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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO El levantamiento del velo societario, relativiza la responsabilidad limitada por las obligaciones sociales de los socios en las compañías de corte capitalista, en el Ecuador y específicamente en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016 Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADO Autor: Rodríguez Delgado Jairo David Tutor: Msc. Dr. Víctor Aníbal Cevallos Vásquez Quito, noviembre 2017
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El levantamiento del velo societario, relativiza la responsabilidad limitada por
las obligaciones sociales de los socios en las compañías de corte capitalista, en el
Ecuador y específicamente en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADO
Autor: Rodríguez Delgado Jairo David
Tutor: Msc. Dr. Víctor Aníbal Cevallos Vásquez
Quito, noviembre 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Rodríguez Delgado Jairo David, en calidad de autor y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación: El levantamiento del velo
societario, relativiza la responsabilidad limitada por las obligaciones sociales de
los socios en las compañías de corte capitalista, en el Ecuador y específicamente
en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016, modalidad presencial, de
conformidad con el art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL
DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor
de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no
exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la
normativa citada.
Asimismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma
de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
_________________________
Rodríguez Delgado Jairo David
C.C.: 1716799117
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
A Dios por concederme sabiduría y paciencia
para no desistir jamás.
A mis adorados y ejemplares padres, Marco
Vinicio Rodríguez y Ruth Cecilia Delgado por
su apoyo incondicional además de ser el fiel
ejemplo de que el amor verdadero existe a
pesar del tiempo y las incidencias.
A mis amados hermanos, en primer lugar,
Marco Vinicio al cual le hice una promesa de
vida ¡lo logramos hermano!; en segundo lugar,
Christian Andrés por ser mi compañero de
aventuras y canchas; y en último lugar,
Gonzalo Daniel por ser la alegría del hogar.
Rodríguez Delgado Jairo David
v
AGRADECIMIENTO
Infinitamente agradecido con mis padres y hermanos por el apoyo incondicional que
me han brindado en cada etapa de mi vida, siendo maestros y amigos en mi diario
andar; un agradecimiento especial para mi señora madre, mujer virtuosa y
emprendedora que a pesar de todas las dificultades, siempre ha sabido llevarme de la
mano para poder culminar mi carrera universitaria, por eso y mucho más viviré
perpetuamente en deuda contigo.
A mi alma mater, la gloriosa Universidad Central del Ecuador por ser la cuna de
grandes profesionales; y a mi amada Facultad de Jurisprudencia por infundir valores y
conocimiento en miles de personas que buscan culminar su carrera profesional; por
otro lado un agradecimiento personal al Doctor Víctor Aníbal Cevallos Vásquez quien
colaboró con tanto ahínco y dedicación en la elaboración del presente trabajo de
investigación jurídica aportando su experiencia y sapiencia.
A los docentes, amigos, familiares y en general al resto de personas que han pasado
por mi vida de una manera espontánea o se han quedado para mejorarla.
¡Gracias totales! G.C. 20/09/1997
Rodríguez Delgado Jairo David
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
©DERECHOS DE AUTOR .................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN................... iii
DEDICATORIA ..................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS .................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS .............................................................................................. xi
LISTA DE GRÁFICOS ......................................................................................... xii
LISTA DE ANEXOS ........................................................................................... xiii
LISTA DE CUADROS ........................................................................................ xiv
RESUMEN ............................................................................................................ xv
ABSTRACT ......................................................................................................... xvi
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ........................................................................................................... 3
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................... 3
1.1. Antecedentes del problema ........................................................................ 3
1.2. Formulación del problema ......................................................................... 5
1.3. Descripción del problema .......................................................................... 5
1.4. Preguntas directrices ..................................................................................... 8
1.5. Objetivos ....................................................................................................... 9
1.5.1. Objetivo General. ................................................................................... 9
1.5.2. Objetivos Específicos. ............................................................................ 9
1.6. Justificación ................................................................................................ 10
CAPÍTULO II ........................................................................................................ 13
MARCO TEÓRICO .............................................................................................. 13
2.1. Antecedentes de la investigación ................................................................ 13
2.2. Marco teórico .............................................................................................. 14
TÍTULO I .............................................................................................................. 16
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN LA LEGISLACIÓN Y
JURISPRUDENCIA ECUATORIANA .................................................................... 16
1.1. Definición del problema y antecedentes del levantamiento del velo
societario ................................................................................................................ 16
vii
1.1.1. Definición legal del levantamiento del velo societario. ................... 19
1.1.2. Proceso de inoponibilidad de la persona jurídica ............................. 21
1.1.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia actual Corte Nacional
de Justicia. ……………………………………………………………………...23
1.1.3.1. Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia. .... 23
1.1.3.1.1. Casación de un trámite no societario, en el que está de por
medio el Sindicato General de Choferes Profesionales de la provincia del
Guayas. ……………………………………………………………………23
1.1.3.1.2. Casación sobre el levantamiento del velo societario............. 25
1.1.3.1.3. Casación con aplicación de la figura jurídica de levantamiento
del velo societario. ....................................................................................... 28
1.1.3.2. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia. ………………………………………………………………………32
1.1.3.2.1. Casación con aplicación de la figura jurídica de levantamiento
del velo societario. ....................................................................................... 32
1.2. Compañías de corte capitalista ................................................................ 34
1.2.1. Definición y clasificación. ................................................................ 34
1.2.2. Compañía de Responsabilidad Limitada. ......................................... 36
1.2.2.1. Definición. ................................................................................... 36
1.2.2.2. Origen. ......................................................................................... 39
1.2.3. Sociedad Anónima. .............................................................................. 39
1.2.3.1. Definición. ................................................................................... 39
1.2.3.2. Origen. ......................................................................................... 42
1.3. Fraudes, abusos o vías de hecho cometidos a nombre de las compañías de
corte capitalista ....................................................................................................... 43
1.3.1. Análisis de estas causales legales del levantamiento del velo
societario. ………………………………………………………………………43
1.3.1.1. Fraudes......................................................................................... 44
1.3.1.2. Abusos. ........................................................................................ 45
1.3.1.3. Vías de hecho............................................................................... 46
TÍTULO II ............................................................................................................. 47
PERSONA JURÍDICA .......................................................................................... 47
2.1. Definición ................................................................................................... 47
2.2. Origen ......................................................................................................... 50
viii
2.3. Personalidad jurídica .................................................................................. 52
2.4. Regulación en el ámbito local sobre esta figura jurídica ............................ 54
TÍTULO III ............................................................................................................ 63
RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LOS SOCIOS Y ACCIONISTAS POR
LAS OBLIGACIONES SOCIALES ......................................................................... 63
3.1. Responsabilidad limitada de los socios y accionistas por las obligaciones
sociales frente a terceros en las compañías de corte capitalista ............................. 63
3.2. Responsabilidad ilimitada de los socios en las compañías de corte
personalista por las obligaciones sociales .............................................................. 65
3.3. ¿Inseguridad jurídica por el levantamiento del velo societario? ................ 68
3.4. Legislación Comparada sobre el levantamiento del velo societario,
específicamente de España y Argentina. ................................................................ 71
3.4.1. Jurisprudencia de España. .................................................................... 71
3.4.2. Jurisprudencia Argentina. .................................................................... 78
2.3. Marco legal ................................................................................................. 82
2.4. Marco referencial ........................................................................................ 83
2.4.1. Jurisprudencia Internacional (España-Yagüez) y (Argentina- Zárate). 83
2.5. Marco conceptual ........................................................................................ 86
2.6. Estado de la situación actual del problema ................................................. 89
2.7. Idea a defender o pregunta de investigación ............................................... 90
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 91
METODOLOGÍA ................................................................................................. 91
3.1. Determinación de los métodos a utilizar.................................................. 91
Método Inductivo. .......................................................................................... 91
Método Deductivo.......................................................................................... 91
3.2. Diseño de la Investigación ....................................................................... 92
3.3. Población y Muestra ................................................................................ 93
Población. ....................................................................................................... 93
Muestra........................................................................................................... 93
3.4. Técnicas e Instrumentos de Investigación ............................................... 96
Técnicas de Investigación. ............................................................................. 96
3.4.1.1. Observación de Campo. ................................................................ 96
Instrumentos de la Investigación. ................................................................... 96
3.4.1.1. Encuesta. ...................................................................................... 96
ix
3.4.1.2. Entrevista. .................................................................................... 97
3.5. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ........................................... 97
3.6. Definición de variables ............................................................................ 97
Variable independiente. ................................................................................. 97
Variable dependiente. ..................................................................................... 97
3.7. Operacionalización de variables .............................................................. 98
3.8. Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos .................................... 100
Proceso Manual. ........................................................................................... 100
Proceso Electrónico...................................................................................... 100
3.9. Análisis y Resultados ............................................................................. 101
Análisis bibliográfico. .................................................................................. 101
Análisis Normativo. ..................................................................................... 101
Análisis Cualitativo. ..................................................................................... 101
Análisis Cuantitativo. ................................................................................... 101
CAPÍTULO IV .................................................................................................... 102
DISCUSIÓN ........................................................................................................ 102
4.1. Entrevistas a expertos ............................................................................... 102
4.2. Análisis de datos ....................................................................................... 109
4.3. Análisis e interpretación de los resultados obtenidos en las encuestas
efectuadas a personas de 50 Compañías de Responsabilidad Limitada y 50
Compañías Anónimas ........................................................................................... 113
4.4. Conclusiones y Recomendaciones ............................................................ 123
CAPÍTULO V ..................................................................................................... 128
PROPUESTA ...................................................................................................... 128
5.1. Datos informativos ................................................................................. 128
5.1.1. Título. ................................................................................................. 128
5.1.2. Identificación ..................................................................................... 128
5.1.3. Localización ....................................................................................... 128
5.2. Justificación ............................................................................................. 129
5.3. Objetivos ................................................................................................... 130
5.3.1 Objetivo General ................................................................................. 130
5.3.2 Objetivos Específicos .......................................................................... 130
5.4 Beneficiarios .............................................................................................. 131
5.4.1. Beneficiarios directos ......................................................................... 131
x
5.4.2. Beneficiarios indirectos ...................................................................... 131
5.5. Descripción de la Propuesta ...................................................................... 132
5.6 Factibilidad ................................................................................................ 133
5.7 Financiamiento .......................................................................................... 134
5.8 Resultados esperados ................................................................................. 134
5.9. Desarrollo de la propuesta ........................................................................ 135
5.10. Recursos humanos .................................................................................. 146
5. 11. Recursos técnicos ................................................................................... 146
5.12. Recursos materiales ................................................................................ 147
5.13. Recursos financieros ............................................................................... 147
5.14. Cronograma de actividades ..................................................................... 148
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 151
ANEXOS ............................................................................................................. 158
xi
LISTA DE TABLAS
Tabla No. 1. Beneficio de constituir una compañía de comercio ............................ 113
Tabla No. 2. Excesiva intervención estatal .............................................................. 114
Tabla No. 3. Nivel de control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros
.................................................................................................................................. 115
Tabla No. 4. Responsabilidad ilimitada ................................................................... 116
Tabla No. 5. Seguridad jurídica o justicia ................................................................ 117
Tabla No. 6. Abuso de la personalidad jurídica ....................................................... 118
Tabla No. 7. Vías a utilizar ...................................................................................... 119
Tabla No. 8. Mayor control “ex ante” ...................................................................... 120
Tabla No. 9. Mayor control “ex post” ...................................................................... 121
Tabla No. 10. Solución para el problema ................................................................. 122
xii
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico No.1. Beneficio de constituir una compañía de comercio ..................... 113
Gráfico No.2. Excesiva intervención estatal ....................................................... 114
Gráfico No.3. Nivel de control de la Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros ..................................................................................................................... 115
Gráfico No.4. Responsabilidad ilimitada ............................................................ 116
Gráfico No.5. Seguridad jurídica o justicia ......................................................... 117
Gráfico No.6. Abuso de la personalidad jurídica ................................................ 118
Gráfico No.7. Vías a utilizar ............................................................................... 119
Gráfico No.8. Mayor control “ex ante” ............................................................... 120
Gráfico No.9. Mayor control “ex post” ............................................................... 121
Gráfico No.10. Solución para el problema .......................................................... 122
xiii
LISTA DE ANEXOS
Anexo No. 1 Cuestionario de entrevista No. 1......................................................... 158
Anexo No. 2 Cuestionario de entrevista No. 2......................................................... 159
Anexo No. 3 Formulario de encuesta ....................................................................... 160
Anexo No. 4 Oficio a la Biblioteca de la Corte Nacional de Justicia ...................... 162
Anexo No. 5 Respuesta a la solicitud realizada en la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros .................................................................................................... 168
xiv
LISTA DE CUADROS
Cuadro No. 1 Determinación de la población ....................................................... 94
Cuadro No. 2 Operacionalización de variables. .................................................... 98
Cuadro No. 3 Recursos humanos ........................................................................ 146
Cuadro N. 4 Recursos técnicos ............................................................................ 146
Cuadro No. 5 Recursos materiales ...................................................................... 147
Cuadro No. 6 Recursos financieros ..................................................................... 147
Cuadro N. 7 Cronograma de actividades ............................................................. 148
xv
TEMA: El levantamiento del velo societario, relativiza la responsabilidad limitada por
las obligaciones sociales de los socios en las compañías de corte capitalista, en el
Ecuador y específicamente en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016.
Autor: Jairo David Rodríguez Delgado
Tutor: Msc. Dr. Víctor Cevallos Vásquez
RESUMEN
El levantamiento del velo societario es la figura jurídica contemplada en el art. 17 de
la Ley de Compañías reformada por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y
Optimización del Sector Societario y Bursátil, aplicable cuando se detecte: fraudes,
abusos o vías de hecho a nombre de las compañías de comercio; en cuyo caso la
consecuencia jurídica es que se desestima la personalidad jurídica de la misma y
relativiza la garantía de responsabilidad limitada de los socios o accionistas frente a
las obligaciones sociales en las compañías de comercio de corte capitalista, creando
según un sector de opinión inseguridad jurídica y contrariando claramente su voluntad
plasmada en el contrato de compañía, pues a los responsables de los abusos o vías de
hecho se les atribuye responsabilidad ilimitada frente a las obligaciones de la
compañía.
PALABRAS CLAVE: LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO /
COMPAÑÍAS DE CORTE CAPITALISTA / RELATIVIZACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LAS OBLIGACIONES SOCIALES /
PERSONAS JURÍDICAS / GARANTÍA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA /
OBLIGACIONES SOCIALES.
xvi
TITLE: Lifting the corporate veil relativizes limited liability over the social
obligations of partners in capitalist companies, in Ecuador and specifically in the
Metropolitan District of Quito, in the year 2016.
Author: Jairo David Rodríguez Delgado
Tutor: Msc. Dr. Víctor Cevallos Vásquez
ABSTRACT
Lifting the corporate veil is a legal figure contemplated in art. 17 of the Companies
Act reformed by the Organic Law for the Strengthening and Optimization of the
Corporate and Stock Trade Sector, and it is applicable when there is evidence of fraud,
abuses, or unlawful conduct on part of the company. In these cases, the legal
consequence is the dismissal of the legal personality of the company and the
relativization of the guarantee of limited liability of partners and shareholders against
the social obligations of capitalist trade companies. This, according to one sector of
opinion, creates legal uncertainty and clearly violates the will of partners as depicted
in the company contract, as those responsible for the abuses or wrongdoings are
attributed limited liability with respect to the obligations of the company.
KEYWORDS: LIFTING THE CORPORATE VEIL / CAPITALIST COURT
COMPANIES / RELATIVISATION OF PARTNERS 'LIABILITY FOR SOCIAL
OBLIGATIONS / LEGAL PERSONS / LIMITED WARRANTY OF LIABILITY /
SOCIAL OBLIGATIONS.
1
INTRODUCCIÓN
La figura jurídica del levantamiento del velo societario proviene del derecho
anglosajón del common law; posteriormente pasó a legislarse en los demás países
conforme a la jurisprudencia proveniente de Inglaterra y Estados Unidos de
Norteamérica, llegando así a instaurarse en el Derecho positivo ecuatoriano esta figura
jurídica, y, según afirma un sector de la doctrina y varios juristas se crea inseguridad
jurídica, pues el levantamiento del velo societario, tras detectarse fraudes, abusos o
vías de hecho cometidos a nombre de la compañía, da lugar a la relativización de la
garantía de la responsabilidad limitada que la ley de la materia otorgó a los accionistas
o socios por las obligaciones sociales.
A esta figura jurídica se la conoce también como inoponibilidad de la personalidad
jurídica y en el Ecuador se encuentra insertada en la Ley de Compañías, en el artículo
17, que fue reformado el 20 de mayo de 2014 por la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, figura jurídica que
permite que un juez de lo civil mediante sentencia judicial (evacuado mediante
procedimiento ordinario), tras detectarse: fraudes, abusos o vías de hecho, desestime
la personalidad jurídica de una compañía de comercio, atribuyendo a los socios o
accionistas responsabilidad ilimitada por las obligaciones de la compañía; rompiendo
el principio de autonomía patrimonial de la misma; además de relativizar la garantía
de la responsabilidad limitada de los socios en las compañías de corte capitalista, en
tal virtud es importante tomar en cuenta que a pesar de encontrarse legislada dicha
figura jurídica en el ordenamiento jurídico vigente del Ecuador, se debe mantener y
enfatizar su carácter de excepcional y no abusar en su aplicación, pues ello sería
perjudicial para la seguridad jurídica y la economía del país, causando mayores daños
que los eventuales beneficios que se pretende alcanzar con su aplicación.
2
En la línea señalada, el presente proyecto de investigación en el capítulo I, contiene
en primer lugar, el planteamiento del problema motivo de la investigación; en segundo
lugar, se establecen las preguntas directrices basadas en la causa y consecuencia que
generaron el problema, por ende estas preguntas permitirán lograr los objetivos de la
investigación. Para finalizar se pondrá énfasis en la importancia del tema de
investigación, con su respectiva justificación.
En el capítulo II, se determina los antecedentes que sustentan el proyecto de
investigación, tomando como punto de partida temas relacionados a la figura jurídica
del levantamiento del velo societario, estudios previos en la materia y fallos
jurisprudenciales nacionales, y de legislación comparada; además se establece el
esquema temático relativo a la investigación, pues se toman en cuenta todos los asuntos
que se consideran pertinentes a la figura jurídica del levantamiento del velo societario.
Por otra parte, el capítulo III, se ocupa de la metodología de la investigación a
través de la cual se desarrollarán los aspectos previstos en el proyecto investigativo.
En este sentido, se establecerá la validez y confiabilidad de los instrumentos aplicados
en la investigación, así como la explicación de las técnicas de procesamiento y análisis.
En el capítulo IV, se analizarán los aspectos administrativos para la ejecución de
esta investigación, es decir los recursos que se precisan para la misma, como el recurso
humano, los recursos técnicos, materiales y financieros; agregando el apoyo
bibliográfico para la investigación.
Finalmente, el capítulo V, contiene la propuesta que describe una posible solución
al problema luego de haberlo estudiado e investigado, esperando que ésta sea factible,
viable y apegada a la realidad jurídica del País.
3
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1.Antecedentes del problema
Las compañías de corte capitalista nacen como respuesta de una evolución histórica
y necesidad latente en el orden mercantil-societario mundial, ya que las viejas
sociedades mercantiles de corte personalista (En Nombre colectivo y En Comandita
Simple), se tornan en poco atractivas para los negocios y un óbice para quienes las
conformaban por su escasa proyección y responsabilidad ilimitada frente a terceros
por las obligaciones sociales que generaban y generan en la actualidad, razones
suficientes para buscar otro modelo de compañía que cubra todas esas desventajas,
para ello se necesitaba un elemento que marque una nueva trascendencia del capital
social, dejando de lado el elemento intuitu personae, primordial en las sociedades
personalistas, y buscando atraer inversionistas sin importar su calidad personal o
idoneidad para los negocios, importando en lo principal, que sumas puedan suministrar
o aportar éstos al capital de la compañía.
Por cierto, hasta ese entonces el elemento llamado responsabilidad limitada de los
socios por las obligaciones sociales se toma en cuenta muy precariamente, en las
compañías en Comandita Simple en las que existe distinción entre dos tipos de socios;
(comanditarios y comanditados) atribuyendo el beneficio de la responsabilidad
limitada sólo a los socios meros suministradores de capital denominados
comanditarios; pero alejándolos de la posibilidad en cambio de participar en la
administración de la sociedad, interviniendo restrictivamente en el gobierno de la
misma, únicamente con su opinión y consejo a los socios comanditados
administradores de la sociedad; en tanto que para los demás socios conocidos como
4
comanditados se mantiene o conserva la vieja línea de la responsabilidad ilimitada por
las obligaciones sociales.
Por otro lado, las compañías de corte capitalista cuyo prototipo son las sociedades
anónimas, surgen mediante la evolución de la forma de organización empresarial
societaria a través del paso del tiempo, dentro de la estructura productiva y expansión
de la economía, acorde con las nuevas necesidades sociales, en el ámbito comercial
globalizado, a través de las cuales se atribuye responsabilidad limitada a los socios o
accionistas por las obligaciones sociales, bajo el régimen jurídico de las compañías de
Responsabilidad Limitada y Sociedad Anónima, las cuales se convirtieron en modelos
preferidos de organización y emprendimiento empresarial actuales, desestimando las
compañías de corte personalista, cada vez en mayor desuso, el Ecuador en esta línea
no es la excepción, en el cambio societario mundial, así pues, siguiendo dicha corriente
en 1964 se pone a disposición de los ecuatorianos la primera Ley de Compañías, en la
que se incluyen y ratifican los cambios históricos-sociales producidos en el Derecho
Societario universal.
En efecto, en dicha Ley, en los Arts. 92 y 143 se prescribe que la responsabilidad
de los socios y accionistas por las obligaciones de la compañía, se limita frente a
terceros sólo hasta el monto de su aporte para la conformación del capital social, el
mismo que se divide en acciones o participaciones, según sea sociedad anónima o de
responsabilidad limitada, en esta virtud las compañías de corte capitalista acopian
grandes sumas de capital y se vuelven más atractivas en la competencia del mercado a
nivel local e internacional, lo cual evidencia que la responsabilidad limitada por las
obligaciones sociales constituye un incentivo para los inversionistas en las operaciones
mercantiles, pues se liberan de grandes riesgos por pérdidas en los resultados
comerciales negativos de la compañía, al efecto expresa Víctor Cevallos Vásquez en
clase, teniendo en cuenta los resultados económicos del ejercicio de la actividad
5
mercantil de las compañías, el contrato de compañía entre sus características encierra
la de la aleatoriedad de la prestación de utilidades de la compañía a los socios, al ser
ésta contraria a la característica de la conmutatividad, pues en el mundo de los negocios
resulta imposible asegurar el volumen de la contraprestación que en calidad de socios
se recibirá.
1.2.Formulación del problema
¿De qué manera el levantamiento del velo societario o inoponibilidad de la
personalidad jurídica, incluido en la reforma al Art. 17 de la Ley de Compañías, por la
Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil,
provoca inseguridad jurídica respecto a la garantía de responsabilidad limitada por las
obligaciones sociales atribuida a favor de los socios y accionistas de las compañías de
responsabilidad limitada y anónimas, entre otras?
1.3.Descripción del problema
El problema que procura analizar este proyecto de investigación, luego de los
presupuestos expresados en los párrafos anteriores, respecto de las compañías de corte
personalista y las de corte capitalista, es el de la incidencia de la responsabilidad
limitada de los socios o accionistas por las obligaciones sociales hasta el monto de sus
aportes al capital de la misma, en aplicación del art. 17 de la Ley de Compañías
reformado; esto es “el levantamiento del velo societario”, figura jurídica que afecta al
derecho de responsabilidad limitada por las obligaciones sociales de los socios
garantizado en la misma Ley para los socios y accionistas de las antedichas compañías
de responsabilidad limitada y sociedades anónimas, garantía que se podría desestimar
mediante sentencia de un juez de lo civil al descubrirse y probarse el cometimiento a
6
nombre de la compañía de fraudes, abusos o vías de hecho, mediante procedimiento
que se sustanciará por la vía ordinaria, en la que podría disponerse en forma
excepcional, “el levantamiento del velo societario”, cuando se cumpla el presupuesto
mencionado en el Art. 17 de la Ley de Compañías, reformado por la Ley Orgánica
para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, publicada en
el Registro Oficial N. 249 de 20 de mayo de 2014.
Si se hace un análisis crítico, vemos que de un lado se sostiene que la figura jurídica
del levantamiento del velo societario genera inseguridad jurídica, por convertir la
garantía absoluta de la responsabilidad limitada por las obligaciones sociales de los
socios o accionistas exclusivamente hasta el monto de sus aportaciones para integrar
el capital social consagrada en la Ley de Compañías, en parcial o relativa, lo cual crea
incertidumbre en los socios de estas compañías, pues al suscribir el contrato de
compañía de responsabilidad limitada o sociedad anónima, únicamente se
comprometen a responder por las obligaciones sociales hasta el monto de sus
aportaciones al capital, luego con el levantamiento del velo societario cambian las
reglas del juego en cuanto al nivel de responsabilidad por las obligaciones de las
sociedades de responsabilidad limitada y anónima, ya que por abusos o vías de hecho
cometidas a nombre de la compañía, una vez que se levante el velo societario
responden por las obligaciones sociales con todo su patrimonio, de la misma manera
que los socios colectivos que pertenecen a la sociedad en nombre colectivo, prototipo
de las sociedades personalistas.
De otro lado, se sostiene que por fraudes, abusos o vías de hecho que se cometan a
nombre de la compañía a través de la violación a la ley usando el camino oblicuo o
desviado para perjudicar a terceros, escudados en la responsabilidad limitada que
asumen los socios al suscribir el contrato de compañía de responsabilidad limitada o
sociedad anónima, perdiendo de esta manera la razón de ser de la persona jurídica, así
7
como su justificación económica y social, esto se enuncia parodiando la afirmación de
la Primera Sala de Corte Suprema de Justicia de los Civil y Mercantil del Ecuador,
actual Corte Nacional de Justicia en su sentencia de 21 de marzo de 2001, dentro del
recurso de casación No. 120-2001, en el juicio verbal sumario por pago de dinero que
siguió Dinners Club del Ecuador S.A. Sociedad Financiera, en contra de “Mariscos de
Chupadores Chupamar S.A.” y de Leonel Baquerizo Luque.
En todo caso, vale señalar que la presente investigación no está en contra de la
introducción de la figura jurídica del levantamiento del velo societario, al contrario
busca plantear alternativas dentro del control ex post de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros para evitar la declaratoria del levantamiento del velo
societario por la vía judicial, que por lo demás, no se debe perder de vista es una figura
jurídica de carácter excepcional por inobservancia y violación fraudulenta de la ley, y
de ninguna manera va en desmedro de la garantía de responsabilidad limitada por las
obligaciones sociales en favor de los socios o accionistas de las compañías de
responsabilidad limitada y anónimas, cuando estos socios o accionistas se sujetan a la
Ley de Compañías y realizan operaciones mercantiles dentro del giro ordinario de sus
negocios con transparencia y buena fe.
Los casos que se presentarán dentro del Derecho Comparado son ejemplos de
desestimación de la personalidad jurídica de las compañías de comercio suscitados en
España y Argentina, países en los que también se ha introducido el levantamiento del
velo societario, como una figura jurídica excepcional, procurando con ello combatir la
mala práctica comercial valiéndose de la constitución de sociedades mercantiles para
escudarse en la responsabilidad limitada por las obligaciones sociales; y efectuar actos
ilícitos imputables a la persona jurídica.
8
Entonces, la figura jurídica contemplada en el artículo 17 de la Ley de Compañías
sobre el levantamiento del velo societario podemos concluir es muy útil; pero en todo
caso, convendría la prevención del abuso de la personalidad jurídica mediante el
control ex post de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, para de esa
manera atenuar el volumen de los procesos ante Función Judicial de este tipo.
Como complemento se debe tomar en cuenta que en los últimos 5 años, en el País
se aprecia una gran producción legislativa, puesto que sólo en el 2014 se ponen en
vigor dos leyes orgánicas que inciden en la doctrina y aplicación de la figura jurídica
del levantamiento del velo societario: la primera, es la ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil que reforma el art. 17
y buena parte de la Ley de Compañías; en segundo lugar, se promulga el Código
Orgánico Integral Penal, que por vez primera en el Ecuador atribuye a las personas
jurídicas la comisión o autoría de delitos, en este caso por fraudes o vías de hecho; y
adicionalmente procura reunir en forma sistemática los delitos dispersos en leyes
secundarias en un solo Código.
1.4. Preguntas directrices
1. ¿Qué inconvenientes y problemas societarios se derivan de la aplicación
excepcional de la doctrina y norma legal que consagra el levantamiento del
velo societario en el Ecuador?
2. ¿Cuándo es viable la pérdida de la garantía o derecho de los socios de las
compañías de comercio de corte capitalista de la responsabilidad limitada por
las obligaciones de la compañía, únicamente hasta el monto de sus aportes al
capital?
9
3. ¿En qué medida existe contradicción entre el ánimo de asociarse y constituir
sociedades mercantiles de buena fe de los socios o accionistas, y la
perpetración de fraudes, abusos o vías de hecho a nombre de la compañía?
4. ¿La aplicación del levantamiento del velo societario ordinariamente puede
afectar primeramente y en forma injusta a los socios minoritarios de las
compañías de comercio, ya que éstos son meros suministradores de capital y
no tienen poder decisorio en la administración de la compañía?
5. ¿En qué medida el levantamiento del velo societario favorece a la transparencia
del mercado y buena fe en las relaciones mercantiles en el Ecuador?
1.5. Objetivos
1.5.1. Objetivo General.
Identificar claramente la naturaleza jurídica del levantamiento del velo societario y
proponer medidas de carácter administrativo que a través del control ex post de la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros prevengan el abuso de las
personas jurídicas mercantiles para fines ilícitos con perjuicio a terceros de buena fe.
1.5.2. Objetivos Específicos.
1. Proponer y elaborar un manual jurídico, expedido a través de una resolución
del Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, en la que se
implementen nuevos mecanismos de control ex post para la constitución y
funcionamiento de compañías de comercio en el Ecuador.
