EL INTERÉS LEGÍTIMO DEL BÍGAMO EN LA NULIDAD DE SU MATRIMONIO

A LA LUZ DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: UN

ANÁLISIS FUNDAMENTALISTA DE LA CUESTIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Con fecha 25 de noviembre del año 2005, el Segundo Juzgado de Familia de

Huancayo, del Distrito Judicial de Junín emite la Sentencia Nro. 308– 2005-

CSJJU/PJ sobre nulidad de matrimonio por bigamia. Lo particular de esta

resolución reside en el hecho de que, es el propio bígamo, el que interpone la

demanda de nulidad; como consta en su tercer considerando:“(…) en cambio

cuando el primer matrimonio está vigente rige el principio de que la pretensión

puede ser ejercida por todos los que tengan legítimo interés incluso por el propio

bígamo (…)”.Y lo problemático, surge si consideramos que en el proceso se ha

acreditado la mala fe del bígamo demandante; como se constata de la propia

sentencia que a su letra prescribe lo siguiente: “(…) estando a lo expuesto por la

propia actora quien tenía conocimiento de su condición civil de casada y pese a

ello volvió a casarse, por lo tanto no puede presumirse que actuó de buena fe

(…)”. Es decir, estamos ante una causa civil donde el propio bígamo – a pesar de

su mala fe – tiene legitimidad para demandar nulidad de su matrimonio.

Lo dicho en supra, conlleva a aquellos que nunca se plantearon la cuestión – de si

tiene o no legitimidad el bígamo - como también a aquellos que ya han fijado a

priori su posición en forma negativa, afianzados en el principio por el cual “nadie

puede beneficiarse de su propia torpeza, o en forma extensiva en su propio dolo",

en adelante nemo auditur , a detenerse en el camino constructivo de la dogmática

Civil, al cual el Doctor Mario Castillo Freyre nos invita a caminar (CASTILLO

FREYRE, 2010: 43), para cuestionar, problematizar, analizar y arribar a

conclusiones que coadyuven al fortalecimiento de las instituciones del Derecho

Civil, a partir de un estudio que se enmarca dentro de un paradigma principialístico

- constitucional; paradigma, que defendemos, por serla más coherente con los

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fines de fortalecimiento de nuestras instituciones del Derecho Civil frente a

espejismos morales y corrientes pseudo “redimensionistas e innovativas”; así

como, por ser una alternativa democrática de contención de la actividad

discrecional del Estado, para evitar arbitrariedades en el ejercicio del poder

(BOTERO, 2005: 32)

De este modo, nos proponemos desarrollar el quid del asunto guiados por el

devenir histórico que siguió la presente investigación; comenzando por la

descripción del material jurídico Nacional y del Derecho Comparado (este último,

como antecedente, mas no como fundamentación de la posición adoptada en este

trabajo) respecto de la cuestión bajo estudio; seguidamente se hará un análisis

dogmático de la categoría jurídica del legítimo interés fundamentados en la

doctrina “naciente”; luego se realizará un análisis dogmático y hermenéutico de

nuestro ordenamiento jurídico y constitucional (en materia del matrimonio)

teniendo como objeto concretizar toda la dogmática civil actual del interés legítimo

en el caso específico del bígamo, para verificar su coherencia con los Principios

Generales del Derecho, en especial con los contenidos en nuestra Constitución

Política. Y por último, se precisara la funcionalidad del principio nemo auditur en

materia de nulidad matrimonial.

Ahora bien, es conveniente delimitar el ámbito de la presente investigación;

circunscribiéndola únicamente en el régimen de nulidad del matrimonio, en el

supuesto hecho de bigamia, sin ningún tipo de alteración de las circunstancias

constitutivas del mismo. Así, se excluye, cualquier extensión de los resultados a

que se arriben en este trabajo, a supuestos fácticos de anulabilidad o a otros

supuestos facticos configuradores de nulidad matrimonial; esto debido a la deuda

de rigurosidad que se debe tener presente en toda investigación.

