El indulto en el ordenamiento jurídico español · 2019-02-04 · Levántate y anda? 6 Pues para...
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Iván Gómez Segovia Sergio Pérez González Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Grado en Derecho 2017-2018 Título Director/es Facultad Titulación Departamento TRABAJO FIN DE GRADO Curso Académico El indulto en el ordenamiento jurídico español Autor/es
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Ivaacuten Goacutemez Segovia
Sergio Peacuterez Gonzaacutelez
Facultad de Ciencias Juriacutedicas y Sociales
Grado en Derecho
2017-2018
Tiacutetulo
Directores
Facultad
Titulacioacuten
Departamento
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso Acadeacutemico
El indulto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol
Autores
copy El autorcopy Universidad de La Rioja Servicio de Publicaciones 2018
publicacionesuniriojaesE-mail publicacionesuniriojaes
El indulto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol trabajo fin de grado de Ivaacuten GoacutemezSegovia dirigido por Sergio Peacuterez Gonzaacutelez (publicado por la Universidad de La Rioja) se
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EL INDULTO EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO
ESPANtildeOL
Trabajo de Fin de Grado
UNIVERSIDAD DE LA RIOJA
GRADO EN DERECHO
IVAacuteN GOacuteMEZ SEGOVIA
TUTOR SERGIO PEacuteREZ GONZAacuteLEZ
RESUMEN
El presente trabajo pretende un estudio juriacutedico de la institucioacuten del indulto en el
ordenamiento espantildeol Partiendo de una aproximacioacuten al concepto y junto a un anaacutelisis
histoacuterico del mismo se sentaraacuten las bases para el anaacutelisis de su reglamentacioacuten actual y
su calado constitucional A su vez se tocaraacuten ciertos aspectos como una aproximacioacuten
al derecho comparado en nuestro entorno juriacutedico internacional maacutes proacuteximo o una
interpretacioacuten iusfilosoacutefica de la figura a fin de concretar unas conclusiones sobre el
mismo
ABSTRACT
The present assignment intends a legal study of the institution of pardon in the Spanish
legal system Based on an approach to the concept and along with a historical analysis of
it the foundations will be laid for the analysis of its current regulations and its
constitutional significance At the same time certain aspects will be treated such as an
approach to comparative law in our closest international legal environment or a law-
philosophical interpretation of the figure to finalize conclusions about it
1
IacuteNDICE
IacuteNDICE 1
INTRODUCCIOacuteN 2
CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN 4
ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 9
Regulaciones previas a la Ley de 1870 9
Ley del Indulto de 1870 13
REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO 15
ENCAJE CONSTITUCIONAL 18
DERECHO COMPARADO 23
EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA 26
VALORACIOacuteN IUSFILOSOacuteFICA 29
CONCLUSIONES 35
BIBLIOGRAFIA 37
2
1 INTRODUCCIOacuteN
El diacutea 1 de diciembre del antildeo 2000 se publicaron en el BOE 1443 Reales Decretos de
indulto La motivacioacuten de esta enorme concesioacuten la motivoacute el ministro de Justicia ante la
Comisioacuten de Justicia entendiendo como tal la llegada de un nuevo milenio el vigeacutesimo
segundo aniversario de la Constitucioacuten y la insistencia de la Santa Sede a causa del antildeo
jubilar1 diciendo que durante la deacutecada anterior -los noventa- se habiacutea concedido una
cantidad de indultos que oscilaba entre 450 y 1500 al antildeo Esta concesioacuten desmesurada
se debiacutea a un fuerte retraso antildeadiendo que esos indultos se encontraban en traacutemite y que
la concesioacuten obedeciacutea ademaacutes de a la peticioacuten de la Santa Sede a la puesta al diacutea de maacutes
de 4000 expedientes
Como puede observarse en Espantildea no solamente existe y se encuentra regulada esta
institucioacuten sino que ha sido utilizada de manera abundante su uso no ha sido anecdoacutetico2
Dada la importancia de la figura y de los discursos actuales que abogan por su limitacioacuten
en diversos aacutembitos resulta de intereacutes suficiente para realizar un anaacutelisis que aborde sus
principales aspectos
Efectivamente el objeto de este trabajo consiste en un estudio de la institucioacuten juriacutedica
del indulto Para ello en primer lugar se realizaraacute una aproximacioacuten al concepto pasando
por diferentes concepciones del mismo como en distintas religiones o incluso acepciones
del diccionario analizando a su vez la naturaleza juriacutedica de la institucioacuten Tras esto se
realizaraacute un breve recorrido histoacuterico del indulto asiacute como un anaacutelisis de su regulacioacuten
vigente en la Ley de 1870
Otro punto por realizar seraacute un acercamiento a la regulacioacuten constitucional de la figura y
las colisiones que causa con demaacutes figuras y principios constitucionales buscando una
solucioacuten a las contradicciones que puedan darse
1 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones nuacutem 121 de 13122000 paacutegs 3500 y ss 2 Se debe indicar que tras el gran nuacutemero de indultos del antildeo 2000 no se han superado los 550 al antildeo con una media de poco maacutes de 300 en los uacuteltimos 17 antildeos Fuente httpscivioesel-indultometro consultado el 14 de mayo de 2018 (con Fuente en Agencia Estatal del Boletiacuten Oficial del Estado) Sus estadiacutesticas son elaboradas por la Fundacioacuten Ciudadana Civio una organizacioacuten independiente que presiona para lograr una transparencia real y eficaz en las instituciones
3
La institucioacuten del indulto tambieacuten se observaraacute desde la oacuteptica de distintos ordenamientos
de nuestro entorno en busca de una perspectiva de derecho comparado que permita
esclarecer la regulacioacuten de la misma y la naturaleza de su funcionamiento
El principal objetivo de este trabajo seraacute la elaboracioacuten de unas conclusiones que
condensen los principales aspectos controvertidos de la figura y las soluciones que surjan
de su estudio
4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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El indulto en el ordenamiento juriacutedico espantildeol trabajo fin de grado de Ivaacuten GoacutemezSegovia dirigido por Sergio Peacuterez Gonzaacutelez (publicado por la Universidad de La Rioja) se
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EL INDULTO EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO
ESPANtildeOL
Trabajo de Fin de Grado
UNIVERSIDAD DE LA RIOJA
GRADO EN DERECHO
IVAacuteN GOacuteMEZ SEGOVIA
TUTOR SERGIO PEacuteREZ GONZAacuteLEZ
RESUMEN
El presente trabajo pretende un estudio juriacutedico de la institucioacuten del indulto en el
ordenamiento espantildeol Partiendo de una aproximacioacuten al concepto y junto a un anaacutelisis
histoacuterico del mismo se sentaraacuten las bases para el anaacutelisis de su reglamentacioacuten actual y
su calado constitucional A su vez se tocaraacuten ciertos aspectos como una aproximacioacuten
al derecho comparado en nuestro entorno juriacutedico internacional maacutes proacuteximo o una
interpretacioacuten iusfilosoacutefica de la figura a fin de concretar unas conclusiones sobre el
mismo
ABSTRACT
The present assignment intends a legal study of the institution of pardon in the Spanish
legal system Based on an approach to the concept and along with a historical analysis of
it the foundations will be laid for the analysis of its current regulations and its
constitutional significance At the same time certain aspects will be treated such as an
approach to comparative law in our closest international legal environment or a law-
philosophical interpretation of the figure to finalize conclusions about it
1
IacuteNDICE
IacuteNDICE 1
INTRODUCCIOacuteN 2
CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN 4
ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 9
Regulaciones previas a la Ley de 1870 9
Ley del Indulto de 1870 13
REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO 15
ENCAJE CONSTITUCIONAL 18
DERECHO COMPARADO 23
EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA 26
VALORACIOacuteN IUSFILOSOacuteFICA 29
CONCLUSIONES 35
BIBLIOGRAFIA 37
2
1 INTRODUCCIOacuteN
El diacutea 1 de diciembre del antildeo 2000 se publicaron en el BOE 1443 Reales Decretos de
indulto La motivacioacuten de esta enorme concesioacuten la motivoacute el ministro de Justicia ante la
Comisioacuten de Justicia entendiendo como tal la llegada de un nuevo milenio el vigeacutesimo
segundo aniversario de la Constitucioacuten y la insistencia de la Santa Sede a causa del antildeo
jubilar1 diciendo que durante la deacutecada anterior -los noventa- se habiacutea concedido una
cantidad de indultos que oscilaba entre 450 y 1500 al antildeo Esta concesioacuten desmesurada
se debiacutea a un fuerte retraso antildeadiendo que esos indultos se encontraban en traacutemite y que
la concesioacuten obedeciacutea ademaacutes de a la peticioacuten de la Santa Sede a la puesta al diacutea de maacutes
de 4000 expedientes
Como puede observarse en Espantildea no solamente existe y se encuentra regulada esta
institucioacuten sino que ha sido utilizada de manera abundante su uso no ha sido anecdoacutetico2
Dada la importancia de la figura y de los discursos actuales que abogan por su limitacioacuten
en diversos aacutembitos resulta de intereacutes suficiente para realizar un anaacutelisis que aborde sus
principales aspectos
Efectivamente el objeto de este trabajo consiste en un estudio de la institucioacuten juriacutedica
del indulto Para ello en primer lugar se realizaraacute una aproximacioacuten al concepto pasando
por diferentes concepciones del mismo como en distintas religiones o incluso acepciones
del diccionario analizando a su vez la naturaleza juriacutedica de la institucioacuten Tras esto se
realizaraacute un breve recorrido histoacuterico del indulto asiacute como un anaacutelisis de su regulacioacuten
vigente en la Ley de 1870
Otro punto por realizar seraacute un acercamiento a la regulacioacuten constitucional de la figura y
las colisiones que causa con demaacutes figuras y principios constitucionales buscando una
solucioacuten a las contradicciones que puedan darse
1 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones nuacutem 121 de 13122000 paacutegs 3500 y ss 2 Se debe indicar que tras el gran nuacutemero de indultos del antildeo 2000 no se han superado los 550 al antildeo con una media de poco maacutes de 300 en los uacuteltimos 17 antildeos Fuente httpscivioesel-indultometro consultado el 14 de mayo de 2018 (con Fuente en Agencia Estatal del Boletiacuten Oficial del Estado) Sus estadiacutesticas son elaboradas por la Fundacioacuten Ciudadana Civio una organizacioacuten independiente que presiona para lograr una transparencia real y eficaz en las instituciones
3
La institucioacuten del indulto tambieacuten se observaraacute desde la oacuteptica de distintos ordenamientos
de nuestro entorno en busca de una perspectiva de derecho comparado que permita
esclarecer la regulacioacuten de la misma y la naturaleza de su funcionamiento
El principal objetivo de este trabajo seraacute la elaboracioacuten de unas conclusiones que
condensen los principales aspectos controvertidos de la figura y las soluciones que surjan
de su estudio
4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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EL INDULTO EN EL ORDENAMIENTO JURIacuteDICO
ESPANtildeOL
Trabajo de Fin de Grado
UNIVERSIDAD DE LA RIOJA
GRADO EN DERECHO
IVAacuteN GOacuteMEZ SEGOVIA
TUTOR SERGIO PEacuteREZ GONZAacuteLEZ
RESUMEN
El presente trabajo pretende un estudio juriacutedico de la institucioacuten del indulto en el
ordenamiento espantildeol Partiendo de una aproximacioacuten al concepto y junto a un anaacutelisis
histoacuterico del mismo se sentaraacuten las bases para el anaacutelisis de su reglamentacioacuten actual y
su calado constitucional A su vez se tocaraacuten ciertos aspectos como una aproximacioacuten
al derecho comparado en nuestro entorno juriacutedico internacional maacutes proacuteximo o una
interpretacioacuten iusfilosoacutefica de la figura a fin de concretar unas conclusiones sobre el
mismo
ABSTRACT
The present assignment intends a legal study of the institution of pardon in the Spanish
legal system Based on an approach to the concept and along with a historical analysis of
it the foundations will be laid for the analysis of its current regulations and its
constitutional significance At the same time certain aspects will be treated such as an
approach to comparative law in our closest international legal environment or a law-
philosophical interpretation of the figure to finalize conclusions about it
1
IacuteNDICE
IacuteNDICE 1
INTRODUCCIOacuteN 2
CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN 4
ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 9
Regulaciones previas a la Ley de 1870 9
Ley del Indulto de 1870 13
REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO 15
ENCAJE CONSTITUCIONAL 18
DERECHO COMPARADO 23
EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA 26
VALORACIOacuteN IUSFILOSOacuteFICA 29
CONCLUSIONES 35
BIBLIOGRAFIA 37
2
1 INTRODUCCIOacuteN
El diacutea 1 de diciembre del antildeo 2000 se publicaron en el BOE 1443 Reales Decretos de
indulto La motivacioacuten de esta enorme concesioacuten la motivoacute el ministro de Justicia ante la
Comisioacuten de Justicia entendiendo como tal la llegada de un nuevo milenio el vigeacutesimo
segundo aniversario de la Constitucioacuten y la insistencia de la Santa Sede a causa del antildeo
jubilar1 diciendo que durante la deacutecada anterior -los noventa- se habiacutea concedido una
cantidad de indultos que oscilaba entre 450 y 1500 al antildeo Esta concesioacuten desmesurada
se debiacutea a un fuerte retraso antildeadiendo que esos indultos se encontraban en traacutemite y que
la concesioacuten obedeciacutea ademaacutes de a la peticioacuten de la Santa Sede a la puesta al diacutea de maacutes
de 4000 expedientes
Como puede observarse en Espantildea no solamente existe y se encuentra regulada esta