2. Detallar los problemas societarios que nacen con el levantamiento del velo
societario; su incidencia en los socios o accionistas minoritarios y la
10
justificación de la voluntad legislativa para que esta figura sea de carácter
excepcional.
3. Difundir las prácticas leales y requisitos contenidos en el manual propuesto,
como prevención a la perpetración de fraudes, abusos o vías de hecho a nombre
de la compañía, atenuando el inicio de trámites judiciales por este evento
ilícito.
4. Demostrar que el levantamiento del velo societario no crea inseguridad jurídica
en la actualidad.
1.6. Justificación
El presente proyecto de investigación se justifica porque en primera instancia se
precisa analizar y demostrar cómo se relativiza la garantía o derecho de la
responsabilidad limitada de los socios en las compañías de corte capitalista frente a las
obligaciones sociales al aplicar como medida excepcional el levantamiento del velo
societario por los jueces de lo civil del domicilio de la compañía; y la incidencia de
esta figura jurídica en procura de la transparencia de las actividades societarias en
beneficio de la comunidad ecuatoriana; en segundo lugar, en base a los presupuestos
señalados se propone una solución al problema planteado, a través de medidas de
carácter administrativo que atenúen o prevengan el problema, por medio del control
ex post de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros sin necesidad de una
reforma legal.
En este sentido, los potenciales beneficiarios serán las personas emprendedoras que
constituyen compañías de comercio en el País de buena fe, y los terceros que
eventualmente podrían ser perjudicados por fraudes, abusos o vías de hecho de dichas
personas jurídicas, a través del control preventivo de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, que atenúe la posibilidad de que se formulen trámites
11
judiciales sobre el levantamiento del velo societario, amparados por la Ley de
Compañías.
Se aspira en todo caso, que esta investigación tenga un impacto positivo en la
comunidad societaria y la población vinculada a ella a través de diversas relaciones
jurídicas mercantiles de las compañías de comercio referidas, al establecer y tener en
claro que la figura jurídica del levantamiento del velo societario no es una limitante
para la inversión y el emprendimiento empresarial, pues, el derecho a la
responsabilidad limitada de los socios y accionistas de las compañías de comercio de
corte capitalista por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones al
capital se mantiene por norma general, y solamente por excepción se extiende a todo
el patrimonio de los socios y accionistas por fraude, abusos o vías de hecho cometidos
a nombre de las compañías, desde luego previa declaración de los jueces de lo civil
competentes.
Por lo antes mencionado, se espera que este proyecto de investigación constituya
un aporte importante, en el campo societario y económico empresarial del País, ya que
con él se logrará la adecuada justipreciación de la figura jurídica del levantamiento del
velo societario, como una medida jurídica correctiva de índole excepcional; y de otro
lado, con las recomendaciones de índole administrativa que se formulan se atenué el
número de causas en la vía judicial por este acto ilícito a través del control ex post de
la constitución y funcionamiento de compañías de comercio por parte de la
Superintendencia del ramo, protegiendo los intereses de terceros de buena fe por
fraudes, abusos o vías de hecho que podrían perpetrarse a nombre de la compañía.
El tema de investigación consecuentemente con lo manifestado es importante y
viable, ha sido estudiado y desarrollado anteriormente, por profesionales del Derecho
en el Ecuador como el Dr. Víctor Cevallos docente titular de la Universidad Central
12
del Ecuador quien en su libro Nuevo Compendio de Derecho Societario trata sobre la
figura jurídica del levantamiento del velo societario tras las reformas que se
instauraron con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y
Optimización del Sector Societario y Bursátil; adicionalmente se aprecian estudios
para la obtención del título de abogado, como el del señor Andrés Alarcón, por la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador, quien en su momento trató este tema
desde el punto de vista de la falta de capacidad de los jueces de coactiva para aplicar
la figura jurídica del levantamiento del velo societario; además en la misma P.U.C.E
la señorita Ana Coloma enfocó su tesis analizando la teoría del levantamiento del velo
societario aplicado al caso de Fabricio Correa y los contratos con el Estado; por otro
lado igualmente se toma en consideración los estudios de los señores estudiantes María
Galvis en el 2010 por la Universidad del Azuay, y Richard Mesías en el 2012 por la
Universidad de Loja, quienes investigaron la figura jurídica del levantamiento del velo
societario, enfocándose el primero en la inexistencia de una objeción doctrinaria o
jurisprudencial que determine la inadmisibilidad de la figura jurídica del
levantamiento del velo societario en el Ecuador; y el segundo, en la existencia de un
vació legal que deja en total indefensión a los sujetos que confían de buena fe en las
personas jurídicas, en todo caso no hay que perder de vista que los dos últimos estudios
mencionados anteriormente, fueron realizados antes de la reforma introducida por la
L.O.F.O.S.S.B a la Ley de Compañías, además es necesario anotar que el País cuenta
con un ente administrativo encargado del control y supervigilancia de las compañías
de comercio, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Entidad que
puede proporcionar para esta investigación información suficiente sobre estas personas
jurídicas de Derecho Privado, a lo que se añade la jurisprudencia ecuatoriana sobre el
levantamiento del velo societario que es de gran significación, por cierto, el estudio se
complementa con información derivada del Derecho Comparado, verbigracia con
casos específicos sobre esta figura jurídica en España y Argentina.
13
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Alarcón A. Andrés. (2015), en su tesis “El Levantamiento del velo societario por
los jueces de coactiva” previa a la obtención del título de Abogado, de la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador, analiza la doctrina del levantamiento del velo
societario aplicada por los jueces de coactiva; funcionarios públicos que
supuestamente no estaban envestidos de jurisdicción y competencia para aplicar esta
figura jurídica, sustento que contraria el mandato legal que especifica en la actualidad
claramente, que sólo el juez de lo civil puede aplicar el levantamiento del velo
societario mediante juicio ordinario; también se pone a consideración los requisitos
necesarios para aplicar esta doctrina, y se determina la naturaleza de la acción coactiva.
Coloma Alarcón, A. C. (2011), en su trabajo de titulación “Análisis de la teoría del
levantamiento del velo societario aplicado al caso de Fabricio Correa y los contratos
con el Estado”, previo a la obtención del título de Abogado, de la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador, explica la figura jurídica del levantamiento del velo
societario aplicándolo a un caso práctico y de actualidad, como es el caso de los
contratos que el Ingeniero Fabricio Correa (hermano del ex Presidente de la República
del Ecuador Rafael Correa), suscribió con el estado Ecuatoriano, valiéndose de una
compañía (tercera), para no aparecer como accionista de la primera compañía,
teniendo en cuenta que fue representante legal de la que suscribió los contratos con el
estado ecuatoriano aprovechándose de esta pantalla para que no se detecte a tiempo la
inhabilidad del Ingeniero Correa para contratar por tener relaciones familiares con el
Jefe de Estado.
14
Por otra parte, Galvis Bailón, M. V. (2010), en su tesis “El abuso de la personalidad
jurídica de las sociedades y el levantamiento del velo societario”, previa la obtención
del título de abogada, de la Universidad del Azuay, acerca de la figura jurídica del
levantamiento del velo societario, expone que en la legislación ecuatoriana parece
existir una falta de objeción doctrinaria o jurisprudencial que determine la
inadmisibilidad de la doctrina del velo societario, como una herramienta excepcional
y subsidiaria, que haga prevalecer la Justicia y la Equidad, además reconoce a esta
figura jurídica como un aporte del sistema jurídico anglosajón para frenar los abusos
de personas inescrupulosas que utilizan la pantalla que les brinda la ley.
Finalmente, Núñez Abarca, R. M. (2012), en su tesis “La Regulación Jurídica del
Levantamiento del Velo Societario de las Compañías constituidas en el Ecuador”,
previa la obtención del título de abogado, de la Universidad de Loja, trata sobre la
inexistencia para esa fecha de un procedimiento en la legislación ecuatoriana que
permita desestimar la personalidad jurídica de la institución societaria para que las
personas que han abusado del beneficio de la responsabilidad limitada por las
obligaciones sociales hasta el monto de las aportaciones al capital, consagrado por la
ley; así como de la confianza de terceros paguen por sus actos ilícitos o fraudulentos.
2.2. Marco teórico
En cuanto a la evolución de las formas societarias, ésta es relativa a las necesidades
del comercio, es decir aparecen muchas sociedades o compañías que cumplían una
determinada función económica, las cuales respondían a la necesidad social en la que
se encontraban inmersas, estos cambios llegaron a su fin primordial cuando las
sociedades alcanzaron el beneficio de la personalidad jurídica y el legislador tipificó
estas formas societarias dispersas (Dávila, 2004).
15
El Doctor César Dávila en base a la doctrina generalmente aceptada, se refiere a
una clasificación importante para el desarrollo de esta investigación, pues, en la misma
se abarca a las compañías de corte personalista y a las de corte capitalista, distingue a
las primeras de las segundas, según su Administración: otorgándoles una
Administración Difusa y Administración Especializada; la primera, es propia de las
compañías de corte personalista, compañías en donde sus socios realizaban la
administración, gestión y representación legal e inclusive en algunos países adquirían
la calidad de comerciantes, tras celebrar el contrato de compañías; al contrario la
segunda clasificación corresponde a las compañías de corte capitalista donde sus
socios no adquieren la calidad de comerciantes, pues se sobreentiende que los actos de
comercio son realizados por la compañía y que sus socios son solamente
suministradores de capital, su administración y representación legal se prevé en
muchos casos destinada a favor de profesionales que garanticen un cierto éxito en el
mundo de los negocios, sin importar si éstos forman parte o son socios de la compañía;
tal clasificación aporta otro sustento para ratificar que la responsabilidad en estas
compañías de corte capitalista debe ser limitada, pues en el caso de perdidas excesivas
de la compañía que devengan de un mal ejercicio económico, bajo la administración
de profesionales o no, los socios solamente responderán por el monto de su aporte al
capital social (Dávila, 2004).
Finalmente, el Doctor Cevallos Vásquez, V. (2016) en su obra “Nuevo Compendio
de Derecho Societario” en uno de los estudios más relevantes y recientes sobre temas
societarios en el Ecuador, hace mención a la doctrina del levantamiento del velo
societario, enfocándose luego en el trámite procesal de esta figura jurídica, a partir de
las reformas introducidas a la Ley de la materia por la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, que da lugar a que el
trámite se inicie con la presentación de la demanda ante un juez de lo civil, la cual
podrá proponerse contra una o más compañías de comercio y en particular contra los
presuntos responsables de fraudes, abusos o vías de hecho cometidos a nombre de las
16
compañías; en la demanda se señala que se podrá solicitar medidas cautelares, como
la prohibición de enajenar o gravar bienes de la compañía; la suspensión de cualquier
proceso de liquidación o cancelación de la inscripción de la compañía en el Registro
Mercantil, por cierto, en la demanda como prueba se puede pedir la realización de
inspecciones por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros a las
compañías que hacen mal uso de la figura jurídica societaria, para constatar las
irregularidades o fraudes a la ley; para concluir el análisis de la acción de
desvelamiento del velo societario, en el texto se hace mención que ésta prescribe en 6
años contados a partir del hecho fraudulento correspondiente (Cevallos, 2016).
TÍTULO I
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN LA LEGISLACIÓN Y
JURISPRUDENCIA ECUATORIANA
1.1.Definición del problema y antecedentes del levantamiento del velo societario
El levantamiento del velo societario es una figura jurídica de origen anglosajón
proveniente del conmon law, donde se la conoce como disregard of legal entity
(Andrade, 2009). Traducido al español significa desestimar o despreciar la persona
jurídica; posteriormente fue adoptada por el derecho positivo, en base a la
jurisprudencia y el desarrollo doctrinario de esta figura jurídica, por intermedio de la
casuística elaborada por la visión crítica e ilustrada de varios autores, que establecieron
las bases para instaurarla en el derecho positivo.
En el Ecuador a esta figura jurídica se la conoce como el levantamiento del velo
societario o inoponibilidad de la personalidad jurídica, y se encuentra insertada en la
17
Ley de Compañías en el artículo 17, ley que sufrió una reforma el 20 de mayo de 2014,
por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y
Bursátil; esta figura jurídica es de carácter excepcional y permite que un juez de lo
civil mediante sentencia judicial tras detectarse: fraudes, abusos o vías de hecho,
desestime la personalidad jurídica de una compañía de comercio, atribuyendo a los
socios o accionistas responsabilidad ilimitada por las obligaciones de la compañía,
creando según un sector de la doctrina inseguridad jurídica, al relativizar la garantía
de la responsabilidad limitada consagrada en la ley para los socios y accionistas de las
compañías de corte capitalista.
Como antecedente a la implementación en el derecho societario de la figura jurídica
del levantamiento del velo societario se debe recurrir a la jurisprudencia local,
lamentablemente exigua; pero de gran relevancia, entre esos pocos casos resueltos por
la Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia se encuentran los
siguientes:
Sala de lo Civil y Mercantil:
a) Sentencia No. 399-99 de 08 de julio de 1999 (Rubén Morán Buenaño vs.
Ricardo Onofre y Leopoldo Morán Intriago) Publicada en el Registro
Oficial 273 de 09-09-1999.
b) Sentencia No. 120-2001 de 21 de marzo de 2001 (Diners Club del Ecuador
vs Mariscos de Chupadores CHUPAMAR S.A.) publicada en el Registro
Oficial 350 de 19-06-2001.
c) Sentencia No. 20-03 de 28 de enero de 2003 (Puma Ángel vs Importadora
Terreros Cía. Ltda.) Publicada en el Registro Oficial 58 de 09-04-2003.
18
Sala de lo Contencioso Administrativo:
a) Sentencia No. 135-2003 de 7 de junio de 2006 (Antonio Orrantia Vernaza
y Panamerican Organization Properties (POP) INC vs. Junta de Defensa
Nacional) Gaceta Judicial 2 de 07-06-2006.
Para resumir los antecedentes jurisprudenciales citados en este fragmento del texto
sólo se hará mención de tres sentencias, sin embargo, los demás casos serán estudiados
y desarrollados en el punto 1.1.3 con el título Jurisprudencia; por consiguiente en el
caso a) que se refiere al juicio seguido por Rubén Morán Buenaño vs. Ricardo Onofre
y Leopoldo Morán Intriago, y la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, solamente se hizo referencia a la figura
jurídica del levantamiento del velo societario, tratándose de un caso bastante peculiar,
pues la persona jurídica vinculada con dicha mención no era una compañía de
comercio sino un sindicato.
Al contrario de los casos: b) Entre Diners Club del Ecuador vs Mariscos de
Chupadores CHUPAMAR S.A.; y c) Puma Ángel vs Importadora Terreros Cía. Ltda.,
cuyas sentencias o fallos fueron emitidos igualmente por la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en los que se aplicó la doctrina del
levantamiento del velo societario, aduciendo que se intentó evadir el pago de
obligaciones pendientes por parte de las personas jurídicas, la una mediante el artificio
o maniobra del cambio del representante legal, y la otra, mediante la transformación
de la compañía que se encontraba remisa en el cumplimiento de obligaciones,
buscando cubrirse cambiando el tipo societario (Andrade, 2009).
19
1.1.1. Definición legal del levantamiento del velo societario.
La Ley de Compañías expedida en el año 1964 y la parte pertinente que regula a la
figura jurídica del levantamiento del velo societario o inoponibilidad de la persona
jurídica tiene como precedente el Decreto Legislativo de 15 de octubre de 1909,
publicado en el R.O. No. 1105 de 18 de noviembre de 1909 además de las actas de
sesiones de las Cámaras de Diputados de 17 de septiembre de 1909 y del Senado del
mismo mes y año (Cevallos, 2016).
Se encasilla esta figura jurídica en el artículo 15 de la ley de 1964, posteriormente
en la segunda codificación en el año de 1971, el legislador traspasa esta figura jurídica
al artículo 17 en el que se mantiene hasta la actualidad, con las adicionales reformas
introducidas el 20 de mayo de 2014 por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y
Optimización del Sector Societario y Bursátil, publicada en el Registro Oficial No.
249.
En armonía con lo expresado, el artículo 17 de la Ley de Compañías fue modificado
por el artículo 98 de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector
Societario y Bursátil; cuyo texto manifiesta lo siguiente:
Art. 17.- Por fraudes, abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de compañías y
otras personas naturales o jurídicas, serán personal y solidariamente responsables:
1) Quienes los ordenaren o ejecutaren, sin perjuicio de la responsabilidad que a dichas
personas puedan afectar;
2) Los que obtuvieren provecho, hasta lo que valga éste; y,
3) Los tenedores de bienes para el efecto de la restitución.
Se agregó:
20
Salvo los casos excepcionales expresamente determinados en la ley, la inoponibilidad de
la personalidad jurídica solamente podrá declararse judicialmente, de manera alternativa, o
como una de las pretensiones de un determinado juicio por colusión o mediante la
correspondiente acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la compañía
deducida ante un juez de lo civil y mercantil del domicilio de la compañía o del lugar en
que se ejecutó o celebró el acto o contrato dañoso, a elección del actor. La acción de
inoponibilidad de la personalidad jurídica seguirá el trámite especial previsto en el Código
de Procedimiento Civil.
17A.- El desvelamiento societario o inoponibilidad de la personalidad jurídica contra una
o más compañías y contra los presuntos responsables, se tramitará en procedimiento
ordinario. Si la demanda se propusiere contra varias compañías y varias personas naturales,
el actor deberá presentar la demanda en el domicilio principal de la compañía o persona
jurídica sobre la cual se pretenda oponerse a su personalidad jurídica. En la demanda se
podrán solicitar, como providencias preventivas, las prohibiciones de enajenar o gravar los
bienes y derechos que estuvieren relacionados con la pretensión procesal y, de manera
particular, de las acciones o participaciones o partes sociales de la o las compañías
respectivas, así como la suspensión de cualquier proceso de liquidación o de cualquier
cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de cualquiera de las compañías
demandadas; las que, en su caso, serán ordenadas antes de cualquier citación con la
demanda. La o el juzgador, a solicitud de parte, podrá disponer que la Superintendencia de
Compañías y Valores ordene las inspecciones que fueren del caso para determinar que las
prohibiciones de enajenar o gravar acciones fueron debidamente anotadas o registradas en
el o los libros de acciones y accionistas.
Art. 17B.- La acción de desvelamiento societario o inoponibilidad de la personalidad
jurídica prescribirá en seis años contados a partir del hecho correspondiente, si hubiere sido
uno solo, o del último de ellos, si hubieren sido varios, sin perjuicio del derecho a presentar
impugnaciones o acciones de nulidad de la constitución o de los actos o contratos de las
compañías demandadas, según lo previsto en la ley.
Artículos agregados por la Disposición Reformatoria Novena, publicada en el Registro
Oficial Suplemento 506 de 22 de Mayo del 2015 y vigente desde el 22 de mayo del 2016.
21
1.1.2. Proceso de inoponibilidad de la persona jurídica
Para efectivizar y otorgar viabilidad procesal a la figura jurídica del levantamiento
del velo societario mediante la reforma efectuada por la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil a la Ley de
Compañías, a través del artículo 155 de la mencionada ley reformatoria, se dispuso
que se agregue a continuación del artículo 412 los siguientes artículos:
Sección 1 b.
DEL PROCESO DE INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Art. 412-A.- La demanda de desvelamiento societario o inoponibilidad de la personalidad
jurídica podrá proponerse contra una o más compañías y contra los presuntos responsables.
Si la demanda se propusiere contra varias compañías y varias personas naturales, el actor
deberá presentar la demanda en el domicilio principal de la compañía o persona jurídica
sobre la cual se pretenda oponerse a su personalidad jurídica, en los términos del último
inciso del artículo 17 de la Ley de Compañías.
En la demanda se podrán solicitar, como medidas cautelares, las prohibiciones de enajenar
o gravar los bienes y derechos que estuvieren relacionados con la pretensión procesal y, de
manera particular, de las acciones o participaciones o partes sociales de la o las compañías
respectivas, así como la suspensión de cualquier proceso de liquidación o de cualquier
orden de cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de cualquiera de las
compañías demandadas; las que, en su caso, serán ordenadas antes de cualquier citación
con la demanda.
Art. 412- B.- Las prohibiciones de enajenar o gravar inmuebles se inscribirán en el o los
correspondientes Registros de la Propiedad; las de enajenar participaciones o partes
sociales, en el o los correspondientes Registros Mercantiles; las de enajenar o gravar
acciones, en el o los correspondientes Libros de Acciones y Accionistas, bajo la
22
responsabilidad personal de los respectivos representantes legales encargados de su
cuidado; y, la de suspensión de cualquier proceso de liquidación o de cualquier orden de
cancelación de la inscripción de cualquier compañía se inscribirán en el respectivo Registro
Mercantil, y se comunicará al liquidador correspondiente. El juez deberá notificar a la
Superintendencia de Compañías y Valores a fin de que registre en su base de datos las
medidas cautelares dispuestas, cuando corresponda.
Art. 412-C.- El juez, a solicitud de parte, podrá disponer que la Superintendencia de
Compañías y Valores ordene las inspecciones que fueren del caso para determinar que las
prohibiciones de enajenar o gravar acciones fueron debidamente anotadas o registradas en
el o los Libros de Acciones y Accionistas.
Art. 412-D.- En la demanda también se podrán solicitar inspecciones determinadas por
parte de la Superintendencia de Compañías y Valores a los libros sociales y contables de
dichas compañías, aunque no estuvieren bajo su control y vigilancia, y los resultados de las
mismas no tendrán carácter de reservados. Tal solicitud se podrá presentar también dentro
del término de prueba.
Art. 412-E.- Las inspecciones referidas en el inciso anterior podrán solicitarse
motivadamente, con indicación de las presuntas irregularidades del caso, como diligencias
preparatorias específicas para esta acción, y la Superintendencia de Compañías y Valores
las llevará a cabo sin reserva alguna aunque las compañías no estuvieren bajo su control y
vigilancia; sin perjuicio del derecho que cualquiera de las compañías inspeccionadas según
este inciso pudiera tener para demandar indemnización de daños y perjuicios al solicitante,
en caso de que en la inspección respectiva no se hubieren determinado la o las
irregularidades señaladas en la solicitud.
Art. 412-F.- La acción de desvelamiento societario o inoponibilidad de la personalidad
jurídica prescribirá en seis años, contados a partir del hecho correspondiente, si hubiere
sido uno solo, o del último de ellos, si hubieren sido varios. Lo establecido en este artículo
se aplicará sin perjuicio del derecho a presentar impugnaciones o acciones de nulidad de la
constitución o de los actos o contratos de las compañías demandadas, según lo previsto en
23
esta ley. (Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y
Bursátil, 2014) (Ver anexo 4)
1.1.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia actual Corte Nacional de
Justicia
La jurisprudencia sobre la figura jurídica del levantamiento del velo societario en
el ámbito nacional, como se hace mención en los antecedentes de esta investigación,
realmente es escasa; pero los fallos existentes guardan un inmenso valor jurídico y
doctrinario, dichos fallos son los siguientes:
1.1.3.1.Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia.
1.1.3.1.1. Casación de un trámite no societario, en el que está de por medio el
Sindicato General de Choferes Profesionales de la provincia del Guayas.
En el recurso de casación No. 1152-95, que por daño moral, sigue Rubén Morán
Buenaño en contra de Ricardo Antonio Onofre González y Leopoldo Morán Intriago,
la Primera Sala de lo Civil y Mercantil, en la sentencia de 8 de julio de 1999, publicada
en el R. O. No. 273 de 9 septiembre de 1999, en el considerando TERCERO, analiza
que “como consecuencia de la deformación del concepto de la persona jurídica y del
uso abusivo de la misma, en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación extranjera se
ha ido abriendo paso la teoría del “levantamiento del velo de la persona jurídica”, o
del “desentendimiento de la personalidad jurídica”, que, “puede constituir instrumento
adecuado o incluso necesario para la obtención de soluciones ajustadas a la justicia
material, en cuanto fundadas en la exacta valoración de los intereses que realmente se
encuentran en juego en cada caso; lo que significa despojar a la persona jurídica de su
24
vestidura formal para comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla, o lo que es
lo mismo, desarrollar los razonamientos jurídicos como si no existiese la persona
jurídica” (La Doctrina del “Levantamiento del Velo” de la Persona Jurídica en la
Jurisprudencia, Ricardo Ángel Yagüez, 4ta. Edición, Civitas, Madrid, 1997, p.54),
pero advirtiéndose que el empleo de este instrumento no es abierto ni indiscriminado,
sino que lo será “en aquellas hipótesis en que el intérprete del Derecho llegue a la
apreciación de que la persona jurídica se ha constituido con ánimo de defraudar a la
ley o a los intereses de terceros, o cuando –no como objetivo, sino como resultado- la
utilización de la cobertura formal en que la persona jurídica consiste conduce a los
mismos efectos defraudatorios” (Ibídem, p.55).
Aunque los casos más frecuentes de utilización indebida de la personalidad jurídica
se dan en el campo societario, sin embargo no debe excluirse la posibilidad de que el
incorrecto empleo de la figura jurídica se dé respecto de las personas jurídicas sin
finalidad de lucro, sea porque se simula su constitución para eludir el cumplimiento de
un contrato, burlar los derechos de un tercero o eludir la ley, sea porque se utilice la
cobertura formal de una entidad de esta clase con los mismo propósitos. En la especie,
el Sindicato General de Choferes Profesionales de la provincia del Guayas, constituido
con varios años de antelación a los hechos que han servido de fundamento a la presente
acción, no puede calificarse como un ente simulado mediante el cual se busca violar
la ley o defraudar los intereses de terceros, y la decisión colectiva de expulsar a uno
de sus miembros pueda considerarse per se, que constituya violación de la ley o
defraudación de los intereses de terceros, para que se pueda directamente desentender
de la personalidad jurídica y atribuir las consecuencias de los actos del sindicato a sus
socios” (Sentencia No. 399-99 de 08 de julio de 1999 >>Rubén Morán Buenaño vs.
Ricardo Onofre y Leopoldo Morán Intriago<< Publicada en el Registro Oficial 273 de
09-09-1999).
25
1.1.3.1.2. Casación sobre el levantamiento del velo societario.
Sentencia No. 120-2001 de 21 de marzo de 2001, dentro del recurso de casación
deducido por Leonel Baquerizo Luque en contra de la sentencia dictada por la Sexta
Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que confirma la del inferior y
declara con lugar a la demanda, dentro del juicio verbal sumario que por cobro de
dinero sigue el Abg. César Paladines en su calidad de apoderado de Dinners Club del
Ecuador S.A. Sociedad Financiera, en contra de María Isabel Baquerizo Luque, en su
calidad de representante legal de Mariscos de Chupadores Chupamar S.A.
La sentencia de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia, publicada en el R.O. No. 350 de 19 de junio de 2001, en la parte que se
relaciona con el levantamiento del velo societario, en los considerandos sexto y
séptimo puntualiza lo siguiente:
SEXTO: En la actuación de las personas jurídicas, se ha observado en los últimos
años una notoria y perjudicial desviación, ya que se le usa como camino oblicuo o
desviado para burlar la ley o perjudicar a terceros. Pierde por completo su razón de ser
y su justificación económica y social; ya no es más una persona ideal o moral y se
convierte en una mera figura formal, un recurso técnico que permite alcanzar
proditorios fines. Como señala la doctrina, “la reducción de ella (persona jurídica) a
una mera figura formal, a un mero recurso técnico, va a permitir su utilización para
otros fines, privativos de las personas que los integran y distintos de los de la realidad
jurídica para la que nació esta figura. Esta situación desemboca en el llamado
<<abuso>> de la persona jurídica, que se manifiesta, principalmente, en el ámbito de
las sociedades de capital” (Carmen Boldó Roda, “La desestimación de la personalidad
jurídica en el derecho privado español”, RDCO, año 30, Depalma, Buenos Aires, 1997,
26
pp. 1 y ss) Frente a estos abusos, hay que reaccionar desestimando la personalidad
jurídica, es decir, descorriendo el velo que separa a los terceros con los verdaderos
destinatarios finales de los resultados dé un negocio jurídico llegar hasta éstos, a fin
de impedir que la figura societaria se utilice desviadamente como un mecanismo para
perjudicar a terceros, sean acreedores a quienes se les obstaculizaría o impediría el que
puedan alcanzar el cumplimiento de sus créditos, sean legítimos titulares de un bien o
un derecho a quienes se les privaría o despojaría de ellos. Estas son situaciones
extremas, que deben analizarse con sumo cuidado, ya que no puede afectarse la
seguridad jurídica, pero tampoco puede a pretexto de proteger este valor, permitir el
abuso del derecho o el fraude a la ley mediante el abuso de la institución societaria.
