Transferencia de los Bienes. Extinguido el fideicomiso, los bienes
que lo constituyen, que queden en poder del fiduciario, serán transferidos por
éste a quien corresponda, según las disposiciones del documento constitutivo y
en su defecto deberán ser entregados al fideicomitente o a sus herederos
Para que esta transferencia surta efectos, tratándose de inmuebles o de
derechos reales constituidos sobre ellos, la institución fiduciaria deberá
efectuarla en escritura pública, cuyo testimonio se inscribirá en el Registro en
que el Fideicomiso hubiere sido inscrito.
Los gastos y honorarios causados por la transferencia serán por cuenta del
interesado.
Si el fiduciario no cumpliere con la obligación de transferir el bien o los bienes
fideicometidos la otra parte puede demandar en la vía sumaria ante el Juez del
Distrito del domicilio del fiduciario la transferencia y reclamar los daños y
perjuicios que la omisión del fiduciario le hubiere causado. Para el caso de
bienes muebles, la transferencia deberá hacerla en el plazo de seis meses; y
para el caso de bienes inmuebles, en un plazo no mayor de un año.
La sentencia que declare con lugar la demanda tendrá los efectos traslativos de
propiedad, cuya certificación será inscrita en el Registro Público competente.
Artículo 54. Quiebra o Liquidación de un Fiduciario. En caso de quiebra o de
liquidación de un fiduciario, la SIBOIF o el Liquidador, con autorización del
Superintendente, podrán encomendar a otra institución el desempeño de los
fideicomisos que estaban a cargo del fiduciario declarado en quiebra y
liquidación. En caso de quiebra y liquidación del patrimonio del fideicomitente o
del fiduciario, la propiedad fideicometida queda excluida de estos
procedimientos.
Capítulo X
Vigilancia de la Superintendencia de Bancos
Artículo 55. De la Vigilancia de las Operaciones de Fideicomiso. La vigilancia de
las operaciones de fideicomiso que realicen las Instituciones Fiduciarias del
cumplimiento de esta Ley, estarán a cargo de la SIBOIF, la que tendrá todas las
facultades de supervisión y fiscalización que sean necesarias para este efecto,
sin perjuicio de las que le conceden las leyes especiales que regulan la
constitución, la organización y el funcionamiento de tales instituciones.
Asimismo, el Consejo Directivo de la SIBOIF podrá dictar otras normas de
carácter general sobre las operaciones de fideicomiso, con el objeto de
promover la transparencia de las mismas y asegurar su separación de las otras
funciones.
Artículo 56. Departamento Fiduciario. Las Instituciones Fiduciarias
desempeñarán su cometido y ejercerán sus facultades por medio de uno o más
funcionarios que se designen especialmente para tal efecto, y de cuyos actos
responderán directa e ilimitadamente, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles y penales en que aquellos, personalmente puedan incurrir. Para tal fin
deberán establecer una dependencia especializada, la cual podrá ser
denominada Departamento Fiduciario o cualquier otra denominación similar que
indique claramente sus funciones.
Artículo 57. Nombramiento del Jefe del Departamento Fiduciario. El
nombramiento del Jefe del Departamento Fiduciario o cargo equivalente,
deberá comunicarse inmediatamente al SIBOIF, a quien se remitirá copia
certificada del documento en que conste el nombramiento.
La SIBOIF podrá en todo tiempo, vetar dicha designación y acordar que se
proceda a la remoción del mismo mediante resolución razonada.
Bastará para acreditar la representación de este funcionario, la certificación del
acta en que conste el nombramiento del mismo, o el testimonio del poder que
se le haya otorgado.
Artículo 58. Del Personal para la ejecución del Fideicomiso. El personal que los
fiduciarios utilicen directa y exclusivamente en la ejecución de un fideicomiso,
se considerará al servicio del patrimonio dado en fideicomiso. Por lo tanto,
cualesquiera derechos que conforme a la ley asistan a tales personas, los
ejercitarán contra la entidad autorizada como fiduciaria, el cual, para cumplir
con las resoluciones que la autoridad competente dicte afectará en la medida
que sea necesario, los bienes materia del fideicomiso, de acuerdo con lo que
establece el artículo 28, literal b) de esta Ley.
Capítulo XI
De las Diferentes Clases de Fideicomisos
Artículo 59.- Del Fideicomiso de Administración. Se entenderá por fideicomiso
de administración, la potestad otorgada al fiduciario de administrar los bienes
fideicometidos en beneficio de un fideicomisario, dotándolo de facultades
generales de administración y las facultades especiales que le hubieran sido
expresamente concedidas por el fideicomitente.
Artículo 60. Fideicomiso de Garantía. Se podrá garantizar el cumplimiento de
obligaciones contraídas por el fideicomitente o por un tercero, mediante la
constitución del Fideicomiso de Garantía, por el cual el fideicomitente trasmite al
fiduciario la propiedad de los bienes, conservando este la titularidad durante el
plazo establecido, para que en caso de que el deudor no cumpla la obligación,
el fiduciario pague el importe del crédito garantizado, resarciéndose del pago
haciendo efectiva la garantía.