institucioacuten sino que ha sido utilizada de manera abundante su uso no ha sido anecdoacutetico2
Dada la importancia de la figura y de los discursos actuales que abogan por su limitacioacuten
en diversos aacutembitos resulta de intereacutes suficiente para realizar un anaacutelisis que aborde sus
principales aspectos
Efectivamente el objeto de este trabajo consiste en un estudio de la institucioacuten juriacutedica
del indulto Para ello en primer lugar se realizaraacute una aproximacioacuten al concepto pasando
por diferentes concepciones del mismo como en distintas religiones o incluso acepciones
del diccionario analizando a su vez la naturaleza juriacutedica de la institucioacuten Tras esto se
realizaraacute un breve recorrido histoacuterico del indulto asiacute como un anaacutelisis de su regulacioacuten
vigente en la Ley de 1870
Otro punto por realizar seraacute un acercamiento a la regulacioacuten constitucional de la figura y
las colisiones que causa con demaacutes figuras y principios constitucionales buscando una
solucioacuten a las contradicciones que puedan darse
1 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones nuacutem 121 de 13122000 paacutegs 3500 y ss 2 Se debe indicar que tras el gran nuacutemero de indultos del antildeo 2000 no se han superado los 550 al antildeo con una media de poco maacutes de 300 en los uacuteltimos 17 antildeos Fuente httpscivioesel-indultometro consultado el 14 de mayo de 2018 (con Fuente en Agencia Estatal del Boletiacuten Oficial del Estado) Sus estadiacutesticas son elaboradas por la Fundacioacuten Ciudadana Civio una organizacioacuten independiente que presiona para lograr una transparencia real y eficaz en las instituciones
3
La institucioacuten del indulto tambieacuten se observaraacute desde la oacuteptica de distintos ordenamientos
de nuestro entorno en busca de una perspectiva de derecho comparado que permita
esclarecer la regulacioacuten de la misma y la naturaleza de su funcionamiento
El principal objetivo de este trabajo seraacute la elaboracioacuten de unas conclusiones que
condensen los principales aspectos controvertidos de la figura y las soluciones que surjan
de su estudio
4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
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facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
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En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
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responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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1
IacuteNDICE
IacuteNDICE 1
INTRODUCCIOacuteN 2
CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN 4
ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 9
Regulaciones previas a la Ley de 1870 9
Ley del Indulto de 1870 13
REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO 15
ENCAJE CONSTITUCIONAL 18
DERECHO COMPARADO 23
EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA 26
VALORACIOacuteN IUSFILOSOacuteFICA 29
CONCLUSIONES 35
BIBLIOGRAFIA 37
2
1 INTRODUCCIOacuteN
El diacutea 1 de diciembre del antildeo 2000 se publicaron en el BOE 1443 Reales Decretos de
indulto La motivacioacuten de esta enorme concesioacuten la motivoacute el ministro de Justicia ante la
Comisioacuten de Justicia entendiendo como tal la llegada de un nuevo milenio el vigeacutesimo
segundo aniversario de la Constitucioacuten y la insistencia de la Santa Sede a causa del antildeo
jubilar1 diciendo que durante la deacutecada anterior -los noventa- se habiacutea concedido una
cantidad de indultos que oscilaba entre 450 y 1500 al antildeo Esta concesioacuten desmesurada
se debiacutea a un fuerte retraso antildeadiendo que esos indultos se encontraban en traacutemite y que
la concesioacuten obedeciacutea ademaacutes de a la peticioacuten de la Santa Sede a la puesta al diacutea de maacutes
de 4000 expedientes
Como puede observarse en Espantildea no solamente existe y se encuentra regulada esta
institucioacuten sino que ha sido utilizada de manera abundante su uso no ha sido anecdoacutetico2
Dada la importancia de la figura y de los discursos actuales que abogan por su limitacioacuten
en diversos aacutembitos resulta de intereacutes suficiente para realizar un anaacutelisis que aborde sus
principales aspectos
Efectivamente el objeto de este trabajo consiste en un estudio de la institucioacuten juriacutedica
del indulto Para ello en primer lugar se realizaraacute una aproximacioacuten al concepto pasando
por diferentes concepciones del mismo como en distintas religiones o incluso acepciones
del diccionario analizando a su vez la naturaleza juriacutedica de la institucioacuten Tras esto se
realizaraacute un breve recorrido histoacuterico del indulto asiacute como un anaacutelisis de su regulacioacuten
vigente en la Ley de 1870
Otro punto por realizar seraacute un acercamiento a la regulacioacuten constitucional de la figura y
las colisiones que causa con demaacutes figuras y principios constitucionales buscando una
solucioacuten a las contradicciones que puedan darse
1 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones nuacutem 121 de 13122000 paacutegs 3500 y ss 2 Se debe indicar que tras el gran nuacutemero de indultos del antildeo 2000 no se han superado los 550 al antildeo con una media de poco maacutes de 300 en los uacuteltimos 17 antildeos Fuente httpscivioesel-indultometro consultado el 14 de mayo de 2018 (con Fuente en Agencia Estatal del Boletiacuten Oficial del Estado) Sus estadiacutesticas son elaboradas por la Fundacioacuten Ciudadana Civio una organizacioacuten independiente que presiona para lograr una transparencia real y eficaz en las instituciones
3
La institucioacuten del indulto tambieacuten se observaraacute desde la oacuteptica de distintos ordenamientos
de nuestro entorno en busca de una perspectiva de derecho comparado que permita
esclarecer la regulacioacuten de la misma y la naturaleza de su funcionamiento
El principal objetivo de este trabajo seraacute la elaboracioacuten de unas conclusiones que
condensen los principales aspectos controvertidos de la figura y las soluciones que surjan
de su estudio
4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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2
1 INTRODUCCIOacuteN
El diacutea 1 de diciembre del antildeo 2000 se publicaron en el BOE 1443 Reales Decretos de
indulto La motivacioacuten de esta enorme concesioacuten la motivoacute el ministro de Justicia ante la
Comisioacuten de Justicia entendiendo como tal la llegada de un nuevo milenio el vigeacutesimo
segundo aniversario de la Constitucioacuten y la insistencia de la Santa Sede a causa del antildeo
jubilar1 diciendo que durante la deacutecada anterior -los noventa- se habiacutea concedido una
cantidad de indultos que oscilaba entre 450 y 1500 al antildeo Esta concesioacuten desmesurada
se debiacutea a un fuerte retraso antildeadiendo que esos indultos se encontraban en traacutemite y que
la concesioacuten obedeciacutea ademaacutes de a la peticioacuten de la Santa Sede a la puesta al diacutea de maacutes
de 4000 expedientes
Como puede observarse en Espantildea no solamente existe y se encuentra regulada esta
institucioacuten sino que ha sido utilizada de manera abundante su uso no ha sido anecdoacutetico2
Dada la importancia de la figura y de los discursos actuales que abogan por su limitacioacuten
en diversos aacutembitos resulta de intereacutes suficiente para realizar un anaacutelisis que aborde sus
principales aspectos
Efectivamente el objeto de este trabajo consiste en un estudio de la institucioacuten juriacutedica
del indulto Para ello en primer lugar se realizaraacute una aproximacioacuten al concepto pasando
por diferentes concepciones del mismo como en distintas religiones o incluso acepciones
del diccionario analizando a su vez la naturaleza juriacutedica de la institucioacuten Tras esto se
realizaraacute un breve recorrido histoacuterico del indulto asiacute como un anaacutelisis de su regulacioacuten
vigente en la Ley de 1870
Otro punto por realizar seraacute un acercamiento a la regulacioacuten constitucional de la figura y
las colisiones que causa con demaacutes figuras y principios constitucionales buscando una
solucioacuten a las contradicciones que puedan darse
1 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones nuacutem 121 de 13122000 paacutegs 3500 y ss 2 Se debe indicar que tras el gran nuacutemero de indultos del antildeo 2000 no se han superado los 550 al antildeo con una media de poco maacutes de 300 en los uacuteltimos 17 antildeos Fuente httpscivioesel-indultometro consultado el 14 de mayo de 2018 (con Fuente en Agencia Estatal del Boletiacuten Oficial del Estado) Sus estadiacutesticas son elaboradas por la Fundacioacuten Ciudadana Civio una organizacioacuten independiente que presiona para lograr una transparencia real y eficaz en las instituciones
3
La institucioacuten del indulto tambieacuten se observaraacute desde la oacuteptica de distintos ordenamientos
de nuestro entorno en busca de una perspectiva de derecho comparado que permita
esclarecer la regulacioacuten de la misma y la naturaleza de su funcionamiento
El principal objetivo de este trabajo seraacute la elaboracioacuten de unas conclusiones que
condensen los principales aspectos controvertidos de la figura y las soluciones que surjan
de su estudio
4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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3
La institucioacuten del indulto tambieacuten se observaraacute desde la oacuteptica de distintos ordenamientos
de nuestro entorno en busca de una perspectiva de derecho comparado que permita
esclarecer la regulacioacuten de la misma y la naturaleza de su funcionamiento
El principal objetivo de este trabajo seraacute la elaboracioacuten de unas conclusiones que
condensen los principales aspectos controvertidos de la figura y las soluciones que surjan
de su estudio
4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
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facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
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En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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4
2 CONCEPTO Y APROXIMACIOacuteN
El indulto es una institucioacuten juriacutedica para cuyo entendimiento es necesario afrontar tanto
el acto que la contiene como los efectos que despliega con su aplicacioacuten
En cuanto a sus efectos el indulto implica la extincioacuten de la responsabilidad penal tal y
como se recoge en el artiacuteculo 1301 apartado cuarto del Coacutedigo Penal que imposibilita
que se ejecute una pena ya impuesta por lo que podemos argumentar que es de naturaleza
jurisdiccional puesto que ademaacutes la gracia se ejecuta por el Tribunal sentenciador
ldquoindispensablementerdquo tal y como indica el artiacuteculo 31 de la Ley de 1870
Sin embargo es un oacutergano ejecutivo quien lo acuerda y ordena de forma meridianamente
discrecional Es un acto de poder dictado por un oacutergano administrativo que ademaacutes
cumple los elementos de los actos administrativos3
Por otra parte el Tribunal Supremo ha indicado que la naturaleza del indulto es la de
ldquoacto graciablerdquo sobre el que no cabe aplicar la legislacioacuten de procedimiento
administrativo pues no es una competencia administrativa4 sino un acto de poder Sentildeala
ademaacutes que se trata de una actuacioacuten individual excepcional y discrecional del gobierno
que ldquono tiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativordquo5
Seguacuten el Diccionario de la Real Academia de la Lengua6 en una primera acepcioacuten el
indulto es la ldquoGracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una penardquo
En su segunda acepcioacuten se define como la ldquoGracia que excepcionalmente concede el jefe
del Estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra maacutes
benignardquo La ldquograciardquo seguacuten el mismo diccionario puede definirse como ldquoDon o favor
que se hace sin merecimiento particular concesioacuten gratuitardquo ldquoPerdoacuten o indultordquo
ldquoPotestad de otorgar indultosrdquo ldquoEn la doctrina catoacutelica favor sobrenatural y gratuito que
Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvacioacutenrdquo
3 Eduardo Garciacutea de Enterriacutea define el acto administrativo como ldquola declaracioacuten de voluntad de juicio de conocimiento o de deseo realizada por la Administracioacuten en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentariardquo Garciacutea de Enterriacutea y Fernaacutendez Curso de Derecho Administrativo (recurso electroacutenico) Thomson Reuters 2017 apartado segundo de la Seccioacuten I del Capiacutetulo X Tiacutetulo IV 4 STS de 24 de septiembre de 2010 5 STS de 20 de noviembre de 2013 (FJ 6ordm) 6 Versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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Prieto Sanchiacutes L Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005
Requejo Pageacutes JL ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo
Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001
Schmitt C Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009
Torres del Moral A Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial
Universitas 2015
Waldstein W El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck
Universitaumltsverlag Wagner 1964
Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
5
Esta uacuteltima acepcioacuten junto con la de indulto nos indica un elemento muy importante de
la institucioacuten que se trata ya que implica la existencia de dos sujetos uno que concede y
otro que recibe lo que podemos definir en un primer momento como don perdoacuten o
regalo
A modo ejemplificativo se puede realizar una aproximacioacuten teoloacutegica en las religiones
cristiana y judiacutea7 En eacutestas la gracia es el perdoacuten o don inmerecido una situacioacuten de
manifestacioacuten de poder misericordioso de Dios Una de las diferencias entre estas dos
religiones puede observarse a modo de paraacutebola en los siguientes versiacuteculos (2-7) del