SEPTIMO: En la especie, como se ha anotado en el considerando cuarto de esta
resolución, el abogado Leonel Baquerizo Luque declaró a la compañía actora ser titular
del 99.5% de las acciones de la compañía “Mariscos de Chupadores Chupamar S.A”,
mientras que los restantes cuatro accionistas, señores: Leonel Baquerizo Puga, Isabel
Luque de Baquerizo, María Isabel Baquerizo y Guillermo Sotomayor apenas son
titulares del 0,5 por ciento, es decir, cada uno de ellos del 0.125 por ciento, aparte de
que, por los apellidos, se puede concluir que tres de ellos son familiares de antes
mencionado abogado Leonel Baquerizo Luque, el cual fue en un momento Gerente de
la compañía, habiendo sido posteriormente María Isabel Baquerizo y, por último,
Leonel Baquerizo Puga, igualmente aparece de los autos que tanto el abogado
Baquerizo Luque como María Isabel Baquerizo Luque fueron legalmente citados y que
ninguno de ellos se presentó a la audiencia de conciliación y contestación a la demanda
para proponer excepciones y más medios de defensa, a pesar de que el abogado
Baquerizo Luque señaló domicilio a los pocos días de perfeccionarse la citación,
siendo de relievar que de modo alguno atacó la existencia ni la validez de las
obligaciones cuyo cumplimiento se ha reclamado en este juicio; es únicamente dentro
de la estación probatoria que el abogado Baquerizo pide se oficie al señor Registrador
Mercantil del cantón Guayaquil para que certifique el nombre del Gerente y
27
representante legal de la compañía demandada y de la certificación de este funcionario
consta que en medio del extremadamente dilatado espacio de tiempo que medió entre
el ingreso de la demanda (18 meses), se inscribió nuevo nombramiento a favor de
Leonel Baquerizo Puga. Todo lo anterior lleva a concluir que detrás de la figura
societaria se encuentran los intereses del abogado Leonel Baquerizo Luque; que los
restantes accionistas no tienen ningún interés real en la misma, que la persona jurídica
se ha reducido a “una mera figura formal, un mero recurso técnico” y que al no haberse
alegado ni probado excepciones de fondo, que acrediten la existencia o la invalidez de
las obligaciones demandadas, la institución societaria está siendo utilizada para otros
fines privativos del abogado Baquerizo Luque, titular del 99.5 por ciento del capital
social “y distintos de los de la realidad jurídica para la que nació esta figura”, esto es,
para evadir el cumplimiento de las obligaciones demandadas, con verdadero
<<abuso>> de la persona jurídica, lo que legítima al juzgador para desestimar la
personalidad jurídica y, admitiendo la demanda, disponer que la compañía demandada,
simple apariencia o simulacro de persona jurídica, y el abogado Leonel Baquerizo
Luque, quien se encuentra detrás de ella y es quien en definitiva se beneficiaria de
cualquier sentencia desestimatoria, cumplan con las obligaciones que, según aparece
de los fallos de instancia y no ha sido contradicho en momento alguno, son legales y
plenamente válidos. Si bien el fallo recurrido no ha realizado una amplia motivación,
sin embargo su parte resolutiva se encuentra ajustada a derecho, por los razonamientos
que anteceden, y con fundamento en lo que dispone la parte final de la regla séptima
del artículo 18 del Código Civil, por constituir un principio de derecho universal la
desestimación de la personalidad jurídica para evitar un abuso de la institución sea en
fraude a la ley, o abusando del derecho en perjuicio de intereses de terceros.
Por las consideraciones que anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el
recurso de casación interpuesto por el abogado Leonel Baquerizo Luque, por carecer
de fundamente. En cumplimiento de lo que dispone el artículo 17, reformado de la Ley
28
de Casación, entréguese en su totalidad el monto de la caución constituida por la
recurrente a la parte perjudicada por la demora en la ejecución del fallo”. (Sentencia
No. 120-2001 de 21 de marzo de 2001 >>Diners Club del Ecuador vs Mariscos de
Chupadores CHUPAMAR S.A<< publicada en el Registro Oficial 350 de 19-06-
2001).
1.1.3.1.3. Casación con aplicación de la figura jurídica de levantamiento del velo
societario.
Sentencia No. 20-03 de 28 de enero de 2003, pronunciada por la Primera Sala de lo
Civil y Mercantil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio
ordinario No. 67-2002, que por incumplimiento de contrato, sigue Ángel Mesías Puma
Shagüi en contra de Mario Santiago Terreros Serrano, en su calidad de Gerente de
IMPORTADORA TERREROS CIA. LTDA., respecto de la sentencia dictada por la
Primera Sala de la Honorable Corte Superior de Justicia de Cuenca, que confirma
íntegramente la del inferior y rechaza la demanda.
La sentencia en lo principal en aplicación de la figura jurídica del levantamiento del
velo societario, expresa lo siguiente en los considerandos tercero y cuarto:
TERCERO: El Tribunal de última instancia dice en el considerando tercero de su
resolución: “El demandado al contestar la demanda afirma que no ejerce ninguna
representación en la aludida Compañía, oponiendo la excepción de falta de personería
pasiva y activa y con el certificado de Registrador Mercantil del cantón Cuenca,
obrante a fs. 19 de los autos, demuestra que el señor Mario Terreros Serrano, es
Gerente General de Importadora Terreros Serrano Cía. Ltda. Y no de Importadora
29
Terreros Serrano S.A. que es persona jurídica diferente a la que precisa y demanda el
actor en la presente acción que es una sociedad anónima, procediendo entonces la
excepción dilatoria de ilegitimidad de personería pasiva opuesta por el accionado al
contestar la demanda”, la Sala luego del análisis de rigor establece que el razonamiento
de la Corte Superior referida confunde la legitimación ad caussam y la ad processum,
ya que en ningún momento se deja de admitir que Mario Terrero Serrano tiene
capacidad procesal para comparecer en este proceso a nombre de la compañía
“Importadora Terreros Serrano” que fue demandada por su intermedio, sin que la
denominación de sociedad anónima (como consta en la demanda) o de compañía
limitada implique necesariamente, y como erróneamente afirma el Tribunal ad quem,
que sean entonces dos personas jurídicas distintas, y que en este proceso se ha contado,
como con quien no era el llamado a contestar a nombre de esa persona jurídica la
demanda propuesta, el cambio de nombre o de tipo societario no implica que surja una
nueva persona jurídica, diferente de la que sufre tales modificaciones en la
denominación o en el tipo societario; la persona jurídica sigue siendo la misma, el
Tribunal ad quem comete un grave error que denota ciertamente desconocimiento de
los principios societarios al encontrar que “Importadora Terreros Serrano Cía. Ltda.”
Es persona jurídica diferente de “Importadora Terreros Serrano S.A.”, no obstante que,
del proceso consta tanto que el certificado del Registrador Mercantil del cantón Cuenca
como el informe de registro de sociedades con los datos actuales de Importadora
Terreros Serrano otorgado por la Intendencia de Compañías de Cuenca. La Corte
Suprema, agrega: Aún más, ampararse en el cambio de denominación o en el cambio
del tipo social para incumplir obligaciones podría constituir un caso de fraude a la ley,
respecto del cual el artículo 17 de la Ley de Compañías señala que: “Por fraudes,
abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de compañías y otras personas
naturales o jurídicas, serán personal y solidariamente responsables: 1. Quienes los
ordenaren o ejecutaren, sin perjuicio de la responsabilidad que a dichas personas pueda
afectar.” Esta Sala ya ha advertido sobre la obligación que tiene todo juzgador de
cuando advierte que hay manipulación de la figura societaria, levantar el denominado
velo de la persona jurídica, y penetrar en el campo que estaba oculto por dicho velo,
30
para determinar cuál es la verdadera situación jurídica y quien es el verdadero
responsable u obligado, ya que lo contrario sería amparar un fraude a la ley o abuso
del derecho, cosa que por un principio de moral pública no puede admitirse jamás, en
el fallo No. 120 de 21 de marzo de 2001, publicado en el Registro Oficial 350 de 19
de junio del mismo año se señaló: “En la actuación de las personas jurídicas se ha
observado en los últimos años una notoria y perjudicial desviación, ya que se le usa
como camino oblicuo o desviado para burlar la ley o perjudicar a terceros. Pierde por
completo su razón de ser y su justificación económica y social; ya no es más una
persona ideal o moral y se convierte en una mera figura moral, un recurso técnico, va
a permitir su utilización para otros fines, privativos de las personas que los integran y
distintos de los de la realidad jurídica para la que nació esta figura. Esta situación
desemboca en el llamado abuso de la persona jurídica, que se manifiesta,
principalmente, en el ámbito de las sociedades de capital (Carmen Boldo Roda. La
desestimación de la personalidad jurídica en el derecho privado español. R.D.C.O, año
30, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 1 y ss.)… Al final de este considerando sobre
el presente caso, se determina que: “Aceptar entonces la tesis del tribunal de última
instancia sería legitimar un abuso de la sociedad demandada, porque en esta causa no
cabe aseverar que no se ha contado con quien no es su representante legal, ni que se
ha demandado a una persona jurídica distinta. Procede por lo tanto, casar la sentencia
y dictar la que corresponda en su lugar, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de
Casación.”
Por cierto, en la especie, de acuerdo al considerando CUARTO, Ángel Mesías
Puma Shagüi, en su comparecencia a fojas 4-4vta, con vista al cuaderno del primer
nivel, consigna como fundamentos de hecho, que el 31 de diciembre de 1999, contrato
con Importadora Terreros Serrano S.A. a través de su vendedor Carlos Trelles, la
compra de varios tipos de aceites, conforma consta de los documentos que adjunta a
su demanda, por el monto global de s/ 66.089.960,oo, valores que dice que los canceló
previo a la entrega de la mercadería. “Dándose el caso señor Juez que el propietario de
31
la indicada Importadora Sr. Mario Terrero Serrano, ante sí y por sí solo, en forma
arbitraria y violatoria de toda norma legal de trato comercial y mercantil, decide no
entregarme la mercadería contratada y cancelada, exigiéndome para su entrega casi la
duplicación del valor contratado, sorprendiéndome este accionar, ante mi negativa a
aceptar un sobreprecio de los productos se me envía de vuelta por intermedio de un
agente vendedor los cheques correspondientes. Demanda a la Importadora el
cumplimiento inmediato del contrato, “cuya mercadería consta de la factura comercial
No. 006415 que se adjunta”, el pago de daños y perjuicios, en lo que se incluirá el daño
el lucro cesante y el daño emergente además el pago de costas procesales y honorarios
profesionales. Al final, en la parte resolutiva la Sala, manda que: “De los autos no
aparece que se haya convenido la venta de la mercadería bajo condición suspensiva,
por lo que de ninguna manera podía proceder el demandado arbitrariamente a romper
unilateralmente el contrato válidamente celebrado. El artículo 1532 del Código Civil,
señala que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y que en tal caso, podrá el otro
contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios. El actor ha optado por la segunda opción, demostrándose
además en el proceso que él por su parte, ha estado dispuesto a cumplir con el contrato
en el tiempo y forma acordados, por lo que cabe declarar con lugar el cumplimiento
solicitado, sin que el demandado, por su parte, haya aportado prueba alguna que
justifiquen las razones de su incumplimiento. Como el actor no ha solicitado la
indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la parte
demandada, no cabe pronunciamiento alguno en este sentido.
Por las consideraciones que anteceden, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte
Superior de Justicia de Cuenca, y en su lugar, acepta la demanda propuesta por Ángel
Mesías Puma Shagüi, y dispone que la parte demandada cumpla inmediatamente con
32
el contrato celebrado que se describe en la demanda, debiendo el actor pagar el precio
estipulado, esto es la suma de 66.089.969 sucres, convertidos a dólares de los Estados
Unidos de América, a razón de 25.000 sucres por cada dólar, al momento en que reciba
la mercadería completa en los términos del contrato. Con costas a cargo de la parte
demandada, en $. 100 dólares de los Estados Unidos de América se fijan honorarios
del abogado de la parte actora.- Notifíquese, publíquese y devuélvase” (Sentencia No.
20-03 de 28 de enero de 2003 >>Puma Ángel vs Importadora Terreros Cía. Ltda. <<
Publicada en el Registro Oficial 58 de 09-04-2003).
1.1.3.2.Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.
1.1.3.2.1. Casación con aplicación de la figura jurídica de levantamiento del velo
societario.
La Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Sala de lo Contencioso Administrativo,
en la Gaceta judicial No. 2 del 07 de junio del 2006, en su fallo jurisprudencial
“Fraudes-abusos o vías de hecho en Contratación Pública”, decide aplicar la doctrina
del levantamiento del velo societario al considerar que existió fraude a la ley y abuso
de confianza por parte de la compañía Panameña PANAMERICAN
ORGANIZATION PROPERTIES (POP. INC)., al incumplir el contrato suscrito con
la Junta de Defensa Nacional; pues esta compañía recibió el pago de una parte del
valor (40%) por dos helicópteros que debían ser entregados en la ciudad de Guayaquil,
sin embargo, no cumplió con la entrega de éstos, ni mantuvo vigente las garantías
bancarias irrevocables, emitidas por el Banco Agro S.A. FINAGRO, que entró en
“liquidación forzosa” por parte de la Superintendencia de Bancos, y por ello, las
garantías que eran incondicionales, irrevocables y de pago inmediato dejaron de tener
tales cualidades, puesto que su cumplimiento depende del desarrollo del proceso de
33
liquidación del banco siendo un hecho imprevisto que esta entidad haya entrado en tal
proceso (el Banco Agro S.A. FINAGRO, que otorgó las garantías fue colocado en una
situación de saneamiento, impropiamente designada como liquidación forzosa en la
demanda), por ende el contratista era el que debía subsanar este inconveniente y
proseguir con lo pactado, es decir conseguir otro banco que otorgue garantías idénticas
con la finalidad de cumplir su obligaciones contractuales.
En tal virtud queda en vigor la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo No. 1, no obstante que la compañía siendo la parte demandada intento
reconvenir y aseguro que en este caso existe una errónea y disparatada aplicación de
la doctrina del levantamiento del velo societario, justificando su postura en que nunca
se pudo demostrar el fraude, abusos o vías de hecho perpetrados por la empresa
Panameña para engañar a la Junta de Defensa en la compra de los dos helicópteros;
por el contrario la Corte Suprema de Justicia, expresó que el recurso que se examina
carece de sustento, por no contener los debidos razonamientos sobre las normas que
se dice que han sido indebidamente aplicadas, y así como sobre el contenido del fallo
de instancia, además por haberse alegado aplicación indebida y falta de aplicación de
una misma norma de derecho siendo claro que no existe errada interpretación del
artículo 17 de la Ley de Compañías, por lo que la Sala rechazó el recurso de casación
de los recurrentes (Sentencia No. 135-2003 de 7 de junio de 2006 >>Antonio Orrantia
Vernaza y Panamerican Organization Properties (POP) INC vs. Junta de Defensa
Nacional<< Gaceta Judicial 2 de 07-06-2006).
34
1.2.Compañías de corte capitalista
1.2.1. Definición y clasificación.
A las compañías de corte capitalista se las puede definir como las formas societarias
antípodas de las de corte personalista, compañías en las que el elemento intuitu
personae o idoneidad de la persona para realizar negocios pasa a segundo plano,
importando fundamentalmente las sumas que cada socio o accionista aporta al capital
de la compañía; para mayor comprensión de este enunciado consecuentemente
hacemos mención a la clasificación que aporta el Doctor César Dávila (2004), en su
obra Derecho Societario, en la que expone que se puede:
(…) clasificar a las sociedades o compañías: a) por el lugar de origen, en nacionales y
extranjeras; b) por cumplir o no cumplir las solemnidades exigidas para el contrato social,
en regulares e irregulares; c) por el objeto social, en civiles y mercantiles; y d) por la
causa en personalistas o de personas, en capitalistas o de capital y en mixtas (…). (p.
14)
La clasificación antedicha “por la causa” es la que adquiere mayor relevancia para
sustentar esta definición, pues dicha clasificación se encuentra integrada por tres
subtemas que son: 1) personalistas o de personas, 2) capitalistas o de capital, y 3)
mixtas; el primer subtema, responde a las compañías en las que los socios se obligan
personal y solidariamente por las obligaciones sociales, su responsabilidad frente a
terceros es ilimitada, de otro lado, las participaciones en las que se divide su capital
social solamente se pueden ceder previo consentimiento unánime de todos los socios;
y por regla general, la administración de la sociedad está destinada para quienes la
constituyeron (administración difusa); el segundo subtema, está conformado por las
compañías que limitan la responsabilidad de los socios o accionistas por las
35
obligaciones sociales hasta el monto de su aportación al capital social, su capital se
encuentra dividido en acciones libremente negociables, además la mayoría de éstas
encargan la administración de la sociedad a profesionales que puedan asegurar una
cierta estabilidad en el mundo de los negocios (administración especializada); y, para
finalizar, el tercer subtema se encasilla en la práctica mercantil ecuatoriana e
internacional en los denominados “híbridos societarios”, es decir compañías de
comercio que tienen elementos de las sociedades de capital, pero la calidad de los
socios está sujeta a las normas de las compañías personalísticas, como en el caso de
las sociedades de responsabilidad limitada en la que los socios responden por las
obligaciones sociales únicamente hasta el monto de sus aportaciones al capital.
Una vez especificadas las características principales de las compañías de comercio
detalladas en la precedente clasificación, se puede señalar los tipos de compañías que
en el ámbito local pertenecen a las de corte capitalista, con responsabilidad limitada
de los socios o accionistas frente a las obligaciones sociales, hasta el monto de su
aportación al capital, las mismas que se encuadran reguladas en los artículos 92, 143
y 308 de la Ley de Compañías, es decir la compañía de responsabilidad limitada; la
sociedad anónima; y la compañías de economía mixta, las tres reúnen las
características detalladas con anterioridad, lo cual ha dado lugar a que se desplace a
segundo plano a las compañías de corte personalista, que cada vez son de menor uso
por la complejidad y responsabilidad ilimitada que atribuyen a los socios por las
obligaciones de la compañía.
La apuesta de los empresarios por las compañías de corte capitalista es
preponderante y masiva, en tal virtud éstas concentran inmensos recursos económicos
y financieros y están blindadas por la garantía de la responsabilidad limitada de los
socios o accionistas por las obligaciones sociales, únicamente hasta el monto de sus
aportaciones para la integración del capital de dichas sociedades; de modo tal que es
36
la compañía la que responde por las obligaciones asumidas como persona jurídica
únicamente con su patrimonio, estos factores hacen de estas compañías el prototipo
ideal para emprender negocios actualmente, es más si revisamos la historia a nivel
mundial, se puede apreciar que muchas de estas compañías han tenido una gran
incidencia no sólo comercial y económica sino de carácter político.
1.2.2. Compañía de Responsabilidad Limitada.
1.2.2.1.Definición.
En la legislación ecuatoriana se define a la compañía de responsabilidad limitada
como: “(…) la que se contrae entre dos o más personas que solamente responden por
las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y hacen
comercio bajo una razón social o denominación objetiva (…)” (Ley de Compañías,
art. 92).
Con vista al Derecho Comparado, apreciamos que en la legislación de la República
Oriental del Uruguay, se define a la compañía de responsabilidad limitada en el
artículo 223 del Código de Comercio, de la siguiente manera:
(Caracterización). En las sociedades de responsabilidad limitada el capital se dividirá en
cuotas de igual valor, acumulables e indivisibles, que no podrán ser representadas por
títulos negociables. La responsabilidad de los socios se limitará a la integración de las
cuotas (…). (Olivera, 1998, p. 759)
37
En Centroamérica, la legislación mexicana, dentro de la Ley de Sociedades
Mercantiles en su articulado 58 dispone lo siguiente:
Sociedad de responsabilidad limitada es la que se constituye entre socios que solamente
están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan estar
representadas por títulos negociables a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en
los casos y con los requisitos que establece la presente ley. (Cevallos, 2016, p. 179)
En la legislación guatemalteca, en el Código de Comercio artículo 78 se define a
esta figura societaria así:
Sociedad de responsabilidad limitada es la compuesta por varios socios que sólo están
obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde únicamente
el patrimonio de la sociedad y, en su caso, la suma que a más de las aportaciones convenga
la escritura social. (Cevallos, 2016, p. 179)
Del análisis de las definiciones sobre la compañía de responsabilidad limitada de
otros países citadas, más lo estipulado en la Ley de Compañías ecuatoriana, se infiere
que este tipo de sociedad contiene similitudes en todas ellas, se aprecia claros rasgos
de las sociedades de corte capitalista, como la garantía de la responsabilidad limitada
de los socios frente a las obligaciones sociales solo por el monto de su aporte al capital
social, deslindando toda responsabilidad adicional que se derive del giro de sus
negocios acorde con el objeto social.
En la misma línea investigativa el Doctor Francisco Reyes Villamizar (2006), en su
obra Derecho Societario, tomo I, se refiere a la compañía de responsabilidad limitada
de la siguiente manera:
38
Este tipo de sociedad, que bien puede denominarse híbrido o mixto, participa de algunas
características propias del régimen personalista y de otras propias de las sociedades de
capital. Desde el punto de vista mercantil, tiende a ser una sociedad intuitu rei, puesto que
las normas aplicables de manera subsidiaria son las previstas para las sociedades
anónimas.
Finalmente, para el Doctor Roberto Salgado (2015), en su obra Voces Conceptuales
de Derecho Societario, Tomo I, la compañía de responsabilidad limitada encierra la
siguiente característica:
Responsabilidad limitada de los socios.- La responsabilidad de los socios solamente va
hasta el monto de los aportes, circunstancias que le ha dado el nombre a la Sociedad; por
eso alguien alguna vez dijo que debería llamarse “Sociedad de riesgo limitado”, lo que
tampoco es adecuado porque también lo es la compañía Anónima. (p. 263)
Para resaltar y enfatizar esta valiosa definición sobre la compañía de
responsabilidad limitada, se toma a consideración que desde su arribo a nuestras playas
en 1964 proveniente de Alemania e Inglaterra, en el Ecuador se la conoce como una
anónima de bolsillo (Ramírez, 2017). Este tipo de compañía combina dos estructuras
propias de dos compañías antípodas; la responsabilidad limitada de la anónima, y el
capital está divido en participaciones negociables solamente con la unanimidad de sus
socios, propio de la compañía En Nombre Colectivo.
39
1.2.2.2.Origen.
Su origen específico es bastante discutido, pues un sector de profesionales de la
materia relaciona a este tipo de compañía en cuanto a su origen al derecho inglés por
las formas asociativas conocidas como public companies (sociedades anónimas) y
limited by garanted (sociedad de responsabilidad limitada); en cambio otro sector de
profesionales afirman y sostienen la teoría de que su origen es germano,
fundamentando su posición en las Gesellschaft Mit Bescharankter Haftung que
entraron en vigencia mediante la Ley de 19 de mayo de 1982 (Cevallos, 2016). Esta
compañía en todo caso, se caracteriza porque limita la responsabilidad de los socios
por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones al capital de la misma;
y por ser una sociedad intermedia entre las sociedades de corte capitalista y
personalista.
Esta compañía con las características mixtas antes expuestas, se propagó por toda
Europa, uno de los primeros países que adoptó esta compañía en su legislación fue
Portugal, con la denominación, sociedad por cuotas; por otro lado, en América, de
igual manera las legislaciones adoptaron esta figura jurídica muy útil para la pequeña
y mediana empresa; finalmente, la compañía de responsabilidad limitada se introduce
en el Ecuador en el año de 1964, al expedirse la Ley de Compañías.
1.2.3. Sociedad Anónima.
1.2.3.1.Definición.
En el ámbito nacional, además de la definición que la Ley de Compañías pone a
consideración, la concepción doctrinaria es muy relevante, pues agrega otros factores
40
o elementos que la definición legal no incluye; en el Ecuador existen dos estudios
actualizados dentro de la rama del Derecho Societario que conforman un acervo
académico de suma importancia para sustentar el presente proyecto investigativo, en
primer lugar, se encuentra el del Doctor Víctor Cevallos Vásquez (2016), autor del
libro “Nuevo Compendio de Derecho Societario”, quien en el Tomo II, define a la
sociedad anónima como:
(…) la persona jurídica producto del contrato de sociedad bajo esta modalidad, celebrado
entre dos o más personas naturales o jurídicas, que funcionan bajo una denominación
objetiva o razón social imperfecta, para efectuar actos de comercio cuando ésta es
mercantil, o actos civiles cuando se constituye como compañía anónima civil, que al
momento de la fundación debe integrar su capital con por lo menos ochocientos dólares, o
de la suma que el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros determine por medio
de la correspondiente resolución de índole administrativa, esto hasta antes de la reforma
introducida por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector
Societario Bursátil, toda vez que se requería dictamen o pronunciamiento favorable del
Presidente de la República, pues en la actualidad se ha eliminado tal requisito, dicho capital
se encuentra dividido en acciones nominativas, iguales cuando son de la misma emisión y
serie, acumulativas, indivisibles y libremente negociables de un dólar o múltiplos de un
dólar, cuyos accionistas responden por las obligaciones de la sociedad hasta el monto de
sus aportaciones. (p. 339)
Esta definición abarca todas las características dispersas de este tipo de sociedad en
un solo enunciado, tales como: que es resultado de un contrato social, que se celebra
entre dos o más personas naturales o jurídicas, que funciona bajo una denominación
objetiva o razón social imperfecta, para efectuar actos de comercio o civiles, su capital
mínimo de integración de ochocientos dólares; y la división de éste, en acciones
nominativas, iguales cuando corresponden a la misma emisión, acumulativas,
indivisibles y libremente negociables; además de la responsabilidad limitada que
41
tienen los accionistas frente a las obligaciones de la sociedad, definición más acorde a
la realidad, inclusive más pormenorizada que la estipulada en la Ley de Compañías en
su artículo 143.
En segundo lugar, en la misma línea investigativa, en busca de una definición
completa de la sociedad anónima se hace alusión al Doctor Roberto Salgado Valdez
(2015), quien en su obra “Voces Conceptuales de Derecho Societario”, Tomo I, define
a esta compañía de la siguiente manera:
La Sociedad Anónima, por su naturaleza, es la estampa y figura más clara, o el prototipo
quizá de las Sociedades de Capital; por ello su característica principal se encuentra en la
limitación de responsabilidad que tienen sus accionistas frente a terceras personas, ya
que como claramente lo expresa el artículo 143 de la Ley de Compañías, sólo responden
por el monto de sus acciones, por ello esta especie de compañía incentiva y deriva
confianza a todos las grandes inversionistas a que acojan su figura jurídica. (p. 252)
Como complemento de estas definiciones se cita la norma legal ecuatoriana
contenida en la Ley de Compañías, que en su artículo 143, manifiesta que la compañía
anónima es: “(…) una sociedad cuyo capital, dividido en acciones negociables, está
formado por la aportación de los accionistas que responden únicamente por el monto
de sus acciones (…)”. Este fragmento de la disposición legal es lo más relevante del
artículo ante dicho, que como se advierte solamente señala los elementos más
relevantes que caracterizan a las sociedades anónimas.
42
1.2.3.2.Origen.
Esta sociedad, prototipo de las sociedades de capital, beneficiaria de la garantía de
la responsabilidad limitada; no tiene un origen especifico e indiscutible, pues existen
distintas hipótesis o corrientes sobre su origen, varios autores sostienen que el
antecedente primigenito se encuentra en Roma, en las “Societates Publicanorum” y
las “Societates Vectigalium”, entidades jurídicas que gozaban de personalidad
jurídica, pero que a criterio del Doctor Víctor Cevallos en su libro Nuevo Compendio
de Derecho Societario, tomo II, no es prueba suficiente para sostener que son el
antecedente más antiguo de las compañías anónimas.
En segundo lugar otro sector de profesionales afirman que su verdadero origen se
radica en la Edad Media, con las “compere” y las “maone”, que eran personas
jurídicas que actuaban como entidades recaudadoras de la deuda pública para el
Estado; en tercer lugar se encuentran las figuras jurídicas del siglo XVI, que
respondían a la realidad social de esa época, es decir a la colonización y
descubrimiento de nuevos territorios, en otras palabras a la actividad marítima,
verbigracia, la Compañía de Indias Orientales (1664), y la Nueva compañías de Indias
(1717); como paréntesis dentro de esta cronología, existe un antecedente que para
muchos autores no es de mayor relevancia, empero se lo debe tomar en cuenta esto es
las “Rhederei” o consorcio de naves marítimas, que constituye el tipo de figura
asociativa creada por disposición gubernativa y que otorgaba un privilegio llamado
“oktroi”, que era similar al monopolio.
En cuarto lugar se cita al Banco de San Jorge, que creó en Génova desde 1407 según
unos, según otros desde 1504 hasta 1799, y que funcionaba como una entidad que
prestaba trabajos públicos para el Estado con el financiamiento de dinero de terceros
a los que se le reconocía en primera instancia el pago de intereses y en segunda
43
beneficios variables de acuerdo a las utilidades liquidas generales, siendo un beneficio
similar a lo que hoy en día se conoce como dividendos; en último lugar existe la
posición de otro grupo de tratadistas que aseguran que el verdadero origen de la
compañía anónima es la sociedad en comandita, en la cual el beneficio de la
responsabilidad limitada por las obligaciones sociales se le atribuyó únicamente a los
socios comanditarios, dejando en segundo plano el elemento relativo a la calidad de
las personas para los socios comanditarios (Cevallos, 2016).
En el Ecuador esta figura jurídica se incluye en primera instancia en el Código Civil
de 1857 y posteriormente en la Ley de Compañías que se expidió por vez primera en
el año de 1964, como producto de la descodificación de dicha materia del Código de
Comercio.
1.3.Fraudes, abusos o vías de hecho cometidos a nombre de las compañías de
corte capitalista
1.3.1. Análisis de estas causales legales del levantamiento del velo societario.
Son causales legales para el levantamiento del velo societario de las compañías de
comercio las señaladas en el art. 17 de la Ley de compañías, los: fraudes, abusos o vías
de hecho (…); causales que se explican y analizan a continuación, teniendo en cuenta
la acepción que se puede otorgar a cada palabra desde el punto jurídico y semántico.
44
1.3.1.1.Fraudes.
Para definir de manera correcta lo que es considerado como fraude a la ley además
de distinguir lo que es un acto contrario a la ley, se toma textualmente lo que menciona
Arturo Alessandri Besa citado por el Doctor Roberto Salgado (2015), en su obra Voces
Conceptuales de Derecho Societario, tomo II, de la siguiente manera:
El acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular directa y abiertamente se
enfrenta con la voluntad de la ley; y es en fraude de la ley cuando la voluntad del particular,
respetándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se comporta de
modo que el negocio, respetando la letra de la ley, llega a violarla en su espíritu (…). (p.
45)
En la vía jurisprudencial, dentro del juicio Román vs. Román, en la sentencia
publicada en la Gaceta Judicial XVI No. 1, la Corte Suprema de Justicia, en febrero
10 de 1994, define como fraude a la ley: “una violación indirecta de ésta utilizando
negocios jurídicos que en su forma externa son válidos pero que analizando los
resultados que persiguen se descubre su finalidad de evadir el cumplimiento de una
norma jurídica” (p. 17).