Vencido el plazo de la obligación, podrá darse cualquiera de las siguientes
Posibilidades:
a. Cumplimiento de la obligación, y consecuentemente, reintegro de! bien
o de los bienes al fideicomitente.
b. En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el beneficiario
del fideicomiso no necesitará entablar procedimiento judicial alguno para hacer
efectivo el crédito, sino que, probando al fiduciario que la obligación no fue
cancelada, le pedirá el pago de la misma. Para resarcirse de dicho pago, el
fiduciario procederá a la subasta o al remate de los bienes.
c. Mientras los bienes se encuentren afectados, el fideicomitente no
podrá disponer de los mismos.
Artículo 61. Del Fideicomiso de Seguro de Vida. Se entenderá por fideicomiso
con base en el seguro de vida, cuando el asegurado, con carácter de
fideicomitente, cede al fiduciario sus derechos contra el asegurador,
transfiriéndole la póliza, mediante declaración suscrita por ambas partes, y
notificada por escrito al asegurador.
Artículo 62. Fideicomiso de Inversión. El fideicomitente destina cierta cantidad
en efectivo, títulos de crédito, acciones o valores, a la constitución de un
fideicomiso; obligándose el fiduciario durante el plazo del contrato, a invertirlos
en el Mercado de Valores o en otros mercados financieros aprobados, con el
objeto de obtener de ellos un máximo rendimiento y entregar al fideicomisario,
parcial o totalmente el capital y los rendimientos.
Artículo 63. Del Fideicomiso de Pensiones y Jubilaciones. El Fideicomiso de
Pensiones y Jubilaciones, es el que constituye una empresa como
fideicomitente, mediante aportaciones periódicas de dinero, para que el
fiduciario las invierta y administre con objeto de obtener el mejor rendimiento, y
entregarlo a los trabajadores del fideicomitente, como fideicomisarios, en los
términos, plazos y condiciones estipulados en el contrato.
Las aportaciones que hagan las empresas serán deducibles del Impuesto sobre
la Renta, sujeto al cumplimiento de las normas que al respecto emita la SIBOIF.
Artículo 64. Otras Modalidades de Fideicomiso. Podrán asimismo ser objeto del
contrato de fideicomiso cualesquiera otras modalidades o combinaciones no
previstas en la presente Ley, siempre que sean lícitas. Las cláusulas generales
de dichos contratos en lo que se refiere a derechos y deberes de las partes,
habrán de ajustarse a lo ordenado en la presente Ley, y cualquier pacto que
contravenga a lo dispuesto en la misma, se tendrá por no puesto, no surtiendo
efectos para quien hubiere de cumplirlos.
Capítulo XII
Disposiciones Generales y Finales
Artículo 65. Actos No Gravables. Los actos constitutivos de propiedad fiduciaria
no estarán gravados con impuestos. Tampoco lo estarán los actos en cuya
virtud finalice el fideicomiso mediante la readquisición de la propiedad en la
persona del fideicomitente. Lo mismo se observará en el caso contemplado en
el artículo 47 de la presente Ley.
Artículo 66. Actos Gravables. Cuando el fideicomiso termine por la adquisición
de la propiedad en la persona del fideicomisario o un tercero, se producirá el
impuesto que corresponda, en el caso que así lo dispongan las leyes
respectivas, y entendiéndose la transferencia o transmisión como hecha
directamente del fideicomitente al fideicomisario.
Artículo 67. Del Pago de Impuesto. El Fiduciario deberá pagar los impuestos
correspondientes a los bienes fideicometidos, quedando obligado a deducir de
los rendimientos que produzcan los fondos del fideicomiso, las cantidades
necesarias para cubrir dichos impuestos.
En los casos en que proceda, de acuerdo con lo que dispone la Ley No. 453,
Ley de Equidad Fiscal sus Reformas y sus Reglamentos, el fiduciario estará
obligado a retener y pagar el impuesto correspondiente.
Artículo. 68. Solución de Controversia: Podrá establecerse en el documento de
constitución del fideicomiso que cualquier controversia que surja del fideicomiso
será resuelta de acuerdo a lo establecido a la Ley de Mediación y Arbitraje
numero 540.
Artículo. 69. Normas Supletorias: En lo no previsto en esta ley se estará a lo
establecido a las normas del código de comercio, código civil, código de
procedimiento civil y demás normas aplicables de la legislación nacional
Artículo 70. Vigencia. La presente Ley entrará en vigencia seis meses
posteriores a su publicación en La Gaceta, Diario Oficial.
Hasta aquí el texto del Proyecto de "Ley sobre el Contrato de Fideicomiso
Bancario" que firmo por lo que hace a la Exposición de Motivos y al Texto del
Proyecto de Ley. Managua, veinticuatro de julio del año dos mil seis.