Capiacutetulo 9 del Evangelio de San Mateo
2 Y he aquiacute le trajeron un paraliacutetico tendido en una cama y Jesuacutes viendo la
fe de ellos dijo al paraliacutetico Ten aacutenimo hijo tus pecados te son perdonados
3 Y he aquiacute algunos de los escribas deciacutean dentro de siacute Este blasfema
4 Y percibiendo Jesuacutes sus pensamientos dijo iquestPor queacute pensaacuteis mal en
vuestros corazones
5 Porque iquestqueacute es maacutes faacutecil decir Tus pecados te son perdonados o decir
Levaacutentate y anda
6 Pues para que sepaacuteis que el Hijo del Hombre tiene potestad en la tierra
para perdonar pecados (dijo entonces al paraliacutetico) iexclLevaacutentate toma tu
lecho y vete a tu casa
7 Entonces eacutel se levantoacute y se fue a su casa
Y describiendo la misma situacioacuten de un modo maacutes conveniente para esta exposicioacuten
Lucas 521
Entonces los escribas y los fariseos comenzaron a pensar diciendo iquestQuieacuten
es este que habla blasfemias iquestQuieacuten puede perdonar pecados sino solo
Dios
Se puede observar que los judiacuteos no contemplan que un hombre perdone los pecados de
otro hombre que el ejercicio de la Gracia corresponda a otro distinto que a Dios y por
eso los escribas deciacutean que Jesuacutes blasfemaba La fe cristiana sin embargo contempla la
posibilidad de que el hombre perdone los pecados materializando este perdoacuten en la
curacioacuten del paraliacutetico cuya enfermedad era su condena por los pecados cometidos Asiacute
7 Sobre la relacioacuten entre la poliacutetica y la religioacuten puede consultarse Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 en la que se realiza una comparacioacuten que puede resultar inspiradora
6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
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facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
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estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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6
se aprecia un cambio en la aceptacioacuten social en cuanto a la capacidad de las autoridades
terrenales o poliacuteticas de perdonar al hombre
Entonces surge la duda de quieacuten puede perdonar sobre queacute sujeto recae esta potestad de
liberar de las penitencias La respuesta es bien sencilla pues seraacute aquel sujeto que ostenta
el poder para imponerlas quien ostenta el ius puniendi es quien a su vez ostenta el ius
non puniendi Pues como indica la expresioacuten latina qui damnare potest is absolvendi
quoque potestam habet
Como se ha observado a traveacutes de las citas biacuteblicas para los judiacuteos quien ostenta el ius
puniendi es Dios y no el hombre y por tanto eacutel es el uacutenico que puede perdonar Y a su
vez en los versiacuteculos citados se destaca que en las creencias cristianas no soacutelo perdona
Dios sino tambieacuten el hombre
Con el avance de la historia se han ido trasladando los focos de Gracia pues el ejercicio
del ius puniendi se ha ido trasvasando Asiacute durante la Edad Media fueron los sentildeores
feudales y maacutes tarde los reyes quienes ostentaban la facultad de gracia pues quienes
ejerciacutean el derecho punitivo eran ellos sobre los que residiacutea la soberaniacutea por la gracia de
Dios Maacutes tarde con el desarrollo de la democracia y de la separacioacuten de poderes surge
un cambio pues la facultad permanece en el poder ejecutivo aunque la aplicacioacuten del ius
puniendi se traslada al poder judicial Sin embargo cabe destacar que el ius puniendi
sigue perteneciendo al Estado como monopolio Este desarrollo se observaraacute de forma
maacutes detenida en el siguiente punto
Por tanto hoy el derecho de gracia consiste en la extincioacuten de una pena por obra del
poder ejecutivo como una reminiscencia del poder absoluto del monarca
Ademaacutes en una primera aproximacioacuten al derecho de gracia se distinguen tres aspectos
pues el perdoacuten de los criacutemenes puede realizarse de forma individual o de forma colectiva
En el caso de que eacuteste se otorgue por el poder ejecutivo se conoce como indulto y podraacute
ser individual o general mientras que si proviene del poder legislativo se considera
comuacutenmente como amnistiacutea
Durante la historia los indultos generales obedeciacutean a un momento de dicha o celebracioacuten
del soberano que en un acto misericordioso demostraba su poder perdonando delitos de
forma general Entre otros tenemos la coronacioacuten o el cumpleantildeos de Alfonso XII el
nacimiento de Alfonso XIII y sus cumpleantildeos o la conmemoracioacuten del cuarto centenario
7
del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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del descubrimiento de Ameacuterica Tambieacuten se han otorgado perdones por otros motivos
como a los militares destinados a Cuba (durante la peacuterdida de las colonias) o a los presos
que colaboraron en la construccioacuten de la Caacutercel Modelo de Madrid8
El ejercicio del perdoacuten colectivo por obra del ejecutivo se ha ido prohibiendo a lo largo
de la historia espantildeola en diversas ocasiones a diferencia del indulto individual o la
amnistiacutea siguen permitidos
Pero en un estado actual en el que la soberaniacutea reside en el pueblo y siendo la igualdad
un valor superior del ordenamiento espantildeol es insoacutelito que la figura perviva La razoacuten de
lo extraordinario de la institucioacuten reside en que estamos ante la actuacioacuten de un poder
puacuteblico que pasa por encima de las normas establecidas por el poder legislativo y de su
aplicacioacuten por el poder judicial estamos ante una violacioacuten del principio de separacioacuten
de poderes asiacute como el de igualdad al situar a dos personas que han cometido unas
mismas acciones bajo consecuencias distintas vulnerando tambieacuten el principio de
seguridad juriacutedica contenidos en la Constitucioacuten
Los motivos que permiten este encaje constitucional seraacuten abordados maacutes adelante no
asiacute las razones que hacen que perviva la figura En primer lugar ya en la ley del indulto
de 1870 se recogiacutea en su artiacuteculo 11 que el indulto total solo se otorgaraacute por motivos de
justicia equidad o utilidad puacuteblica
Por tanto el hecho de una condena injusta seraacute motivo para ejercitar el indulto por la
falibilidad humana ya sea por aplicacioacuten de una ley injusta o por la injusta aplicacioacuten de
una ley El indulto presenta asiacute una viacutea para la consecucioacuten de la justicia material
Sin embargo al caber la utilidad puacuteblica como motivo del indulto se deja al arbitrio del
ejecutivo la concesioacuten de la gracia basaacutendose en motivos de direccioacuten poliacutetica o de
razones poliacutetico-criminales un instrumento de poder que corresponde al ejecutivo en un
acto que corresponde al poder judicial9
Esta facultad del ejecutivo sin embargo encarna una solucioacuten a los problemas de
flexibilidad del ordenamiento en cuanto a normas desfasadas en cuanto a la realidad
8 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid Augusto Figueroa 1914-1930 ldquoVoz indultordquo paacutegina 352 y ss 9 Fliquette Lliso El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral) Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015 paacutegina 48
8
social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
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facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
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En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
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responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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social del momento Asiacute por ejemplo antes de la modificacioacuten del Coacutedigo Penal en la
que se eliminaban las penas por negarse a cumplir la prestacioacuten social sustitutoria del
servicio militar obligatorio se tramitaron numerosos indultos no quedando ninguacuten
ldquoinsumisordquo a la entrada en vigor de la modificacioacuten del Coacutedigo10 De esta forma el indulto
acompantildea a la realidad social adelantaacutendose a la lenta adaptacioacuten de la ley
10 Asiacute lo afirma Herrero Bernabeacute en El Derecho de Gracia Indultos (Tesis Doctoral) Madrid UNED (acceso abierto) 2012 paacuteginas 141-142
9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
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arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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9
3 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS
31 Regulaciones previas a la Ley de 1870
Al analizar la historia de esta institucioacuten hemos de remontarnos no soacutelo hasta la Edad
Antigua sino praacutecticamente hasta los comienzos de la civilizacioacuten Como punto de
partida nos situamos en Babilonia En el Coacutedigo de Hammurabi promulgado unos 1700
antildeos antes de Cristo considerado el corpus legislativo referente de su eacutepoca ya se
recogen ciertas figuras afines a la institucioacuten del indulto Este derecho de gracia por parte
del rey requiere que la viacutectima quiera perdonar al ofensor Asiacute por ejemplo si el marido
quiere perdonar a la mujer aduacuteltera el rey puede perdonar a su vez al suacutebdito coautor de
la infraccioacuten cuya pena era ser atados juntamente y arrojados al riacuteo11
Maacutes adelante en la Heacutelade el pueblo griego desarrolloacute entre los siglos VIII y V aC un
derecho que contemplaba el ejercicio por el pueblo de la potestad de gracia al ser sobre
el conjunto de ciudadanos sobre los que residiacutea la soberaniacutea12 Este concepto tiene una
gran relacioacuten con el perdoacuten que se produjo en Atenas tras la caiacuteda de los Treinta Tiranos
en el antildeo 403 aC13 Se debe destacar ademaacutes que etimoloacutegicamente la palabra amnistiacutea
proviene del griego y quiere decir ldquoolvidordquo14
En la Peniacutensula Itaacutelica entre los antildeos 753 aC y 509 aC surgioacute la monarquiacutea romana
Durante este periacuteodo las sentencias dictadas por el rey o sus jueces podiacutean presentarse
ante la ciudadaniacutea mediante lo que se conociacutea como provocatio a los Comicios Mediante
esta presentacioacuten la ciudadaniacutea decidiacutea sobre la ejecucioacuten de las sentencias ya que por siacute
mismas las sentencias no teniacutean fuerza ejecutoria si el conjunto de ciudadanos acordaba
no estar de acuerdo se suspendiacutea la sentencia concreta
En la eacutepoca de la Repuacuteblica Romana (509 aC ndash 27 aC) el juez penal estaba obligado a
otorgar la invocacioacuten de la conocida como ldquoinstancia de graciardquo a los ciudadanos romanos
y a los latinos mediante privilegios personales Esta facultad solo se concediacutea sobre
sentencias recaiacutedas en juicios puacuteblicos celebrados en la ciudad eso siacute contra cualquier
tipo de condena
11 Lara Peinado Coacutedigo de Hammurabi Madrid Editora Nacional 1982 sect129 12 Pessina Elementos de Derecho Penal 13 Waldstein El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck Universitaumltsverlag Wagner 1964 paacuteginas 25 y siguientes 14 Del gr ἀμνηστία Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica
10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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10
Con la instauracioacuten del Principado la provocatio quedoacute proscrita y durante el Imperio
(27 aC ndash 476 dC) se vio sustituida por la competencia de los coacutensules con el Senado
que sin embargo no se correspondiacutea con la misma sino con una instancia maacutes del proceso
penal La idea de la provocatio teniacutea como el indulto el apoyo de la soberaniacutea pues el
magistrado habiacutea ya afirmado su culpabilidad y el fundamento de la misma era el perdoacuten
del condenado ldquoQue el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una
instancia de gracia es cosa que salta a la vistardquo15
Con el fin del Imperio Romano de Occidente en el antildeo 476 dC en la Peniacutensula Ibeacuterica
se establecieron pueblos baacuterbaros y con ellos la monarquiacutea visigoda Entre los distintos
coacutedigos que rigieron el mundo visigodo se encuentran el Breviarium de Alarico o el Liber
Iudiciorum
El Liber Iudiciorum promulgado en los antildeos 654 y 681 por distintos reyes fue recogido
en una versioacuten romance de 1241 conocida como Fuero Juzgo Este texto legal contiene
en su Ley VII Tiacutetulo I del Libro IV ldquoLa Piedad de los priacutencipesrdquo consignando la potestad
de la merced en el monarca teniendo este que consultar con sacerdotes y consejeros en
caso de que el delito sea de regicidio o contra el estado16 Esta regulacioacuten estuvo vigente
por tanto en ambos periodos incluyendo la eacutepoca visigoacutetica en el siglo VII
En el antildeo 711 se produce la invasioacuten del pueblo aacuterabe de la Peniacutensula Ibeacuterica donde
permaneceraacuten hasta el antildeo 1492 con la caiacuteda del Reino de Granada razoacuten por la que
parece conveniente su inclusioacuten
El derecho islaacutemico se basa principalmente en la shariacutea cuya principal fuente es ldquoEl
Coraacutenrdquo reunido en el antildeo 632 despueacutes de Cristo tras la muerte de Mahoma su autor ldquoEl
Coraacutenrdquo prescribe la ley del Talioacuten en caso de asesinato por lo que en este caso el ofendido
(tutor o heredero de la viacutectima) seriacutea quien tiene la facultad del perdoacuten eso siacute con la
satisfaccioacuten de una compensacioacuten ldquobondadosardquo Esta idea se concibe como el derecho de
gracia de Alaacute que surge por medio del perdoacuten del creyente17
15 Sobre todas estas regulaciones latinas consultar Mommsen Dorado Montero (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea Moderna 1905 (vol I) 16 Fuero Juzgo en latiacuten y castellano 1971 paacutegina 104 17 Pero si alguien rebaja a su hermano la condena que no le presione en el pago de lo establecido y que eacuteste le compense bondadosamente por la sangre derramada Esto es un alivio procedente de vuestro Sentildeor y una misericordia Corteacutes (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016 Sura de La Vaca Verso 178