1. MATERIAL JURÍDICO DEL DERECHO PERUANO SOBRE LA CUESTIÓN

a) En cuanto a la Legislación.- De un análisis sistemático de nuestro Código

Civil sobre el régimen de invalidez matrimonial, podemos advertir que la

nulidad y la anulabilidad (entendidas como sanciones de ineficacia) tienen Página 2

distinta justificación; en el primero, es justificado por un vicio sustancial que

afecta valores e instituciones muy apreciables para la conciencia colectiva;

en el segundo, es justificado por la existencia de un vicio cualitativamente

menos significativo para aquella. Estos fundamentos son los que

determinan que sus diferencias se concreticen en las siguientes cuestiones:

Respecto de legitimados: en la nulidad tienen legitimidad todos

aquellos que acrediten tener legítimo interés, además del Ministerio

Público y el Juez. (art. 275 del C.C.); en la anulabilidad, solo el

cónyuge perjudicado. (art. 277)

Respecto de la caducidad del ejercicio de la acción: en la nulidad, no

caduca (art. 276 del C.C.); en la anulabilidad, el plazo de caducidad

es de un año (art. 277).

Lo anterior es relevante para dejar por sentado dos cosas: primero, que

existen en cada uno de los incisos 1,2 y 3 del art. 274 dos supuestos de

hecho, uno configurador de nulidad y el otro de anulabilidad. Es decir, es

nulo el matrimonio del enfermo mental (inc. 1), sordomudo, ciego sordo y

ciego mudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable

(inc. 2) y del casado (inc. 3). Por lo tanto, son legitimarios todos aquellos

que acrediten tener un legítimo interés y el ejercicio de la acción no caduca.

Pero en el caso de que este enfermo mental (inc. 1) recobre la plenitud de

sus facultades o este sordomudo, ciego sordo o ciego mudo que no puede

expresar su voluntad de manera indubitable, aprenda a expresar su

voluntad sin dejar dudas (inc. 2); o que el primer matrimonio del casado se

disuelva por nulidad, por divorcio o por muerte del primer cónyuge (inc. 3);

estaremos en casos evidentes de anulabilidad; porque el vicio deja de ser

sustancial para la sociedad - fenomenológicamente ya no existe vicio -; y

son estas circunstancias fácticas las que en puridad configuran la

anulabilidad; además, constatada por el plazo de caducidad de un año y la

legitimidad reconocida solo para el cónyuge perjudicado (art. 275 y 276).

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Segundo, que las normas del régimen de nulidad matrimonial no hacen una

referencia directa1, ya sea en sentido negativo o positivo, sobre la

legitimidad del bígamo; sino que nos remite a una construcción jurídica:

legítimo interés, como presupuesto material necesario para peticionar

nulidad de su matrimonio.

b) De otro lado, en la Doctrina Nacional.- solo encontramos al doctor Alex

Plácido Vilcachagua, quien sostiene que “respecto de la legitimidad para

ejercitar la pretensión de invalidez del matrimonio (…) la regla del nemo

auditor, vale decir, el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en

el régimen de invalidez del matrimonio; por lo que, pueden ejercitar la

pretensión cualquiera de los cónyuges y no sólo el cónyuge que ignoró la

existencia del impedimento” (PLACIDO, 2001: 78). Si bien es cierto,

fundamenta su posición, pero lo hace en base a una ligera inferencia del

art. 274 y 275 del C.C., lo cual no satisface las expectativas cognitivas del

problema; careciendo su fundamentación contenido argumental sólido por

recurrir a clichés o slogans jurídicos como orden público para dar respuesta

a interrogaciones dogmáticas que requieren concreticidad.

c) Finalmente, en la Jurisprudencia.- encontramos que el Segundo juzgado

de Huancayo por motivo de la Causa civil Nº 2004- 02740-1501-JR-FA-02,

en la Sentencia Nro. 308- 2005- CSJJU/PJ (Sentencia adjunta en anexos)