En tanto que para el Abogado Carmigniani Valencia, E. (1999), en su artículo
titulado Desestimación de la personalidad jurídica por abuso, publicado en la revista
Derecho Societario No. 4 de carácter semestral, correspondiente a la Academia
Ecuatoriana de Derecho Societario, el tema del abuso de la personalidad jurídica lo
grafica dando un ejemplo de fraude a ley, así:
(…) se produce cuando una persona, utilizando como norma de cobertura el artículo 1984
del Código Civil, y en perjuicio de sus acreedores, traspasa sus bienes a una sociedad por
45
el mismo controlada, con la finalidad de sustraerlos a la prenda general establecida por el
artículo 2391 del mismo Código Civil. En este caso, bajo el aparente amparo del citado
artículo 1984, se alegará que los bienes pertenecen a la sociedad y no al socio, y, en
consecuencia, que los acreedores de éste no pueden pedir su ejecución forzada para con el
producto cobrar sus acreencias. Sin embargo, un atento análisis del asunto nos lleva a la
conclusión contraria, pues al haberse abusado de la forma externa de la sociedad para
intentar soslayar la aplicación de la norma que consagra la indicada prenda general, el juez
está autorizado a desestimar la existencia de tal sociedad, aplicar al caso la norma que se
intentó eludir, y en consecuencia ordenar el embargo de los bienes que formalmente
pertenecen a esa sociedad, pero realmente al deudor (…). (pp. 4-5)
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, expresa que defraudar
es: “Privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones
propias, de lo que le toca de derecho” (RAE, Versión on-line, 2017).
Además como complemento de lo expuesto con anterioridad en líneas anteriores,
para el Doctor Roberto Salgado (2015), los actos cometidos en fraude a la ley sólo son
nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperativa o prohibitiva. En
síntesis se debe tomar en cuenta dos situaciones de fonética casi similar y que pueden
conllevar al error, la una, es el acto contrario a la ley, y la otra el acto que es en fraude
a la ley, pues es éste precisamente el que se sanciona a través de la aplicación de la
figura jurídica del levantamiento del velo societario.
1.3.1.2.Abusos.
Definiendo de manera legal el abuso del derecho, se puede tomar en consideración
la acepción de abuso del derecho que otorga el Código Civil en su artículo 36,
reformado por el artículo 7 de la Ley para la Defensa de los Derechos Laborales
(publicada en el Registro Oficial 797 del 26 de septiembre de 2012), que manifiesta
46
que: “Constituye abuso del derecho cuando el titular excede irrazonablemente y de
modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se desvíen,
deliberadamente, los fines del ordenamiento jurídico.”
Además Serick citado por Guillermo Cabanellas (1997), afirma que existe abuso
cuando: “con la ayuda de la persona jurídica se trata: a) de burlar una ley, b) de
quebrantar obligaciones contractuales, o c) de perjudicar fraudulentamente a terceros
(…)” (p. 73).
Como complemento, la RAE define como abuso del derecho, al: “Ejercicio de un
derecho en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno” (Real
Academia de la Lengua versión on-line, 2017).
Para finalizar, se entiende como abuso del derecho en el campo societario, cuando:
Sus accionistas, controladores o administradores, realizan actos u omisiones que afectan
los derechos de terceros, sustentándose en la personalidad jurídica de la Compañía; es decir,
en otro términos, sustentándose en su limitación de responsabilidad frente a los actos de la
Compañía, desviando deliberadamente y voluntariamente, los fines del ordenamiento
jurídico. (Salgado, 2015, p.45)
1.3.1.3.Vías de hecho.
Esta causal es bastante llamativa, pues en la legislación colombiana por ejemplo no
existen las vías de hecho como motivo para levantar el velo corporativo; mientras que
el legislador ecuatoriano si ha tipificado las vías de hecho como una de las causales
para aplicar mediante sentencia judicial la figura jurídica del levantamiento del velo
47
societario, al efecto, el Doctor Roberto Salgado Valdez expresa (2015), en su obra
Voces Conceptuales de Derecho Societario lo siguiente:
Se entiende por vías de hecho los caminos y procedimientos que adoptan una Compañía
sin atenerse a los caminos y procedimientos que establecen las leyes o contratos. Resulta
obvio que, a contrario sensu, son vías de derecho aquellos caminos o procedimientos que
se establecen en las leyes o contratos. Obviamente el mero hecho de un incumplimiento
contractual no constituye una vía de hecho porque ello implicaría que como regla general
debería levantarse el velo societario. No. Cabría tal levantamiento sólo en el caso de que el
incumplimiento esté acompañado de mala fe manifiesta para burlar una ley o perjudicar
fraudulentamente a terceros. (p.46)
El Doctor Víctor Cevallos Vásquez, en clase, expresa que las vías de hecho
corresponden a fraudes no tipificados en el Código Orgánico Integral Penal que sirven
de medio para que con fraude a la ley las compañías de comercio valiéndose de la
responsabilidad limitada por las obligaciones sociales de los socios perjudiquen a
terceros.
TÍTULO II
PERSONA JURÍDICA
2.1. Definición
“Todo hombre es persona ante el Derecho pero, no toda persona para el Derecho,
es hombre” (Alarcón. A, 2015, p. 10).
48
Los derechos siempre han sido innatos para los individuos de la raza humana, sin
embargo el derecho positivo reconoció desde tiempo atrás, derechos y obligaciones al
ente ficticio llamado persona jurídica, la cual según un sector de la doctrina no es más
que el resultado de la aplicación de la fórmula lógica de sumar los derechos
individuales de cada uno de los socios que la conforman y plasmarlos de manera
unitaria, pero con un interés general, que se ejerce a través de la personalidad jurídica,
al obligarse frente a terceros por actos con incidencias judiciales como extrajudiciales;
en esta línea en la legislación nacional, en el Código Civil artículo 564, se prescribe
que: se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (Código Civil
ecuatoriano, codificación publicada en el Registro Oficial No. 46 de 24 de junio de
2005).
Para complementar la definición legal sobre la persona jurídica, varios autores
exponen en forma doctrinaria sus concepciones, verbigracia Valencia Zea Arturo
(1957), expone que las personas jurídicas son “una construcción jurídica (…), un
concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye
capacidad para ser titulares de derechos” (pp. 285 - 286).
Para Alessandri (2011), “la persona jurídica, sea de derecho público o privado,
constituye una entidad distinta de los individuos que la forman y cuando actúa en la
vida jurídica obra como una sola persona” (p. 41).
En la misma línea investigativa el Doctor Víctor Cevallos Vásquez se refiere a las
personas jurídicas de la siguiente manera:
49
En todo caso hay que coincidir en que la persona jurídica es una creación del ordenamiento
jurídico, que alude a un ente distinto a las personas físicas que la integran, que fuera del
derecho no tienen existencia efectiva, en el momento en que fenece la personalidad jurídica
desaparece el sujeto de derechos y obligaciones. (p. 16)
Se puede concluir entonces que quien reconoce como sujeto de derechos y
obligaciones a la persona jurídica es la ley, diferenciándola de la persona natural al
otorgarle la calidad de ficticia en el mundo material; y al ser relativamente incapaz
necesariamente debe estar representada en sus actos judiciales y extrajudiciales por un
individuo de la especie humana y excepcionalmente por otra persona jurídica
denominado representante legal; luego de la constitución o nacimiento de las personas
jurídicas podemos extraer las siguientes notas peculiares:
a) En el estatuto de las personas jurídicas puede señalarse un domicilio
diferente al de todos sus integrantes.
b) La persona jurídica tiene el dominio de los bienes que integran su capital o
patrimonio.
c) El patrimonio de la persona jurídica es garantía de los acreedores de dicha
corporación o fundación más no de los de cada miembro de ella. (Cevallos,
2016, p. 16)
En el Ecuador se reconoce en el Código Civil a dos especies de personas jurídicas,
por un lado están las corporaciones y por el otro las fundaciones, en el primer caso
nacen en virtud de una ley y las segundas para su existencia deben ser aprobadas por
el Presidente de la República a través de sus Secretarios de Estado; las corporaciones
pueden tener carácter mercantil o civil y persiguen fines de lucro, mientras que la
segunda, se constituye sin fines de lucro para actividades altruistas; las personas
50
jurídicas que son objeto de esta investigación son las compañías de comercio de corte
capitalista que están reguladas por la Ley de Compañías.
2.2. Origen
En la época romana la definición de hombre se relacionaba al ser que tiene mente
racional inmersa en un cuerpo físico, con el transcurso del tiempo, cuando el periodo
esclavista fenecía se tiene la concepción que hombre es todo individuo de la especie
humana, guardando clara relación con la definición actual del Código Civil
ecuatoriano. (Alessandri y Somarriva, 1945, p. 156).
Resulta evidente que los únicos sujetos de derecho eran los individuos de la especie
humana, sin embargo, la misma ciudad romana a través de sus legisladores, concebiría
la excepción a la regla, puesto que entiende la calidad de sujeto de derechos a entidades
ficticias, resultado de creaciones intelectuales a las que se llamó personas, siendo
sinónimo de hombre a la vez; para mayor compresión del tema, hay que apreciar la
etimología de la palabra persona, que proviene del vocablo personae correspondiente
al latín, y perteneciente al ámbito teatral, pues con ella se hacía alusión a la máscara
que llevaba el actor para amplificar su voz, es decir se puede afirmar que es un símil
del personaje a quien interpretaba el actor, siendo una persona completamente distinta
al actor (Andrade, 2004).
En relación al vocablo latino personae, Solar (1942) afirma que se: “ha empleado
para designar el rol o papel que todo individuo representa en la sociedad (…)” (p. 170).
En otras palabras, sería la representación plural de todos ellos a través de una sola
persona en este caso la compañía. Ahora bien, luego de haber hecho una corta reseña
de la etimología de la palabra persona y la distinción entre lo que concebían los
romanos como sujeto de derechos, es pertinente tomar en cuenta; que el origen de esta
51
figura jurídica según Alessandri & Somarriva (1945), se remonta a la época romana
en la que se reconoció dos tipos de personas jurídicas: “una de carácter público o
universitates y otras de carácter privado o collegia” (p. 897). Las primeras respondían
a fines públicos como son los municipios, las colonias, las ciudades; años después en
la época del Imperio en la cual gobernó inicialmente Constantino (303 a 337 D.C.),
hasta la muerte de Justiniano (565 D.C.), se reconoció personalidad jurídica a
monasterios, iglesias, hospitales y orfelinatos; en cambio las collegis estaban
conformadas en virtud de lo que manifestaba la ley de Julia de collegis, las cuales
necesitaban ser aprobadas por la máxima autoridad sea el Senado o el Emperador para
poder adquirir el estatus de persona jurídica (Alarcón, 2015).
En Grecia según Ricardo Sucarelli citado por Víctor Cevallos, se expresa: “que en
la época clásica se tiene a las nautikon dancion como origen de las personas jurídicas
bajo la forma de sociedades en nombre colectivo que realizaba prestamos cobrando
intereses” (p. 132).
En materia mercantil las primeras compañías de comercio de las cuales se tiene
registro son las “Societates Publicanorum” y las “Societates Vectigalium”, estas dos
entidades al igual que las antes mencionadas pertenecían al Estado y además gozaban
de personalidad jurídica, sin embargo, los datos más concretos que se tiene de las
primeras compañías de comercio que ostentaban personalidad jurídica datan del siglo
XVII debido a la expansión colonial de las potencias Atlánticas, en Italia en 1407
según unos y de acuerdo a otro sector de investigadores en 1504, se crea el Banco de
San Jorge o Casa General de Crédito; en Inglaterra encontramos a la Compañía de las
Indias Orientales (1600) y a las partnership; en Holanda a la Compañía de las Indias
Orientales (1602) y la Compañía de las Indias Occidentales (1621); en Francia se
constituyen en primer lugar, la Compañía de las Islas de América (1635), en segundo
lugar, las de las Indias Orientales y Occidentales fundadas por Colbert en 1664, y en
52
último lugar la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en el año de
1686 (Cevallos, 2016).
En épocas más actuales el Código Napoleónico marca una importante influencia en
la legislación del continente americano, pues es la base del Código Civil chileno y por
ende del ecuatoriano, ya que son muy similares, instituyendo como se podrá apreciar
en el punto 2.4 la Regulación en el ámbito local sobre esta figura jurídica, un capítulo
entero que regula y trata sobre las personas jurídicas, sin desestimar la normativa
complementaria que regula a las personas jurídicas societarias de derecho privado.
2.3. Personalidad jurídica
La personalidad jurídica emerge precisamente de la persona jurídica. Cabanellas
(1997) afirma que: “(…) la personalidad jurídica de la sociedad permite evitar un
constante procedimiento de imputar directamente la participación en las ganancias y
pérdidas a los socios, respecto de cada operación que se realice” (p. 31). Siendo ésta
claramente una creación del derecho objetivo, donde intervienen la voluntad de las
partes para crear un ente ficticio a través de un contrato que posee un patrimonio propio
distinto al de los socios que la constituyeron.
En el Ecuador se perfecciona este contrato y la compañía adquiere vida jurídica con
la inscripción en el Registro Mercantil, bajo estos presupuestos la personalidad jurídica
es un atributo de la persona jurídica que le permite adquirir derechos o contraer
obligaciones a través de su representante legal, se podría concebir una analogía entre
ciudadano y la ciudadanía, el uno es el continente y el otro el planeta; en otras palabras
el primero es el titular de derechos, y la segunda, el modo en que ejerce estos derechos
frente a terceros. Complementando este enunciado el Doctor Víctor Cevallos Vásquez
(2016), expresa:
53
La personalidad jurídica, cuya concepción primaria pertenece a Kelsen, se justifica por la
necesidad de imaginar a un portador de derechos y deberes que no es sujeto físico o persona
natural, ni la suma de ellos. Por cierto, en el Ecuador, también es sujeto de derechos la
naturaleza. La personalidad jurídica se la concibe como una abstracción lógica, una de
cuyas expresiones es la sociedad, según Etcheverry, va más allá de lo que podríamos
considerar como un mero efecto o un conjunto de ellos; constituye un armazón, una
estructura de reglas directas, indirectas e implícitas, que permiten reconocer un verdadero
centro subjetivo diferenciado. La personalidad tiene un tratamiento según la doctrina
dominante de unidad que la ley le otorga, unidad que se manifiesta como unidad dinámica,
volitiva e interrelación orgánica y subjetivación del nombre, domicilio, capital, patrimonio,
objeto, capacidad, entre otros datos. (pp. 16-17)
En la misma línea investigativa Guillermo Cabanellas (1997), en su libro Derecho
Societario, Parte General, La personalidad jurídica societaria Tomo VI, expresa lo
siguiente:
La personalidad jurídica de las sociedades no responde a una necesidad lógica. Es posible,
teóricamente y en la práctica, organizar jurídicamente sociedades sin que las mismas tengan
personalidad jurídica, como lo demuestra la experiencia argentina y la existente en el
Derecho Comparado. La utilización de la personalidad jurídica, para atribuírsela a las
sociedades, responde a motivos prácticos, que hacen al mejor cumplimiento de los fines
económicos y empresariales de las figuras societarias. (p. 28)
Al respecto Alfredo Rovira (2005), proclama en su obra Empresa en crisis, que:
(…) La personalidad no es atributo esencial o una realidad prenormativa en las personas
jurídicas, sino una función que sirve para realizar intereses humanos que la ley reconoce,
54
diferenciando esa personalidad de la de cada uno de sus miembros, pero tal diferenciación
habrá de sostenerse en tanto no exceda del marco de la normativa creada en atención a sus
fines, o sean extraños a ellos. (p. 399)
Para finalizar es necesario concebir la importancia de la personalidad jurídica desde
su función en materia procesal, pues ésta cumple la función de legitimación pasiva de
la compañía, es así que Guillermo Cabanellas (1997) expresa:
Esa personalidad jurídica evita tener que conducir los juicios ocasionados por las
obligaciones contraídas en el curso de la actividad societaria contra una cantidad, muchas
veces elevada, de socios, con el costo, muchas veces insuperable, de averiguaciones,
traslados, notificaciones y otros recaudos procesales implícitos en la conducción de un
juicio contra una pluralidad de partes (…). (p. 31)
2.4. Regulación en el ámbito local sobre esta figura jurídica
En el ámbito local a la persona jurídica se regula a través de varias leyes y códigos,
el Código Civil distingue dos tipos de personas, las personas naturales y las jurídicas
y les reconoce como sujetos de derechos y obligaciones; en la introducción de este
capítulo se puede apreciar que un sector de autores como Justiniano y otros juristas
romanos, concebían únicamente como sujeto de derechos y obligaciones a los
individuos de la especie humana, sin embargo para otro sector de opinión la persona
jurídica se puede considerar como la unión de los derechos individuales de los socios
que la constituyeron en busca de un fin colectivo; haciendo un paréntesis dentro de
este punto, vemos que en la legislación ecuatoriana se incluye en el Art. 71 de la
Constitución un nuevo sujeto de derechos, esto es a la naturaleza o Pacha Mama. Esta
concepción es totalmente distinta al referirse a quienes pueden ser sujetos de derechos,
55
desvirtúa la posición de tratadistas que doctrinariamente encasillan como sujetos de
derechos exclusivos a los individuos de la especie humana.
Prosiguiendo con la legislación nacional que regula a las personas jurídicas, se tiene
a la Ley de Compañías, que en su articulado incluye todas las formas societarias que
pueden constituirse en el país, además determina los organismos de control, y la forma
de administración y funcionamiento, más la manera como estas sociedades pueden
extinguirse o adoptar otras formas jurídicas para continuar operando en el país.
Para finalizar, también es menester considerar a la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, la cual reformó en
gran parte a la Ley de Compañías, al Código de Comercio que disciplina al
comerciante persona jurídica, la Ley de Mercado de Valores, Ley General de Seguros
y por otro lado también se debe considerar al Código Orgánico Monetario y Financiero
y al Código Orgánico Integral Penal, pues todo ese acervo legislativo regula la
actividad de la persona jurídica, como sujeto de derechos y obligaciones.
A continuación se hace mención de los cuerpos legales más relevantes que regulan
la vida de las personas jurídicas mercantiles y tienen por tanto relación con el
levantamiento del velo societario, sin venerar un orden jerárquico, en primer lugar se
encuentra la Constitución de la República del Ecuador (2008):
En la Carta Magna se puede apreciar la responsabilidad que el legislador le atribuye
a la persona jurídica por ejemplo en los casos de protección de la naturaleza y el
resarcimiento que se debe dar en el caso de que se afecte sus ciclos naturales o atente
contra la naturaleza, en esta línea el artículo 71 manifiesta (…) El Estado incentivará
a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza
(…), de este modo complementariamente el artículo 72 dispone, el derecho a la
56
restauración de la naturaleza señalando quienes serán los responsables de efectuar tal
restauración, es decir las personas naturales o jurídicas.
En segundo lugar, se cita al Código Civil (2005 ultima codificación), cuyas
disposiciones relevantes consideran a la persona jurídica y la sociedad en general como
organización empresarial, dichas normas comprenden, el artículo 40, que contiene la
clasificación de las personas, en naturales o jurídicas; así como el Título XXX, que
tiene inserto el articulado completo que regula a las personas jurídicas, inicia con el
artículo 564 y culmina con el artículo 582.
Artículo de capital importancia constituye el artículo 564 que define a la persona
jurídica y la clasifica en dos especies (corporaciones o fundaciones); el artículo 565
manifiesta en cambio, que no se considera o no son personas jurídicas las fundaciones
o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la República; en el artículo 568 se hace una distinción
entre lo que dentro del patrimonio de estas personas jurídicas le pertenece a la
corporación y no a sus integrantes ni en todo ni en parte; además este artículo consagra
la responsabilidad solidaria de los integrantes si ésta se expresa por voluntad de sus
miembros; el artículo 570 manifiesta quienes representan a la corporación; el artículo
571 regula sobre el alcance de la responsabilidad del representante de la corporación,
puntualizando que son actos corporativos cuando no exceden los límites del ministerio
que se le ha conferido e imputándoselos personalmente cuando exceda estos límites;
el artículo 572 proclama la obligatoriedad del cumplimiento de los estatutos para la
persona jurídica y sus miembros; el artículo 574 prescribe que los delitos de estafa y
más defraudaciones de los fondos de la corporación, se sancionarán con arreglo a sus
estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan, sobre los mismos delitos, las leyes
comunes, para finalizar esta reseña de los artículos más relevantes que regulan a la
persona jurídica en el Código Civil se trae a colación el texto del artículo 577, que
dispone la manera cómo se disuelve la corporación.
57
De otro lado el Código Civil, distingue las sociedades civiles y mercantiles; y, la
materia sobre el contrato de sociedad en general se encuentra disciplinado desde el
artículo 1957 hasta el 2019, de los cuales solo se hará mención de las disposiciones
más relevantes como la de la definición legal de sociedad o compañía, concebida en el
Art. 1957, como un “contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de por ello provengan (…)”
(Código Civil, ultima codificación 2005).
Por su parte el Art. 1959 especifica que no existe sociedad sino hay un aporte por
parte del socio (nadie puede participar gratis), y tampoco hay sociedad sin partición de
beneficios de lo que genera la sociedad; por otro lado en el Art. 1963, se clasifica
también, los tipos de sociedad que se pueden constituir (civil o comercial), siendo
sociedad comercial la que efectúa los actos que la ley califica como actos de comercio
(contemplados en el art. 3 del Código de Comercio), por exclusión las demás
sociedades son civiles; estas sociedades pueden ser de tres especies: colectiva, en
comandita o anónima, en los artículos subsiguientes se puede apreciar como estarán
integradas estas sociedades, su administración, la responsabilidad de los que han sido
designados para este cargo, la razón social; las cláusulas del contrato determinarán la
forma de distribución de beneficios y pérdidas; las obligaciones de los socios con la
compañía y respecto de terceros, dependiendo del tipo de sociedad que se haya
constituido; y por último, se reglamenta la forma de disolución de la sociedad.
En tercer lugar, se alude a la Ley de Compañías (1964), y a la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil (2014), pues ésta en
el año 2014, reformó en gran parte a la primera; ahora bien la Ley de Compañías,
regula en el ámbito nacional todo lo concerniente a las compañías de comercio,
incluyendo cinco tipos de compañías de comercio: la en nombre colectivo; en
58
comandita simple y dividida por acciones; la de responsabilidad limitada; compañía
anónima, y compañía de economía mixta, determinando de igual manera las
solemnidades que cada una de éstas deberá cumplir para su constitución, de acuerdo a
la especie societaria que se desea fundar.
Relievando los principales temas que regula la Ley de Compañías, se puede
puntualizar los siguientes: la definición del contrato de compañía, los asuntos relativos
al domicilio, capital, razón social, objeto social, inoponibilidad de la persona jurídica
por fraudes, abusos o vías de hecho, vigilancia a la que están sujetas por la
Superintendencia del ramo; los órganos de administración y fiscalización de la
sociedad mercantil; derechos y obligaciones de los socios y de los acreedores; las
juntas generales de las compañías; transferencia de participaciones; venta de acciones;
la transformación; fusión; escisión; intervención; la inactividad; disolución;
reactivación; liquidación, y por último la cancelación de la inscripción de la compañía;
entre otros temas; en segundo plano se encuentra la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, que reformó como ya
se hizo alusión en el párrafo anterior en gran parte a la Ley de Compañías.
En cuarto lugar se cita al Código de Comercio de 1906; y al Código Orgánico
Monetario y Financiero (2014), el primero regula a los comerciantes personas
naturales y jurídicas; las operaciones mercantiles que éstos efectúen como actos y
contratos de comercio, al igual que los actos de comercio que ejecuten las personas
que no son comerciantes; así pues, en su artículo dos, define al comerciante como el
sujeto que tiene la capacidad de contratar y hacer del comercio su profesión habitual,
lo relevante es que también se incluye a las personas jurídicas como comerciantes; y,
se enumeran en forma ejemplificativa los actos de comercio, en lo principal.
59
En cambio el Código Orgánico Monetario y Financiero regula todo el sistema
monetario y financiero y reforma los regímenes de valores y seguros del país; crea la
Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, responsable de la formulación
de políticas públicas y la regulación y supervisión monetaria, crediticia cambiaria,
financiera, de seguros y valores, este Código estipula las funciones que tiene la
Superintendencia de Bancos, introduce reformas sobre la Superintendencia de
Economía Popular y Solidaria y las competencias de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros; de acuerdo al artículo 78 de este código:
La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, entre otras atribuciones en materia
societaria, ejerce la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión del mercado
de valores, del régimen de seguros y de las personas jurídicas de derecho privado no
financieras, para lo cual se regirá por las disposiciones de la Ley de Compañías, Ley de
Mercado de Valores, Ley General de Seguros, este Código y las regulaciones que emita la
Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.
Los actos expedidos por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, dentro de
todos los ámbitos de su competencia, gozarán de la presunción de legalidad (…).
Para ampliar el enfoque de esta clasificación sobre la normatividad que regula la
vida de las personas jurídicas se puede expresar que el primero de estos Códigos,
regula relaciones comerciales; y el otro, las actividades a las que están supeditadas las
entidades que se encasillen dentro del sistema monetario y financiero además del
régimen de valores del Ecuador.
En quinto y último lugar, se ubica al Código Orgánico Integral Penal (2014), el cual
por primera vez en la legislación ecuatoriana incluye a las personas jurídicas como
sujetos activos de delitos, verbigracia el artículo 49 se prescribe sobre la
responsabilidad de las personas jurídicas lo siguiente:
60
Art. 49.- Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos previstos en este
Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente
responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la
acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o
administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes
legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o
delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión,
ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y
supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas
naturales citadas.
La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad
penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la
comisión del delito.
No hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando
el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero,
en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica.
En la misma línea investigativa, el artículo 50 del COIP prevé la concurrencia de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas con el texto que a continuación se
transcribe.
Art. 50.- Concurrencia de la responsabilidad penal.- La responsabilidad penal de las
personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades con
personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias que afecten
o agraven la responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la acción de
la justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales, o se dicte
sobreseimiento.
61
Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando estas se han
fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier otra
modalidad de modificación prevista en la Ley.
Por otro lado, complementando la regulación de los artículos precedentes, en el
mismo cuerpo legal, el artículo 71 determina las penas aplicables para las personas
jurídicas que cometen infracciones penales, del modo siguiente:
Las penas específicas aplicables a las personas jurídicas, son las siguientes:
1) Multa.
2) Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes objeto de comiso
penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, que se
reconocen, liquidan y pagan a la brevedad posible, quienes deberán hacer valer sus
derechos ante la o el mismo juzgador de la causa penal. Los bienes declarados de origen
ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen patrimonial.
3) Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el que
se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del daño
ocasionado.
4) Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y evaluación
judicial.
5) Remediación integral de los daños ambientales causados.
6) Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el país en el caso
de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su patrimonio mediante el procedimiento
legalmente previsto, a cargo del respectivo ente público de control. En este caso, no habrá
lugar a ninguna modalidad de recontratación o de reactivación de la persona jurídica.
7) Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la gravedad
de la infracción.
62
De esta manera se puede concluir puntualizando que en el mismo cuerpo legal
existen otros artículos en los cuales se tipifica una variedad de delitos como: graves
violaciones a los derechos humanos, delitos contra el derecho internacional
humanitario, trata de personas, diversas formas de explotación, abuso de confianza,
ocupación uso ilegal de suelo o tráfico de tierras, insolvencia fraudulenta, quiebra
fraudulenta de persona jurídica, falsificación de marcas y piratería lesiva contra los
derechos de autor, tráfico ilícito de migrantes, producción, fabricación,
comercialización y distribución de medicamentos e insumos caducados, desatención
del servicio de salud, destrucción de bienes del patrimonio cultural y por ultimo delitos
cometidos en contra de la naturaleza, para cada uno de los delitos prescritos en estas
líneas existe una pena que puede variar dependiendo de cuál delito se haya consumado,
así pues, una pena especifica podría ser una multa, o la extinción de la persona jurídica,
o ambas a la vez, dependiendo de la gravedad de la acción u omisión.
Además podría considerarse que a través de todo ello como lo afirma Carlos Blanco
Lozano (2012): “se tutela, de fondo, el orden socioeconómico mediante el correcto
funcionamiento de sus más genuinas operadoras, como son las sociedades
mercantiles” (p. 333). Así pues en la mayoría de los supuestos, la responsabilidad penal
de la persona jurídica, no se puede comprender sin que paralelamente se analice sobre
la responsabilidad de la persona física que la representa, que la encarna, con la que se
identifica y que constituye su epicentro. (Rodríguez, 2011).
Para finalizar, es pertinente fundamentar la última aseveración dentro de este
capítulo, para lo cual se toma textualmente lo que Silvina Bacigalupo (2011), afirma
con respecto a los delitos especiales impropios: “es necesario dejar claro que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y la responsabilidad penal de quien no
reúne las cualidades de autoría exigidas por el tipo penal, son cuestiones dogmáticas
muy diferentes” (p. 530).
63
TÍTULO III
RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LOS SOCIOS Y ACCIONISTAS POR
LAS OBLIGACIONES SOCIALES
3.1. Responsabilidad limitada de los socios y accionistas por las obligaciones
sociales frente a terceros en las compañías de corte capitalista
Al respecto Caputo sostiene que: “Esa existencia de la sociedad implica, no ya una
limitación de la responsabilidad, sino una exclusión de esas responsabilidad en cuanto
a la persona de los socios; éstos no responden por las deudas de la sociedad” (Dobson,
1985, p. 61).
La responsabilidad limitada se puede apreciar como el derecho que la ley otorga a
los socios o accionistas de las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas y
demás compañías de corte capitalista que integran dichas compañías bajo los preceptos
de los artículos 92 y 143 de la Ley de Compañías ecuatoriana, otorgándoles el
beneficio antedicho de responder únicamente por las obligaciones de la compañía por
el monto de sus aportaciones al capital social, artículos que se complementan con lo
que manifiesta el Código Civil en su artículo 1957 al afirmar que la sociedad forma
una persona jurídica distinta a los socios (…), y por ende el patrimonio que se
compromete en la actividad mercantil o civil es el de la persona jurídica y no el de sus
socios, aseveración más que suficiente para que un sector importante de tratadistas
afirme que la garantía de la responsabilidad limitada es el factor principal que impulsó
el auge del capitalismo y de los mercados a nivel mundial.