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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Martiacutenez Alcubilla M Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la
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Universitaumltsverlag Wagner 1964
Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
11
En los delitos de injurias y calumnias tambieacuten seraacute el ofendido quien pueda otorgar el
perdoacuten mientras que en los delitos conocidos como taazir el perdoacuten corresponde
uacutenicamente al soberano
Durante la Edad Media cristiana existen numerosas obras y Ordenamientos pero quizaacute
una de las maacutes ejemplificadoras y exhaustivas es Las Partidas de Alfonso X El Sabio En
esta obra legal redactada en la segunda mitad del siglo XIII por mandato del rey Alfonso
X el Sabio se encuentra un tiacutetulo entero dedicado a los perdones En las Leyes Primera
y Segunda del Tiacutetulo Treinta y Dos de la VII Partida se incluyen dos formas de perdoacuten
siendo la primera una amnistiacutea y la segunda un indulto que se caracteriza por ser
concedido por el rey ldquopor ruego de alguacuten rico-hombre u otra honrada personardquo o por
servicio bondad sabiduriacuteahellip
En cuanto a sus efectos si se concede este perdoacuten antes de que recaiga sentencia el
acusado recobra su estado y bienes quedando libre de pena Por tanto el proceso penal
no sigue su curso la responsabilidad penal no llega a surgir Por otro lado si se concede
despueacutes aun quedando tambieacuten el condenado libre de pena no recobraraacute bienes ni fama
salvo que el propio rey indique lo contrario Ademaacutes la Ley Tercera del mismo Tiacutetulo
clasifica el perdoacuten entre misericordia merced y gracia siendo la primera por piedad del
monarca la segunda por merecimiento del perdonado o de sus ascendientes y la uacuteltima
por mero deseo del rey18
En el antildeo 1805 se produce una actividad recopiladora del derecho anterior la Noviacutesima
Recopilacioacuten19 por lo que resulta ejemplificativa para el estudio del derecho que rigioacute
desde las Partidas hasta comienzos del siglo XIX es decir gran parte de la Edad Media
y Moderna
Esta obra de caracteriacutesticas recopiladoras reuacutene el derecho castellano promulgada en el
antildeo 1805 y vigente hasta la entrada en vigor del Coacutedigo Civil en el antildeo 1889 Se encuentra
dividida en doce libros siendo el uacuteltimo el correspondiente a ldquoLos delitos y sus penas y
de los juicios criminalesrdquo siendo su uacuteltimo Tiacutetulo (XLII) el que versa ldquoDe los indultos y
perdones Realesrdquo incluyendo hasta 11 leyes desde el Ordenamiento de Alcalaacute en el antildeo
18 Las Siete Partidas del Sabio Rey D Alonso Valladolid Editorial Maxtor 2010 Facsiacutemil de la edicioacuten de Madrid de 1843 de Las Siete Partidas s XII 19 Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975
12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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12
1379 pasando por leyes de los Reyes Catoacutelicos Felipe IV o Carlos III en el antildeo 1781
Sancionando la costumbre de indultar en Viernes Santo
Asiacute pues los Reyes Catoacutelicos otorgan el perdoacuten de los reos que sirven en lugares
fronterizos bajo ciertos requisitos de tiempo y lugar por motivos poliacuteticos ya que se
pretende asiacute poblar las zonas de conflicto Como cierta restriccioacuten al poder de gracia
Felipe IV prohiacutebe el indulto a los sentenciados a condena de galeras en el antildeo 1639
Felipe V encarga al Consejo de Guerra recibir las peticiones de indulto y recabar los
informes de los Gobernadores de los presidios para que estudiase los distintos casos y le
hicieran saber de los que eran merecedores de indulto sin tener este consejo facultad para
otorgarlo (Real Orden de 27 de abril de 1738 comunicada a los Gobernadores de los
Presidios) Carlos III tambieacuten limita el ejercicio de la gracia por resolucioacuten de 7 de
febrero de 1781 prohiacutebe que se otorguen indultos a los vagos destinados a armas marina
hospicios o casas de misericordia con el fin de que ocupen su trabajo
Ya avanzado el siglo XIX se comienzan a dictar reales oacuterdenes y decretos que pretenden
la regulacioacuten de la potestad de gracia
Por Real Orden de 16 de agosto de 184820 se reconoce a las autoridades militares la
facultad de otorgar indultos u otras ventajas para lograr la obediencia de perturbadores o
rebeldes armados
Mediante Real Decreto de 7 de diciembre de 186621 se dictaron reglas para la concesioacuten
de indultos Este decreto estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de 1870 del
Indulto Estas reglas prohibiacutean la concesioacuten o peticioacuten de indultos generales
A lo largo del siglo XIX se sucedieron numerosas Constituciones que tambieacuten prohibiacutean
el indulto general pero que autorizaban al rey a concederlos previa ley especial
20 Martiacutenez Alcubilla Diccionario de la Administracioacuten espantildeola op cit 21 Ibidem
13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
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responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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13
32 Ley del Indulto de 1870
Esta ley promulgada el 18 de junio es la primera promulgada en Espantildea de estas
caracteriacutesticas Estamos ante una ley anterior al Coacutedigo Civil de 1889 y que surge durante
el Gobierno Provisional que acaba con el reinado de Isabel II Ha mantenido su vigencia
durante casi 150 antildeos a pesar de haber sufrido ciertas reformas como la de 1927 1988
o la uacuteltima de 201522
Se estructuroacute en tres capiacutetulos El primero de ellos establece que los reos de cualquier
delito pueden ser indultados para despueacutes excluir de esta posibilidad a los que no hayan
sido condenados por sentencia firme los que no estuvieran a disposicioacuten del tribunal
sentenciador para cumplir la condena y los reincidentes del mismo delito (exceptuando
de la excepcioacuten el caso en el que el Tribunal sentenciador o el Consejo de Estado valore
razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica) sin ser esto aplicable a los penados
por delitos comprendidos en el Capiacutetulo 11 del Coacutedigo Penal
El segundo capiacutetulo aborda las clases de indulto pudiendo ser el mismo total o parcial
siendo necesario indicar la pena principal sobre la que recae la gracia y pudiendo recaer
esta tanto sobre la pena principal como sobre las accesorias de forma independiente Se
establece ademaacutes que ldquoel indulto total se otorgaraacute a los penados tan soacutelo en el caso de
existir a su favor razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica a juicio del Tribunal
sentenciadorrdquo y del Consejo de Estado
El indulto de la pena de multa pecuniaria extingue la obligacioacuten de pago de la cantidad
que auacuten no haya sido satisfecha pero no implica la devolucioacuten de lo ya pagado Tras esto
el articulado establece distintas reglas para la conmutacioacuten de la pena
La norma en el artiacuteculo 15 establece las condiciones que se han de reunir para la concesioacuten
del indulto es decir no causar perjuicio a terceros y obtener el perdoacuten de la viacutectima
cuando el delito cometido solo es perseguido a instancia de parte En el artiacuteculo 18
establece la irrevocabilidad de la declaracioacuten de indulto
El tercer capiacutetulo aborda el procedimiento de solicitud y concesioacuten indicando quieacuten
puede solicitarlo de una forma muy amplia sometiendo despueacutes el caso a informe del
22 Sobre el tema veacutease Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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Requejo Pageacutes JL ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo
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Schmitt C Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009
Torres del Moral A Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial
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Waldstein W El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck
Universitaumltsverlag Wagner 1964
Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
14
Tribunal sentenciador La concesioacuten corresponde al Consejo de Ministros mediante
decreto motivado que se inserta en la Gaceta
Por uacuteltimo se indica que seraacute el Tribunal sentenciador quien aplique la gracia y que la
solicitud de indulto no suspende el cumplimiento de la sentencia ejecutoria salvo que la
pena indicada fuera la de muerte
15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
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uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
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5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
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2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
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demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
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arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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15
4 REGULACIOacuteN ACTUAL Y PROCEDIMIENTO
El anaacutelisis de la Ley de indulto de 1870 en su versioacuten actual se realizaraacute mediante una
comparacioacuten con la versioacuten original ya expuesta destacando las diferencias y
profundizando en el procedimiento de concesioacuten del indulto
La primera diferencia respecto de la versioacuten original es que la excepcioacuten a la excepcioacuten
que se contempla en el artiacuteculo 2 del texto no incluye al Consejo de Estado sino
solamente al Tribunal sentenciador En segundo lugar el artiacuteculo 3 inaplica el artiacuteculo 2
en cuanto a los penados por ciertos delitos contenidos en el Tiacutetulo II del Libro II del
Coacutedigo Penal vigente en el antildeo en el que se produce la reforma de este artiacuteculo el Texto
Refundido conforme a la Ley 441971 delitos que se cometan contra el Jefe del Estado y
su sucesor contra altos organismos de la nacioacuten contra la forma de gobierno o contra
las Leyes Fundamentales delitos cometidos por los particulares con ocasioacuten del ejercicio
de los derechos de la persona reconocidos por las leyes delitos cometidos por los
funcionarios puacuteblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por
las leyes delitos de rebelioacuten y de sedicioacuten
La tercera diferencia es al igual que en la primera la eliminacioacuten de la mencioacuten al
Consejo de Estado a la hora de valorar razones de justicia equidad o utilidad puacuteblica
quedando uacutenicamente para realizar la valoracioacuten el Tribunal sentenciador
En cuarto lugar existe una diferencia en la sustitucioacuten del perdoacuten de la viacutectima en cuanto
a los delitos que se persiguen solamente a instancia de parte por un traacutemite de audiencia
a la misma
Debemos aquiacute resaltar que de la normativa analizada cabe realizar una clasificacioacuten de
los tipos de indulto Asiacute dentro del indulto particular el mismo puede ser total o parcial
dependiendo de si extingue una parte o toda la pena pendiente A su vez cabe que el
indulto parcial sea de naturaleza conmutativa de la pena pudiendo ser esta conmutacioacuten
dentro de la misma escala de penas o en una inferior si existieran meacuteritos suficientes A
su vez puede ser condicionado o incondicional atendiendo a la posibilidad recogida en
el artiacuteculo 16 de la ley de imponer al penado condiciones para la concesioacuten de indulto
Cabe referenciar en cuanto al artiacuteculo 2 que se establece que para la concesioacuten del indulto
el condenado ha de estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de
16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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16
la condena como ya disponiacutea en su redaccioacuten original Pero en el antildeo 1992 la Fiscaliacutea
General del Estado emitioacute una Instruccioacuten (nuacutem 51992) interpretando este de la Ley de
1870
A ojos de la Fiscaliacutea se ha de interpretar este apartado conforme al fin reeducativo y de
reinsercioacuten de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad contenido en el
artiacuteculo 252 de la Constitucioacuten por el que el ingreso en prisioacuten se debe intentar evitar
dentro de lo posible en cuanto a personas rehabilitadas
La Fiscaliacutea realiza una interpretacioacuten histoacuterica del precepto refirieacutendose a las
caracteriacutesticas de la sociedad agraria de 1870 con las dificultades de comunicacioacuten y
localizacioacuten del condenado Por tanto debido a la rapidez de las comunicaciones actuales
el estar a disposicioacuten del Tribunal sentenciador es una condicioacuten que puede darse aunque
no se resida en la demarcacioacuten del mismo (interpretacioacuten que realizaba la Real Orden de
24 de diciembre de 1914)
En cuanto al procedimiento cabe analizar las cuestiones de legitimacioacuten iniciacioacuten
traacutemites y finalizacioacuten contenido todo en el Capiacutetulo III
Estaacuten legitimados para solicitar el indulto ldquolos penados sus parientes o cualquier otro en
su nombre sin ser necesario poder de representacioacutenrdquo Pueden proponerlo tambieacuten el
Tribunal sentenciador el Tribunal Supremo o cualquiera de sus fiscales La solicitud se
dirige al Ministro de Justicia mediante el Tribunal sentenciador Jefe del Establecimiento
o Gobernador de la provincia en la que se esteacute cumpliendo condena
El expediente entonces se iniciaraacute por el Ministro de Justicia o por el Gobierno si no ha
sido solicitado Tras esto se requeriraacute informe del Tribunal sentenciador que recabaraacute
informe sobre la conducta del penado del Jefe del Establecimiento en que cumpla
condena o del Gobernador de la provincia (Subdelegado del Gobierno) de su residencia
si la pena no consiste en la privacioacuten de libertad
El informe del Tribunal sentenciador se remitiraacute al Ministro de Justicia y en eacutel constaraacute