1 Sin embargo, parecería que el art. 274 inc. 9 permite deducir que el bígamo no puede peticionar la nulidad de su matrimonio, pues este articulo expresamente prohíbe al cónyuge conocedor del vicio (la incompetencia del funcionario) – situación análoga al bígamo - accionar la nulidad; pero esto, es inconsecuente e imposible jurídicamente, debido a que se tratan de normas sancionadoras que restringen derechos, por lo cual, no se pueden aplicar por analogía (art. IV T.P del C.C.) a supuestos semejantes en su hipótesis (bigamia). Permitirlo sería contrario al precepto constitucional de la libertad personal (art. 2 inc. 24 apartado a) y al sistema filosófico sustentador del Derecho Privado: mientras que la analogía busca expandir el campo de aplicación (que implica restricción de la libertad); el art. IV del T.P. busca reducir dicha afectación de la libertad en el caso de nulidad matrimonial. Del mismo modo, con el art. 335 del C.C., su aplicación es impedida por la prohibición expresa del art. IV T.P del C.C. además imposible jurídicamente por principios subyacentes en materia de separación y divorcio y en materia de nulidad, que de por si son excluyentes. Y por último, el art. 278 y 279 no determinan quienes son los legitimados, sino el carácter personal de las acciones del legitimado.

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se pronuncia en sentido positivo sobre la cuestión. También tenemos a la

sentencia N° 1025 – 93 de la sala civil de la Corte Suprema que, sin

embargo, se refiere al pedido de conversión de la separación de cuerpos

por causal en divorcio, hecho por el cónyuge culpable, sus fundamentos

son válidos también para discernir la cuestión del bígamo.

2. MATERIAL JURÍDICO DEL DERECHO COMPARADO SOBRE LA

CUESTIÓN

a) En cuanto a la Legislación Comparada (sistema Romano Germánico).-

La legislación extranjera se ha pronunciado respecto de la legitimidad del

bígamo en la nulidad de su matrimonio en sentido positivo. Verbigracia, en

la legislación Mexicana el artículo 248 establece.- El vínculo de un

matrimonio anterior, existente al tiempo de contraerse el segundo, anula

este, (…). La acción que nace de esta causa de nulidad puede deducirse

por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos herederos y por los

cónyuges que contrajeron el segundo. Del mismo modo lo hace la

legislación Chilena en el artículo 46 apartado a); la legislación Española el

artículo 74; la legislación Uruguaya en el artículo 200; la legislación

Argentina en el Art. 219; la legislación francesa establece en su artículo

184, entre otras.

b) De otro lado, en la Doctrina Comparada.- Del mismo parecer es la

doctrina Francesa, donde Louis Josserand (JOSSERAND, 1952: 438)

sostiene que: “En todos los casos: su cualidad de interesado no podría

ponerse en duda, en caso de bigamia, los esposos son en número de tres;

cada uno es admitido para alegar la nulidad, hasta el que produjo la

bigamia que va sin duda ninguna a poder invocar su propia falta para

libertarse del segundo lazo en el cual se había comprometido

criminalmente; la regla del nemo auditor propiam turpitudi nema llegans

decae ante las necesidades de orden público;(…)”;G. Ripert y J. boulanger

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(2008: 97) opina en el mismo sentido; igualmente en la doctrina Italiana,

Calogero Gangi (1996: 204); en la doctrina Española, Luis Diez Picazo y

Antonio Gullón (2003: 115);en la doctrina Argentina, Eduardo Zannoni

(1978: 290-291), María Rosa Lorenzo De Ferrando(1973: 505), Augusto

Cesar Belluscio; en la doctrina Chilena, destaca Manuel Somarriva (1963:

91), entre otros.

c) Finalmente, en la Jurisprudencia Comparada.- Tenemos que la

jurisprudencia Chilena establece que “el bígamo puede pedir la nulidad de

su segundo matrimonio invocando que se casó no obstante estar casado.

De lo expuesto hasta el momento, podemos concluir que es necesario realizar un

análisis dogmático del legítimo interés a la luz de la doctrina más autorizada y

contemporánea del concierto jurídico nacional y del Derecho Comparado; debido

a que la legislación peruana no se pronuncia directamente sobre el problema – y

si lo hace, lo hace de manera muy somera, del mismo podemos decir de la

doctrina nacional y comparada cuyos fundamentos tienen por comunidad

caracterizadora la liviandad y escasez de textura argumental.

3. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL LEGÍTIMO INTERÉS

Autorizada doctrina ha denunciado la defectuosa conceptualización y

utilización de esta categoría material (Monroy Gálvez 1994:47; Espinoza

Espinoza 2005: 294; PRIORI POSADA) por parte de la doctrina, legislación y

jurisprudencia civil nacional, pues se la confunde con la legitimidad para obrar,

interés procesal, derecho subjetivo, entre otras. El motivo tal vez sea, porque

esta categoría jurídica ha nacido y se está refinando en el Derecho

Administrativo, lo cual determina que esta noción sea relativamente nueva en

el Derecho Privado. Pero entendemos que esta categoría está adscrita en la

teoría general del derecho y su utilización por el Derecho Civil está justificada

por su función de indagación aguda en los motivos legítimos del ejercicio de

situaciones jurídicas que de otra manera serian arbitrarios (BIGLIAZZI, 1992:

429).

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Así, rescatando la identidad estructural y conceptual del interés legítimo

Bigliazzi la define, como aquella “situación jurídica material de ventaja inactiva

que constituye uno de los extremos de una relación jurídica intersubjetiva,

cuya correlación es de complementariedad con el otro extremo: otra situación

jurídica material de ventaja (derecho subjetivo, derecho potestativo o

potestad); pero siempre, está ultima, tiene la carga de ser ejercidas

discrecionalmente” (BIGLIAZZI, NATOLI, BRECCIA 1992: 452).

Con fines metodológicos desentrañaremos dicha definición, comenzando por

definir una relación jurídica como “una situación en la que se encuentra dos o

más personas, que aparece institucionalizada y orgánicamente regulada como

unidad por el ordenamiento jurídico, que la considera, además, como un

cause idóneo para la realización de una función social merecedora de tutela

jurídica”(DIEZ PICAZO y GULLÓN, 1982: 251).Por tanto, para la existencia de

una relación jurídica es necesario dos requisitos: debe ser entre dos o más

situaciones jurídicas distintas (comprador–vendedor, esposo-esposa) y que

esta relación derive de una hipótesis normativa (compra venta, matrimonio,

etc.).

Respecto de la situación jurídica (material) se entiende como la posición que

un sujeto de derecho asume – por el carácter fungible de aquella - en el

sistema normativo (ESPINOZA, 2005: 78). Dentro de las situaciones jurídicas

se distingue - en función del resultado práctico - las de ventaja (apta para

asegurar a su titular la satisfacción del interés presupuesto de aquella)

(BIGLIAZZI, 1992: 353-354); o de desventaja (solo es un instrumento para

alcanzar el resultado favorable del otro sujeto – que goza de una situación de

ventaja - e implica un sacrificio en favor de este último) (BIGLIAZZI, 1992: Página 7

353-354).Así también, en función de cómo se obtenga tal satisfacción, las

situaciones de ventaja se clasifican en activas (la satisfacción del interés

depende del mismo titular)(BIGLIAZZI, 1992: 356); o inactivas (la satisfacción

depende de factores distintos de su titular)(BIGLIAZZI, 1992: 356). De este

modo, las combinaciones resultantes pueden ser muy variadas, así,

tendremos situaciones de ventaja activa (derecho subjetivo, derecho

potestativo), situaciones de ventaja inactivas (legítimo interés, potestad, la

expectativa), situaciones de desventaja activa (obligación, deber) y situaciones

de desventaja inactiva (la sujeción).Todas aquellas también pueden constituir

los extremos de una relación jurídica correlacionadas por un nexo de

funcionalidad recíproca(BIGLIAZZI, 1992:451-452)(derecho subjetivo –

obligación, etc.) o de complementariedad(BIGLIAZZI, 1992: 451-452) (derecho

subjetivo – interés legítimo, derecho potestativo – interés legítimo, etc.).

Ahora bien, el legítimo interés es aquella situación de ventaja inactiva, ubicada

dentro de una relación jurídica de complementariedad, cuyo opuesto es otra

situación, pero de ventaja activa (derecho subjetivo o derecho potestativo)

donde el titular de esta última debe ejercerla de modo discrecional o prudente.

Así, casos concretos de legítimo interés tenemos por ejemplo (ESPINOZA,

2005: 299, 301): el caso del art. 2 entre la mujer y el presunto padre. Aquí,

podemos notar la diferencia entre el legítimo interés y la legitimidad para

obrar: la primera es el presupuesto material de la segunda , es decir si una

pretensión se sustenta en un derecho subjetivo o un interés legítimo y es

ejercida por su titular, entonces se tiene legitimidad para obrar.