64
El beneficio de la responsabilidad limitada como se ha hecho alusión en los
capítulos anteriores de esta investigación se produce luego de varios años de evolución
del Derecho mercantil y de cambios substanciales en las estructuras societarias, las
cuales se acoplaron a la realidad y necesidades de los comerciantes de la época, pues
las compañías de corte personalista (en nombre colectivo y comandita simple),
comprometían en demasía el patrimonio de los socios que optaron por constituirlas,
dando lugar a una responsabilidad limitada parcial, garantizada sólo para los socios
que constituían compañías en comandita simple (compañías de corte personalista),
denominados comanditarios, que responden por las obligaciones sociales únicamente
hasta el monto del capital aportado por ellos a dichas personas jurídicas; mientras que
los socios comanditados responden por las obligaciones sociales no solamente con las
aportaciones al capital social sino subsidiariamente con todo su patrimonio.
Un antecedente histórico fuera de los ya citados en este antedicho capítulo
corresponde a las compañías de corte capitalista, originadas en las expediciones
marítimas a inicios del siglo XVII que respondían a la expansión de las potencias
atlánticas, expediciones en las que existían personas que solamente aportaban capital
a las mismas; y si el barco naufragaba y se perdía la mercancía éstos sólo se veían
afectados en el monto de su aporte, operando este mismo sistema en las ganancias que
se atribuían en proporción a sus aportaciones.
Es así como se puede evidenciar que el beneficio de la responsabilidad limitada por
las obligaciones sociales es también acorde con la costumbre mercantil de la época, en
primera instancia, posteriormente se acoge dicho beneficio en varias ordenanzas,
códigos y leyes a nivel mundial, verbigracia en el primer caso en las Ordenanzas
Francesas sobre el Comercio Terrestre y sobre el Comercio Marítimo; en las
Ordenanzas de Bilbao, luego en el Código de Comercio Francés de 1807, normativos
en los que constan las compañías de corte capitalista, en las que se separa el patrimonio
65
de la persona jurídica y el de quienes la constituyeron como socios, y la
responsabilidad limitada eran pilares básicos de funcionalidad (Ramírez, 2017).
Bajo estos antecedentes históricos este tipo de figuras societarias se codificaron y
pasaron a formar parte del acervo legislativo de cada país; en el Ecuador en particular
todas las compañías de comercio y en particular las de corte capitalista se encuentran
reguladas por dos cuerpos legislativos, en primer lugar se encuentra la Ley de
Compañías, y luego el Código Civil, ambos cuerpos legales han sido objeto de muchas
reformas; estos dos normativos incluyen o denotan la característica principal de la
responsabilidad limitada de los socios por las obligaciones sociales hasta el monto de
su aporte al capital social, verbigracia el artículo 92 de la Ley de Compañías en su
parte pertinente manifiesta que estos socios: “(…) solamente responden por las
obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales (…)”. Mientras
que el artículo 143 preceptúa que el capital de la compañía: “(…) está formado por la
aportación de los accionistas que responden únicamente por el monto de sus acciones
(…)”.
3.2. Responsabilidad ilimitada de los socios en las compañías de corte
personalista por las obligaciones sociales
Goldschmidt reconoce: “al factor familiar como una fuerza operante, especialmente
para justificar la responsabilidad ilimitada de los socios, entiende que ésta halla su
fundamento característico en el recíproco mandato de los socios, primero expreso
luego sobreentendido” (Malagarriga, 1963, p. 244).
Es pertinente señalar que la característica de la responsabilidad ilimitada es propia
de las compañías de comercio pertenecientes a la clasificación de corte personalista, y
que dentro de la legislación local se puede encasillar a dos tipos de compañías que
66
responden a este anunciado, en primer lugar se encuentra la sociedad en nombre
colectivo o sociedad general, y en segundo lugar, la compañía en comandita simple
que realmente integra esta clasificación porque una parte de sus socios, en específico
los comanditados mantienen la responsabilidad personal e ilimitada por las
obligaciones sociales de la compañía, empero esta sociedad posee como característica
lo que un sector de la doctrina denomina un injerto capitalista, al considerar como
integrantes a otro tipo de socios, esto es los socios comanditarios u ocultos quienes
mantienen una responsabilidad limitada frente a las obligaciones sociales, equivalente
al aporte que hayan suministrado al capital social.
Tomando como base la frase transcrita que se cita del autor Goldschmidt en el
encabezado de este capítulo se puede apreciar que el origen de la responsabilidad
ilimitada está ligada intrínsecamente a formas de ejercicio del comercio familiares
puesto que acorde con esta corriente doctrinaria esta responsabilidad nace del seno de
las familias de mercaderes en algunos países de Europa; mientras que en Alemania la
doctrina alude a la comunidad familiar, que inicialmente sólo estaba conformada por
familiares; para luego transformarse en una comunidad de trabajo entre personas no
ligadas por vínculos de sangre, que laboraban bajo un elemento de confianza mutuo
(Cevallos, 2016).
Como sustento de que el precedente de la responsabilidad ilimitada de los socios
por las obligaciones de la compañía se origina en las responsabilidades familiares
heredadas, el Doctor Víctor Cevallos Vásquez (2016), en su obra Nuevo Compendio
de Derecho Societario, tomo I, cita a más de Goldschmidt, a los autores Weber Lasting
y a Kuntze, quienes expresan sobre el tema, en su orden lo siguiente:
(…) que los hijos adquieren la calidad de solidariamente responsables en los actos y
contrato de la sociedad por ser sucesores de la responsabilidad del padre. En segundo lugar
67
Kuntze expone: (...) que al comprometerse los socios en mancomún, se derivó la presunción
de solidaridad en las deudas, presunción que luego se convierte en derecho consuetudinario.
(p. 137)
Entonces es factible aseverar que la responsabilidad ilimitada por las obligaciones
de las compañías es una característica de las sociedades de corte personalista, en las
que la calidad de los socios es muy importante, preponderantemente en la sociedad
colectiva, ya que por el mismo hecho de constituir una persona moral (persona
jurídica) se sobreentiende que la responsabilidad de los socios es personal e ilimitada,
cuando la sociedad colectiva contrata se entiende que también lo hacen sus socios.
Como sustento de lo que es la sociedad en nombre colectivo, De Sola Cañizares,
expresa que:
En los países latinos es una persona jurídica, pero en los germánicos no se la considera
persona jurídica aun cuando se le reconoce ciertos atributos de los que los juristas latinos
denominamos personalidad jurídica y en Italia aunque no tiene personalidad jurídica
completa como las sociedades de capitales tiene una autonomía patrimonial mucho más
intensa que la de la sociedad simple. (p.18)
El reconocimiento legislativo de estas figuras societarias con responsabilidad
ilimitada tiene como precedente las Ordenanzas de Bilbao de 1737, y, principalmente
las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681; más, el Código francés de 1807, que
influyeron positivamente en el Código Civil ecuatoriano que se expidió por vez
primera en el año de 1857 regulando los temas correspondientes a las personas
jurídicas y sociedades; posteriormente el legislador ecuatoriano consciente de la
realidad e importancia del sector mercantil y societario expide en primer lugar, el
Código de comercio en el año de 1878 y en segundo lugar la Ley de Compañías en el
68
año de 1964, configurando un acervo legislativo suficiente para regular el sector
societario y bursátil (Cevallos, 2016).
Con estos antecedentes, vale la pena hacer mención a lo que dispone el artículo 568
del Código Civil ecuatoriano, del que se infiere que la responsabilidad ilimitada por
las obligaciones sociales también se puede derivar del contrato de sociedad, si es
expresado de forma voluntaria por quienes constituyen la compañía de comercio, el
texto del artículo 568 disciplina que: “(…) Sin embargo, los miembros pueden,
expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga
colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se
estipula expresamente la solidaridad (…)”.
Finalmente, se cita los artículos 36 y 59 de la Ley de Compañías ecuatoriana
correspondientes a la sociedad en nombre colectivo el primero y el otro a la sociedad
en comandita simple, el Art. 36 manifiesta lo siguiente: “Art. 36.- La compañía en
nombre colectivo se contrae entre dos o más personas naturales que hacen el comercio
bajo una razón social (…)” (Ley de Compañías, 1964, p. 13). Lo cual se complementa
con lo prescrito en el Art. 54 de la misma Ley que al referirse a las obligaciones de los
socios colectivos, en literal c) determina que una de ellas es: “Participar en las
pérdidas”.
Y el artículo 59, en cambio preceptúa lo siguiente: “Art. 59.- La compañía en
comandita simple existe bajo una razón social y se contrae entre uno o varios socios
solidaria e ilimitadamente responsables y otro u otros, simples suministradores de
fondos (…)” (Ley de Compañías, 1964, p. 18).
3.3. ¿Inseguridad jurídica por el levantamiento del velo societario?
69
Para tener una clara justipreciación de lo que vendría a constituir la inseguridad
jurídica de acuerdo a la interrogante planteada, se debe definir primero qué es la
seguridad jurídica y quién garantiza este derecho a las personas en el Ecuador, para
ello se precisa citar a la Constitución de la República del Ecuador (2008), que en su
artículo 82, dispone que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el
respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras públicas
y aplicadas por las autoridades competentes” (p. 61). Además concordantemente con
el texto constitucional antes mencionado, se trae a colación el artículo 25 del Código
Orgánico de la Función Judicial, que sobre el tema, a la letra estipula lo siguiente:
Art. 25.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la
obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas.
En síntesis, se puede afirmar que el Estado es el responsable de que exista seguridad
jurídica en el Ecuador a través de los funcionarios, órganos y entidades adscritas, con
la finalidad de que exista una correcta aplicación de la ley y las normas
constitucionales; tomando en cuenta que el Ecuador es una estado constitucional de
derechos y justicia social, en el cual el principio de legalidad absoluta se ve
relativizado frente a los tratados internacionales suscritos y ratificados por el estado
siempre y cuando sean más benéficos y brinden mayor cobertura a sus habitantes en
temas de derechos humanos.
Consecuentemente, se puede contextualizar a la inseguridad jurídica como la
antípoda de la seguridad jurídica, es decir cuando el estado no puede garantizar la
adecuada aplicación de las leyes a los ciudadanos acorde con sus necesidades, ni la
independencia entre las funciones del Estado; en cuya situación el relativizar la
70
aplicación de las normas sería una forma de vulnerarlas. Por cierto, ello no sucede en
el caso del levantamiento del velo societario acorde con la ley.
Carmen Boldo Roda (1997), con respecto a la inseguridad jurídica que se crea al
desestimar a la persona jurídica afirma que: “sin duda, la imposibilidad de hallar un
criterio rector que permita averiguar los casos en los cuales el juez pueda prescindir de
la forma de la persona jurídica, lo que dará lugar a una grave situación de inseguridad
jurídica.” (p. 2)
En el caso que es materia de esta investigación, esto es en el levantamiento del velo
societario, se piensa que no se debe afirmar que existe inseguridad jurídica, pues se
trata de una figura jurídica contemplada en la Ley de Compañías cuando el juez rasga
las vestiduras de la persona jurídica por fraudes, abusos o vías de hecho cometidos a
nombre de las compañías y transforma en ilimitada la responsabilidad de los socios o
accionistas en las compañías de corte capitalista por las obligaciones sociales, la cual
ordinariamente es limitada por la ley hasta el monto de las aportaciones de los socios
o accionistas al capital de la misma, por lo que es menester pronunciarse en que no se
puede aceptar que a riesgo de proteger la seguridad jurídica se atente contra la justicia,
y se permita la utilización abusiva y fraudulenta de las estructuras societarias, las
cuales en los últimos años han dejado de lado los fines sociales y económicos por los
que se les otorgó el beneficio de la personalidad jurídica, para transformarse en simples
recursos técnicos con el fin de defraudar a terceros o abusar del derecho, alejándose
claramente de su función principal, en tal virtud este remedio técnico introducido por
los legisladores y aplicado por los jueces de lo civil, permite que prime la verdad
sustancial sobre la formal, es decir que se penetre a la estructura societaria y halle a
los verdaderos responsables que utilizaron a la persona jurídica sólo como pantalla
para alcanzar fines fraudulentos, esperando resarcir de esta manera por disposición de
la ley a los perjudicados y demostrando a la sociedad civil que pueden convivir en un
estado lleno de garantía y donde prime la paz jurídica (Andrade, 2009).
71
3.4. Legislación Comparada sobre el levantamiento del velo societario,
específicamente de España y Argentina.
En la legislación argentina a la figura jurídica del levantamiento del velo societario
o inoponibilidad de la personalidad jurídica, se la regula a través de la Ley 19550 de
Sociedades Comerciales de la República de Argentina, que en el artículo pertinente
dispone lo siguiente:
Art. 54.- Dolo o culpa del socio o del controlante: (…) la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los
socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
En la misma línea investigativa la legislación española regula a esta figura jurídica
mediante la Ley de Sociedades de Capital, donde se estipulan varios artículos que
refuerzan a la doctrina del levantamiento del velo societario asociándola al buen
gobierno corporativo y las prácticas leales mercantiles; ley que intenta coartar
mayormente los pronunciamientos discordantes e inexactos que se manifestaron por
parte de la doctrina y la jurisprudencia.
3.4.1. Jurisprudencia de España.
Para formar una correcta compilación de la jurisprudencia en España se hace
mención a la obra: La doctrina del <<levantamiento del velo>> de la persona jurídica
72
en la jurisprudencia, del jurista español Ricardo de Ángel Yagüez quien recopila y
analiza varias sentencias y fallos de los Tribunales españoles con referencia a la
doctrina y aplicación del levantamiento del velo societario en diferentes ámbitos como
el penal, laboral, administrativo, etc.
Es así como para el jurista Yagüez de Ángel, R. (2013), el desentendimiento de la
personalidad jurídica es:
(…) la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica
y, a partir de ahí, penetrar en la inferioridad de la misma, <<levantar su velo>> y así
examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. En suma, adentrarse en el
seno de la persona jurídica (su substratum, como dice nuestra doctrina y nuestra
jurisprudencia), para de ese modo poner coto a los fraudes y abusos que por medio del
<<manto protector>> de la persona jurídica se pueden cometer (p. 86).
Bajo este presupuesto de su libro se hace referencia textual a cuatro fallos
jurisprudenciales, sin desestimar las demás, pues todas guardan un inmenso valor
jurídico, dichos casos jurisprudenciales son los siguientes:
En lo Civil: Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Ahogamiento en naufragio.
Francisco, hijo de los demandantes, falleció en un accidente marítimo, debido a una mala
maniobra del barco en el que trabajaba. En el accidente fallecieron otros cinco marineros.
Los padres actores demandaron a Don Luis Manuel, patrón de pesca del barco, Don
Valentín y Don José Miguel, propietarios del buque, así como a una sociedad limitada
arrendataria de la embarcación y su representante legal Don Luis Miguel. El Juzgado
estimó la demanda, declarando entre otras cosas que la sociedad arrendataria del buque era
73
responsable por culpa in eligendo; los socios Don Valentín y Don Baltasar (sic en los
fundamentos de Derecho de la sentencia) debían responder también, en aplicación de la
teoría del levantamiento del velo, porque habían cobrado efectivamente las
indemnizaciones por el hundimiento de la nave. La Audiencia confirmo la resolución del
Juzgado.
El Tribunal Supremo desestimó los recursos de casación de todos los demandados,
diciendo:
<<Los recurrentes intentan que se destruyan las conclusiones que han llevado a determinar
que hubo una sociedad interpuesta. La doctrina del levantamiento del velo tiene como
presupuesto la actuación de una o varias personas físicas bajo la apariencia formal o la
cobertura legal de una persona jurídica, una sociedad (STS 18 mayo 2006); la constatación
de la falsedad de la apariencia de una persona jurídica, por tratarse de una situación no
pública, resulta siempre compleja y para llegar a precisar si nos hallamos ante una
persona jurídica usada para fines distintos de los propios de la personalidad, deben
utilizarse los indicios que permitan llegar a la conclusión de que ha producido un fraude
o un abuso de la personalidad, de modo que “[s]olamente está justificada en aquellos
supuestos en que aparezca evidente que se ha utilizado, con fines fraudulentos, una
confusión de personalidades y de patrimonios entre una persona física y una persona
jurídica” (STS de 27 diciembre 1997). La sentencia de 19 de abril 2006, con cita de la de
29 de julio 2005, señala que esta técnica se utiliza para “[e]vitar que al socaire de esa ficción
o forma legal, se puedan perjudicar intereses privados o públicos o pueda utilizarse aquella
[la sociedad] como camino de fraude (artículo 6.4 CC) con posibilidad de que los jueces
puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea necesario para evitar el abuso
de esa independencia (artículo 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás […]”.
Todo ello ha ocurrido en el presente supuesto en que la Sala ha considerado probada la
circunstancia del abuso de personalidad, en base a los indicios que se entienden probados
y que son la infracapitalización, la apariencia del contrato de arrendamiento de la nave
siniestrada a la sociedad siendo los dos socios los propietarios de dicha nave; los
patrimonios negativos de la propia sociedad que cuando se produjo el siniestro, no estaba
en situación de afrontar su responsabilidad. Todo ello no ha sido rebatido en la debida
74
forma por los ahora recurrentes, por lo que debe rechazarse este motivo de su recurso>>.
(Yagüez, 2013, pp. 1044 -1045)
En lo Contencioso – Administrativo: Sentencia de 21 de septiembre de 2010.
Responsabilidad de los administradores.
Con fecha 21 de marzo de 2002, por la Dependencia Regional de Recaudación de la
Delegación Especial de Asturias de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se
dictó acuerdo a la derivación de responsabilidad por deudas tributarias de la entidad Team
Pub S.A., que había sido declarada fallida de 15 de octubre de 2001, frente al ahora
recurrente, D. Amadeo, como administrador de la misma, en aplicación del artículo 40.1,
párrafo segundo de la Ley General Tributaria, en la redacción dada por la Ley 10/1985, de
26 de abril, al haber cesado la entidad en su actividad el 31 de marzo de 2000. Tanto en la
vía administrativa como en la instancia, el señor Amadeo alegó que su nombramiento como
administrador único tuvo lugar después del cese de la entidad, concretamente en virtud de
acuerdo de junta general de 19 de diciembre de 2000, por lo que no resultaba en aplicación
el referido art. 40.1 segundo de la Ley General Tributaria.
La Sala de Audiencia Nacional desestimó el recurso de Don Amadeo. Y la Sala Tercera (2)
del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por el mismo Don
Amadeo.
Declaró la resolución:
<< Estos hechos, debidamente valorados, llevan a la Sala a aplicar la construcción
jurisprudencial del levantamiento del velo, considerando responsable a quien realmente
tenía las decisiones que afectaban a los intereses de la Hacienda Pública.
La aparición, en muchos casos, de administradores de hecho aparentes o notorios que se
comportan manifiestamente en el tráfico jurídico como administradores de derecho, o la
existencia de administradores de hecho encubiertos u ocultos bajo la apariencia de
sociedades, determinó la extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho
en el art. 43 de la LGT/2003 de forma expresa.
75
Sin embargo, hay que recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de
2003 utilizó la doctrina del levantamiento del velo en un supuesto de interés tributario. Tal
y como se establece en la sentencia referida, dictada en un recurso de casación interpuesto
por la Administración General de Estado y precisamente en relación con un asunto en cuyo
fondo se dilucidaba al ajuste a Derecho de una declaración de responsabilidad tributaria,
por sucesión en el ejercicio de la actividad, se aprecia que la doctrina jurisprudencial del
levantamiento del velo se fundamenta en la equidad y en el principio de buena fe (artículo
7 num1 del Código Civil), en la superación del “fraus legis” en perjuicio de interés
legítimo de terceros (art. 6 num4 del Código Civil), en evitar el abuso del derecho, y el
ejercicio antisocial del mismo (art. 7.2 del Código Civil) y por último en la simulación de
los actos y contratos.
Si esto es así, no cabe alegar la infracción de la doctrina jurisprudencial al haber aplicado
la Sala de instancia la teoría del levantamiento del velo en el presente caso>>. (Yagüez,
2013, p. 1185)
En lo laboral: Sentencia de 5 de marzo de 2008. Supuesto trato discriminatorio por
marginación en el pago de indemnizaciones por despido colectivo.
La Sala de lo social del Tribunal desestimó el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por Don José Miguel y otros contra la sentencia que se había formulado
en reclamación de responsabilidad solidaria de varias empresas, invocándose al efecto
violación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del levantamiento
del velo en los grupos de empresas. Se imputaba trato discriminatorio por marginación en
el pago de indemnizaciones, solicitándose sentencia por la que se declarase la existencia de
violación de derechos fundamentales a no discriminación, libertad sindical e indemnidad,
en la que, según los demandantes, habrían incurrido las empresas demandas al llevar a cabo
el impago selectivo de las indemnizaciones por despido colectivo y acceso al cauce de
reclamación de cantidades a cargo del FOGASA.
76
El Tribunal Supremo rechazó la concurrencia de identidad que exige el recurso,
desautorizado implícitamente la invocación del levantamiento del velo efectuado por los
demandantes. Dijo al respecto:
<<…sino que la diferencia sustancial estriba en que mientras en la sentencia de contraste
la Sala sentenciadora advierte la existencia de un claro panorama antisindical y un enlace
manifiesto entre la actividad sindical de la trabajadora y la conducta empresarial que
culmina en el despido disciplinario sin causa alguna, lo cual le permite concluir en que es
correcta la nulidad de dicho despido declarada por la sentencia de instancia, nada de ello
sucede en la sentencia recurrida, en cuanto está acreditado que si unos trabajadores
percibieron las indemnizaciones por el despido colectivo y otros están pendientes de
percibirlas fue porque éstos, es decir, los recurrentes, pretendieron que se declarase la
responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas, rechazando el Acuerdo que les
garantizaba el cobro de las indemnizaciones. De ahí, que al ser la empresa demandada
ajena al cauce procesal elegido por los recurrentes, no pueda imputársele una actuación
de represalia, no violándose, en consecuencia, la garantía de indemnidad>>. (Yagüez,
2013, p. 1202)
En lo penal: sentencia de 12 de marzo de 2013. Insolvencia punible.
La Audiencia condenó como criminalmente responsable de un delito de insolvencia
punible, absolviendo del delito de estafa.
Interpuesto recurso de casación por el condenado, la Sala Segunda declaró haber lugar a
ese recurso, dictando segunda sentencia por la que se absolvió al recurrente del delito por
el que había sido condenado.
Razonando sobre cuál era el patrimonio realmente deudor y la masa acreedora, el Tribunal
dijo:
<<En cuanto a ésta cabe reiterar la cita jurisprudencial efectuada por la recurrida cuando,
exponiendo en qué consiste el mecanismo jurídico del levantamiento del velo, dice que
constituye una medida “perfilada por la doctrina jurisprudencial como medio para llevar a
77
efecto la llamada comunicación de responsabilidad entre una persona jurídica y sus
miembros o entre dos personas jurídicas”.
Desde ese planteamiento, la sentencia consideró que podía entender que el acusado “es
quien está detrás del ropaje de las entidades referidas” y, en consecuencia, puede ser
obligado a disponer del patrimonio de ellas para restaurar la situación jurídica anterior al
hecho imputado, considerando incluso “innecesario un pronunciamiento condenatorio de
las otras entidades en calidad de responsables civiles subsidiarias”.
Ocurre que esa comunicación de responsabilidad puede y debe considerarse sin diferenciar
el sentido de las transmisiones entre dichas entidades. Una vez acreditada y no cuestionada
la identidad de titularidad, deberá considerarse que el patrimonio deudor lo es la suma de
los patrimonios de las entidades comunicadas. Y de la misma suerte la masa única se
integrará por el total global de créditos cualquiera que sea la entidad formalmente
deudora.
Por ello cobra especial relevancia el reconocimiento que hace la sentencia de instancia
respecto a que en la cuenta de la constructora se inyectaban fondos procedentes de las otras
entidades del grupo, por más que también proclame que desde esa cuenta de la constructora
se hacían pagos, aún por más importe “pago por cuenta de aquéllas a sus distintos
acreedores” (FJ segundo).
Ciertamente la sentencia lo que toma en consideración es únicamente que la constructora
no era deudora de las otras entidades del grupo, pero no afirma en modo alguno que las
deudas de éstas que quedaban pagadas con dinero de la cuenta de la constructora no
fueran reales sino ficticias.
En conclusión, la entidad MVL SL era dueña de todos los patrimonios de las entidades
beneficiadas por los pagos ordenados por el acusado. En consecuencia era deudora en
definitiva de las deudas de esas sociedades. Por ello, los pagos a esos terceros acreedores
reducían el pasivo global del patrimonio del MVL SL y con ello del acusado que era, a su
vez, su dueño. Conforme a lo antes dicho, con tales pagos no se disminuía el saldo global
del patrimonio del acusado.
La sentencia recurrida no va más allá de la afirmación de que la constructora no era deudora
de las otras sociedades del grupo por el importe que aquélla les transfirió. Pero no afirma
78
que no fueran reales los créditos que terceros ostentaban contra esas otras concretas
sociedades, y, por ello, contra el patrimonio único de MVL SL y, así, del propio acusado.
O que, de no llevarse a cabo esos ulteriores pagos a tales acreedores terceros, no se
mantuviera en la contabilidad de esas sociedades receptoras de los abonos reprochados el
importe de los mismos, y así, indemne el valor final de la global masa de acreedores.
Ciertamente la sentencia hace suya la consideración pericial sobre la heterodoxia contable
de la denominada “cuenta única”. Incluso su contraposición al estándar de lo que denomina
buena fe comercial. Pero lo relevante es que objetivamente con ello no se hace una
sustracción de parte del patrimonio global a la satisfacción de la masa crediticia global.
Y que, en consecuencia, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan amparar a
acreedores concretos, no falta el presupuesto de antijuricidad, sino de tipicidad, que el
delito de alzamiento supone>>. (Yagüez, 2013, pp. 1180 - 1181)
Con respecto a los antecedentes jurisprudenciales citados textualmente en párrafos
anteriores, se debe tomar a consideración que el jurista Yagüez ya expone un análisis
y un extracto de los mismos, por lo que se considera superfluo profundizar más sobre
el tema, sin embargo se puede hacer una contextualización general de lo que representa
la figura jurídica del levantamiento del velo societario en la justicia española, pues
como se puede evidenciar su ámbito de aplicación es muy amplio y no solo se limita
al ámbito civil y mercantil como erróneamente se cree, ya que las personas jurídicas
inciden en toda actividad a través de su representante legal por este motivo es que se
hizo una mención especial de algunas ramas del derecho donde se puede invocar a la
figura jurídica del levantamiento del velo societario.
3.4.2. Jurisprudencia Argentina.
Del mismo modo en Argentina como referente en el campo del Derecho, se debe
mencionar al célebre Guillermo Cabanellas, quien en su obra Derecho Societario, Parte
79
General, La personalidad jurídica societaria, trata de la doctrina del levantamiento del
velo societario en el capítulo XVII intitulado La desestimación de la personalidad
societaria, definiendo a esta figura jurídica de la siguiente manera:
La desestimación de la personalidad societaria es así una manifestación de un
problema general del orden jurídico: la necesidad de conciliar normas de muy distintos
tipos cuyo contenido puede entrar en conflicto. Desde este ángulo, resulta que por un
lado tenemos reglas que reconocen la personalidad jurídica de los entes societarios y
establecen los efectos de tal personalidad, y por otro, reglas que resultan violadas
como consecuencia del reconocimiento de tal personalidad. Las reglas relativas a la
desestimación de la personalidad societaria están destinadas, a establecer, en caso en
que esa conciliación sea imponible, cuáles son las reglas que predominarán en cada
caso. (Cabanellas, 1997, p. 82)
Dentro de la jurisprudencia argentina es oportuno citar el libro Tratado de Derecho
Comercial tomo VI, el cual fue escrito por varios autores y dirigido por Ernesto
Martorell & Juan Carlos Pratese, en el que se exponen cuatro fallos jurisprudenciales
de suma importancia en la legislación argentina dichos fallos son los siguientes:
1. Parque Davis y Cía. S.A.
Por resolución de fecha 28/5/68, la Dirección General Impositiva determinó de oficio
diferencias de gravámenes a favor del Fisco correspondientes a la sociedad Parque Davis
de Argentina S.A.C.I., por impuesto a réditos, impuesto de emergencia e impuesto
sustitutivo del gravamen a la transmisión gratuita de bienes; esta resolución fue confirmada
por el Tribunal Fiscal de la Nación y la Cámara Nacional de Apelaciones Contencioso
Administrativo No. 2.
80
La sociedad Parque Davis de Argentina S.A. había deducido en su balance impositivo, un
importe en concepto de regalías convenidas por servicio y uso de fórmulas en el campo de
la medicina y que debían abonarse o acreditarse a la empresa Parque Davis de Detroit, de
los Estados Unidos de Norteamérica, sociedad que a su vez era titular del 99,95% del total
de las acciones de la sociedad local.
A los fines de determinar si esos importes que pretendían deducirse para el pago de los
impuestos reclamados, podían descontarse como gastos de experimentación y, acreditarse
a favor de la empresa constituida en el extranjero, no obstante ser ésta titular del 99,95%
del capital social de la constituida en el país.
La Corte Suprema de la Nación confirmó la sentencia dictada por la Cámara.
Al respecto, señalo que la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de
vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro
problema propio de la materia en recurso, cual es el alcance del concepto de la realidad
económica aceptado por las leyes impositivas nacionales.
Así, afirmó que a pesar de la aparente autonomía, la sociedad local se encuentra en relación
orgánica de dependencia con la sociedad foránea por incorporación financiera a la sociedad
dominante. Esa relación de subordinación no suprime la personalidad jurídica de la
sociedad dependiente, pero tampoco anula su capacidad jurídica tributaria. Califica una
innegable falta de independencia real, con evidentes implicancias en la falta de libertad de
elección respecto a los procedimientos contratados y aún a la real utilidad que los mismos
pueden reportar, así como a necesidad de haberlos contratados.
Finalmente y “…ya sea por aplicación de la penetración de la persona jurídica…”, “…como
mediante los parámetros del principio de la realidad económica o la teoría de órgano, de lo
que se trata es de la consideración del fondo real de la persona jurídica. Esto se impone no
sólo por los abusos a que se presta la complejidad de las relaciones y actividades en ciertas
estructuras sociales sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de
empresas internacionales y los graves problemas que su expansión plantea…”. (Pratese,
2010, pp. 394-395)
81
2. Artesanio Mónica y otra c. Guanina Soc. en Com. Por Acc.
Las actoras promovieron demanda de nulidad de la sociedad demandada, solicitando su
liquidación y transferencia a la sucesión de los bienes aportados por abuelo a dicha
sociedad; ello hasta completar la legítima.