la edad del penado su estado profesioacuten fortuna meacuteritos antecedentes procesos pasados
y condenas cumplimiento de las mismas o indultos anteriores agravantes o atenuantes
en la ejecucioacuten del delito signos de arrepentimiento la existencia o no de parte ofendida
el posible perjuicio a derechos de terceros por la concesioacuten del indulto y todos los datos
17
uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
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facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
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En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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uacutetiles para el esclarecimiento de los hechos Por uacuteltimo el informe contendraacute un dictamen
del tribunal sobre la conveniencia y forma de la concesioacuten del indulto
Tras esto se realizan ciertas referencias a conmutaciones de penas en especial la de
muerte y la tramitacioacuten preferente de ciertos procedimientos que por razones de
constitucionalidad se analizaraacuten en su correspondiente apartado
Se establece en la ley que la concesioacuten se realizaraacute por Real Decreto que se publicaraacute en
el Boletiacuten Oficial del Estado siendo el Tribunal sentenciador a quien se encomiende la
aplicacioacuten del indulto
Seguacuten Real Decreto nuacutem 18791994 de 16 de septiembre se especifica en el apartado 1
de su artiacuteculo 6 que los procedimientos de concesioacuten de derecho de gracia se han de
resolver en el plazo de un antildeo como maacuteximo estableciendo que en el caso de no darse
resolucioacuten expresa las solicitudes se entenderaacutes desestimadas
Por uacuteltimo se indica en la Disposicioacuten adicional que el Gobierno deberaacute remitir
semestralmente al Congreso de los Diputados un informe sobre la concesioacuten y denegacioacuten
de indultos
Cabe antildeadir en cuanto al Coacutedigo Penal actual (LO 101995 de 23 de noviembre con todas
sus reformas) una inclusioacuten en su artiacuteculo 4 apartado cuarto que faculta al juez
sentenciador para suspender la ejecucioacuten de la pena cuando medie solicitud de indulto y
por cumplimiento de la pena la solicitud pueda resultar ilusoria o por existencia de
dilaciones indebidas durante el proceso hasta que se resuelva la peticioacuten eso siacute mediante
resolucioacuten fundada Sin embargo esto es una clara excepcioacuten al principio general de
ejecucioacuten de las sentencias y de la labor de los jueces de hacer ejecutar lo juzgado
consignada en la Constitucioacuten cuestioacuten que se analizaraacute a continuacioacuten
18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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18
5 ENCAJE CONSTITUCIONAL
Histoacutericamente las Constituciones y los distintos proyectos de nuestro paiacutes se han referido
en numerosas ocasiones a la potestad de Gracia23 otorgando esta facultad de perdoacuten al
rey o a su sustituto en tiempos republicanos (presidente de la Repuacuteblica) en ocasiones
diferenciando distintos tipos de indultos prohibiendo a veces el indulto general y otras
requiriendo para su aplicacioacuten la existencia de leyes especiales que autoricen al
monarca24
En cuanto a la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica cabe destacar que se produjo una
novedad notable atribuyendo el ejercicio de la amnistiacutea al poder legislativo y el del
indulto ordinario al Tribunal Supremo quedando solo en manos del poder ejecutivo el
ejercicio del indulto extraordinario eso siacute limitado por informes del Supremo y
potestades discrecionales del presidente de la Repuacuteblica prohibiendo a su vez el indulto
general25
En la Constitucioacuten de 1978 tambieacuten se recogen alusiones a la institucioacuten prescribiendo
Artiacuteculo 62 Corresponde al Rey (hellip)
i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podraacute autorizar
indultos generales
Artiacuteculo 87
3 Una ley orgaacutenica regularaacute las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentacioacuten de proposiciones de ley En todo caso
se exigiraacuten no menos de 500000 firmas acreditadas No procederaacute dicha
iniciativa en materias propias de ley orgaacutenica tributarias o de caraacutecter
internacional ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
Artiacuteculo 102
1 La responsabilidad criminal del Presidente y los demaacutes miembros del
Gobierno (hellip)
23 Sobre el asunto se puede consultar Requejo Pageacutes ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001 y en cuanto al constitucionalismo histoacuterico Torres del Moral Constitucionalismo Histoacuterico Espantildeol Madrid Editorial Universitas 2015 24 Artiacuteculo 74 5ordm de la Constitucioacuten de 1869 25 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten de 1931
19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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19
2 Si la acusacioacuten fuere por traicioacuten o por cualquier delito contra la
seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (hellip)
3 La prerrogativa real de gracia no seraacute aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artiacuteculo
Hasta aquiacute alcanza la regulacioacuten del derecho de Gracia en la Constitucioacuten al menos
de forma directa y literal Esta figura inserta en la Norma Fundamental en su
regulacioacuten se topa con otras que ostentan un mismo rango Como ejemplo la
Constitucioacuten establece la obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y
decisiones judiciales siendo los oacuterganos judiciales quienes de forma exclusiva
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado26
Sin la previa habilitacioacuten constitucional para el ejercicio de la gracia esta seriacutea
inviable atendiendo a la naturaleza imperativa de las sentencias judiciales por lo
que su incorporacioacuten en el texto se identifica como una norma de caraacutecter especial
que constituye una excepcioacuten al reacutegimen general27
Esta excepcioacuten ha de tener una justificacioacuten basada en la utilidad o funcionalidad
constitucional de la figura ya que mediante la misma se avala el incumplimiento
de las sentencias dictadas por el poder judicial Obedeciendo al principio de
intervencioacuten miacutenima28 del derecho penal las penas que resultan de un caraacutecter
excesivo pueden ser indultadas parcialmente para asiacute proceder a una
individualizacioacuten de la pena acorde a las circunstancias personales del reo y de la
comisioacuten del delito
Pero esta funcioacuten no es suficiente ya que las carencias del sistema procesal o de la
normativa sustantiva pueden (y deben) solucionarse mediante la reforma de sus
correspondientes textos El indulto necesita un apoyo que justifique su existencia
maacutes allaacute de la falibilidad humana
Obedeciendo al caraacutecter particular del indulto que se trata se puede argumentar que
la finalidad del mismo es otorgar soluciones a casos particulares que la ley no puede
regular por distintos motivos como la excepcionalidad del caso el rigor legal o las
26 Artiacuteculos 1173 y 118 de la Constitucioacuten de 1978 Al respecto consuacuteltese Fliquette Lliso op cit Paacuteginas 180 y siguientes 27 Aguado Renedo Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia Madrid Civitas Ediciones SL 2001 paacuteginas 67-69 28 Sobre el principio de intervencioacuten miacutenima del Derecho penal consuacuteltese Muntildeoz Conde Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacutegina 76 y siguientes
20
demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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demandas de la sociedad 29 Por esto mismo el indulto puede actuar como elemento
de pacificacioacuten social a la vez que actuacutea como elemento de reinsercioacuten y de
reeducacioacuten A esto se puede antildeadir que lo que sostiene y limita el indulto es su
habilitacioacuten legal30
Ademaacutes de las colisiones ya analizadas el derecho de gracia contraviene el
principio de igualdad que constituye un valor superior del ordenamiento juriacutedico
espantildeol consignado en el artiacuteculo 1 de la Constitucioacuten (junto a la justicia) y que
ademaacutes se formaliza en un mandato a los poderes puacuteblicos para promoverla y
remover los obstaacuteculos que se le presenten en el artiacuteculo 92 de la Norma
Pues bien el indulto de un reo exceptuando el cumplimiento de su condena puede
implicar que surjan diferencias de trato debidas a que otra persona condenada de
igual forma no obtenga el perdoacuten Sin embargo debemos de entender que la
facultad en cuanto a la toma de decisioacuten no se haya regulada por razones obvias
ya que de existir una regulacioacuten su aplicacioacuten corresponderiacutea al aacutembito judicial y
no requeririacuteamos de esta institucioacuten Al depender por tanto de la libre decisioacuten
discrecional del oacutergano competente el resultado de la decisioacuten dependeraacute de los
criterios que utilicen que son los indicados por la Ley de 1870 en su artiacuteculo 11
justicia equidad utilidad puacuteblica criterios que corresponden conceptos juriacutedicos
indeterminados que dificultan su control posterior
La inexistencia de un derecho previo al indulto como se trataraacute infra implica la
imposibilidad de vulneracioacuten del principio de igualdad ya que esta requiere la
existencia de una situacioacuten juriacutedica previa que engendre un intereacutes legiacutetimo o un
derecho subjetivo31
En cuanto a la intervencioacuten de distintos poderes y oacuterganos en el procedimiento para
la concesioacuten del indulto ya se han observado los participantes por mandato legal
La Constitucioacuten ordena que para la concesioacuten del indulto ha de ser el rey quien lo
otorgue mandando participar al poder legislativo al ordenar la concesioacuten ldquocon
29 Como afirma Herrero Bernabeacute op cit citando al Supremo paacuteginas 364 y siguientes 30 ldquoLa gracia del indulto aun justificada su existencia en el intento de consecucioacuten de la justicia material del caso concreto inspirado en el valor justicia (art 1 CE) es una prerrogativa excepcional que soacutelo puede insertarse como institucioacuten en el seno del Estado constitucional que se afirma como Estado de Derecho sujetaacutendose al principio de legalidad con lo que ello supone de liacutemite pero tambieacuten de presupuesto habilitanterdquo (Fundamento de Derecho 9ordm) STS de 20 de febrero de 2013 31 Fliquette Lliso 2015 op cit paacuteginas 413 y ss citando el Informe Ministerio Fiscal de 7 de febrero de 2014 en el expediente de Indulto de la causa especial 3207162009 Sala Penal Tribunal Supremo
21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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21
arreglo a la leyrdquo Al hacer esto abre la posibilidad de que el legislador ordene a otros
sujetos la participacioacuten asiacute es el Consejo de Ministros quien elabora el Real
Decreto y quien decide en uacuteltima instancia sobre la conveniencia de la concesioacuten
puesto que el Rey es irresponsable y sus actos requieren de refrendo Sin embargo
se debe recalcar que la funcioacuten del gobierno viene dada por esta regulacioacuten legal
ya que dentro de las funciones del Gobierno reguladas en el artiacuteculo 97 de la
Constitucioacuten la maacutes proacutexima al concepto es la funcioacuten ejecutiva y de direccioacuten de
poliacutetica interior32
En cuanto a la participacioacuten del monarca el ya citado artiacuteculo 62 de la Carta Magna
le atribuye la funcioacuten del ejercicio del derecho de gracia de forma simboacutelica ya
que el propio texto en el artiacuteculo 563 explicita que los actos del Rey requieren del
refrendo correspondiente y sin eacutel carecen de validez y en el 642 que seraacuten
responsables de los actos del rey aquellos que los refrenden
Atendiendo a la naturaleza del derecho de gracia el titular del derecho es el pueblo
soberano manifestado en el Estado representado este uacuteltimo en el Jefe de Estado
Y por tanto al rey le corresponde uacutenicamente ejercer una funcioacuten de la que no es
titular Como Jefe de Estado ejerce funciones cuyo titular es en abstracto el
Estado y siendo el propio derecho de gracia una manifestacioacuten de la soberaniacutea
Pues bien una interpretacioacuten de esto hace necesaria la intervencioacuten del ejecutivo
sin tener que acudir a la regulacioacuten dada por el legislativo ya que la necesidad de
refrendo de los actos del rey por parte de los miembros del Gobierno desembocaraacute
en una decisioacuten impliacutecita de los mismos Sin embargo el constituyente no lo ha
reflejado asiacute en el texto sino que remite las cuestiones de competencia al legislativo
(labor desarrollada por la Ley de 1870)
El poder judicial tambieacuten se integra en el proceso al emitir un informe el Tribunal
sentenciador y ser el mismo quien ejecuta el mandato pudiendo incluso ser quien
inicie el proceso Se debe antildeadir en palabras del Tribunal Constitucional33 que esta
32 Ahora bien como afirma Garciacutea Mahamut dentro de la concepcioacuten de Poliacutetica interior se ha de englobar el aacuterea de Poliacutetica Criminal entendida como la direccioacuten y criterios que toma el ordenamiento penal A su vez eacutesta trataraacute sobre las conmutaciones exenciones y demaacutes modulaciones sobre las penas dictadas por los tribunales por lo que la potestad de gracia debe corresponder al Gobierno dentro de su labor de poliacutetica interior avalando de esta forma la posicioacuten constitucional del Gobierno respecto del derecho de gracia Garciacutea Mahamut El indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2004 paacutegina 146 33 ATC 9001985 de 13 de diciembre de 1985 paacutegina 5
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
22
facultad no constituye ldquoun derecho subjetivo a las partes del proceso penalrdquo y que
la decisioacuten que tome ldquono condiciona en forma alguna el derecho de peticionar de
los particulares que -como regula la Ley de 18 de junio de 1870- pueden solicitar el
indulto con independencia de lo que el Tribunal estime respecto del ejercicio de las