A todo esto, cabe preguntarse si la situación jurídica del bígamo configura un

legítimo interés. Creemos que sí, pues encaja perfectamente dentro de toda la

construcción dogmática de la estructura de aquella. Así, la relación jurídica lo

constituye el segundo matrimonio, el cual está estructurado por dos

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situaciones jurídicas: el bígamo y el segundo cónyuge, y que esta relación

deriva de una hipótesis normativa (art. 233 y 234) regulada orgánica e

institucionalmente como un ente único. Asimismo, constituye un cauce idóneo

para el cumplimiento de las funciones sociales tutelados por el Estado: hacer

vida en común y satisfacción necesidad más íntima del ser humano como es

el aparejamiento de sexos opuestos, procreación de la raza humana, entre

otros. Finalmente, ambas situaciones se complementan necesariamente para

configurar la hipótesis normativa del matrimonio (nexo de

complementariedad).

Sin embargo, al tratarse de una relación jurídica viciada sustancialmente

(bigamia) desde su mismo génesis, el interés presupuesto típico (calificado

por el Derecho) de cada una de las situaciones será la nulidad de dicha

relación. A su vez, esto origina que la situación del segundo cónyuge sea una

de ventaja activa (derecho potestativo) en cuanto aquella le permite, con un

actuar unilateral, un resultado favorable (nulidad), apta para modificar la esfera

jurídica del otro sujeto (bígamo), el cual no podrá oponerse válidamente

(BIGLIAZZI, 1992:353). Evidentemente, para que la situación del bígamo, sea

una de ventaja inactiva, es necesario que el mismo orden jurídico realice un

juicio positivo de valoración (BIGLIAZZI, 1992:353) del interés presupuesto en

función a la situación del bígamo, para la atribución de juricidad. Haciendo la

salvedad que aun cuando se le otorgue juricidad a la situación del bígamo

esta no deja de ser inactiva, por el hecho de que es necesario para la

satisfacción de dicho interés presupuesto: la lesión o amenaza de lesión

(BIGLIAZZI, 1992:362).

Por consiguiente, la cuestión de si tiene o no legitimidad el bígamo en la

nulidad de su matrimonio depende de que su situación jurídica sea -por lo

menos - un legítimo interés (presupuesto material de la legitimidad para obrar);

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y será un legítimo interés si el orden jurídico mediante un procedimiento de

calificación jurídica del interés presupuesto - en función del bígamo -, le

otorga juricidad a través de un juicio positivo de valoración. Tal juicio será

construido teniendo en cuenta que se trata de un caso de apertura

jurisdiccional, es decir donde el juez le atribuirá sentido jurídico (imputación

concreta de contenido: derechos y obligaciones) (RODRIGUEZ GARCÍA,

1948:24) a un caso desprovisto de regulación jurídica expresa. En esta labor

entran en juego los principios y valores jurídicos – especialmente los

constitucionales – que por tiene por función de limitar negativamente el

contenido jurídico que el juez atribuirá.

4. DUCTIBILIDAD DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL ORDEN

JURÍDICO CONSTITUCIONAL EN LA LEGITIMIDAD DEL BÍGAMO

Como se expresó anteriormente, cuando intentamos desentrañar cual es el juicio

valorativo del orden jurídico respecto de la situación del bígamo encontramos que

existe una concurrencia de valores y principios aplicables en el caso,

aparentemente excluyentes, al menos conceptualmente. Por tanto,

determinaremos cuáles son esos principios y valores(BOTERO, 2005: 46)

(material jurídico aplicable), que exige primariamente una valoración del juez, fruto

de una precompresión jurídica (D´ WORKIN, 1988), coherente con el consenso

hipotético de una multitud de jueces racionalmente estandarizados; luego se

realizará un análisis institucional(RODRIGUEZ GARCÍA, 1948:25), es decir un

estudio de los componentes estructurales de la institución jurídica dentro del cual

se enmarcan las relaciones vitales de los sujetos comparecientes del caso

concreto, todo ello a la luz de los valores y principios de la constitución referentes

al caso (criterio topológico).