Afirmaron que su abuelo tres años antes de su fallecimiento, constituyó una sociedad con
su esposa y tres de sus hijos, incorporando a la sociedad una fracción de campo e inmuebles
de su propiedad –en dicha sociedad no resultaba socio el padre de las actoras-.
Señalaron que la avanzada edad de su abuelo cuando constituye la sociedad, la
desproporción de las prestaciones a su cargo, el plazo fijado de la sociedad -99 años-, el
precio vil de las propiedades aportadas a la sociedad, la falta de motivación de la creación
de la sociedad, etc., eran hechos demostrativos de la constitución de una sociedad para
afectar la legítima de su progenitor.
La Cámara sostuvo que la personalidad jurídica en cuanto a centro de imputación
normativa, es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos legítimos como
se plantea en el caso; así y con sustento en la norma contenida en el art. 3598 del Código
Civil, concluyó que la formación de la sociedad importó impedir de hecho que los bienes
lleguen materialmente a manos de los legítimos herederos.
Afirmó que si bien la mentada sociedad no resultaba nula, debía considerarse como no
escrita para disponer la ineficacia –rectius- inoponibilidad del ente societario ante la
situación de subversión de la vocación hereditaria; así, tal solución se contempla con el
régimen que establece el art. 2 de la Ley 19.550 y su interpretativa.
En virtud de ello, admite la demanda iniciada en cuanto solicita la reducción del aporte
efectuado por el causante en lo que hace la parte de los bienes que corresponderían a los
herederos del padre de las actoras, sin perjuicio de los derechos de la cónyuge supérstite,
reducción que debía materializarse incorporando los bienes en cuestión al sucesorio, siendo
inoponibles las normas que regulan la personalidad societaria de la sociedad en cuestión
(arts. 953, 3598 y concs. Código Civil y art. 2 Ley 19.550). (Pratese, 2010, pp. 396-397)
82
En la misma línea investigativa, estos antecedentes jurisprudenciales citados
textualmente en líneas anteriores corresponden a la legislación argentina, sin embargo,
hay que aclarar al igual que en el primer caso del jurista español Ángel Yagüez, que
los autores Ernesto Martorell & Pratese Juan escritores del libro Tratado de Derecho
Comercial ya ponen a consideración del lector un extracto de cada uno, inclusive
citando la fuente de donde posiblemente se los podría conseguir completos, por ende
profundizar en el tema o analizarlos nuevamente podría ser redundante, no obstante,
lo dicho, relieva la importancia de esta figura jurídica en la legislación argentina.
2.3. Marco legal
A partir de la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador, esto es en el
año 2008, dentro del capítulo de derechos se encuentra inmerso el sustento legal de la
materia, la libertad de asociación (…) contemplada en el artículo 66 numeral 13 de la
Carta magna.
El Código Civil ecuatoriano (1861-2015 última codificación), en su artículo 40
clasifica a las personas en dos tipos, naturales y jurídicas, dotándolas de distintas
características; pero coincidiendo en que las dos son sujetos de derechos y
obligaciones; el artículo 564, manifiesta que la persona jurídica es una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial
y extrajudicialmente; por otro lado la persona natural se encuentra contemplada en el
artículo 41 del mismo cuerpo legal, definiéndola como: “todo individuo de la especie
humana(…)”.
Para complementar la cita principal sobre el tipo de personas que reconoce el
Código Civil ecuatoriano el legislador hace una distinción entre la persona jurídica y
83
sus socios, en el artículo 1957 el cual manifiesta “(…) la sociedad forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”
La Ley de Compañías (1964 - 2016 última modificación), en su artículo 1, define
al contrato de compañías como aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales
o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades;
definición que a su vez se complementa, con la del artículo 1984 del Código Civil, que
manifiesta que la: “Sociedad o compañía es un contrato entre dos o más personas que
estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello
provengan”, estas dos definiciones sirven como presupuesto para el nacimiento de la
persona jurídica en las dos modalidades, distinta a los socios que la conforman.
Para finalizar, además de la normativa antes citada para complementar la idea de lo
que es una compañía de corte capitalista y de la responsabilidad limitada frente a
terceros, se debe tomar en cuenta las definiciones de los artículos 92 y 143 de la Ley
de Compañías, los cuales disciplinan a las compañías de Responsabilidad Limitada y
Sociedad Anónima respectivamente, coincidiendo ambos en garantizar a los socios o
accionistas que constituyen una compañía en el país bajo cualquiera de las dos
modalidades una responsabilidad limitada por las obligaciones sociales solamente
hasta el monto de su aportación al capital, lo cual sirve de sustento en el tema de esta
investigación.
2.4. Marco referencial
2.4.1. Jurisprudencia Internacional (España-Yagüez) y (Argentina- Zárate).
84
Yagüez de Ángel, R. (2013), en su obra “La Doctrina del Levantamiento del Velo
de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia” cita la sentencia de 28 de mayo de 1984,
considerada histórica en materia del levantamiento del velo societario pues esta
sentencia tiene un valor jurídico inmenso, ya que era la primera vez que la Sala
Primera, discernía este tema “responsabilidad civil” donde se dificulta suponer que la
constitución de la persona jurídica se convierte en un instrumento para eludir
responsabilidades. La demandante es una Sociedad anónima contra la Empresa
Municipal de Aguas y Alcantarillados, y el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, para
que indemnice daños ocasionados en las instalaciones por la red municipal de
abastecimiento de agua (Yagüez, 2013).
Yagüez de Ángel, R. (2013), en su obra “La Doctrina del Levantamiento del Velo
de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia” cita la sentencia del 18 de junio de 2008,
Inexistencia de relación contractual que permita invocar el levantamiento del velo.
Contratación de un economista por los Directivos de una Sociedad, para su
representación y defensa personal en la salida de la empresa, se declaró que el actor
no ha probado que haya recibido de la sociedad el encargo profesional que constituye
el fundamento de su pretensión por ende no dan lugar al recurso de casación del
demandante, por falta de prueba sobre la existencia del contrato en el que se funda la
acción ejercitada (Yagüez, 2013).
Dentro de la jurisprudencia argentina es oportuno citar el estudio de la abogada
Hilda Zarate, por la Universidad Nacional del Nordeste intitulado: Inoponibilidad de
la persona jurídica. Cuestiones procesales. Su aplicación jurisprudencial en el derecho
argentino y derecho comparado, del cual se toma como referencia para esta
investigación, específicamente, dos antecedentes jurisprudenciales, dichos fallos son
los siguientes:
85
1) La C.N.Com.-Sala c 10.5.95 en el caso “Ferrari Vasco c/Arlinton S.A.
Se considera dentro de esta jurisprudencia que un fin extrasocietario seria cualquier
acción que no tienda a la producción o intercambio de bienes y servicios que surjan de
la actividad mercantil; en el caso concreto se desestimó la personalidad societaria
aludiendo que un fin extrasocietario vendría a ser la falta de actividad empresarial,
pues este es requisitos indispensable para que la sociedad comercial funcione
conforme al Art. 1 Ley de Sociedades Comerciales. En esta oportunidad no existe un
abuso del derecho o un fraude a terceros, sino que ocurre una especie de ventaja o
aprovechamiento cuando se constituye una compañía fructificando los beneficios que
la ley otorga y por otro lado la sociedad no cumple ninguna actividad productiva o
brinda servicios, pues desarrollar esta actividad seria la justificación y por ende la
manera por la que se cumple con el fin societario para el que fue constituida y por el
cual se le otorgó la personalidad jurídica. (Zárate Hilda, 2002)
2) La C.N.Trab. Sala III 11.4.97 Causa “Delgadillo Linares Adela c/Shatell
S.A. y otros s/despido”
En este fallo se dispone el levantamiento del velo societario con el fin de extender
la responsabilidad a los socios que la controlaban, debido a que se aduce fraude laboral
por ende se resuelve (…) que la conducta asumida por la empleadora constituye un
típico fraude laboral y previsional que si bien no encubre la consecución de fines
extrasocietarios, perjudica al trabajador, al sector pasivo y a la comunidad comercial
y en base a estas consideraciones considera aplicable el tercer párrafo del artículo 54
de la LSC y hace extensiva la condena en forma solidaria a los socios directivos de la
S.A. (Zárate Hilda, 2002)
86
2.5. Marco conceptual
Ánimo de asociarse (Affectio Societatis): De acuerdo al Dr. Víctor Cevallos
(2016) en su obra Nuevo Compendio de Derecho Societario, Tomo I, Affectio
Societatis: “Es la aptitud psicológica y la expresión de la voluntad de los contratantes
de ligarse por un contrato de sociedad” (p. 37).
Compañía o sociedad: Acorde a la definición insertada en la Codificación del
Código Civil (2005), en el artículo 1957, la compañía o sociedad “Es un contrato en
que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí
los beneficios que de ello provengan.”
Capacidad: Juan Carlos Pratese (2010) en su Tratado de Derecho Comercial, al
definir la capacidad dice: “(…) En nuestra opinión la capacidad, al igual que la
pluralidad de otorgantes, es un presupuesto del consentimiento y no un elemento
autónomo en la formación del contrato” (p. 140).
Levantamiento del velo societario o inoponibilidad de la personalidad jurídica:
Para Borda citado por Leandro Javier Caputo (2006) en su obra Inoponibilidad de la
personalidad jurídica societaria, opera esta figura jurídica:
(…) cuando se abusa de la personalidad jurídica pretendiendo usarla para fines no queridos
por la ley, es lícito “rasgar o levantar el velo de la personería… para penetrar en la verdad
que se esconde tras de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que
han pretendido viciarse”. (pp. 112-113)
87
Persona jurídica: Conforme al Código Civil (2005), artículo 564: “Se llama
persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.”
Personalidad Jurídica: Para Kelsen, citado por Víctor Cevallos en su obra Nuevo
Compendio de Derecho Societario, Tomo I (2016), la personalidad jurídica “(…) se
justifica por la necesidad de imaginar un portador de derechos y deberes que no es un
sujeto físico o persona natural, ni la suma de ellos (…)” (p. 16).
Persona, personalidad y personería: Para Barro Errázuriz citado por Luis Tobar
(1956), en su obra Las personas jurídicas en el Ecuador, afirma que:
Estos términos no son sinónimos. No es exacto, dice Ferrara (9), confundir como ciertos
autores estos vocablos, porque la capacidad jurídica supone un ente capaz, es una cualidad
jurídica que debe acceder a un determinado sustrato (…). Es evidente, persona, en la
acepción que nos preocupa, es el “ente que tiene función jurídica, cualidades en el derecho,
capacidad” (10). La persona es el ente mismo. La personalidad es la cualidad que “accede”
a dicho sustrato, la cualidad de la persona. (…) Tampoco debe de confundirse persona y
personalidad con personería. La personería es un concepto de orden práctico, y respecto de
las personas jurídicas es la capacidad de que está envestido un individuo para actuar
legalmente por ellas. (pp. 10-11)
Responsabilidad Limitada: Halperín citado por Guillermo Cabanellas en su obra
Derecho Societario, Parte General (1997), con respecto a la responsabilidad limitada
afirma que:
88
El derecho aplica este remedio técnico (la personalidad) mientras se mantenga dentro de
los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley. Cuando se aparta, la ley y el juez deben
prescindir de tal personalidad por que no puede emplearse con fines ilícitos, de engaño o
de fraude (…). (pp. 45 - 46)
Sociedades de Responsabilidad Limitada: El Doctor Gustavo Romero (1983), en
su obra Las compañías y legislación mercantil en el Ecuador, define a este tipo de
compañías como:
(…) sociedades que tienen como finalidad el ejercer toda clase de actos civiles o de
comercio y operaciones mercantiles permitidas por la ley, exceptuando las operaciones de
bancos, seguros, capitalización y ahorro, deben agrupar en torno a una razón social que
podría estar integrada por el nombre de un socio o el de todos ellos, o en su lugar por un
nombre cualquiera basado en el objetivo de la empresa. (p. 281)
Sociedad Anónima: Para Bolaffio citado por el Doctor Víctor Cevallos (2016), en
su obra Nuevo Compendio de Derecho Societario Tomo II, sociedad anónima es:
“Aquella persona jurídica que ejerce el comercio bajo una designación objetiva, con
la sola garantía del capital social a cuya constitución concurren los socios hasta por el
importe que limitan su propia responsabilidad por las obligaciones sociales” (p. 337).
Abuso del derecho: Marcela Chasares coautora del capítulo: Limitaciones a la
fuerza obligatoria: lesión, imprevisión y abuso del derecho dentro de la obra de Juan
Carlos Pratese (2010) intitulada Tratado de Derecho Comercial, afirma:
El problema del abuso del derecho se condensa, en último análisis, en el tradicional
conflicto entre dos factores antagónicos: las tendencias a la equidad, por una parte y la
89
certidumbre, por la otra. El sistema de la libre apreciación judicial, apto para satisfacer las
exigencias de aquella se presta, en cambio, en la práctica a anular la certidumbre de las
leyes. (pp. 573-574)
Vías de hecho: Miguel Roca Osorio (1983), en su obra intitulada: Las
responsabilidades civiles y penales de los administradores en las compañías anónimas,
expresa lo siguiente:
(…) una vía de hecho cometida por un administrador o un representante dentro del ejercicio
de sus funciones, implicaría necesariamente, entre otras cosas, el realizar un acto contrario
al estatuto o a las leyes que rigen a la sociedad, lo que le acarrearía a quien lo hiciese, la
responsabilidad PERSONAL en lo civil (…). (p. 55)
2.6. Estado de la situación actual del problema
La garantía de la responsabilidad limitada de los socios y accionistas por las
obligaciones sociales consagrada en la Ley de Compañías, otorga una cobertura
completa a los socios que conformen compañías en el Ecuador bajo el régimen jurídico
de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedad Anónima, sin embargo se ve
afectada al volver esta garantía antes completa, en parcial, pues el artículo de 17 de la
Ley de Compañías reformado por la Ley para la Optimización y Fortalecimiento del
Sector Societario y Bursátil introduce la figura jurídica del levantamiento del velo
societario o la inoponibilidad de la persona jurídica, siempre y cuando se detecten:
fraudes, abusos o vías de hecho cometidos a nombre de las compañías de comercio; el
problema radica en que este artículo permite que por mandato legal los socios de las
compañías de corte capitalista salgan del anonimato y respondan por las obligaciones
sociales de la compañía más allá de sus aportes para la integración del capital de las
mismas, transformando su obligación en ilimitada.
90
La endeble participación de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros
al controlar a las compañías de comercio, a pesar de su facultad de máximo organismo
de control societario, traslada este tipo de problemas a la vía judicial, generando más
carga laboral a un sistema judicial muy limitado y saturado.
Por esta razón se considera indispensable que la mencionada Superintendencia
tome las riendas de este problema e intente de manera administrativa mitigar el abuso
de las personas jurídicas quedando la vía judicial sólo para casos realmente extremos
y en donde la aplicación del levantamiento del velo societario sea indispensable.
2.7. Idea a defender o pregunta de investigación
Una vea que se ha definido y demostrado que el levantamiento del velo societario,
no crea inseguridad jurídica y se precisa de la normatividad que impida el uso
fraudulento de las personas jurídicas bajo la modalidad de sociedades mercantiles, en
esta investigación se propone como medida preventiva para evitar la implementación
de esa decisión judicial de aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las
compañías de comercio, la elaboración de un manual jurídico aprobado mediante
resolución general de carácter administrativa del Superintendente de Compañías, en la
que se introduzcan nuevos mecanismos para el control de la conformación de
compañías en el Ecuador, y el impulso de prácticas leales mercantiles, a través del
control ex post, y cuando fuere pertinente en el funcionamiento de la compañía,
mediante el control ex ante de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros,
para brindar mayor seguridad jurídica y que no sea necesario relativizar la garantía
total de la responsabilidad limitada de los socios o accionistas en las compañías de
corte capitalista, por las obligaciones sociales.
91
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1.Determinación de los métodos a utilizar
Método Inductivo.
“La inducción es el procedimiento por el cual se logra inferir cierta relación a partir
de hechos particulares, siendo en el campo jurídico un método teórico muy importante
ya que permite el paso del conocimiento empírico al científico” (Burbano, 2010, pág.
60). Por esta razón este método se aplicará a la investigación del tema: “El
levantamiento del velo societario, relativiza la responsabilidad limitada por las
obligaciones sociales de los socios en las compañías de corte capitalista, en el Ecuador
y específicamente en el Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016”, pues permite
transformar el conocimiento que se obtiene a simple vista con la observación simple y
llana del texto legal en un conocimiento más elaborado con constatación científica y
sustento legal y jurisprudencial.
Método Deductivo.
Es complemento del método precedente, en el cual “se transita de aseveraciones
generales a características particulares de un objeto” (Burbano, 2010, págs. 60-61). En
este método se considera de acuerdo a la doctrina generalmente aceptada, que las
conclusiones se hallan implícitas dentro de las premisas. La implementación del
mismo en esta investigación delimitará la normatividad aplicable, por el hecho de que
existe un acervo legislativo bastante amplio (Constitución, Ley de Compañías,
92
Derecho comparado y demás leyes y Códigos nacionales), de cuyos textos se deducirá
las conclusiones pertinentes y aplicables a la figura jurídica del levantamiento del velo
societario.
3.2.Diseño de la Investigación
La investigación sobre el tema de la misma se desarrolla con sustento en la
herramienta bibliográfica, puesto que la fundamentación y justificación del mismo,
depende de varias fuentes como: la legislación local, la doctrina, varias trabajos de
pregrado, como tesis, además de publicaciones en revistas jurídicas, jurisprudencia
nacional e internacional, con la finalidad de abarcar todos los puntos del tema
investigativo y sustentar los conceptos que surjan de esta investigación como: la
inoponibilidad, responsabilidad limitada, persona jurídica, personalidad jurídica y
personería jurídica, conceptos indispensables para poder elaborar una posible solución
fundamentalmente en base al control ex post de la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros, para evitar la aplicación de la figura jurídica del levantamiento del
velo societario.
La presente investigación se desarrolla en el campo socio-jurídico, por ende es
pertinente revisar la legislación local, como la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y
Optimización del Sector Societario y Bursátil que reformó en gran parte la Ley de
Compañías; el Código de Comercio y otras leyes afines a la materia; así mismo se
analizará fallos jurisprudenciales locales como internacionales, los cuales permitirán
estudiar de mejor manera esta figura jurídica.
93
Para concluir este trabajo de índole jurídica también comprende la investigación de
campo recolectando información de carácter cualitativa a través de la entrevista a un
grupo heterogéneo de personas como los gerentes de las compañías de responsabilidad
limitada y sociedades anónimas activas e inscritas en el Registro Mercantil, cabe
destacar que esta población se depurará para obtener una muestra acorde con las
necesidades de esta investigación, en tal virtud se tomará en cuenta los criterios de
especialistas en el campo societario.
3.3.Población y Muestra
Población.
El área geográfica a tomar en cuenta para la presente investigación es Quito Distrito
Metropolitano, con vista al Registro Mercantil del mismo, del cual se tomará como
población a las compañías de responsabilidad limitada (12. 709) y sociedades
anónimas (10. 923) legalmente constituidas y registradas en esta entidad, es decir en
total las 23. 632 existentes y activas en la actualidad, dato verificado en la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. (Ver anexo 6)
Muestra.
En el Distrito Metropolitano de Quito actualmente existen 23.632 compañías
inscritas en el Registro Mercantil, de las cuales el 99.58 es el porcentaje que proyecta
la fórmula de cálculo pertinente que se especifica en la siguiente hoja, sin embargo, se
redondeará la cifra a 100 dando un número entero y por ende más fácil de cuantificar;
94
por lo tanto 100 compañías serán la muestra a considerar para realizar la investigación,
muestra integrada por la mitad para cada tipo de compañía de comercio, es decir 50
compañías de responsabilidad limitada y 50 sociedades anónimas, a los socios y
accionistas de estas compañías se les aplicará las encuestas correspondientes para
sustentar la investigación.
Por otro lado, las entrevistas serán realizadas a dos personas especialistas en el
conocimiento doctrinario de las personas jurídicas, el primero de ellos será un gerente
de una compañía de responsabilidad limitada; y el segundo, un docente universitario
experto en la materia de Derecho Societario y ex Superintendente de Compañías
Encargado.
Cuadro No. 1 Determinación de la población
DETERMINACIÓN DE LA POBLACIÓN
Compañías de Responsabilidad
Limitada
12.709
Sociedades Anónimas 10.923
TOTAL 23.632
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
95
Fórmula para calcular la muestra de la población.
n= Tamaño de la muestra
N= Tamaño de la población
e= Error máximo admisible (0.10)
23.632 Compañías inscritas y activas en el Registro Mercantil del Cantón Quito.
Desarrollo
N
n=
e2 (N-1) + 1
23.632
n=
0.102 (23.632 - 1) + 1
23.632
n=
0.01 (23.631) + 1
23.632
n=
237.31
n= 99.58
n= 100//
N n=
e2 (N-1) + 1
96
3.4.Técnicas e Instrumentos de Investigación
Técnicas de Investigación.
En el presente proyecto de investigación se considera fundamental la siguiente
técnica de investigación:
3.4.1.1. Observación de Campo.
Este método nos permite percibir directamente el estado de un fenómeno o proceso,
en este caso el de la figura jurídica del levantamiento del velo societario, por ende debe
ser planificado sistemáticamente en función de los procesos de investigación a
realizarse, focalizando el comportamiento y situación actual del objeto materia del
estudio.
Instrumentos de la Investigación.
3.4.1.1.Encuesta.
La encuesta se aplicará a 100 personas relacionadas con compañías de
responsabilidad limitada y sociedades anónimas, específicamente a quienes conforman
y representan a las mismas, este instrumento contendrá 10 preguntas cerradas
relacionadas con las variables de estudio y la propuesta.
97
3.4.1.2.Entrevista.
La entrevista se aplicará a dos expertos en el tema de investigación, en base a
preguntas abiertas y relacionadas directamente con las variables de estudio y la
propuesta permitiendo una correcta evaluación de la situación actual del problema.
3.5.Validez y Confiabilidad de los Instrumentos
Los métodos y técnicas de investigación que se van a utilizar para este proyecto de
investigación, garantizan un alto nivel de confiabilidad, pues se tiene planificado
obtener la información de personas totalmente capacitadas en el tema, por ende se
infiere que la información será confiable.
3.6.Definición de variables
Variable independiente.
El Levantamiento del velo societario por fraudes, abusos o vías de hecho que se
cometan a nombré de las compañías de comercio.
Variable dependiente.
Limita la garantía o derecho a la responsabilidad limitada de los socios o accionistas
por las obligaciones sociales, en las compañías de Responsabilidad Limitada y
Sociedades Anónimas, consagrado como norma general por la Ley de Compañías,
hasta el monto de sus aportaciones al capital; y, lo vuelve relativo.
98
3.7.Operacionalización de variables
Cuadro No. 2 Operacionalización de variables.
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADORES
El levantamiento del
velo societario por
fraudes, abusos o vías de
hecho que se cometan a
nombré de las compañías
de comercio.
Doctrina en la cual se
desestima a la
personalidad jurídica de la
compañía garantizada por
la ley por fraudes abusos o
vías de hecho, y se permite
penetrar en el
“substratum” de la
misma, para identificar a
sus accionistas y convertir
su responsabilidad en
ilimitada frente a las
deudas sociales debiendo
pagarlas hasta con su
patrimonio personal.
Doctrina del
velo societario
Conoce los beneficios que
conlleva constituir una compañía en
el Ecuador
Conoce en qué consiste la
Doctrina del levantamiento del velo
societario
Nivel que le otorgaría al control
que realiza la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros,
frente a la constitución de compañías
de comercio en el Ecuador.
Compañías de
Responsabilidad
Limitada
Considera demasiado extenso el
art. 17 de la Ley de Compañías, el
cual regula el levantamiento del velo
societario en las compañías de
comercio tras detectarse: Fraudes,
abusos o vías de hecho.
Sociedades
anónimas
Conoce casos en los que se haya
detectado abuso de la personalidad
jurídica.
99
Considera pertinente la vía
judicial para evacuar temas
relacionados a compañías.
Medidas
administrativas
Considera pertinente mayor
control “ex ante” por parte de la
Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros.
Considera usted que un manual
práctico aprobado mediante
resolución del Superintendente de
Compañías, Valores y Seguros que
refuerce y optimice el control ex post
para vigilar el funcionamiento de las
compañías de comercio en nuestro
País es una solución factible para
evitar el levantamiento del velo
societario.
Medios
alternativos a la
solución de
controversias
Qué vía utilizaría usted para
resolver problemas relacionados en
el abuso a nombre de las personas
jurídicas.
VARIABLE
DEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADORES
Limita la garantía o
derecho a la
responsabilidad limitada
de los socios o accionistas
Responsabilidad
limitada
Considera que los socios de una
compañía deben ser responsables
solidariamente frente a las deudas
sociales de la compañía por mal uso
100
por las obligaciones
sociales, en las
compañías de
Responsabilidad
Limitada y Sociedades
Anónimas, consagrado
como norma general por la
Ley de Compañías, hasta
el monto de sus
aportaciones al capital; y,
lo vuelve relativo.
de la personalidad jurídica de las
compañías de comercio.
Está de acuerdo con que se
desestime en las compañías de
comercio la personalidad jurídica.
Conoce usted que efectos
produce el levantamiento del velo
societario.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
3.8.Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos
Proceso Manual.
En este proceso se aplica el uso de cálculos, para poder analizar la información,
ordenarla y clasificarla para que sea utilizada dentro de la investigación
Proceso Electrónico.
Este proceso se realiza mediante dispositivos electrónicos que realizan los cálculos
y minimizan el porcentaje de error permitiendo obtener datos más precisos. En la
presente investigación se aplicarán programas como las herramientas Microsoft Office
(Word y Excel).
101
3.9.Análisis y Resultados
Análisis bibliográfico.
Se realizará a través de las fuentes bibliográficas mencionadas en el proyecto,
tomando en cuenta a autores importantes en materia societaria, con la finalidad de
acopiar un acervo de datos y conocimientos en el tema de investigación.
Análisis Normativo.
Se realizará a través del estudio de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y
Optimización del Sector Societario y Bursátil que reformó a la Ley de Compañías, el
Código Civil y de Comercio; además de la Jurisprudencia local e internacional,
particularmente de Tribunales españoles y argentinos.
Análisis Cualitativo.
Permitirá obtener datos de las entrevistas otorgadas por los expertos en materia
societaria, además que su aporte ampliará la visión del tema de investigación.
Análisis Cuantitativo.
Análisis de datos obtenidos de las cien encuestas realizadas a personeros de las
compañías de responsabilidad limitada y sociedades anónimas especialistas en la
materia de Derecho Societario constituidas en el país.
102
CAPÍTULO IV
DISCUSIÓN
4.1. Entrevistas a expertos
Para sustentar la presente investigación se considera pertinente conocer la opinión
de expertos en el campo de constitución y funcionamiento de compañías de comercio
en el Ecuador, a fin de establecer un criterio representativo sobre la figura jurídica del
levantamiento del velo societario y la garantía de la responsabilidad limitada de la que
gozan los socios en las compañías de comercio de corte capitalista.
Entrevistados:
Dr. Oswaldo Rojas – Docente titular de la Universidad Central del Ecuador /
ex Superintendente de Compañías Encargado.
Sr. Samuel Hirschi – Gerente General de la compañía SOFTCRAFTOOTS.
CIA. LTDA.
CUESTIONARIO Y PREGUNTAS
103
Cuestionario No. 1
1) ¿Cuál es el beneficio o el derecho más relevante que se deriva de la
constitución de una compañía de comercio en el Ecuador?
Sr. Samuel Hirschi:
El beneficio más importante para mí al fundar tu propia compañía es que por
fin puedes liberarte de las limitaciones, por fin habrá justicia, pues el salario
que ganas será de acuerdo a tus capacidades y esfuerzo, pues, al ser empleado
por más que uno se esfuerce existirá un límite marcado de ganancias que se
pueda recibir al mes, sin importar cuanto mejores o el esfuerzo que inviertas
siempre recibirás una remuneración mensual paupérrima.
2) ¿Cómo considera el nivel de control societario de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros?
Sr. Samuel Hirschi:
Personalmente percibí una escasa seguridad para el cliente que está
constituyendo una compañía, siendo un trabajo mecanizado en gran parte y lo
restante en línea, pues como anécdota me enviaban de la Superintendencia a la
notaria una y otra vez, afirmando que lo que me falta de trámite le compete a
otro trabajador; la verdad para ser honesto desconozco pero debería existir una
forma de poder denunciar este tipo de casos para que se despachen de una
forma rápida y efectiva, tal vez con la implementación de un pequeño espacio
donde atienda una persona especializada y analice los casos donde una persona
se comportó de forma negligente, algo similar a un buzón de sugerencias
(risas).
104
3) ¿Considera que varias personas jurídicas bajo la forma de compañías de
comercio se han alejado fraudulentamente de su finalidad social y
económica?
Sr. Samuel Hirschi:
Probablemente si utilicen compañías ficticias para lavar dinero pero el
problema no radica solamente en la persona jurídica sino más bien en las
personas que la constituyen y la regulación estatal, porque para poner un
ejemplo práctico con una simple tienda de abarrotes se podría lavar dinero
solamente que en cantidades pequeñas, lo cual es absurdo pero es un ejemplo.
Para ser directo creo que están haciendo un buen trabajo para controlar el
lavado de dinero pero el control absoluto es una utopía; sería más factible
enfocarse en la causa de lavado de dinero desde su génesis, ver las causas e
intentar mitigarlas de raíz.
4) ¿Qué resulta más relevante para usted, en la práctica mercantil privada
la justicia o la seguridad jurídica?
Sr. Samuel Hirschi:
Estoy de acuerdo con las políticas de la Superintendencia a las que se deben
apegar las compañías de comercio, pues tienen un enfoque bastante objetivo y
ayudan a evitar muchos conflictos entre los socios.