facultades que le concederdquo ademaacutes antildeade que ldquoen consecuencia los Tribunales no
estaacuten obligados a fundamentar por queacute razoacuten no acceden a la sugerencia de la
defensa en relacioacuten al ejercicio de tales facultadesrdquo Se entiende gracias a este auto
que se tiene en todo caso derecho a solicitar el indulto pero no existe un derecho
ni fundamental ni subjetivo a que se conceda ni cabe la impugnacioacuten de su
otorgamiento o denegacioacuten34
En cuanto a la posibilidad de que sea el propio poder judicial quien esgrima esta
potestad de gracia tal y como especificaba la Constitucioacuten republicana aunque no
parezca haber ninguacuten inconveniente formal existen problemas loacutegicos ya que la
labor de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por lo que liberar a alguien
de la ejecucioacuten de sus decisiones representariacutea un conflicto en cuanto a su labor y
funcioacuten debido a que permitiriacutea a los jueces escapar de la sumisioacuten a la ley que
caracteriza su desempentildeo en el Estado de Derecho Por otro lado existen partidarios
de esta encomienda a los Tribunales argumentando que la funcioacuten del indulto es la
justicia y que el mismo tiene una funcioacuten jurisdiccional cuyo objetivo es dejar sin
efecto una sentencia para otorgar otra de diverso contenido35
Analizando la posibilidad se encuentra el problema loacutegico ya mencionado que
implicariacutea la supresioacuten del indulto como tal al configurarse como una suerte de
instancia judicial36 ya que los jueces se encuentran obligados tanto a aplicar las
leyes como a ejecutar las sentencias por mandato constitucional
34 Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva Imprenta SA Madrid 1998 35 En palabras de Silvela o Parada citados en Lozano Cutanda ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991 p 1029 y ss Argumenta tambieacuten en contra de esta tesis apoyaacutendose en la doctrina italiana teniendo en cuenta que como en nuestro derecho la sentencia conserva sus efectos y en ninguacuten caso el indulto presenta caraacutecter jurisdiccional aunque sus efectos fueran tales 36 Ibidem
23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
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responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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23
6 DERECHO COMPARADO
En nuestro entorno cabe citar tres ordenamientos con una regulacioacuten de la institucioacuten del
indulto que cuanto menos interesantes aportan una visioacuten contrastada a la vigente en
Espantildea el ordenamiento italiano franceacutes y alemaacuten
En la regulacioacuten actual italiana se contemplan la amnistiacutea y el indulto en su concepcioacuten
general como actos que emanan del poder legislativo cambio que se introdujo en 1992
Para el otorgamiento de estos actos con fuerza de ley se requiere de una mayoriacutea de dos
tercios en cada caacutemara Esta potestad antes de la reforma correspondiacutea al presidente de la
Repuacuteblica Auacuten conserva el presidente la potestad de conceder el indulto particular o
grazia en italiano atribucioacuten que se le hace junto a la potestad de conmutar las penas en
el artiacuteculo 87 del texto Constitucional figura semejante al indulto espantildeol
En cuanto a los efectos del indulto o la amnistiacutea el artiacuteculo 174 del Codice Penale
establece efectos similares al espantildeol
Lindulto o la grazia condona in tutto o in parte la pena inflitta o la
commuta in unaltra specie di pena stabilita dalla legge
En resumen indica Barile ldquolaquoEl poder de la gracia se articula en el poder de amnistiacutea que es
un medio de extincioacuten del delito de indulto que es un medio de extincioacuten general de la pena
(total o parcial) y de gracia en sentido estricto que es un medio de extincioacuten o de reduccioacuten
o de conmutacioacuten de la pena individualraquordquo37
En cuanto a la regulacioacuten francesa se analizaraacute una aproximacioacuten desde el texto
constitucional y el principal texto penal destacando las diferencias con respecto a la
regulacioacuten espantildeola
La Constitucioacuten Francesa de 1958 incorpora en su articulado la atribucioacuten de la facultad
de otorgar el indulto al presidente de la Repuacuteblica y ademaacutes incorpora en su artiacuteculo 34
previsiones en cuanto a amnistiacutea lo que no ocurre en la Constitucioacuten Espantildeola
correspondiendo la competencia sobre la misma al Parlamento
37 Barile Istituzioni di Diritto Pubblico Ed Cedam Padova 1999 paacuteg 316 Cit en Garciacutea Mahamut El Indulto un anaacutelisis juriacutedico-constitucional op cit paacuteg 111
24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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24
En relacioacuten maacutes concreta al indulto el Coacutedigo Penal franceacutes recoge junto al fallecimiento
del condenado o la disolucioacuten de la persona juriacutedica que el indulto o la amnistiacutea impediraacuten
o detendraacuten la ejecucioacuten de la pena en su artiacuteculo 1331 En una serie de apartados
posteriores se indica que el indulto comporta uacutenicamente la dispensa de ejecucioacuten y que
este no impediraacute la reparacioacuten del dantildeo causado al ofendido A su vez indica en el artiacuteculo
13317 que a efectos de la rehabilitacioacuten del condenado la remisioacuten graciosa de una pena
equivale a su ejecucioacuten
En cuanto a tipologiacuteas de indulto se presenta un abanico similar al caso espantildeol indultos
totales o parciales sobre penas principales o accesorias puros o condicionales Ademaacutes
en la regulacioacuten francesa no se prohiacutebe el indulto general por lo que este constituye una
tipologiacutea maacutes del mismo
Ahora bien en la constitucioacuten se incluye de una forma concreta la facultad del presidente
influenciado como indica Garciacutea Mahamut38 por el reconocimiento de la pena de muerte
en el ordenamiento franceacutes hasta el antildeo 1981 Evidentemente la regulacioacuten procedimental
se diferenciaba en cuanto la pena correspondiacutea a la capital o a otro tipo Abolida la pena
de muerte interesa uacutenicamente la concesioacuten del indulto al resto de penas A diferencia de
la institucioacuten espantildeola el indulto franceacutes no presenta una regulacioacuten en el aacutembito legal
de hecho es aun si cabe maacutes flexible Al tratarse de una competencia constitucional
atribuida en exclusiva al presidente de la Repuacuteblica los ministros se encuentran obligados
a refrendarle y a acatar su decisioacuten participando de forma relevante uacutenicamente en cuanto
a la proposicioacuten de la gracia en forma de decreto
Respecto a la institucioacuten en el ordenamiento franceacutes cabe antildeadir de forma ilustrativa que
las decisiones de indulto decididas por el Jefe de Estado no son publicadas en el Journal
Officiel por referirse a personas concretas y que de esta forma el acto de conciencia del
presidente de la Repuacuteblica no cabe ser enjuiciado o controlado por el parlamento Esto
tambieacuten se explica por la incapacidad de los Ministros de decidir sobre el refrendo al acto
del Presidente que es debido
En el ordenamiento alemaacuten la concesioacuten de la gracia corresponde al presidente Federal
por mandato constitucional aunque se debe destacar que en el mismo artiacuteculo 60 preveacute
su delegacioacuten Ahora bien el marcado caraacutecter federal del estado germano ha
desembocado en la participacioacuten de los presidentes de los Laumlnder en los indultos sobre
38 Garciacutea Mahamut El Indulto Un anaacutelisis juriacutedico-constitucional paacutegina 104 y siguientes
25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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25
casos no juzgados en primera instancia en tribunales federales cuando asiacute lo establezcan
en sus Constituciones39
Cabe antildeadir que la gracia en el ordenamiento alemaacuten como en el espantildeol hace que el
jefe de estado ejerza la gracia no sea titular de la misma En el ordenamiento espantildeol
sucede por representacioacuten del pueblo soberano y atribucioacuten constitucional y en la Norma
Fundamental alemana esto se ordena de forma maacutes directa ejerciendo el presidente
Federal el derecho de gracia ldquoen nombre de la Federacioacutenrdquo
39 Artiacuteculo 452 del Coacutedigo Procesal Alemaacuten
26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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26
7 EL CONTROL DE LA POTESTAD DE GRACIA
A diferencia de la flexibilidad y de la falta de control que se produce en el ordenamiento
franceacutes el indulto en nuestro paiacutes es un acto que el Gobierno refrenda por la falta de
responsabilidad del rey Con este acto asumen la responsabilidad y por tanto puede ser
objeto de control poliacutetico
A su vez el indulto se contiene en un acto administrativo con forma de Real Decreto que
puede ser objeto de estudio en primer lugar por la viacutea administrativa y tambieacuten por los
tribunales Ahora bien en la viacutea administrativa al estar ante actos de Gobierno
susceptibles uacutenicamente de recurso de reposicioacuten o el recurso extraordinario de revisioacuten
no se profundizaraacute en el tema El primer modo por tanto de control a abordar seraacute el
jurisdiccional
El derecho de gracia ya no supone la manifestacioacuten del poder absoluto del monarca por
lo que el ejercicio del mismo ha de ser controlado Dada la naturaleza administrativa tanto
de los actos como del procedimiento el control corresponderaacute a la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa (JCA en adelante) al encontrarnos ante actos reglados del
Gobierno o incluso ante posibles vulneraciones de derechos fundamentales40
El Gobierno en el procedimiento de concesioacuten puede cometer errores que determinaraacuten
la nulidad del acto final Por ejemplo el artiacuteculo 5 de la Ley de 1870 determina la nulidad
para las concesiones de indulto que no mencionen expresamente la pena principal sobre
la que recae la gracia Antildeadiendo otro ejemplo la consecuencia de otorgar al presidente
o miembros del gobierno acusados de traicioacuten o de delitos contra la seguridad del estado
no ha de ser otra que la nulidad
Para este control la Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa (LJCA en
adelante) establece la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo41 en su artiacuteculo 121 apartado a) al estar ante actos y disposiciones
del Consejo de Ministros
40 Artiacuteculo 2 apartado a) de la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 41 Teniendo en cuenta que la aplicacioacuten del indulto corresponde al Tribunal Sentenciador y por tanto su control se tendraacute en cuenta de forma diferenciada
27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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27
En diversas sentencias42 el Supremo considera que las facultades de control por parte de
la JCA se limitan al acomodamiento del procedimiento a lo establecido por la Ley del
indulto de 1870 y sin poder proceder a un anaacutelisis mayor por estar ante un acto graciable
La evolucioacuten doctrinal del Tribunal ha supuesto un reconocimiento de la posibilidad de
control del indulto mediante sus actos reglados al ser distinto de los actos discrecionales43
Actualmente la postura del Supremo ha sustituido el concepto de acto graciable por el de
ldquoacto poliacutetico del Gobiernordquo y determinando que el control jurisdiccional a realizar se ha
de llevar a cabo conforme a los liacutemites legales y constitucionales a pesar de estar ante
actos poliacuteticos sin necesidad de entrar en una fiscalizacioacuten completa del acto44 Ademaacutes
el Alto Tribunal ha antildeadido y precisado ciertos requisitos sobre la concesioacuten del indulto
como puede ser la necesidad indicar en caso de concesioacuten razones de justicia equidad o
utilidad puacuteblica Y es que seguacuten el planteamiento que el Supremo sosteniacutea hasta hace
pocos antildeos no se aseguraba la interdiccioacuten de la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos tal
y como se ordena en nuestra Norma Fundamental puesto que el Gobierno no teniacutea por
queacute motivar sus concesiones en torno a estos motivos
Como indica Tomaacutes Ramoacuten Fernaacutendez ldquosi se concluye que los Decretos de indulto tienen
que exponer las razones de justicia equidad o conveniencia puacuteblica que justifican en cada
caso el otorgamiento de esa gracia excepcional el paso siguiente seraacute inevitablemente
comprobar si las razones invocadas al efecto tienen realmente consistencia objetiva esto
es si son bastantes para descartar la arbitrariedad que la Constitucioacuten prohiacuteberdquo45
Al enfrentarnos al control parlamentario debemos atender a lo ya observado en el anaacutelisis
constitucional el Gobierno mediante el refrendo de los actos del rey se convierte en
responsable de los mismos Al igual se puede afirmar que la competencia sobre el indulto
que corresponde al gobierno obedece a la direccioacuten de poliacutetica interior que este ostenta
Pues bien la Constitucioacuten establece que el Gobierno responde en su gestioacuten poliacutetica ante
el Congreso46 Este control sin embargo obedece uacutenicamente a responsabilidad poliacutetica
42 SSTS de 18 de julio de 2003 de 3 de junio de 2004 o de 15 de febrero de 2005 43 STS de 25 de enero de 2012 44 SSTS de 20 de febrero de 2013 de nueve de mayo de 2013 o de 20 de noviembre de 2013 entre otras 45 Fernaacutendez ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteg 209-225 46 Artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
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de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
28
responsabilidad que soacutelo perdura durante el mandato de investidura del Gobierno en
cuestioacuten47
Pues bien este control no obedece maacutes que a los criterios de valoracioacuten que pueda
esgrimir el legislativo en ese momento de una forma totalmente libre pues basta que el
Gobierno no goce de la confianza de la Caacutemara para que le reprochen sus actuaciones en