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En la cuestión bajo estudio obtenemos que, luego del procedimiento anteriormente

descrito, los principios y valores concurrentes en aquel, sean los principios de la

monogamia, del interés social y del abuso del derecho. Pues, por un lado

favorecen la legitimidad del bígamo; y por el otro, el principio de que nadie puede

ampararse en su propio dolo –nemo auditur- (que pereciese fundamentar lo

contrario).

En efecto, es necesario determinar cuáles son los criterios a tomar para lograr esa

deseable aspiración de ponderación, convivencia o concordancia práctica de

valores y principios(PRIORI POSADA, 2009:343), y con ello su funcionalidad en

pro del Derecho como ciencia de la ponderación, al cual Zagrebelski lo denomina

ductilidad, como característica propia de un estado constitucional (PRIORI

POSADA, 2009:344). Así, el criterio racional para determinar una coherencia y

armonía entre los principios y valores aplicables es aquel por el cual tiene por

objeto determinar no sólo la función o disfunción que tales relaciones vitales

representan para la conservación - no desintegración – de la indemnidad

estructural (criterio ontológico) de la institución del matrimonio; sino también para

la conservación de la finalidad (criterio teleológico) que orienta a tal institución

jurídica, en función, a su vez, del mantenimiento y logro de las finalidades del todo

social (la nación). Es decir, debemos determinar si con la atribución al bígamo de

un legítimo interés, mediante un juicio positivo de valoración y como

consecuencia de ello, gozar de legitimidad para demandar la nulidad de su propio

matrimonio – por constituir el presupuesto material de este último,resulta ser

funcional; esto es, contribuye (según los principios y las valoración jurídicas

constitucionales de seguridad, paz social, orden público, justicia, etc.;

constituyentes del sustrato axiológico de los principios aplicables al caso) al

mantenimiento, fortalecimiento y finalidad de la institución jurídico - social en

juego(RODRIGUEZ GARCÍA, 1948:26). A ello nos dirigimos de inmediato.

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De un análisis sistemático de las normas que regulan el divorcio y la nulidad del

acto matrimonial podemos inferir que, en el divorcio existe un matrimonio

perfectamente constituido, sin defecto; por lo cual se hace merecido de toda la

tutela, promoción y protección constitucional del Estado (art. 4 de la Constitución.|

P.P) , ello debido a que se trata de un matrimonio sin defectos estructurales ni

funcionales. Siendo esto así, cuando se demanda el divorcio, el orden jurídico usa

todos los medios e instrumentos que tiene para evitar dicha disolución definitiva.

Verbigracia: en el proceso judicial todos los actos procesales son promovidos a

pedido de parte, nunca de oficio; es posible la reconciliación(incluso después de

la sentencia de separación de cuerpos, más aun, hasta el proceso de divorcio

ulterior, Art 356); la separación de cuerpos(medio que utiliza el Estado para evitar

la ruptura definitiva del matrimonio, pues el demandante y el propio juez puede

cambiar el petitorio de los cónyuges de divorcio a de separación, Art 332, 358); el

ámbito de legitimados se reduce a los cónyuges, pues se reduce solo al cónyuge

que no esté inmerso en la causal (art. 355 vía remisión de los arts. 334 y 335).

Como vemos, en el divorcio el principio del interés social o también denominado

principio de favorecer a las nupcias (PLACIDO, 2001: 78) es su sustento

axiológico; principio que tiene por finalidad exclusiva de evitar, a toda costa, la

ruptura de un matrimonio valido; y para eso utiliza todos los mecanismos a su

alcance.

Por el contrario, en la nulidad el orden jurídico el principio del interés social tiene

una finalidad opuesta al del divorcio; es decir, no utiliza ningún mecanismo jurídico

para evitar su desaparición. Mas bien, Trata de utilizar todo los mecanismos para

desenmascarar estos matrimonios con vicios estructurales. Es por ello que, los

legitimados para demandar la nulidad son los más extensivos posibles: puede

hacerlo el juez de oficio si es manifiesta, el ministerio público y todo aquel que

tenga legítimo interés . Por lo tanto, el principio del interés social amparado por la

constitución (art.4) fundamenta la legitimidad en la nulidad, de tal manera que

otorgarle al bígamo la aptitud de satisfacer su interés presupuesto (nulidad)

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permite que su conducta sea funcional con la institución de la nulidad matrimonial

y con la finalidad de esta: impedir la subsistencia de matrimonios viciados, que

origina un entramado de relaciones precarias. Recordemos que la legitimidad está

en función a la institución que sirve.