Personalmente creo que deberíamos aceptar que el mundo se basa en leyes y
no en la moral, el simple hecho de que vivamos bajo el capitalismo es la prueba
evidente de que el mundo no funciona por meritocracia sino por exitocracia; y
bajo el mismo principio deberían basarse las compañías. Las leyes por encima
105
de la moral porque lamentable la justicia es subjetiva, por eso creo que es más
prudente un término medio, un término estándar para todos.
5) ¿Conoce casos en los que ha existido el abuso de la persona jurídica para
fines extrasocietarios?
Sr. Samuel Hirschi:
Me han llegado rumores sobre compañías que han efectuado lavado de activos
pero no poseo a ciencia cierta pruebas que sustenten mi afirmación por lo cual
todos los juicios que emitan podrían caer en criterios de valor y falacias, un
ejemplo práctico bastante polémico y reciente es el caso Odebrecht que ha
manchado a muchos países y miembros de gobierno de América Latina.
6) ¿Considera que aplicar otro filtro de seguridad en el control societario de
índole administrativo, mediante un manual que aumente los requisitos y
mecanismos para el control de la fundación de compañías de comercio en
el Ecuador podría contribuir a la prevención de los abusos fraudulentos
de las mismas?
Sr. Samuel Hirschi:
Debería existir más control por parte de la Superintendencia de Compañías,
esto ayudaría a disminuir los casos en que se abuse de las personas jurídicas
para fines extrasocietarios, sin embargo con un excesivo control por parte de
este ente también se podría limitar a los futuros posibles emprendedores, si ya
de por sí es bastante complicado que una persona joven funde su propia
compañía, por no existir el apoyo estatal. Te pongo otro ejemplo práctico, el
simple hecho de que yo haya fundado la compañía que tengo con mis socios, a
pesar de tener una corta edad (23 años) me parece algo extraordinario en este
106
medio, pues vendrá a tu conocimiento que soy suizo-ecuatoriano y observo en
la población ecuatoriana una especie de conformismo y exagerada intervención
estatal en las actividades empresariales privadas.
Cuestionario No. 2
1) ¿Qué resulta más relevante para usted, en la práctica mercantil privada
la justicia o la seguridad jurídica?
Dr. Oswaldo Rojas
Más relevante para mi criterio es la seguridad jurídica porque el sinnúmero de
disposiciones normativas en el quehacer societario llevan a la contradicción
muchas veces esas contradicción hace que se sacrifique la justicia, cuando
debió aplicarse estrictamente las normas que la Ley de Compañías y sus
disposiciones supletorias las tienen muy claras, entonces la vigencia está en
que tiene que aplicarse la Ley de Compañías y diferentes criterios doctrinarios
que se han dado entorno al Derecho Societario nacional.
2) ¿Conoce la doctrina jurídica del levantamiento del velo societario y en qué
casos se aplica?
Dr. Oswaldo Rojas
La doctrina jurídica del levantamiento del velo societario ya no solamente es
doctrina sino norma legal porque está constando en las reformas a la Ley de
Compañías que se realizaron en el 2014, el velo societario es, el rompimiento
del velo societario, es un principio de transparencia por cuanto la empresa y
107
sus administradores muchas veces ocultaban ciertos manejos a veces
fraudulentos de la cosa societaria y con el velo societario se puede recurrir a
los jueces para hacer que los socios o los accionistas puedan ingresar,
investigar pedir información que aclare sus dudas que tienen respecto a la
administración de tal o cual compañía.
3) ¿Considera que la buena fe dentro de las prácticas mercantiles además de
la moral en el campo del derecho han pasado a un segundo plano?
Dr. Oswaldo Rojas
La buena fe informa a todos los contratos que se dan en nuestra legislación, por
lo tanto al ser un contrato societario la constitución de una compañía o los actos
posteriores a ella están imbuidos todos esos actos societarios de buena fe, por
lo tanto, las prácticas mercantiles tienen que ser morales y éticamente
procedentes, por lo que no debe jamás pensar que por ocultar ciertos manejos
no tan transparentes en la vida social se pretenda negar la información a los
socios y accionistas disque precautelándose en principios que están
definitivamente contrarios a las practicas morales y éticas que deben informar
al Derecho Societario.
4) ¿Para usted cuál sería una manera idónea de prevenir y mitigar estos casos
en los que se utiliza a la compañía de comercio sólo como mero recurso
técnico para evadir responsabilidades?
Dr. Oswaldo Rojas
Precisamente cuando se utiliza a las compañías de comercio como un recurso
técnico para evadir responsabilidades es que ahora la ley afirma y sostiene que
los socios y accionistas están en la capacidad de romper ese velo societario
108
solicitando al juez, entonces los jueces en ningún caso pueden argumentar o
defender estos principios que están en contra de la ley que versan sobre
transparencia y de acceso a la información societaria sin ningún límite.
5) ¿Considera que aplicar otro filtro de seguridad administrativo, mediante
un manual que aumente los requisitos y mecanismos de control para la
constitución y funcionamiento de compañías de comercio en el Ecuador
podría contribuir a la prevención de los abusos fraudulentos de las
mismas?
Dr. Oswaldo Rojas
Si, es importante de que se expidan cantidad de reglamentos que eviten el
rompimiento del velo societario precisamente ahora está de moda si se quiere
el buen gobierno corporativo de las empresas, que justamente tratan de
transparentar sus acciones dentro de las compañías, el buen gobierno
corporativo que ya fue hace tiempo aprobado por la Corporación Andina de
Fomento para inyectar capitales a nivel de Latinoamérica, sobre todo habla de
que el buen gobierno corporativo debe tener prácticas transparentes para el
manejo societario.
109
4.2. Análisis de datos
Cuestionario No. 1
Primera pregunta
Sobre esta pregunta, respecto del beneficio que se obtiene al constituir una compañía
de comercio en el Ecuador, se puede apreciar que el beneficio más relevante para el
Gerente entrevistado, es el de poder lograr una autonomía patrimonial-laboral y poder
quitarse las limitaciones de un salario mensual al tener su propio negocio, en otras
palabras, no estar limitado a una remuneración fija que muchas veces puede ser
insuficiente, pues una persona trabaja al ritmo que necesita.
Segunda pregunta
El nivel de seguridad que otorga a sus usuarios la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros, para el ciudadano entrevistado es escasa, pues él la considera
netamente mecanizada ya que la mayoría del trámite de constitución de una compañía
ahora se lo efectúa en línea, por ello sugiere un trabajo más personalizado de los
funcionarios de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en espacios
para el reclamo de la negligencia de éstos.
Tercera pregunta
Responde que probablemente si utilicen compañías ficticias para lavar dinero, que el
problema radica en las personas que las constituyen, agrega que el no tiene pruebas; y
110
sobre la regulación estatal, estima que se está haciendo un buen control estatal para
controlar el lavado de dinero y que el control absoluto es una utopía; plantea que se
debería enfocar el estado en la causa del lavado de dinero desde su génesis, ver las
causas e intentar mitigarlas de raíz.
Cuarta pregunta
La ley debe primar sobre lo moral, en otras palabras la seguridad jurídica es más
relevante que la justicia, pues el entrevistado señor Samuel Hirschi considera a la
justicia muy subjetiva y recomienda o aspira que exista un término medio estándar
para todos.
Quinta pregunta
El entrevistado respondió que no tiene datos verídicos sobre compañías que hayan
utilizado a la persona jurídica para fines extrasocietarios, salvo rumores sobre
compañías que han sido utilizadas para el lavado de activos; además del caso de
Odebrecht el cual es bastante mediático y por esa razón ha sido de conocimiento
general, pues se encuentran comprometidos varios estamentos correspondientes a unos
cuantos gobiernos a nivel de América Latina.
Sexta pregunta
El encuestado está de acuerdo en que debería existir mayor control por parte de la
Superintendencia del ramo, siendo una herramienta que ayudaría a disminuir los casos
111
en que se abuse de las personas jurídicas para fines extrasocietarios, pero por otro lado
también admite que este control no debe ser excesivo, pues limita a las personas que
desean constituir una compañía en el Ecuador, poniendo trabas a los posibles
emprendedores, además aporta una crítica sobre la población ecuatoriana en el sentido
de que es conformista; y la exagerada intervención estatal al sector privado.
Cuestionario No. 2
Primera pregunta
La relevancia y armonía que debe guardar la seguridad jurídica dentro de un estado es
primordial, pues los principios del Derecho marcan el norte de las normas y estas se
desprenden de estos principios por ende resulta necesario que la aplicación de la ley
sea lo más relevante dentro del campo del derecho, apegándose a un criterio de
legalidad neta.
Segunda pregunta
Se la conocía como doctrina, pues era sólo aplicada como una fuente del derecho, sin
embargo en la actualidad en el Ecuador ya se la legisló, por ende es una figura jurídica
contemplada en el ordenamiento jurídico nacional que permite rasgar las vestiduras de
la persona jurídica y dar con los verdaderos responsables del uso fraudulento de la
figura societaria, esta figura se ampara en los principios de buena fe y lealtad procesal
del cual se presupone que deben estar embestidas las prácticas mercantiles.
112
Tercera pregunta
La buena fe dentro del derecho es primordial, pues es el eje del que están investidos
varios actos y por no decir la mayoría de actos jurídicos, adquiere gran relevancia en
el campo civil y mercantil por los contratos que se efectúan y jamás se debe prescindir
de ésta, pues el simple hecho de que una práctica mercantil se aleje del principio de
buena fe ya presupone un abuso del derecho, una tentativa de defraudar a un tercero o
adquirir dinero de manera ilícita.
Cuarta pregunta
Para el Doctor Rojas la manera idónea de mitigar estos actos es la legal, invocando a
la figura jurídica del levantamiento del velo societario que posee la característica de
excepcional, pues es la posibilidad que da la ley para que las terceras personas no sean
embaucadas por estructuras societarias de papel o personas que las constituyeron
solamente como un mero recurso para evadir responsabilidades; pero no es procedente
la afirmación de que los socios son los que soliciten que se levante el velo societario.
Quinta pregunta
En lo referente a la quinta pregunta, la cual guarda armonía con la propuesta de
solución al problema de este proyecto de investigación, se debe relievar la respuesta
del Doctor Rojas, pues él afirma y aporta el término del buen gobierno corporativo,
sustentado en la transparencia de las prácticas mercantiles, además de coincidir con
que se expida reglamentación o un manual que permita mitigar en su mayoría el abuso
de las personas jurídicas para la consecución de fines extrasocietarios; pero la
aplicación de la nueva reglamentación, es para evitar que se levante el velo societario
cuando se cometan fraudes a nombre de la compañía en perjuicio de terceros.
113
4.3. Análisis e interpretación de los resultados obtenidos en las encuestas
efectuadas a personeros de 50 Compañías de Responsabilidad Limitada y 50
Compañías Anónimas
1. ¿Conoce los beneficios que conlleva constituir una compañía de comercio
en el Ecuador?
Tabla No. 1. Beneficio de constituir una compañía de comercio
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 98 98%
NO 2 2%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.1. Beneficio de constituir una compañía de comercio
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: El resultado que proyecta esta pregunta es que
casi la totalidad de las personas conocen o tienen una noción básica sobre los
beneficios que conlleva constituir una compañía en el Ecuador.
98%
2%
SI
NO
114
2. ¿Cree que la intervención estatal en las actividades comerciales del sector
privado es excesiva?
Tabla No. 2. Excesiva intervención estatal
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 38 38%
NO 62 62%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.2. Excesiva intervención estatal
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: En esta segunda pregunta la mayoría de
encuestados respondieron que les parece tolerante el nivel de control por parte del
Estado, sin embargo, un 38% se inclinó por la opción contraria, siendo más que visible
su descontento con la intervención estatal en las actividades del sector privado.
38%
62%
SI
NO
115
3. Tomando un rango del 1 al 10, en el que 1 es el más bajo y 10 es el más
alto, ¿Qué nivel o rango le otorgaría al control que realiza la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros frente a la
constitución y funcionamiento de compañías en el Ecuador?
Tabla No. 3. Nivel de control de la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
1 a 3 11 11%
4 a 7 32 32%
8 a 10 57 57%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.3. Nivel de control de la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: El 57% de encuestados respondió de una
manera positiva al ente de control otorgándoles el nivel más alto, mientras que un 32%
respondió dándole un nivel medio y solamente el 11% considera ineficiente el control
ejercido por la Superintendencia.
11%
32%57%
1 a 3
4 a 7
8 a 10
116
4. ¿Está de acuerdo con que los socios que constituyen una compañía de
comercio en el Ecuador sean responsables ilimitadamente por las
obligaciones de la compañía hasta con su patrimonio personal sin
importar la especie societaria que decidan constituir?
Tabla No. 4. Responsabilidad ilimitada
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 67 67%
NO 33 33%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.4. Responsabilidad ilimitada
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: El 67% de los encuestados respondieron que
la responsabilidad de los socios que constituyen una compañía de comercio en el
Ecuador si debería ser ilimitada; y, solamente el 33% de los encuestados consideran
que no es positiva esa opción.
67%
33%SI
NO
117
5. ¿Qué considera dentro del marco jurídico nacional más importante la
seguridad jurídica o la realización de la justicia?
Tabla No. 5. Seguridad jurídica o justicia
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SEGURIDAD 17 17%
JUSTICIA 83 83%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.5. Seguridad jurídica o justicia
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: A diferencia de lo expresado por los
entrevistados, el resultado que proyecta esta pregunta es que casi la totalidad de las
personas encuestadas (83%) consideran más importante la justicia que la seguridad
jurídica y solamente una minoría (17%) cree que la seguridad jurídica debería
prevalecer sobre la realización de la justicia.
17%
83%
118
6. ¿Conoce casos en los que en las actividades comerciales privadas se haya
detectado abuso de la personalidad jurídica?
Tabla No. 6. Abuso de la personalidad jurídica
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
NO 87 87%
SI 13 13%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.6. Abuso de la personalidad jurídica
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: Es evidente que muchos de los casos en que
las personas naturales y eventualmente jurídicas constituyen una persona jurídica para
evadir responsabilidades o defraudar a terceros no llegan a ser mediáticos, solamente
un 13% conoce algún caso; y un alarmante 87% desconoce realmente sobre este tema.
87%
13%
SI
NO
119
7. ¿Qué vía utilizaría usted para resolver problemas relacionados a las
personas jurídicas?
Tabla No. 7. Vías a utilizar
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
Administrativa 31 31%
Judicial 55 55%
Mediación 14 14%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.7. Vías a utilizar
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: Realmente la vía judicial es la respuesta como
opción de los encuestados mayoritaria, en un (55%), pues, es más que evidente que la
parte que se crea afectada por fraudes, abusos o vías de hecho cometidos a nombre de
las compañías de comercio optará por esta vía, decisión que por cierto se ajusta a la
previsión del Art. 17 de la Ley de Compañías; sin embargo la vía administrativa sería
utilizada por un (31%) de los encuestados; y, la mediación por (14%) de ellos.
31%
55%
14%
Administrativa
Judicial
Mediación
120
8. ¿Considera necesario mayor control “ex ante” en la constitución de las
compañías de comercio por parte de la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros?
Tabla No. 8. Mayor control “ex ante”
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 43 43%
NO 57 57%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.8. Mayor control “ex ante”
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: Sobre este asunto un 43% de los encuestados
considera que un mayor control “ex ante” es primordial y un 57% corrobora que el
problema debe ser solucionado luego de constituida la compañía, este segundo
pronunciamiento está acorde con la Ley de Compañías vigente, según la cual no
procede el control ex ante, sino exclusivamente el control ex post.
43%
57%
SI
NO
121
9. ¿Considera que un mayor control “ex post” por parte de la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros prevendría en lo
posible los casos en que se utiliza a la persona jurídica para fines
fraudulentos?
Tabla No. 9. Mayor control “ex post”
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 77 77%
NO 23 23%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.9. Mayor control “ex post”
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: Esta pregunta interroga si un mayor control ex
post por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros prevendría los
casos en que se utiliza a la persona jurídica, compañía de comercio, para fines
fraudulentos encontrando que el 77% de los encuestados se pronunció con un sí; y,
solamente un 23% respondió negativamente.
77%
23%
SI
NO
122
10. ¿Considera usted que un manual jurídico aprobado mediante resolución
del Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, que refuerce y
optimice el control ex post para vigilar del funcionamiento de las
compañías de comercio en el Ecuador, es una solución factible para evitar
el abuso de las personas jurídicas?
Tabla No. 10. Solución para el problema
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 89 89%
NO 11 11%
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Gráfico No.10. Solución para el problema
Fuente: Encuestas aplicadas.
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David.
Análisis e interpretación de datos: El resultado obtenido sobre esta pregunta es
que el 89% de los encuestados considera que la solución planteada es factible; mientras
que el 11% considera que de por si el trámite de constitución de una compañía en el
Ecuador ya es muy engorroso y que sería innecesario mayor control.
89%
11%
SI
NO
123
4.4. Conclusiones y Recomendaciones
4.4.1. Conclusiones
1. Con la aplicación de la figura jurídica del levantamiento del velo societario se
rompe excepcionalmente la autonomía patrimonial en las sociedades
mercantiles o el principio de división patrimonial entre sociedad y socios, lo
cual procede exclusivamente a través de una sentencia judicial, se relativiza
por lo tanto en este supuesto la garantía de la responsabilidad limitada
garantizada por ley a los socios y accionistas de las compañías de corte
capitalista por las obligaciones sociales, convirtiéndolos en responsables
ilimitados por dichas obligaciones.
2. Es importante relievar el criterio del argentino Juan M. Dobson (1985), autor
de la obra El abuso de la personalidad jurídica, quien manifiesta al referirse al
levantamiento del velo societario que “(…) se trata de un remedio jurídico
mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o
asociación (…), negando su existencia autónoma como sujeto de derecho
frente a una situación jurídica particular” (p.11). Por ende se infiere que no se
debe abusar de su aplicación, pues a pesar de poseer la característica legal de
ser excepcional, se puede desnaturalizar en su aplicación, la cual debe ser
solamente de carácter correctivo, aseveración que encuentra su sustento en
diversos criterios expresados por importantes autores en la materia como lo son
124
Serick, Guillermo Cabanellas, Ángel Yagüez, Víctor Cevallos, Roberto
Salgado, Santiago Andrade, entre otros.
3. Dentro del marco jurisprudencial generado por la Corte Suprema de Justicia,
hoy Corte Nacional de Justicia, es pertinente aclarar que los fallos relativos a
la figura jurídica del levantamiento del velo societario en el Ecuador son pocos,
sin embargo de los cuatro fallos jurisprudenciales existentes se puede inferir
varios aspectos, primero, que todos han sido expedidos antes de la reforma
introducida por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del
Sector Societario y Bursátil a la Ley de Compañías, es decir todos los fallos
jurisprudenciales fueron emitidos antes del 2014; segundo, solamente en tres
de los cuatro fallos jurisprudenciales se aplicó la figura jurídica del
levantamiento del velo societario y en el fallo restante se desvirtuó la
pretensión del actor por falta de legitimación pasiva (concretamente en el caso
del Sindicato General de Choferes del Guayas); tercero, se revela que estos
fallos jurisprudenciales expedidos por la Corte Nacional de Justicia responden
a situaciones particulares, por lo que no pueden ser precedentes
jurisprudenciales obligatorios para otras situaciones que podrían considerarse
similares; y, en cuarto lugar, vale decir que luego de la reforma del 2014 al Art.
17 de la Ley de Compañías, la línea entre justicia y seguridad jurídica ya no es
tan controversial como antes, pues el Art. 17 de la Ley de Compañías
reformado, ya incluye expresamente la figura jurídica del levantamiento del
velo societario en forma excepcional, e inclusive en artículos posteriores se
125
prevé el procedimiento a seguir en la vía judicial, dejando de lado la
concepción que con la aplicación de esta figura jurídica se atenta contra la
seguridad jurídica.
4. En el año 2009 el Doctor Santiago Andrade Ubidia profesor de la Universidad
Andina Simón Bolívar publica el artículo intitulado: El levantamiento del velo
en la doctrina y la jurisprudencia ecuatoriana, en la Revista de Derecho No. 11
perteneciente a la UASB – Ecuador, en el que expresa que uno de los
problemas por los que esa figura jurídica no tiene un tratamiento acorde por
parte del legislador es por el hecho de que a la sociedad ecuatoriana le afectan
problemas de mayor envergadura o a su vez no han llegado a ser tan mediáticos
como para que el legislador ecuatoriano los tome en cuenta; sin embargo, en
los últimos años con motivo del caso de corrupción de la compañía Odebrecht,
advertimos en Latinoamérica y el Ecuador, como se ha utilizado a las
compañías de comercio para cometer fraudes, corrompiendo a los integrantes
de varias estamentos de la sociedad, empleando a la compañía solamente como
una pantalla para beneficiarse de contratos millonarios con el estado,
corromper a servidores públicos de altos rangos en detrimento del pueblo
ecuatoriano.
5. Legislar sobre esta figura jurídica del levantamiento del velo societario por lo
tanto, fue y es necesario en el Ecuador y en la mayor parte de países del mundo
por lo cual no hay que perder de vista que esta figura jurídica es una medida
jurídica adoptada por los jueces de carácter correctivo, respecto de los fraudes,
126
abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de las compañías,
ordinariamente en forma temporal, un perjuicio de la eventual incursión en el
campo penal y sanciones definitivas de carácter administrativo.
4.4.2. Recomendaciones
1. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros puede dictar
reglamentariamente medidas preventivas de control administrativo para evitar
los fraudes, abusos o vías de hecho cometidos por las compañías de comercio
en perjuicio de terceros, fraudulentamente, a través de transparencia en la
información que presentan los integrantes de la compañía al ente de control
societario, entre otras medidas.
2. Complementariamente a la precedente recomendación, es necesario que se
adapte otro filtro de seguridad administrativo, esto es un “Manual jurídico, para
evitar y prevenir el abuso de la personalidad jurídica de las compañías de
comercio e implementar prácticas leales en el cumplimiento de su objeto
social”, normativo adicional a los ya existentes, haciendo uso de las potestades
que la Ley de Compañías, le otorga al Superintendente de Compañías, Valores
y Seguros, para prevenir el abuso de la figura societaria que se ha producido al
cometer fraudes, abusos o vías de hecho en perjuicio de terceros, escudados en
las compañías de comercio, en la personalidad jurídica, y el beneficio de la
responsabilidad limitada de los socios o accionistas por las obligaciones
sociales.
127
3. Haciendo una clara referencia al libro del jurista español Ángel Yagüez y otros
criterios doctrinarios, es procedente afirmar que la figura jurídica del
levantamiento del velo societario, es muy extensa e imposibilita encontrar un
criterio rector para aplicarla, consecuentemente, se debe aplicar el Art. 17 de
la Ley de Compañías, cuando el juez de lo civil competente detecte fraudes,
abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de las compañías de
comercio, encasillando adecuadamente dichas conductas, para lo cual se
requiere jueces debidamente capacitados para aplicar esta figura jurídica
excepcionalmente, con un fin correctivo.
4. Se debe fomentar las prácticas leales mercantiles dentro del campo societario,
sin desvirtuar principios como el de buena fe dentro del campo general de las
obligaciones y contratos bilaterales o plurilaterales, legalmente celebrados; por
otro lado, hay que proclamar o mantener el principio de separación patrimonial
del que gozan las personas jurídicas respecto de sus constituyentes, pues la
personalidad jurídica se les otorgó a estos entes (corporaciones, fundaciones y
compañías de comercio), por los beneficios económicos y sociales que aportan
a la comunidad, además de ser necesarias para el desarrollo económico del
mundo contemporáneo, mas no para la consumación de otros fines en los que
se utilice a la persona jurídica, como un recurso técnico, para evadir
responsabilidades y abusar del derecho.
128
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1. Datos informativos
5.1.1. Título.
La propuesta se contrae a la emisión de un “Manual jurídico, para evitar y prevenir
el abuso de la personalidad jurídica de las compañías de comercio e implementar
prácticas leales en el cumplimiento de su objeto social.”
5.1.2. Identificación
El Manual jurídico, para evitar y prevenir el abuso de la personalidad jurídica de
las compañías de comercio e implementar prácticas leales en el cumplimiento de su
objeto social”, determinará nuevos mecanismos y requisitos para la constitución y
funcionamiento de las compañías de comercio en el Ecuador.
5.1.3. Localización
El presente manual se aplicará en el Ecuador a las compañías activas inscritas en el
Registro Mercantil del domicilio de la compañía, el mismo que será expedido por la
129
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en su calidad de ente de control
de las compañías de comercio en el País.
5.2. Justificación
Como se expuso con anterioridad, existe un problema al relativizar la garantía de la
responsabilidad limitada en las compañías de corte capitalista por las obligaciones
sociales, en el momento en que se produce el levantamiento del velo societario
judicialmente, tras detectarse: fraudes, abusos o vías de hecho, lo cual según un sector
de la doctrina crea inseguridad jurídica para quienes deciden constituir compañías de
comercio en el Ecuador bajo los preceptos legales que limitan su responsabilidad por
dichas obligaciones sólo hasta al monto de sus aportaciones para integrar el capital
social, por ende con la aplicación de este manual se busca introducir otro filtro de
seguridad reglamentario a los ya existentes, demostrando que con la correcta y
pertinente vigilancia “ex post” por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros, aplicando el manual jurídico materia de la propuesta de este estudio, el
mismo que deberá ser expedido mediante resolución general de carácter
administrativa, para atenuar o por lo menos prevenir en su mayoría los casos de abuso
de la personalidad jurídica de las compañías de comercio, pues en la actualidad algunos
empresarios las constituyen como mero recurso técnico para alcanzar fines
fraudulentos alejados de su naturaleza jurídica, social y económica.
130
5.3. Objetivos
5.3.1 Objetivo General
Se ha demostrado que la figura jurídica del levantamiento del velo societario no
crea inseguridad jurídica, para prevenir su aplicación se plantea elaborar el “Manual
jurídico, para evitar y prevenir el abuso de la personalidad jurídica de las compañías
de comercio e implementar prácticas leales en el cumplimiento de su objeto social”, el
mismo que será expedido mediante una resolución general de carácter administrativa
por parte del Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, dentro del
cumplimiento de sus funciones legales, para un mejor control “ex post” enfocado en
la vigilancia del funcionamiento de las compañías de comercio en el Ecuador.
5.3.2 Objetivos Específicos
Determinar los nuevos requisitos para reforzar y optimizar el control ex post
para vigilar el funcionamiento de las compañías de comercio en el Ecuador.
Evitar en lo posible la declaratoria del levantamiento del velo societario por
medio de la vía judicial, con medidas preventivas de carácter administrativo.
Fomentar prácticas leales mercantiles dentro del sector societario.
Efectivizar y enfatizar el control “ex post”, en el funcionamiento de las
compañías de comercio.
131
5.4 Beneficiarios
5.4.1. Beneficiarios directos
Mediante la aplicación de este “Manual jurídico, para evitar y prevenir el abuso de
la personalidad jurídica de las compañías de comercio e implementar prácticas leales
en el cumplimiento de su objeto social”, las personas que se beneficiarán directamente
serán las que constituyen compañías de comercio en el Ecuador, además de los terceros
de buena fe que contraten con ellas, pues se intenta prevenir y evitar el uso de las
personas jurídicas para abusar del derecho o defraudar a terceros.
5.4.2. Beneficiarios indirectos
Indirectamente los beneficiarios, con la expedición del Manual serán los
trabajadores laboran para el sector privado mercantil; los inversionistas y los usuarios
y consumidores que contratan con dichas personas jurídicas, ya que se busca evitar la
inseguridad jurídica y potenciales perjuicios en la población, por lo tanto se beneficia
también toda la sociedad.
132
5.5. Descripción de la Propuesta
La propuesta para solucionar el problema planteado, es la emisión del “Manual
jurídico, para evitar y prevenir el abuso de la personalidad jurídica de las compañías
de comercio e implementar prácticas leales en el cumplimiento de su objeto social”, el
cual debe ser expedido mediante una resolución de carácter general del
Superintendente de Compañías, Valores y Seguros con vista a sus potestades legales,
sin conspirar contra la celeridad procesal administrativa, en aplicación del control “ex
post” para reforzar y optimizar la vigilancia y control de las compañías según la Ley
de Compañías vigente, que ejerce la Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros.
Es necesario recalcar la importancia de las vías preventivas a la judicial, pues este
proyecto no está desarrollado en contra de la figura jurídica del levantamiento del velo
societario y muchos menos para desestimar la vía judicial, ya que ello implicaría dar
rienda suelta a los abusos perpetrados por quienes han utilizado de mala fe a la persona
jurídica societaria, con el mero carácter de pantalla para realizar todo tipo de actos
contrarios a la ley y para defraudar a terceros; al contrario lo que este proyecto busca
es crear otro filtro de seguridad dentro de la etapa procesal administrativa societaria,
para que se atenué y prevengan estos ilícitos evitando en lo posible que lleguen a la
vía judicial.
133
El manual llevará como título “Manual jurídico, para evitar y prevenir el abuso de
la personalidad jurídica de las compañías de comercio e implementar prácticas leales
en el cumplimiento de su objeto social”, instrumento jurídico sencillo de pocos
artículos que efectivizará y fortalecerá el control ex post enfocado a la vigilancia a las
compañías de comercio en el País, verbigracia uno de ellos sería incrementar el
mínimo legal del capital de las compañías, en consideración a su objeto social.
5.6 Factibilidad
El “Manual jurídico, para evitar y prevenir el abuso de la personalidad jurídica de
las compañías de comercio e implementar prácticas leales en el cumplimiento de su
objeto social”, es factible y para su aplicación y vigencia se publicará en el Registro
Oficial, como todas las resoluciones de carácter general del Superintendente de
Compañías, Valores y Seguros, pues se aprovechará de la potestad que la ley le otorga
para expedir regulaciones, reglamentos y resoluciones que considere necesarios para
el buen funcionamiento de las compañías de comercio sujetas a su vigilancia y control.