el plano poliacutetico aunque estas sean intachables
Ademaacutes concretando el control poliacutetico encontramos una especificacioacuten introducida en
una Disposicioacuten Adicional de la Ley de 1870 por la Disposicioacuten Final primera de la LO
12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del
Coacutedigo Penal que consiste en la remisioacuten al Congreso de los Diputados de un informe
sobre la concesioacuten y denegacioacuten de indultos por el Gobierno semestralmente para cuya
presentacioacuten se solicitaraacute su comparecencia ante la Comisioacuten de Justicia del Congreso
47 Loacutepez Aguilar ldquoUna reflexioacuten a propoacutesito del control parlamentario del ejercicio del derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 339 y 340
29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
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estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
10 BIBLIOGRAFIacuteA
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29
8 VALORACIOacuteN IUSFILOSOFICA
Con todo lo observado se puede afirmar que la facultad del indulto es de naturaleza
excepcional A este propoacutesito iniciando un breve anaacutelisis iusfilosoacutefico y citando a
Schmitt ldquoel mismo orden juriacutedico puede prever el caso excepcional y laquosuspenderse a siacute
mismoraquordquo48 A pesar de que Schmitt se refiere a la excepcioacuten como estado contenido en
las constituciones -estado de emergencia de sitio de excepcioacuten- podemos tomar su
concepto extrapolaacutendolo a la propia positivizacioacuten en la ley de 1870 de la excepcioacuten en
la aplicacioacuten de un ordenamiento en este caso el penal
Enlazando con lo anterior de la obra de Guumlnter Jakobs se puede extraer que la labor del
Derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de la sociedad en
la que se encuentra Y efectivamente las regulaciones que se pueden encontrar en esta
rama del derecho ofrecen una clara muestra de la sociedad en la que nos encontramos
ldquopor ejemplo que la pena maacutexima se imponga por brujeriacutea por contar chistes sobre el
Fuumlhrer o por asesinato caracteriza a ambos al Derecho Penal y a la sociedadrdquo 49
Si la labor del derecho penal consiste en contradecir las contradicciones a las normas de
una sociedad50 la labor del indulto no es otra que la del poder ejecutivo contradiciendo a
este por motivos de justicia equidad o utilidad puacuteblica La funcioacuten de esta institucioacuten
consiste en una tercera contradiccioacuten de la norma correctiva que se basa en el
ordenamiento que ha sido contradicho por las acciones del condenado
El hecho de que esta contradiccioacuten se encuentre positivizada puede resultar en una
negacioacuten del propio sistema hacia siacute mismo lo que no sucede debido a que esta funcioacuten
de caraacutecter excepcional cumple unas funciones determinadas y unos principios
concretos los de justicia equidad y utilidad social Ademaacutes la facultad del indulto se
encuentra recogida en la norma fundamental lo que justifica la existencia de la figura de
la ley que lo regula y de su aplicacioacuten pues ldquouna norma pertenece a un orden juriacutedico
48 Schmitt Teologiacutea poliacutetica Madrid Editorial Trotta 2009 paacutegina 19 49 Jakobs Sociedad norma y persona en una teoriacutea de un derecho penal funcional Madrid Cuadernos Civitas 1996 50 Ibidem Seguacuten la concepcioacuten de Jakobs minoritaria entre la doctrina Debido a su particular concepcioacuten del Derecho penal su inclusioacuten en este trabajo pretende uacutenicamente una aproximacioacuten a la idea del indulto como contradiccioacuten sin tomar como propia la concepcioacuten de Jakobs del Derecho penal puesto que comprende un derecho penal ajeno a la idea de bien juriacutedico idea que es central en la concepcioacuten mayoritaria del derecho penal
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
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10 BIBLIOGRAFIacuteA
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Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010
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Alexy R Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoriacutea de los principios
Bogotaacute (Colombia) Universidad externado de Colombia 2003
Belda Iniesta J y Aranda Serna F J Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia
Iuris Universal Ediciones 2016
Corteacutes J (trad) El Coraacuten Espantildea Herder Editorial edicioacuten de 2016
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados Comisiones nuacutem 121 de
13122000
Diccionario de la Lengua Espantildeola versioacuten electroacutenica 23ordf Edicioacuten
El-Ouazzani Chahdi L ldquoEl proceso penal hispano-musulmaacuten Competencia iniciacioacuten
y pruebas (Estudio realizado a traveacutes de las fatwas contenidas en el Mirsquoyar de Al
Wansharisi)rdquo Cuadernos de Historia del Derecho nordm13 2006 paacuteginas 221-260
Fernaacutendez T R ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de
Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 194 2014 paacuteginas 209-225
Fliquette Lliso E F El indulto un enfoque juriacutedico-constitucional (Tesis Doctoral)
Universidad Miguel Hernaacutendez Elche 2015
Fuero Juzgo en latiacuten y castellano Madrid Real Academia Espantildeola 1971 Edicioacuten
facsiacutemil de Madrid por Ibarra Impresor de Caacutemara de S M 1815 que reproduce el
Forum Iudicum (del s VII) (Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes)
Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en
Alzaga Villaamil (dir) Comentarios a la Constitucioacuten espantildeola de 1978 t VIII Nueva
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Universitaumltsverlag Wagner 1964
Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
30
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden
Este regreso conduce finalmente a la norma fundante baacutesica que no ha sido establecida
conforme a lo determinado por ninguna otra normardquo 51
En relacioacuten con lo analizado hasta ahora cabe introducir de una forma breve la teoriacutea del
principialismo de Alexy Esta teoriacutea implica que existen en las constituciones dos tipos
de normas las que configuran los poderes del estado y las que los encauzan o limitan En
la segunda categoriacutea se encuentran los derechos fundamentales que pueden entenderse a
su vez mediante dos concepciones como ldquoconstruccioacuten de reglasrdquo o como ldquoconstruccioacuten
de principiosrdquo Si se entienden como reglas son como cualquier otra aunque de mayor
rango pero en la segunda construccioacuten la amplia se produce un ldquoefecto irradianterdquo que
hace que tengan aplicacioacuten ldquoa todos los aacutembitos del derechordquo 52
Esta teoriacutea es relevante pues rescatando la posible incorporacioacuten de la institucioacuten del
indulto a la funcioacuten judicial caminariacuteamos hacia un sistema jurisdiccional que se
contemplariacutea en un marco principialista primando la aplicacioacuten irradiadora de los
diversos principios como el de justicia equidad y utilidad social (los de aplicacioacuten para
la concesioacuten del indulto) sobre las normas concretas a aplicar es decir ponderando53 los
distintos bienes y derechos
El anaacutelisis de los principios pasa por un aspecto fundamental su caraacutecter de conceptos
juriacutedicos indeterminados En palabras de Hart54 ldquola falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de teacuterminos clasificatorios generales en cualquier
forma de comunicacioacuten relativa a cuestiones de hechordquo es decir nuestra forma de legislar
incorpora vaguedades necesarias para una regulacioacuten acorde a nuestra ignorancia de las
posibilidades futuras una ldquotextura abiertardquo que requiere de interpretacioacuten a la hora de
aplicarse
La equidad justicia y utilidad social son los tres principios conceptos juriacutedicos
indeterminados que informan la concesioacuten del indulto y que de transformar la funcioacuten
judicial en principialista seriacutean centrales en eacutel y resultariacutean de aplicacioacuten Por tanto cabe
que nos preguntemos cuaacutendo algo es o no es justo equitativo o uacutetil para la sociedad
51 Kelsen Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Editorial Porruacutea 1991 paacutegina 243 52 Alexy Derechos Fundamentales Ponderacioacuten y Racionalidad en Carbonell M y Garciacutea Jaramillo L El canon neoconstitucional Madrid Editorial Trotta 2010 paacuteginas 108-109 53 Sobre la ponderacioacuten de una forma maacutes amplia consultar Alexy Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid J San Joseacute 2009 54 Hart y Carrioacute (trad) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 2012
31
Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
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Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
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Esta labor interpretativa y de discernimiento es la que de forma constante llevan a cabo
los jueces junto a la individualizacioacuten de la norma
Para analizar estos principios contenidos en la Ley de 1870 se debe remarcar que en la
Constitucioacuten se establecen como valores superiores del ordenamiento la justicia y la
igualdad55 ademaacutes de incluirse distintas menciones a la funcioacuten social o utilidad
puacuteblica56 por lo que la argumentacioacuten de los mismos como eje central de un sistema
judicial principialista resulta maacutes asequible ya que como valores superiores del
ordenamiento ya poseeriacutean el ldquoefecto irradianterdquo del que hablaba Alexy
La pregunta que corresponde realizar ahora es cuaacutel es el origen y legitimacioacuten de estos
principios iquestpueden ser una expresioacuten del Derecho natural Para poder responder a esta
cuestioacuten es necesario realizar una aproximacioacuten al Derecho natural mediante una
concepcioacuten filosoacutefica de la institucioacuten juriacutedica
La base del Derecho natural es la idea de que el Derecho surge de la naturaleza humana
Las distintas concepciones del mismo se han clasificado entre derecho natural ideal y
derecho natural existencial partiendo el primero de la razoacuten y el segundo en el mero
hecho de la existencia del hombre57
A lo largo de la historia el derecho natural ha ido encontrando diversas concepciones y
oriacutegenes Para Platoacuten el origen de las virtudes era la razoacuten y entre estas se encontraba la
justicia que seriacutea un fin en siacute mismo y seriacutea sobre esta sobre la que deberiacutean basarse las
leyes ldquoSi la Ley es la auteacutentica conocedora de la realidad esta deberaacute ser inalterable en
el tiempo porque obedece a la esfera del deber ser y no del ser de ahiacute la afirmacioacuten de
que Platoacuten sentaraacute las bases del Derecho naturalrdquo58 Aristoacuteteles ya identifica una
concepcioacuten de justicia natural inmutable contraponieacutendola a una justicia legal variable
conforme a la voluntad humana59
Con la religioacuten cristiana el origen de la justicia depende y proviene uacutenicamente de la
voluntad divina pasando a depender la filosofiacutea de la teologiacutea Con Santo Tomaacutes ldquola Ley
Natural se identifica asiacute con una obligacioacuten moral aquello que obliga al hombre a actuar
55 Artiacuteculo 11 de la Constitucioacuten Espantildeola 56 Artiacuteculos 332 y 3 de la Constitucioacuten Espantildeola 57 Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material Madrid Aguilar Ediciones 1977 58 Belda Iniesta y Aranda Serna Breve Historia de la Filosofiacutea del Derecho Murcia Iuris Universal Ediciones 2016 paacutegina 47 59 Ibidem paacutegina 56
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de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
10 BIBLIOGRAFIacuteA
Aguado Renedo C Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia
Madrid Civitas Ediciones SL 2001
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y pruebas (Estudio realizado a traveacutes de las fatwas contenidas en el Mirsquoyar de Al
Wansharisi)rdquo Cuadernos de Historia del Derecho nordm13 2006 paacuteginas 221-260
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38
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39
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Waldstein W El Derecho de Gracia en Roma Abolitio Indulgentia Venia Innsbruck
Universitaumltsverlag Wagner 1964
Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
32
de una determinada manera tiene por tanto una relacioacuten estrecha con la razoacuten pues eacutesta
es la que ordena las cosas hacia un determinado fin (que es el bien)rdquo60 A su vez la
doctrina tomista identifica el Derecho Natural con la naturaleza de las cosas derecho que
influiraacute a su vez en el Derecho Positivo y el Derecho de Gentes El siguiente paso en la
concepcioacuten del derecho Natural consiste en la ldquocombinacioacuten de la voluntad como fuente
de Derecho y un componente racional como instrumento para el conocimiento de sus
preceptos Para Grocio el Derecho en sus diversas formas proviene de la voluntad de
Dios o de los hombres es conocido gracias a la razoacuten y tiene en la naturaleza humana su
justificacioacutenrdquo 61
Los siguientes pasos en la teoriacutea del derecho natural tienden a buscar la razoacuten como origen
del mismo Asiacute lo hacen Hobbes Spinoza o Locke recurriendo a su vez a la artificialidad
de un pacto social Montesquieu establece que el origen de la justicia es la naturaleza de
las cosas y sustituye la Ley Natural por su concepto de ldquoJusticia Naturalrdquo62
Para Kant las normas se pueden dividir ldquoen Derecho natural si se basan en principios
establecidos previamente al Derecho y en Derecho positivo si se basan en principios que
emanan de la voluntad del legisladorrdquo63 Kant entiende el derecho natural como un
derecho basado en la razoacuten y en la moral del individuo conforme a principios eacutetico-
morales siendo el hombre fin en siacute mismo y nunca medio64
Aunque esta interpretacioacuten de Kant supone un acercamiento importante hacia la vertiente
principialista la concepcioacuten que propone se encuentra demasiado viciada por el recorrido
histoacuterico del derecho natural tal y como hemos visto asiacute como por el concepto de su
imperativo categoacuterico y las reminiscencias teoloacutegicas que se encuentran en torno la teoriacutea
de derecho natural maacutes purista Las ideas maacutes claacutesicas de dualidad entre una ley eterna y
el derecho positivo no son acertadas para el anaacutelisis que nos compete y se encuentran un
tanto desfasadas para el desarrollo del derecho
Para esto conviene adoptar el punto de vista de Prieto Sanchiacutes 65 ldquoEn la cultura juriacutedica
contemporaacutenea junto a esta revitalizacioacuten del Derecho natural como una especie de Eacutetica
juriacutedica asistimos tambieacuten al renacimiento del Derecho natural entendido de forma maacutes
60 Ibidem paacutegina 89 61 Ibidem paacutegina 108 62 Ibidem 63 Ibidem paacutegina 156 64 Welzel H 1977 Op Cit 65 Prieto Sanchiacutes Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005 paacutegina 311
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estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
10 BIBLIOGRAFIacuteA
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s XII
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novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid
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Muntildeoz Conde F Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015
Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos
IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975 Reproduccioacuten facsiacutemil de la edicioacuten de
Madrid 1805-1807
Peacuterez del Valle C ldquoAmnistiacutea Constitucioacuten y justicia materialrdquo Revista Espantildeola de
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Requejo Pageacutes JL ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo
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33
estricta esto es como una teoriacutea acerca del Derecho positivo (hellip) la conexioacuten necesaria
o conceptual entre el Derecho y la moral la idea de que el Derecho que es no puede
desconectarse por completo del Derecho que debe serrdquo
Esta idea implica un distanciamiento del concepto de Derecho natural claacutesico pasando a
ser una criacutetica un anaacutelisis que lejos de ser la criacutetica externa conforma la moral social o
mayoritaria siendo una suerte de justificacioacuten ideoloacutegica del Derecho positivo perdiendo
en gran medida toda su fuerza criacutetica66
Una vez analizadas las cuestiones teoacutericas de derecho natural cabe al fin ahondar en la
relacioacuten entre el indulto y la filosofiacutea del derecho partiendo de la relacioacuten entre Alexy y
Kant
Seguacuten la concepcioacuten de Kant67 los principios se corresponderiacutean y encarnariacutean el
Derecho natural enlazando con la teoriacutea de Alexy un sistema regido por principios
integrariacutea el Derecho natural aplicando eacutestos por encima de las normas es decir los
tribunales realizariacutean una aplicacioacuten del Derecho natural
Pero como hemos visto la revitalizacioacuten del Derecho natural no obedece bajo las ideas
de Prieto Sanchiacutes a una moral universal sino a la justificacioacuten moral del Derecho
positivo Estas observaciones no encajan con la relacioacuten que se pretende establecer en
cuanto la fuerza del Derecho natural es miacutenima pero esto se debe a que bajo la oacuteptica de
Alexy el sistema que analiza Prieto Sanchiacutes se corresponde con una construccioacuten
normativa En un sistema principialista el derecho entendido como la aplicacioacuten de
principios deja cabida a un Derecho natural acorde a las concepciones kantianas
encontrando en los principios una representacioacuten de una cierta moral universal La
adhesioacuten a las postulaciones kantianas no parece adecuada al resultar casi imposible fijar
en unos principios tan concretos una moral universal
Aun asiacute la figura del indulto puede contemplarse como una suerte de Derecho natural
positivizado Esto hace referencia a que la concesioacuten del indulto cuyo procedimiento se
encuentra regulado tanto a nivel constitucional como a nivel legal incluye la aplicacioacuten
de ciertos principios que pueden definirse como conceptos juriacutedicos indeterminados68
66 Ibidem paacutegina 312 y 313 67 Ademaacutes de la concepcioacuten de Kant para poder desarrollar este apartado se han de aceptar ciertos puntos relevantes respecto a la existencia de una moral que encarnariacutea el derecho natural de forma previa al derecho positivizado de la sociedad 68 Como ya antes hemos observado analizando a Hart
34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
10 BIBLIOGRAFIacuteA
Aguado Renedo C Problemas constitucionales del ejercicio de la potestad de gracia
Madrid Civitas Ediciones SL 2001
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38
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34
que necesitaraacuten de una interpretacioacuten conforme a la moral social del momento es decir
conforme a la idea que presenta Prieto Sanchiacutes sobre el Derecho natural pudiendo
argumentar que el Derecho que debe ser se ve defendido en nuestro derecho positivo
mediante la figura del indulto que mediante los principios de justicia equidad y utilidad
social incluye en nuestro sistema de Derecho positivo una concepcioacuten de justicia
material siendo el enlace ya no soacutelo conceptual entre derecho y moral
Ahora bien la aplicacioacuten del indulto como ya hemos visto es una competencia
discrecional por lo que esta conclusioacuten se presenta de forma bastante inestable estando
la solucioacuten en una procedimentacioacuten que positivice la aplicabilidad de los principios y
de la moral en la ley de forma general
35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
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ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
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pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
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poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
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Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
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en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
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10 BIBLIOGRAFIacuteA
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del Derecho de Carl Schmitt Meacutexico DF Distribuciones Fontamara 1991
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Velasco Perez y una sociedad de abogados del ilustre colegio de esta corte Valladolid
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s XII
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derecho de graciardquo Revista de las Cortes Generales nuacutem 37 1996 paacuteginas 329-342
Lozano Cutanda B ldquoEl indulto y la amnistiacutea ante la Constitucioacutenrdquo en Martiacuten-Retortillo
Baquer S (Coord) Estudios sobre la Constitucioacuten Espantildeola Homenaje al Profesor
Garciacutea de Enterriacutea Tomo II edit Civitas Madrid 1991
39
Martiacutenez Alcubilla M Diccionario de la administracioacuten espantildeola compilacioacuten de la
novisima legislacioacuten de Espantildea en todos los ramos de la administracioacuten puacuteblica Madrid
Augusto Figueroa 1914-1930
Mommsen T Dorado Montero P (trad) El Derecho Penal Romano Madrid La Espantildea
Moderna 1905 (vol I)
Muntildeoz Conde F Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 2015
Noviacutesima Recopilacioacuten de las Leyes de Espantildea mandada formar por el sentildeor don Carlos
IV Madrid Boletiacuten Oficial del Estado 1975 Reproduccioacuten facsiacutemil de la edicioacuten de
Madrid 1805-1807
Peacuterez del Valle C ldquoAmnistiacutea Constitucioacuten y justicia materialrdquo Revista Espantildeola de
Derecho Constitucional Nuacutem 61 2001 paacuteginas 187-206
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Prieto Sanchiacutes L Apuntes de teoriacutea del Derecho Madrid Editorial Trotta 2005
Requejo Pageacutes JL ldquoAmnistiacutea e indulto en el constitucionalismo histoacuterico espantildeolrdquo
Revista Electroacutenica de Historia Constitucional nuacutem 2 2001
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Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
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35
9 CONCLUSIONES
A traveacutes del presente trabajo se ha analizado la figura del indulto a traveacutes de su concepto
y naturaleza su historia y regulacioacuten el encaje constitucional de la institucioacuten control
regulaciones en derecho comparado y una breve valoracioacuten iusfilosoacutefica
El indulto constituye una de las formas de extincioacuten de la responsabilidad penal una vez
que la condena ya ha sido dictada concedido por razones de justicia equidad o utilidad
puacuteblica Implica a su vez el ejercicio del derecho de gracia que durante siglos ha tenido
su fuente en la figura divina manifestaacutendose en el monarca soberano La explicacioacuten de
la figura como se ha observado puede fundamentarse en el ius non puniendi al ser el
estado el titular del ius puniendi
Con el traslado de la soberaniacutea a los individuos y la construccioacuten del estado moderno el
ejercicio del derecho corresponde al poder ejecutivo en ocasiones actuando en su
concesioacuten el jefe de estado Durante la evolucioacuten de la institucioacuten juriacutedica se han
observado distintos aspectos de la misma su perfilamiento y distincioacuten de otras figuras
graciables como la amnistiacutea o el indulto general o su prohibicioacuten a distintos colectivos
o presos ademaacutes de la continua alternacioacuten entre la prohibicioacuten y concesioacuten de su
vertiente general
La regulacioacuten del indulto en Espantildea cristalizoacute en la Ley del Indulto de 1870 que con
pocas reformas ha llegado a nuestros diacuteas pasando por distintos regiacutemenes y diversas
constituciones En definitiva una legislacioacuten con casi ciento cincuenta antildeos con reformas
poco relevantes que en poco o en nada han adecuado la ley a la realidad actual Sobre
esta regulacioacuten poco se puede concluir maacutes que lo ya expuesto como anaacutelisis de la
misma
En cuanto al encaje constitucional se debe concluir que el indulto es una figura
excepcional cuya existencia refleja contradicciones en cuanto a principios fundamentales
del estado de derecho La participacioacuten del rey en el procedimiento es obligada para el
mismo sin tener responsabilidad alguna debiendo acudir a la figura del refrendo
Mientras que la figura del indulto como reminiscencia de las facultades absolutas del
monarca en el Antiguo Reacutegimen es discutible que sea eacuteste quien hoy en diacutea firme el Real
Decreto que concede el indulto es a todas luces un remanente del absolutismo Las
36
facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
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desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
10 BIBLIOGRAFIacuteA
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y pruebas (Estudio realizado a traveacutes de las fatwas contenidas en el Mirsquoyar de Al
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Fernaacutendez T R ldquoSobre el control jurisdiccional de los decretos de indultordquo Revista de
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Gallego Anabitarte y Menendez Rexach Artiacuteculo 97 ndash Funciones del Gobierno en
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Imprenta SA Madrid 1998
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Welzel Introduccioacuten a la Filosofiacutea del Derecho derecho natural y justicia material
Madrid Aguilar Ediciones 1977
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facultades del monarca en la figura por otra parte son meramente presenciales por lo
que su participacioacuten es poco maacutes que simboacutelica y representativa El anaacutelisis del indulto
en los ordenamientos cercanos al espantildeol nos indica que el Jefe de Estado en algunos
ordenamientos tiene una participacioacuten mucho mayor como en Francia donde la decisioacuten
del presidente de la Repuacuteblica es vinculante
Esta potestad del poder ejecutivo estaacute sujeta al control tanto judicial como parlamentario
Sin embargo tal y como se ha analizado la discrecionalidad en las facultades de gobierno
que ostenta el Consejo de Ministros ofrece un muy pobre control parlamentario y una
exigencia de responsabilidad casi nula
En cuanto al control judicial el Tribunal Supremo ha indicado que se debe incluir en los
Reales Decretos de concesioacuten de indulto la argumentacioacuten en torno a los principios que
vertebran la misma los de justicia equidad o utilidad social lo que permite un control
maacutes exhaustivo al incluir a su vez el tradicional control por parte de la Jurisdiccioacuten
Contencioso-Administrativa sobre el procedimiento y la forma de la concesioacuten
Las aproximaciones filosoacuteficas al concepto permiten concluir que la figura del indulto
representa una positivizacioacuten de principios seguacuten la concepcioacuten de los derechos
fundamentales incorporando al sistema una concepcioacuten revisada sobre el Derecho natural
en su fase actual de revitalizacioacuten El indulto incorpora los principios de justicia y
equidad es decir valores que no se encuentran definidos por lo que se ha de recurrir a
su interpretacioacuten para poder encontrar la definicioacuten conforme al caso concreto Su
valoracioacuten se ha de realizar conforme a la moral social del momento pretendiendo una
flexibilizacioacuten del ordenamiento que por siacute mismo puede no lograr
No obstante se debe tener en cuenta que la facultad sobre la concesioacuten es discrecional y
que la motivacioacuten en caso de denegacioacuten auacuten no ha sido indicada como debida por el
Tribunal Supremo lo que no obsta para que el indulto pueda considerarse un punto de
entrada del Derecho natural en el ordenamiento positivo corrigiendo condenas
desproporcionadas o inaplicando leyes injustas
37
10 BIBLIOGRAFIacuteA
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