Respecto del principio monogámico, demostrar su vigencia en nuestro orden

jurídico es por demás ocioso, pues aquel es sustento y presupuesto institucional

del matrimonio consignado en nuestra Constitución (art. 4), del mismo modo en

nuestro Código Civil (art. 234 y 274 inc. 3). Por lo tanto, el paralelismo, la

contemporaneidad o la simultaneidad conyugal con dos personas distintas es un

fenómeno repudiable y jurídicamente imposible para nuestro orden jurídico. De

esta manera, la juricidad de la situación del bígamo y por ende su legitimidad,

es funcional con el sistema monogámico y con su finalidad: impedir la subsistencia

de dos matrimonios paralelos y sanciona con la ineficacia estructural de

fenómenos que ya lesionaron el sistema monogámico.

En lo referente al principio constitucional del Abuso del Derecho, reconocido como

tal, en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil y en el cuarto párrafo del

artículo 103 de nuestra Constitución Política se puede decir que la doctrina lo ha

definido como un conflicto entre un interés ajeno no tutelado y una norma

jurídica específica(SESSAREGO, citado por ESPINOZA, 2005:297), es decir un

conflicto entre un derecho subjetivo o potestativo y un interés legítimo

(ESPINOZA, 2005:297). Este conflicto se origina cuando en una relación de

complementariedad el titular del derecho potestativo ejerce (hacer o un no hacer)

de manera no discrecional, poniendo en peligro o lesionando el interés legítimo del

otro sujeto de la relación.

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Así, en el matrimonio del segundo cónyuge (titular del derecho potestativo) y del

bígamo (titular del legítimo interés), pareciese que el primero tiene un arbitrio tal

que no se podría configurar de ninguna manera una lesión del interés legítimo del

segundo, pues tiene un amplio margen de actuación lícita; sin embargo,

concordamos con Lina Bigliazzi quien sostiene que es el mismo orden jurídico que

en muchos casos impone límites externos al derecho potestativo, es decir actúan

en el “como” se ejerce aquel(BIGLIAZZI, 1992:434).

En el caso concreto dicho límite lo constituye el legítimo interés del otro sujeto de

la relación (bígamo), donde el orden jurídico ya tiene al menos dos fundamentos

(el principio monogamico y del interés social) por el cual, el juicio valorativo le

otorgara juricidad por su funcionalidad con el sistema jurídico. Además, la lesión

del interés legítimo del bígamo esta dado desde su mismo génesis, es decir desde

la celebración del segundo matrimonio ya existe una lesión al orden jurídico y a

los contrayentes que afecta a ambos por igual, esto justifica la igualdad

constitucional que debería existir en el acceso al proceso.

Finalmente, tal lesión puede concretizarse en una condena a una relación

infructuosa jurídicamente e imposible de reversibilidad; en un estado de

inmovilismo que conlleva necesariamente a un perjuicio a ambos por las confusas

y entramadas relaciones que pueden surgir (patrimoniales, conyugales, filiales,

etc.) y a una situación indefinida y equivoca. También se concretiza en una

instrumentalización de castigo del matrimonio contra el bígamo, cuestión que el

orden jurídico no prevee, y que implica una afectación a la individualidad y libertad

del bígamo, presupuesto para un desarrollo de la personalidad por medio de

instituciones connaturales a aquel de manera digna . De esta manera, se concluye

que no permitir al bígamo demandar nulidad de su matrimonio, configuraría un

abuso del Derecho.

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Por lo tanto, la posibilidad de que la situación del bígamo sea calificada como de

ventaja y, (lo cual implica aptitud para demandar la nulidad), está amparada por la

funcionalidad de ella con los principios de la institución en la cual se enmarca el

caso. Pero aún queda analizar el principio nemo auditur, que es el sustrato y la

concretización de la buena fe; por el cual pareciese ser el fundamento que

excluye la posibilidad de que la situación del bígamo tenga la aptitud para

demandar nulidad de su matrimonio.

5. LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL PRINCIPIO NEMO AUDITUR EN EL

CASO CONCRETO COMO CONCRECIÓN DE LA DUCTIBILIDAD DE LOS

PRINCIPIOS

En principio no estamos de acuerdo con aquella doctrina que busca la primacía

de un principio y la consiguiente exclusión de otros. Por ello, en el caso concreto,

donde existe una concurrencia de principios aplicables (que aparentemente son

excluyentes) se demostrará que tal hecho no existe. En este sentido, el principio

nemo auditor, sí es aplicable al caso, pero no como fundamento de exclusión del

juicio positivo de valoración de la situación del bígamo respecto de su legitimidad

en la nulidad de su matrimonio, sino como un principio que tiene otra finalidad:

impedir que el bígamo acceda a beneficios que se obtendrían con buena fe (nadie

puede ampararse en su propia torpeza para acceder a beneficios de aquel

cónyuge si tuvo buena fe).

Esto fundamenta el artículo 284 del código civil . Donde se considera como un

matrimonio valido disuelto por divorcio (que a pesar de ser una nulidad) si el

cónyuge actuó de buena fe. En términos concretos el bígamo estará impedido del

derecho hereditario y de los gananciales que pueda obtener del cónyuge de buena

fe, entre otros. De esta manera, el principio nemo auditor impide la injusticia y

abuso de quien conoció el vicio, pero no impide la legitimidad de este último,

porque no es su función. Lo contrario conllevaría a un conflicto y declive conjunto

de principios con sustento constitucional.

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Finalmente, atribuir una función de exclusión de legitimidad del bígamo

sustentado en el principio nemo auditor ocasionaría echar por la borda todo la

construcción dogmática y su respectivo desarrollo histórico de extensa data de

instituciones y valores como el sistema monogámico que configura uno de las

bases de la organización jurídica – política de nuestra nación; más aún, si aquella

es fruto y objeto de los imaginarios sociales y de las representaciones

colectivas(legitimarias de todas las construcciones sociales y jurídicas).

6. CONCLUSIONES

• En el orden jurídico nacional no existe norma expresa que prescriba en

sentido negativo o positivo respecto de la legitimidad del bígamo en la nulidad de

su matrimonio, sino que nos remite a una categoría jurídica: el legítimo interés.

• En el concierto jurídico comparado, por el contrario si existe manifestación

expresa en sentido positivo respecto de la cuestión; con un fundamento común

pero de frágil textura argumental: “la conservación del orden público”.

• El orden jurídico le atribuye al bígamo un legítimo interés respecto de la

pretensión de nulidad de su matrimonio.

• Los fundamentos de dicha atribución positiva descasan en la funcionalidad

y coherencia con los principios con sustrato constitucional: monogámico, del

abuso del derecho y del interés social.

• El principio nemo auditor si es aplicable al caso en concreto; sin embargo

su función no es la de exclusión de la legitimidad del bígamo sino como

impedimento de aquel en la obtención de beneficios que solo se le concede al

cónyuge de buena fe.

• La atribución al bígamo de un legítimo interés contribuye al fortalecimiento

del matrimonio, pues permite la vigencia y consolidación del sistema

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monogámico, y es coherente con la finalidad del interés social vigente en el

matrimonio.

7. PROPUESTAS

• Teórico:

Todo análisis hermenéutico, en casos de imprecisión legislativa, e integrativo, en

caso de apertura jurisdiccional, deben hacerse necesariamente a luz de los

principios y valores constitucionales, en pro de un control constitucional de las

instituciones del derecho privado, teniendo en cuenta los imaginarios sociales y

las representaciones colectivas de la sociedad.

• Práctico:

Proponemos una redacción del artículo 275 del Código Civil que permita

precisar de manera expresa la legitimidad de cualquiera de los cónyuges, incluso

el bígamo.

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8. BIBLIOGRAFÍA

1. BELLUSCIO CESAR, Augusto, Manual de Derecho de Familia, tomo I, 7º

edición, edit. ASTREA, Buenos Aires, 2002

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16. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. “Derecho de Familia” Santiago:

Editorial Nascimento. 1963,

17. ZANNONI, Eduardo. “Derecho Civil. Derecho de Familia”. Tomo I. Editorial

Astrea. Buenos Aires.

9. ANEXO

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