Consecuentemente, el manual será puesto en conocimiento en todo el País a través
de la publicación en el Registro Oficial y en la página web www.supercias.gob.ec,
perteneciente a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
134
5.7 Financiamiento
El Manual se publicará en el Registro Oficial, como todas las resoluciones de
carácter general del Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, para evitar y
prevenir el abuso de la personalidad jurídica de las compañías de comercio e
implementar prácticas leales en el cumplimiento de su objeto social”, el mismo que
intentará atenuar y en lo posible prevenir el oblicuo camino que se ha utilizado para
las personas jurídicas en los últimos tiempos con la finalidad de abusar del derecho o
defraudar a terceros; la elaboración del Manual será financiado por la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
5.8 Resultados esperados
Entre los resultados que se espera obtener está en primer lugar, que la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros participe de manera más activa en
el control de las compañías de comercio, mitigando en lo posible varios de los casos
de fraude que puedan suscitarse por parte de las personas jurídicas bajo la forma de
compañías de comercio constituidas para abusar del derecho o defraudar a terceros.
En segundo lugar, la presente propuesta busca la implementación inmediata del
“Manual jurídico, para evitar y prevenir el abuso de la personalidad jurídica de las
135
compañías de comercio e implementar prácticas leales en el cumplimiento de su objeto
social”, Manual que como se dijo será expedido por el Superintendente de Compañías,
Valores y Seguros, a través de una resolución de carácter general administrativa; este
manual reforzará y optimizará el control ex post para la vigilancia y funcionamiento
de las compañías de comercio en el Ecuador, para evitar la desvirtuada concepción que
eventualmente se tiene sobre las personas jurídicas en la actualidad.
5.9. Desarrollo de la propuesta
136
SUPERINTENDENCIA
DE COMPAÑÍAS,
VALORES Y SEGUROS
RESOLUCIÓN No. SCVS-INC-DNCDN-2017-XX
AB. SUAD MANSSUR VILLAGRÁN
SUPERINTENDENTE DE COMPAÑÍAS, VALORES Y SEGUROS
CONSIDERANDO:
Que el artículo 213 de la Constitución de la República, establece que las
Superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y
control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que
prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y
servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general;
Que el artículo 430 de la Ley de Compañías prescribe que la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, es el organismo técnico y con autonomía
administrativa, económica y financiera, que vigila y controla la organización,
actividades, funcionamiento , disolución y liquidación de las compañías y otras
entidades en las circunstancias y condiciones establecidas por la ley;
137
Que en el artículo 17 de la Ley de Compañías, substitutivo por disposición del Art. 98
de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y
Bursátil, publicado en el R. O. No. 249, Suplemento, de 20 de mayo de 2014, se
introdujo la figura jurídica del levantamiento del velo societario o inoponibilidad de la
personalidad jurídica de las compañías de comercio, por fraudes, abusos o vías de
hecho que se cometan a nombre de ellas y otras personas naturales o jurídicas, cuya
acción procede exclusivamente ante los jueces de lo civil y mercantil del domicilio de
la compañía infractora; y,
Que mediante resolución No. 120 expedida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil
de la Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia, de 21 de marzo de
2001, publicada en el Registro Oficial No. 350 de 19 de junio del mismo año, se señaló
que: “En la actuación de las personas jurídicas se ha observado en los últimos años
una notoria y perjudicial desviación, ya que se le usa como camino oblicuo o desviado
para burlar la ley o perjudicar a terceros. Pierde por completo su razón de ser y su
justificación económica y social; ya no es más una persona ideal o moral y se convierte
en una mera figura moral, un recurso técnico, va a permitir su utilización para otros
fines, privativos de las personas que los integran y distintos de los de la realidad
jurídica para la que nació esta figura. Esta situación desemboca en el llamado abuso
de la persona jurídica, que se manifiesta, principalmente, en el ámbito de las
sociedades de capital (Carmen Boldo Roda. La desestimación de la personalidad
jurídica en el derecho privado español. R.D.C.O, año 30, Depalma, Buenos Aires,
1997, pp. 1 y ss.).
Que por lo expuesto, en los considerandos anteriores, es necesario la expedición de un
manual jurídico que refuerce y optimice el control ex post por parte de la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros a las compañías de comercio en
el Ecuador, a fin de lograr mayor eficacia en la gestión Institucional, para prevenir en
lo posible el abuso de la personalidad jurídica de dichas sociedades mercantiles;
138
En ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 433 de la Ley de Compañías,
RESUELVE
Expedir el presente “MANUAL JURÍDICO, PARA EVITAR Y PREVENIR EL
ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS COMPAÑÍAS DE
COMERCIO E IMPLEMENTAR PRÁCTICAS LEALES EN EL
CUMPLIMIENTO DE SU OBJETO SOCIAL.”
Art. 1.- Ámbito.- El ámbito de aplicación del presente manual se enfoca a los temas
jurídicos, societarios, financieros y contables de las compañías de comercio sujetas a
la vigilancia y control ex ante y ex post por parte de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, determinadas en el Art. 431 de la Ley de Compañías,
para controlar y corregir los actos societarios contrarios a la ley.
Art. 2.- Objeto.- El objeto del presente manual es definir los nuevos requisitos y
mecanismos que deberán cumplir las compañías que se constituyen en el País, para
una mejor aplicación del control “ex post” que ejerce la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, intentando con estos remedios técnicos jurídicos
atenuar o prevenir el abuso de las personas jurídicas y su oblicuo funcionamiento para
fines fraudulentos ajenos a los fines económicos y sociales para las cuales se
constituyeron.
Art. 3.- Principios.- El presente manual se regirá por los siguientes principios:
1. Principio de Buena fe;
2. Principio de equidad;
3. Transparencia y publicidad;
139
4. Celeridad procesal;
5. Eficacia y eficiencia;
6. Economía procesal; y,
7. La aplicación de buenas prácticas corporativas.
Art. 4.- Creación de la malla societaria: La Superintendenta de Compañías, Valores
y Seguros en ejercicio de sus potestades como representante legal de este organismo
de control societario, en base al convenio celebrado con la Dirección Nacional de
Registro de Datos Públicos (DINARDAP), que administra el Sistema Nacional de
Registro de Datos Públicos (SINARDAP) la misma que quedará a disposición del
Registro de Sociedades de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, con
el objetivo de ampliar su base de datos, la cual constituirá la “malla societaria”.
Las Subdirecciones de Registro de Sociedades de la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros alimentaran la denominada “malla societaria” conjuntamente con
los datos que posee en su Registro de Sociedades; agregando los proporcionados por
la DINARDAP a través de su sistema (SINARDAP) para aplicarlo en las intendencias
regionales de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, con la finalidad
de ejercer un mayor control y vigilancia de las actividades de las compañías de
comercio.
Art. 5.- Funcionamiento de la malla societaria: La malla societaria funcionará con
un motor denominado Sistema Gestor de Base de Datos (SGBD), el cual estará
conformado por el conjunto de datos digitalizados existentes en el Registro de
Sociedades de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, además de los
datos que se vincularán posteriormente por el sistema detallado en el Art. 7 de este
instrumento jurídico; estos datos se organizarán en tablas que se denominarán
entidades las cuales serían el reflejo de la realidad y veracidad de la información; cada
entidad y en particular la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros poseerá
140
una clave primaria que la hace única y a la vez establecerá una relación entre las demás
entidades, asimismo esta herramienta funcionará con un lenguaje de consultas que se
denominará código, el cual permitirá preguntar a la base de datos por los datos de una
entidad determinada y buscar en las tablas los datos que le pertenezcan.
La malla societaria tendrá dos ámbitos de acción, el primero estará destinado para los
usuarios en general, quienes se podrán beneficiar de lo que se denominará “historial
societario” el cual se encuentra definido en el Art. 6 de este manual, por ende este
historial aportará a los usuarios un documento que garantice que la compañía con la
que están contratando se encuentre al día en sus diversas obligaciones con terceros o
el Estado.
El segundo ámbito lo manejarán las Subdirecciones de Registro de Sociedades de la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, y se operará mediante un sistema
de datos relacionales entre entidades, es decir se vinculará a diversas bases de datos
con el objetivo de controlar y vigilar a las compañías de comercio y sus actividades.
La malla societaria entre una de sus funciones detectará si existen relaciones entre los
colaboradores y los proveedores de una sociedad de comercio para evitar que se
contrate con algún tipo de perjuicio para dicha sociedad o terceros de buena fe que
deseen contratar con ellas, a la vez podrá detectar posibles tendencias a monopolizar
actividades mercantiles y también se podrá detectar si las compañías de comercio
mantienen obligaciones pendientes con el Sistema de Rentas Internas u otras entidades
estatales afines al SINARDAP, este sistema será similar a la central de riesgo que
maneja el Registro de Datos Crediticios a cargo de la DINARDAP.
Además la malla societaria permitirá detectar oportunamente las operaciones
riesgosas, irregularidades en cuentas y finanzas además de posibles fraudes, abusos o
vías de hecho que se puedan cometer a nombre de una compañía de comercio a través
de su sistema delimitando varios parámetros a través de su servidor.
141
Art. 6.- Historial societario.- Este historial pondrá a disposición del sector societario
y público en general una base de datos que detallará las redes de negocios y conexiones
que las compañías de comercio sujetas al control y supervigilancia de la
Superintendencia del ramo mantienen con otras personas naturales o jurídicas.
En este instrumento se reflejará si la compañía se encuentra al día en sus obligaciones
patronales, tributarias, financieras y jurídicas frente a terceros, además este documento
digital permitirá aplicar el buen gobierno corporativo basado en los principios de buena
fe y transparencia, pues actuará como documento habilitante para cualquier persona
natural o jurídica que desee contratar con terceros y con el estado.
Art. 7.- Cuenta a vincularse: La malla societaria se vinculará y se alimentará del
Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos administrado por la Dirección
Nacional de Registro de Datos Públicos, la cual administra la información de 52
entidades públicas, entre las más relevantes se encuentran el Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social (IESS), la Agencia Nacional de Tránsito (ANT), los Registros de la
Propiedad y Mercantil, el Servicio de Rentas Internas (SRI), el Registro Civil, el
Sistema Nacional de Contratación Pública (SERCOP), el Ministerio de Relaciones
Laborales entre otras bases de datos.
Art. 8.- Posibles irregularidades detectadas por la malla en el ámbito societario.-
La irregularidad en el ámbito societario corresponde al acto u omisión intencionada,
que es perpetrada por uno o más individuos, administradores o personas que ejerzan
la dirección de la compañía de comercio, que alteren o modifiquen la información
contenida en las cuentas anuales.
Las irregularidades se pueden manifestar en diversas formas, como:
Manipulación de insumos;
Utilización irregular de activos por parte de los administradores;
142
Supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o
documentos por parte de los administradores;
Registro de operaciones ficticias por parte de los administradores o personas
que ejercen la dirección de la compañía de comercio;
Incumplimiento de contratos;
Indicios de fraudes;
Indicios de vías de hecho fraudulentos detectados por las entidades que
participan en la malla societaria; y,
Aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables, doble
contabilidad o balances alterados;
Este tipo de irregularidades se detectarán a través de la malla societaria y se verificarán
mediante inspecciones y sus respectivos informes, consecuentemente se tratarán de
mitigar de acuerdo a los mecanismos que la Ley de Compañías faculta a la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros como máximo ente de control
societario a través de un óptimo control ex post y la aplicación multas y otros
mecanismos como la intervención, disolución y liquidación de la sociedad.
Art. 9.- Inspecciones.- Tras detectarse una o varias de las situaciones detalladas en el
artículo anterior la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, actuando bajo
sus potestades contempladas en el Art. 438 de la Ley de Compañías, podrá disponer
las inspecciones que considere necesarias en cualquier momento a las compañías
sujetas a su control y vigilancia, de oficio o a petición de parte, para revisar los libros
sociales y contables de la compañía de comercio seleccionada, con la finalidad de
garantizar su transparencia y buen gobierno corporativo o analizar la veracidad de los
hechos denunciados.
Dentro de la inspección, el inspector designado podrá solicitar los libros sociales (libro
de acciones y accionistas/libro de participaciones y socios), además de los libros
contables de la compañía de comercio (libro diario, libro mayor y libro de inventarios).
143
Los resultados de las inspecciones se harán constar en informes elaborados por el
inspector designado por el Departamento de Inspección, Control, Auditoria e
Intervención de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
Art. 10.- Informes.- Los informes referidos en el artículo anterior serán elaborados
por el inspector designado por el Departamento de Inspección, Control, Auditoria e
Intervención en los que se hará constar las observaciones que arrojó la investigación,
para que sean cumplidas por la compañía de comercio inspeccionada en el término de
30 días a partir de la notificación de las conclusiones de dicho informe.
Si mediante inspección se comprobare que se han violado los derechos de los socios o
terceros de buena fe, que se ha contravenido el contrato social o la ley, o existen
indicios de abusos de la personalidad jurídica de la sociedad, según lo dispuesto en el
Art. 17 de la Ley de Compañías, se dispondrá inmediatamente el seguimiento por parte
del ente de control societario y pondrá a conocimiento de los jueces de lo civil los
indicios del eventual ilícito, para la determinación de la procedencia o improcedencia
del levantamiento del velo societario de la compañía.
Además, si de estos informes de inspección aparecen indicios del cometimiento por
parte de la compañía o sus administradores de un delito punible, el Superintendente de
oficio pondrá en conocimiento de la Fiscalía, y si fuera el caso de la entidad estatal
que considere pertinente para salvaguardar los intereses de las instituciones del sector
público o de terceros de buena fe, guardando armonía con lo que expresan los artículos
443 y 446 de la Ley de Compañías.
Art. 11.- Optimización del control “ex post”: es el control que efectúa la
Superintendencia de Compañías, sobre el cumplimiento de los requisitos legales para
la constitución de las compañías sujetas a su control y vigilancia, luego de la
inscripción de contrato fundacional en el Registro Mercantil del domicilio de la
compañía, en base a la información remitida por el Registrador Mercantil a esta entidad
144
de control societario, este control se enfoca única y exclusivamente en verificar el
correcto cumplimiento de la normativa y en el caso de existir incumplimiento de la
misma se buscará corregirlo; esto dentro del marco de los actos societarios
contemplados en la disposición general cuarta de la Ley de Compañías, para lo cual la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros realizará observaciones,
otorgando a la compañía de comercio el término de 30 días a partir de la notificación
para corregir o superar dichas observaciones, respetando principios constitucionales
como el derecho al debido proceso y la legitima defensa; si la compañía de comercio
no cumple a cabalidad con las observaciones realizadas por el órgano de control
societario, la Superintendencia del ramo ordenará la cancelación de la inscripción de
la compañía en el Registro Mercantil en caso de considerarlo pertinente.
Art. 12.- Prevención de posibles fraudes, abusos o vías de hecho: En el caso de
detectarse en la malla societaria constantes irregularidades conforme a lo dispuesto en
el artículo 9 de este manual por el organismo de control societario a través de las
respectivas inspecciones e informes, sin perjuicio de haber desplegado todas las
herramientas y mecanismos que la Ley de Compañías le faculta al ente de control
societario; el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros mediante resolución
declarará a dichas compañías de comercio de “interés público”, en el señalamiento de
obligaciones especiales para lograr transparencia en el cumplimiento del objeto social
con la finalidad de garantizar a la población el control de todas las actividades
societarias que estas compañías ejercen y la eventual prevención de ilícitos.
La declaratoria a las sociedades mercantiles de interés público, se encuentra sustentada
en el artículo 433 de la Ley de Compañías, y pretende salvaguardar el bien común de
la sociedad entera; en caso de considerarlo pertinente a este tipo de compañías por su
trascendencia económico-jurídica se les aplica un mayor seguimiento y control, en tal
virtud y se le impone el cumplimiento de requisitos adicionales para su funcionamiento
y la presentación de los documentos complementarios a los previstos en el Art. 20 de
la Ley de Compañías.
145
Art. 13.- Insumos adicionales.- Se entiende por insumo a los documentos que la
compañía de comercio a través de su representante legal deberá presentar
obligatoriamente de acuerdo a la disposición del ente de control y conforme a los
plazos que éste le imponga después de haber sido declarada como sociedad de “interés
público” a través de una resolución de índole administrativa.
Dentro de los insumos se encuentran:
balances generales;
libro diario;
libro mayor general;
balances de comprobación;
estado de resultados; y,
estado de situación financiera final.
La presente resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial, y de su ejecución encárguense las Intendencias Regionales de Compañías.
Comuníquese y publíquese.
Dada y firmada en la ciudad de Guayaquil oficina matriz de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, el día 31 de octubre de 2017.
Ab. Suad Manssur Villagrán
SUPERINTENDENTA DE COMPAÑÍAS, VALORES Y SEGUROS.
146
5.10. Recursos humanos
Cuadro No. 3 Recursos humanos
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
5. 11. Recursos técnicos
Cuadro N.4 Recursos técnicos
RECURSOS TÉCNICOS Y TECNOLÓGICOS
Computadoras 2
Impresoras 2
Internet
Buscadores de internet (Google,
Firefox), paginas institucionales y
repositorios digitales de varias
universidades
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
RECURSOS HUMANOS CANTIDAD
Investigador 1
Revisor 1
Tutor 1
TOTAL: 3
147
5.12. Recursos materiales
Cuadro No. 5 Recursos materiales
Recursos Materiales Cantidad
Fotocopias 200
Libros 25
Papel Bond 300
Pendrive 2
Tinta Impresora 2 cartuchos
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
5.13. Recursos financieros
Cuadro No.6 Recursos financieros
RECURSOS CANTIDAD VALOR
Alimentación 120 almuerzos
110 desayunos
$. 300,00
$. 200,00
Movilidad Pasajes
Ida $. 0.50 ctvs.
Vuelta $ 0.50 ctvs.
(Por 10 meses)
$. 150, 00
Servicios básicos Internet
Luz eléctrica
Llamadas telefónicas
convencional
Llamadas telefónicas
móvil
(Por 10 meses)
$. 268,00
148
Materiales de oficina 2 resmas de papel bond
2 cartuchos de impresora
10 carpetas de cartón
1 Grapadora
1 Perforadora
Esferos x3
Resaltadores x3
Lápices x3
$. 40,00
Imprevistos 10% $. 80,08
TOTAL $. 1.038,08
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
5.14. Cronograma de actividades
Cuadro N. 7 Cronograma de actividades
TIEMPO
MESES
Oct
ubre
Novie
mb
re
Dic
iem
br
e E
ner
o
Feb
rero
Mar
zo
Abri
l
May
o
Junio
Juli
o
Agost
o
ACTIVIDADES
SEMANAS
REVISIÓN
BIBLIOGRÁFICA.
SELECCIÓN Y
FORMULACIÓN
DEL
PROBLEMA.
ELABORACIÓN
DEL
PLAN DE
149
INVESTIGACIÓN.
APROBACIÓN
DEL
PLAN DE
INVESTIGACIÓN.
REVISIÓN
BIBLIOGRÁFICA
(FUNDAMENTAC
IÓN TEÓRICA)
ELABORACIÓN
DE LOS
CAPÍTULOS DE
LA
INVESTIGACIÓN.
ANÁLISIS E
INTERPRETACIÓ
N DE DATOS Y
RESULTADOS
CONCLUSIONES
Y
RECOMENDACI
ONES,
BIBLIOGRAFÍA.
REVISIÓN DE
BORRADOR
GENERAL.
CORRECCIÓN
DEL
INFORME.
PRESENTACIÓN
DEL INFORME
FINAL.
150
TRÁMITES
ADMINISTRATIV
OS Y
ACADÉMICOS.
DEFENSA ORAL
Elaborado por: Rodríguez Delgado Jairo David
151
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Textos
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156
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157
Linkografía
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158
ANEXOS
Anexo No. 1 Cuestionario de entrevista No. 1
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS
POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Entrevista dirigida al gerente de la compañía (…) Cía. Ltda., o (…) S.A.
Tema: “El levantamiento del velo societario, relativiza la responsabilidad limitada
por las obligaciones sociales de los socios en las compañías de corte capitalista, en el
Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016”
CUESTIONARIO No. 1
1) ¿Cuál es el beneficio o el derecho más relevante que se deriva de la constitución de
una compañía de comercio en el Ecuador?
2) ¿Cómo considera el nivel de control societario de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros?
3) ¿Considera que varias personas jurídicas bajo la forma de compañías de comercio
se han alejado fraudulentamente de su finalidad social y económica?
4) ¿Qué resulta más relevante para usted, en la práctica mercantil privada la justicia o
la seguridad jurídica?
5) ¿Conoce casos en los que ha existido el abuso de la persona jurídica para fines
extrasocietarios?
6) ¿Considera que aplicar otro filtro de seguridad en el control societario de índole
administrativo, mediante un manual que aumente los requisitos y mecanismos para
159
el control de la fundación de compañías de comercio en el Ecuador podría contribuir
a la prevención de los abusos fraudulentos de las mismas?
Anexo No. 2 Cuestionario de entrevista No. 2
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS
POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Entrevista dirigida a expertos en la materia de Derecho Societario y
Administración de empresa.
Tema: “El levantamiento del velo societario, relativiza la responsabilidad limitada
por las obligaciones sociales de los socios en las compañías de corte capitalista, en el
Distrito Metropolitano de Quito en el año 2016”
CUESTIONARIO No. 2
1) ¿Qué resulta más relevante para usted, en la práctica mercantil privada la justicia
o la seguridad jurídica?
2) ¿Conoce la doctrina jurídica del levantamiento del velo societario y en qué casos
se aplica?
3) ¿Considera que la buena fe dentro de las prácticas mercantiles además de la moral
y ética en el campo del derecho han pasado a un segundo plano?
4) ¿Para usted cuál sería una manera idónea de prevenir y mitigar estos casos en los
que se utiliza a la compañía de comercio sólo como mero recurso técnico para
evadir responsabilidades?
5) ¿Considera que aplicar otro filtro de seguridad administrativo, mediante un
manual que aumente los requisitos y mecanismos de control para la constitución
160
y funcionamiento de compañías de comercio en el Ecuador podría contribuir a la
prevención de los abusos fraudulentos de las mismas?
Anexo No. 3 Formulario de encuesta
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS
POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA
INSTRUCCIONES.
Lea detenidamente cada pregunta y exprese la respuesta que acorde con su criterio
es procedente.
Marque el casillero asignado a cada respuesta con una letra (X).
1) Conoce los beneficios que conlleva constituir una compañía de comercio en el
Ecuador
Si No
2) ¿Cree que la intervención estatal en las actividades comerciales del sector privado
es excesiva?
Si No
3) Tomando un rango del 1 al 10, en el que 1 es el más bajo y 10 el más alto, ¿Qué
nivel o rango le otorgaría al control que realiza la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros frente a la constitución y funcionamiento de compañías de
comercio en el Ecuador?
a) 1-3.
161
b) 4-7.
c) 8-10
4) ¿Está de acuerdo con que los socios que constituyen una compañía de comercio
en el Ecuador sean responsables ilimitados por las obligaciones de la compañía
hasta con su patrimonio autónomo personal sin importar la especie societaria que
decidan constituir?
Si No
5) ¿Qué considera dentro del marco jurídico nacional más importante la seguridad
jurídica o la realización de la justicia?
Justicia Seguridad jurídica
6) ¿Conoce casos en los que en las actividades comerciales privadas se haya
detectado abuso de la personalidad jurídica?
Si No
7) ¿Qué vía utilizaría usted para resolver problemas de índole fraudulenta
perpetrados por las personas jurídicas?
Si No
8) ¿Considera necesario mayor control “ex ante” en la constitución de las compañías
de comercio por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros?
Si No
9) ¿Considera que un mayor control “ex post” por parte de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros prevendría en lo posible los casos en que se utiliza
a la persona jurídica para fines fraudulentos?
Si No
10) ¿Considera usted que un manual jurídico aprobado mediante resolución del
Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, que refuerce y optimice el
162
control ex post para vigilar el funcionamiento de las compañías en el Ecuador,
sea una solución factible para evitar el abuso de las personas jurídicas?
Si No
Anexo No. 4 Modelo de demanda solicitando la aplicación de la figura jurídica
del levantamiento del velo societario.
SEÑOR JUEZ DE LA UNIDAD CIVIL COGEP CON SEDE EN LA CIUDAD
DE QUITO, PROVINCIA DE PICHINCHA:
VELA DELGADO LAURA CECILIA, titular de la cédula 1710354763, de estado
civil soltera, de 34 años de edad, de ocupación Comerciante, representante legal de
RODART. Cía. Ltda., domiciliada en la calle Hermana Juana N° 71-340 y Eufemia
Berrio, Parroquia Cotocollao de la ciudad de Quito, provincia de Pichincha, ante su
autoridad comparezco con la presente demanda.
EL DEMANDADO RESPONDE A LOS NOMBRES DE:
Industria Papelera SOLIN. S.A., titular del Ruc: 1001287778001, en calidad de
deudor, y cuyo representante legal conforme lo señala el nombramiento obtenido en el
Registro Mercantil que se adjunta a la demanda, es el señor RIVADENEIRA
ZAPATA CARLOS ROBERTO titular de la cédula 1723549887 a quien se le citará
con la presente demanda en el domicilio de la compañía en la siguiente dirección:
Clemente Yerovi y Diego de Vásquez N71- 127, barrio Carcelén, parroquia Carcelén,
Cantón Quito, Provincia de Pichincha;
NARRACIÓN DE LOS HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA DEMANDA:
1. El 25 de junio del 2016 pactamos y la vez firmamos un contrato con la
compañía SOLIN. S.A., acordando la entrega de insumos de papelería (1000
163
cajas de papel); y su posterior pago del 50% de la deuda al llegar el fin de mes
y las cuotas restantes se cancelarían 15 días después en el mes de julio, pues
como me indicaron tenían un pedido que cubrir y no les alcanzaba su producto,
el 26 de junio del mismo año procedo a entregar las 1000 cajas de papel por las
cuales se firma una acta de entrega con el jefe de bodega y el Gerente General
el señor RIVADENEIRA ZAPATA CARLOS ROBERTO.
2. Mi sorpresa señor juez que al llegar a la fecha acordada no me había rastro de
pago alguno y peor aún de algún abono, deje pasar julio y tampoco habían
abonado nada a la deuda, por ende solicito a través de una llamada telefónica
al Gerente General de SOLIN. S.A., el pago de lo pactado, a lo que él me
responde que no tienen dinero y que la compañía se encuentra al borde de la
banca rota.
3. Solicite una inspección a través de una denuncia a la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros para saber la situación actual de la compañía
SOLIN. S.A., dando como resultado que mantienen varias irregularidades y
que inclusive se encuentra en proceso de intervención.
4. Con estos antecedentes, el señor RIVADENEIRA ZAPATA CARLOS
ROBERTO; suscribió un contrato por la cantidad de $7.000,00 SIETE MIL
DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, con el tiempo
debidamente estipulados, quedando por consiguiente el deudor obligado a
pagar en la forma establecida en dicho documento.
5. Desde el plazo establecido para pagar no ha cancelado, constituyéndose en
mora, lo que me da a mí el derecho suficiente para declarar de plazo vencido
la obligación y demandar el pago de todo cuanto estuviese adeudado hasta la
presente fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
164
Con los fundamentos contemplados en los Arts. 17, de la Ley de Compañías; 98 y 155
de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y
Bursátil.
ANUNCIO DE MEDIOS DE PRUEBA:
a. Contrato de compra de venta firmada por el demandado y legalmente notariada,
con fecha actualizada.
b. Acta de recepción del producto firmado por el jefe de bodega de SOLIN. S.A., y
debidamente avalado por el Gerente.
c. Nombramientos del Gerente General de SOLIN. S.A.
PRETENSIÓN:
Que mediante sentencia su señoría se aplique la figura jurídica del levantamiento del
velo societario a la compañía demandada pues a mí parecer el señor RIVADENEIRA
ZAPATA CARLOS ROBERTOS se escudó en la estructura societaria para evitar el
cumplimiento de la obligación y se benefició de la responsabilidad limitada que
garantiza la ley a este tipo de compañías para obtener mi producto y dejar impaga la
obligación que pactamos.
A la vez su señoría solicito el pago de todo cuanto estuviese adeudado hasta la presente
fecha: capital de ($7.000,00) SIETE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS
DE AMÉRICA, además al pago de los intereses vencidos, de los intereses máximos
de mora hasta la total cancelación de la obligación, en la forma expresamente
estipulada por su autoridad, costas procesales y los honorarios que le corresponden a
mi Abogado Patrocinador.
165
Pido adicionalmente como providencias preventivas se oficie al Registro respectivo la
prohibición de enajenar los bienes de la compañía de comercio SOLIN. S.A., además
la prohibición de enajenar las acciones de los socios de la compañía antedicha.
CUANTÍA:
La cuantía de acuerdo con lo previsto en Art. 144 numeral 1 del Código Orgánico
General de Procesos COGEP la fijo en $7.000,00 SIETE MIL DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, más el interés de mora sobre el capital
PROCEDIMIENTO:
Conforme a la Ley de Compañías, el levantamiento del velo societario o
inoponibilidad de la personalidad jurídica de las compañías de comercio se sustanciará
en trámite ordinario, de conformidad con lo determinado en el artículo 289 del Código
Orgánico General de Procesos COGEP.
DOMICILIO JUDICIAL Y AUTORIZACIÓN:
El domicilio legal lo fijo en el casillero judicial 282, de la Unidad Judicial COGEP y
en el correo electrónico [email protected], de mi patrocinador Abg.
Rodríguez Delgado Jairo David, profesional del derecho a quien autorizo suscriba
cuanto escrito sea menester en la presente causa, en defensa de mis intereses.
ANEXOS:
1. Contrato de compra de venta firmada por el demandado y legalmente notariada,
con fecha actualizada.
166
2. Acta de recepción del producto entregado firmado por el jefe de bodega de
SOLIN. S.A., y debidamente avalado por el Gerente.
3. Nombramientos del Gerente General de SOLIN. S.A.
4. Copia de mi credencial de abogado,
5. Copia legible de mi cédula de ciudadanía y certificado de votación;
Firmo con mi patrocinador.
XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
167
Anexo No. 5 Oficio a la Biblioteca de la Corte Nacional de Justicia
168
Anexo No. 6 Respuesta a la solicitud realizada en la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros
