Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional Ambiental

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Resolución Nº 0899-2015-SETENA

EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, A LAS 07 HORAS 30 MINUTOS DEL 20 DE ABRIL DEL 2015.

PROYECTO COOPERATIVA DE TAXIS EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO No. D1-10712-2013-SETENA

Conoce la Comisión Plenaria de esta Secretaría el Recurso de revocatoria y apelación en subsidio contra la resolución número 2001-2014-SETENA.

RESULTANDO

PRIMERO: El día 6 de octubre del 2014, la Comisión Plenaria de la SETENA emite la resolución número 2001-2014-SETENA, que estableció:

“POR TANTO

LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 115-2014 de esta Secretaría, realizada el 06 de octubre del 2014, en el Artículo No. 02 acuerda:

PRIMERO: Acoger en todos sus extremos las Recomendaciones de la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), indicadas en el Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-2014 de fecha 20 de agosto del 2014, presentada ante esta Secretaría el día 17 de setiembre del año 2014, en contra del proyecto “Cooperativa de Taxis” con expediente administrativo D1-10712-2013-SETENA. SEGUNDO: De conformidad con lo expuesto en los Considerandos, se establece como Medida Cautelar: paralización inmediata de todos los alcances indicados en la Resolución N°1327-2014-SETENA, esta medida cautelar se mantendrá hasta que concluya la investigación de los hallazgos, según se desprende del inciso d) del artículo N° 99 de la Ley Orgánica del Ambienta N° 7575, excepto a las medidas de mitigación aprobadas por esta dependencia para el área donde se está cortando los árboles y que está afectando al humedal Colinas, véase Considerando Décimo Tercero punto 7 y otras propuestas en expediente administrativo. Con respecto al arrastre de tierra que está afectado el humedal Colinas, se deberá extraer toda la tierra sin introducir maquinaria pesada. TERCERO: Se le ordena al desarrollador del proyecto Condohotel Hacienda Pacífica S.A. con cédula jurídica 3-101-438471, que presente en un plazo de 10 días hábiles

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contados a partir del día hábil siguiente a la notificación del presente resolución (de conformidad con el Artículo 264, Inciso 1. y 2., de la Ley General de la Administración Pública Nº 6227), las pruebas de descargo siguientes:

3.1 Referente al Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-14 de fecha 20 de agosto del 2014. 3.2 Referente al Considerando Décimo Segundo y Décimo Tercero de la presente resolución.

CUARTO: Se le ordena al desarrollador del proyecto Condohotel Hacienda Pacífica S.A. con cédula jurídica 3-101-438471, que presente en un plazo de 30 días hábiles contados a partir del día hábil siguiente a la notificación, un estudio de estabilización de taludes que contemple el diseño de las obras de contención y/o mitigación, según corresponda, las cuales deberán ser modeladas dentro del mismo estudio. Lo anterior para el área donde se cortó árboles y donde se realizó apertura de caminos, cuya tierra está afectando el humedal Colinas (de conformidad con el Artículo 264, Inciso 1. y 2., de la Ley General de la Administración Pública Nº˚6227). Este estudio deberá presentarlo un profesional afín a la materia y acreditado ante el Colegio respectivo, además se deberá indicar el inicio del mismo. QUINTO: Con base en el Principio de Coordinación de la Administración Pública y con la Ley Orgánica del Ambiente N° 7575, específicamente el artículo 28, se le solicita:

5.1 A la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), velar por el cumplimiento de la medida cautelar dictada en la presente resolución, hasta el momento que esta Secretaría le informe de su levantamiento. Así mismo se les insta a no otorgarse más permisos de corta de árboles, hasta tanto esta Secretaría no proceda con el levantamiento de la medida cautelar. En caso de violarse la paralización indicada en el Por Tanto Segundo del presente informe, deberá de informar a esta Secretaría y en caso de rellenarse o afectarse el humedal Colinas proceder conforme a sus competencias. Esta solicitud se basa además de la Legislación citada en los Considerandos de la presente resolución. 5.2. Así mismo se les insta a la Municipalidad de Aguirre a no otorgar ningún tipo de permiso de construcción, ni de movimiento de tierra, ni de desfogue pluvial en el área del proyecto (Plano Catastrado P-1617045-2012 cuya finca se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad bajo el Folio Real de la provincia de Puntarenas 192160-000; ni ningún tipo de permiso de movimiento de tierra en los Planos Catastrados P-1361983-2009, P-1361982-2009, P1189759-2007, cuyas fincas se encuentran inscritas en el Registro Público de la Propiedad bajo los Folios Reales de la provincia de Puntarenas 171196-000, 171639-000 y 14701-000), hasta tanto esta Secretaría no proceda con el levantamiento de la medida cautelar. En caso de haberse otorgado algún tipo de permiso, valorar el presente informe y proceder conforme corresponda.

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5.3 Solicitar a la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), indique mediante oficio a la Municipalidad de Aguirre si existe invasión al humedal Colinas producto de la visita efectuada el día 22 de setiembre del 2014, y que esta última instancia proceda investigar al desarrollador del proyecto Condohotel Hacienda Pacífica S.A., o en su defecto a quién haya sacado el permiso de movimiento de tierra.

QUINTO: Se le ordena al Departamento Legal de esta Secretaría no analizar el cambio de desarrollador solicitado el día 28 de agosto del 2014, cuyo consecutivo interno es el 8228, ni de habilitar ninguna bitácora ambiental relacionada el proyecto “Cooperativa de Taxis”, expediente administrativo D1-10712-2003-SETENA, hasta tanto se concluya la investigación correspondiente. SEXTO: Se le solicita la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), que en un término de 10 días hábiles después de notificada el presente informe, se refiera a:

6.1 Si el Plano Catastrado P-1189759-2007, cuya finca se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad bajo el Folio Real de la provincia de Puntarenas 14701-000, se encuentra dentro del humedal Colinas, en caso de ser afirmativo indicar la cantidad de hectáreas. 6.2 Se le solicita evaluar si existe traslape de los Planos Catastrados P-1189759-2007 versus P-1666788-2013, en caso de ser afirmativo indicarnos la cantidad de hectáreas traslapadas. 6.3 En caso de existir daño al humedal, se le solicita remitir a esta Secretaría la valoración económica del daño ambiental.

SÉTIMO: Se le ordena al desarrollador del proyecto, que en un término de diez días hábiles después de notificada la presente resolución, presentar un informe desde el momento de inicio de labores hasta la fecha de notificación, lo anterior de conformidad con el Artículo 264, Inciso 1 y 2, de la Ley General de la Administración Pública Nº 6227. OCTAVO: Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web: www.setena.go.cr. NOVENO: Toda documentación que sea presentada ante la SETENA deberá indicarse claramente el número de expediente, el número de resolución y el nombre completo del proyecto, así como un número de fax para atender futuras notificaciones o ratificar el que consta en el expediente administrativo.

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DÉCIMO: Contra esta resolución cabe interponer dentro del plazo de tres días a partir del día siguiente a la notificación, los recursos ordinarios de revocatoria ante la SETENA, y el de apelación ante el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, de conformidad con los artículos 342 y siguientes de la Ley General de Administración Pública Nº 6227 y 87 de la Ley Orgánica del Ambiente Nº 7554. “

SEGUNDO: El 9 de octubre del 2014, se presenta vía fax el Recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución 2001-2014-SETENA, aportándose el original el 10 de octubre. TERCERO: EL día 27 de octubre del 2014, el Departamento Legal en el Oficio AJ-596-2014, solicita criterio al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental sobre el recurso interpuesto y se recibe respuesta el día 19 de noviembre del 2014. CUARTO: El 10 de diciembre del 2014, la Dirección Administrativa de la SETENA, solicita al Departamento Legal, emitir una certificación de copias del expediente 10712-2013 en virtud de un orden de secuestro del expediente. QUINTO El 11 de diciembre del 2014, se realizó confeccionó una Certificación del expediente administrativo que consta de dos tomos, del folio 0001 al folio 0489, salvo el folio 307 que no consta en el expediente original y que se localiza en la Dirección Administrativa. SEXTO: El 16 de enero del 2015, el Organismo de Investigación Judicial (Subdelegación Aguirre y Parrita Quepos) secuestra el expediente número 10712-2013 según copia de Acta de Secuestro N°699550 que detalla dos tomos con foliatura del 01 al 514 con la falta del folio 307. SÉTIMO: El 3 de febrero del 2015, mediante el oficio SG-AJ-95-2015, se solicita a la Licda. Katherine Chaves Gutiérrez, Fiscala Auxiliar de Aguirre autorizar a la SETENA el acceso al expediente, o indicar el procedimiento a seguir para el efecto obtener copia, con el fin de resolver el recurso. OCTAVO: El 26 de marzo del 2015, se consulta a la Fiscalía de Aguirre sobre la petición de la SETENA y no hay disponibilidad del expediente.

CONSIDERANDO

PRIMERO: Legitimación. De conformidad con el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), podrá ser parte en el procedimiento administrativo, quien ostente un interés legítimo o derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o satisfecho de manera total o parcial por el acto final y en este sentido, Condohotel Hacienda Pacífica S. A. cédula jurídica número 3-101-4387 cuenta con la legitimación para actuar en razón, de contar con un derecho subjetivo, al ser el desarrolladora del proyecto, tomando en consideración que de acuerdo con el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) del Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, el desarrollador “Es la persona física o jurídica, pública o privada, que legalmente está facultada

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para llevar a cabo la actividad, obra o proyecto y quien funge como proponente de la misma ante la SETENA y tiene interés directo en llevarla a cabo. Es asimismo quien asumirá los compromisos ambientales y será la responsable directo de su cumplimiento.” (artículo 3.30). En este sentido, la señora Catalina Brenes Palma, en condición de apoderada generalísima sin límite de suma de la sociedad desarrolladora, tiene la capacidad procesal para actuar y por consiguiente, presentar el recurso incoado.

SEGUNDO: Plazo de interposición De conformidad con el artículo 346 de la Ley General

de la Administración Pública, el plazo para interponer recursos ordinarios de revocatoria ante

la SETENA, y el de apelación ante el Ministerio de Ambiente y Energía, será de tres días. La

resolución número 2001-2014-SETENA, se notificó el 6 de octubre del 2014, en

consecuencia, el administrado contaba con un plazo para impugnar a partir del día siguiente

hábil de la notificación, vencía el 10 de octubre, precisamente la fecha en que, se presentó el

recurso de revocatoria con apelación, encontrándose dentro del plazo establecido.

TERCERO: Del Fondo Del Recurso. Ante la existencia de una copia certificada del expediente de folio 1 al 489 en la Dirección Administrativa, se determina que es factible resolver el recurso interpuesto. Argumentación del recurso: La recurrente presenta una serie de manifestaciones que, se analizan a continuación teniéndose como insumo fundamental el criterio ASA-1789-2014 del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental sobre los argumentos esgrimidos. 1. “La Resolución de referencia indicó de forma incorrecta en el Considerando Primero que el legitimado para actuar dentro del expediente administrativo en nombre de mi representada es el señor Jeffry José Valverde Fernández, cédula 3-0349-0466. Sin embargo, el señor Valverde Fernández no tiene ningún tipo de mandato para actuar en nombre de la compañía a la que represento.” Lleva razón la recurrente. Sin embargo, se aclara que el aspecto señalado, no afecta el fondo de la resolución impugnada, en virtud de que el acto administrativo, se emite en razón del seguimiento ambiental y no a solicitud del señor Valverde Fernández. Por consiguiente, se suprime el Considerando Primero y en consecuencia, se corre la numeración. 2. “Medida Cautelar: El Por Tanto Primero de la Resolución recurrida ordenó (…) la paralización inmediata de todos los alcances indicados en la Resolución 1327-2014-SETENA, hasta que se concluya la investigación de los hallazgos (…). “ No se trata de un hecho controvertido, sino de mera constatación; en este sentido, al revisar la resolución es en el “Por Tanto Segundo”, que, se ordena la paralización y para aclarar, se transcribe de seguido:

“POR TANTO

LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 115-2014 de esta Secretaría, realizada el 06 de octubre del 2014, en el Artículo No. 02 acuerda:

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PRIMERO: Acoger en todos sus extremos las Recomendaciones de la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), indicadas en el Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-2014 de fecha 20 de agosto del 2014, presentada ante esta Secretaría el día 17 de setiembre del año 2014, en contra del proyecto “Cooperativa de Taxis” con expediente administrativo D1-10712-2013-SETENA. SEGUNDO: De conformidad con lo expuesto en los Considerandos, se establece como Medida Cautelar: paralización inmediata de todos los alcances indicados en la Resolución N°1327-2014-SETENA, esta medida cautelar se mantendrá hasta que concluya la investigación de los hallazgos, según se desprende del inciso d) del artículo N° 99 de la Ley Orgánica del Ambienta N° 7575, excepto a las medidas de mitigación aprobadas por esta dependencia para el área donde se está cortando los árboles y que está afectando al humedal Colinas, véase Considerando Décimo Tercero punto 7 y otras propuestas en expediente administrativo. Con respecto al arrastre de tierra que está afectado el humedal Colinas, se deberá extraer toda la tierra sin introducir maquinarIa pesada.”

3. “De acuerdo a lo señalado por el SINAC y a lo verificado en sitio por los funcionarios de SETENA, la finca con el plano afectado o limitado por el supuesto humedal es el P-1617045-2012, ver Considerando Décimo Segundo.” No lleva razón la recurrente, de acuerdo con el Departamento de ASA que sobre este punto señaló “efectivamente este plano se encuentra en su totalidad dentro del humedal Colinas, según se desprende del Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-14 de fecha 20 de agosto del 2014.” 4 y 5. 4. “Además, sin justificarlo SETENA estableció en el párrafo dos del Considerando citado anteriormente, que la finca con plano P-11897559-2007, también está en una porción (sin indicar cuál) afectada por el supuesto Humedal.”. 5. “Esta aseveración de SETENA no fue debidamente fundamentada, por el contrario SETENA indicó en el mismo Considerando con toda claridad, que este plano ni siquiera se incluyó en el criterio técnico de SINAC que inició este proceso”. No lleva razón la recurrente, en cuanto al punto 4 de acuerdo con el criterio del Departamento de ASA determinó:

“…Referente a este alegato, es importante aclarar que esta Secretaría se encuentra en etapa de investigación y como parte de ello se le ha solicitado al SINAC en el Por Tanto Sexto punto 6.1 de la Resolución N° 2001-2014-SETENA, indique a esta Secretaría si el Plano Catastrado P-1189759-2007, cuya finca se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad bajo el Folio Real de la provincia de Puntarenas 14701-000, se encuentra dentro del humedal Colinas, en caso de ser afirmativo indicar la cantidad de hectáreas. Dado a que el día de la visita 22 de setiembre del 2014, se pudo evidenciar que una porción del Plano Catastrado P-1189759-2007 está afectado por el humedal Colinas, esta Secretaría no podía determinar in situ la cantidad de hectáreas afectadas por el humedal

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Colinas, ni tampoco lo pudo determinar el Responsable Ambiental, el desarrollador e inclusive el SINAC. Para ello, es necesario esperar la respuesta solicitada en la Resolución N° 2001-2014-SETENA. No obstante, esta Secretaría amparada al artículo 11 de la Ley de Biodiversidad consagra en su inciso 2 el “indubio pro natura”, según el cual cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado a estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. Lo anterior significa, que si una actividad humana puede llegar a ocasionar daños ambientales de imposible o difícil reparación, el Estado debe de acordar las medidas correctivas que se requieran para prevenir o mitigar los efectos ambientales negativos…”

La actuación de SETENA concuerda con la función de la tutela ambiental que la caracteriza y sobre la que la Sala Constitucional ha dicho “La preocupación ambiental del Ministerio del Ambiente y Energía se reduce prácticamente a los estudios de impacto ambiental, cuya aprobación está en manos de SETENA. Es decir, en SETENA recae todo el deber del Estado de garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como indica el artículo 50 constitucional. Ante tan importante responsabilidad, sería razonable esperar la fortaleza técnica y administrativa del órgano encargado.” (Sentencia de la Nº 2001-13295 de las 12:06 hrs. de 21 de diciembre de 2001). Asimismo, como parte de esa tutela, en caso de duda procede aplicar el principio precautorio instaurado por el derecho internacional y contemplado en la normativa interna en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad. Al respecto, la Sala Constitucional en relación, sostiene:

“Además, el Estado se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación. Lo anterior obliga no apenas a reconocer el derecho al medio ambiente, sino además a utilizar todos los medios material y jurídicamente válidos para su protección contra los ataques de que pueda ser objeto. En virtud de que los daños al entorno suelen ser irreparables, la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte, incide directamente en la magnitud de la lesión al ambiente. En razón de lo anterior, el principio precautorio ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala, otorgándole rango constitucional, entre otras, en la sentencia N. 2219-99 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999. Interesa destacar el principio del uso racional de los recursos, derivado del artículo 69 constitucional, que se refiere al "uso racional de los recursos naturales". Esta Sala -en diversas resoluciones- ha establecido que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos, y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso sostenible y protección del ambiente, es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan no sólo ganancias económicas, sino sobre todo un desarrollo y evolución favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause daño o perjuicio. De todo lo anterior se deriva la obligación del Estado de proteger los humedales, procurando el uso sostenible de tales recursos naturales, y por

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consiguiente su modificación o eliminación debe ser evitada a toda costa. “(Sentencia Nº 2009014288 de las 15:19 hrs. del 9 de setiembre del 2009.)

Asimismo, en cuanto al argumento numerado como 5, no lleva razón, si bien es cierto que sobre el plano catastrado P-1189759-2007, se indicó que “es parte de los planos evaluados por esta Secretaría, por ende posee Viabilidad Ambiental emitida bajo Resolución N°1327-2014-SETENA.” y que “que este plano catastrado no se incluye dentro del criterio que emanó el SINAC/ACOPAC/Subregión Aguirre Parrita en su Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-14 de fecha 20 de agosto del 2014.”, también, lo es que “…aparentemente una parte del mismo se ubica dentro del humedal Colinas.”, en consecuencia es parte de la investigación con base en el principio pro natura de acuerdo con la narrativa del párrafo trasanterior. Al respecto, el Departamento de ASA, analizó:

“Obviamente esta Secretaría como parte de la investigación no podía mentir en indicar que el Plano Catastrado P-11897559-2007 lo acuerpaba el Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-14; por esta razón, es que se dejó bien claro en el Considerando Segundo de la Resolución N°2001-2014-SETENA que dicho plano no fue evaluado. No obstante, si se le solicitó al SINAC como parte de la investigación que, se está efectuando que si dicho Plano Catastrado P-1189759-2007, cuya finca se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad bajo el Folio Real de la provincia de Puntarenas 14701-000, se encuentra dentro del humedal Colinas, en caso de ser afirmativo indicar la cantidad de hectáreas…”

6 y 7. 6. “SETENA concluye que existe un traslape entre este plano y el de otra finca que no es propiedad de mi representada”. 7. “Por esta razón solicitó al SINAC criterio sobre lo anterior, ver Por Tanto Sexto. Esta aseveración está viciada de nulidad pues no hay una explicación técnica que permita concluir el supuesto traslape, tampoco se utilizó durante la inspección ningún tipo de equipo que permitiera determinar lo anterior y en última instancia el SINAC no es un órgano cuyas competencias sean las de determinar si existe un traslape entre los planos catastrados, eso es potestad del Registro de Catastro únicamente”. No lleva razón, se requiere precisar si existe algún traslape de los Planos catastrados P-1189759-2007 versus P-1666788-2013 y para ese efecto, se solicitó el criterio al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, que es un insumo relevante a obtener en la investigación del asunto. Como se explicado a lo largo de este recurso, la SETENA tiene la obligación de la tutela ambiental y cabe agregar, además, que el SINAC es el competente de la administración de las áreas protegidas, que determina la existencia de humedal y que un funcionario y profesional, de esa instancia, se referirá al tema de traslape. En relación con la argumentación, el Departamento de Evaluación en el criterio emitido, señala:

“…Ahora bien, es necesario esperar respuesta del SINAC como parte de la investigación para determinar si realmente existe o no traslape de planos, además en ningún momento está Secretaría a concluido definitivamente que existe un traslape de planos, recuérdese que se está en una etapa de investigación. Lo que, a esta Secretaría le PARECIÓ, que existe un traslape de planos, lo cual es muy diferente a concluir es que existe un traslape...” “…Al respecto, es importante acotar el día de la inspección se utilizó un GPS map 60CSX, marca Garmin; además no existe en la actualidad ningún instrumento que te diga

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in si tu que hay traslape, lo que siempre se hace es recabar la información, más derroteros de los planos y con un Software si se puede determinar la existencia o no de traslape en oficina, obviamente el profesional responsable y acreditado será un Ing. Topógrafo...”

8.“Finalmente, tampoco se establece por parte de la SETENA cual sector de esta finca (por demás extensa estaría limitada por el supuesto humedal), esto tiene una explicación muy sencilla, la misma no está incluida dentro del informe del SINAC”. No lleva razón. Este argumento, se analizó anteriormente, en razón de que, se ha indicado que, se solicitó criterio al SINAC como parte de la investigación, por lo que, no, se puede en este momento sectorizar, al efecto, el Departamento de ASA indicó en parte:

“… Es importante acotar que esta Secretaría no está facultada para determinar áreas de humedales, tampoco está facultada para determinar si existe traslape entre planos catastrados; por tal razón y debido a la etapa de investigación que se encuentra este expediente administrativo, esta Secretaría ha solicitado al SINAC si el Plano Catastrado P-1189759-2007 se ubica dentro del humedal Colinas y si es así cuanto área está afectada. Aclarar que el humedal se delimitó con coordenadas y estas no se mueven, y aunque un plano no fue evaluado inicialmente para determinar cuanta área está afectada por el humedal Colinas, el SINAC si está en la capacidad de determinar si un nuevo Plano Catastrado está afectado y cuanta área se encuentra dentro del humedal Colinas. Por otro lado, en la contestación que el recurrido tiene que hacer a la SETENA como parte de lo solicitado en la Resolución Administrativa N° 2001-2014-SETENA, hace alusión al Oficio AT-3062-2013, emanado por la Dirección de Agua del MINAE para el plano Catastrado P-1617045-12, el cual establece que no hay cauce, no obstante al revisar las coordenadas en punto en cuestión donde se hizo el levantamiento, este se ubica fuera de este plano; por otro lado este Oficio nunca fue evaluado inicialmente por esta Secretaría como hace ver el recurrente…”

9.“El proyecto de mi representada y aprobado por SETENA con Viabilidad Ambiental Resolución 1327-2014-SETENA, contempló las fincas correspondientes a los planos catastrados P-1361883-2009, P-1361982-2009, P-1189759-2007 y P-1617045-2013, de todas estas propiedades la única limitada por el supuesto humedal es la última, las otras tres no se mencionan en el informe de SINAC”.

Lleva parcialmente razón la recurrente, en cuanto al argumento, el Departamento de ASA señala:

“…Sobre este alegato, es importante aclarar que efectivamente el proyecto posee VLA otorgada mediante Resolución N° 1327-2014-SETENA, y que de los cuatro planos catastrados que mencionada la recurrente, el plano P-1361883-2009 no forma parte de los planos evaluados originalmente por esta Secretaría. Es cierto que el último plano que mencionada la recurrente P-1617045-2013, es el que se encuentra totalmente dentro del humedal Colinas, tal y como se indica en el Oficio SINAC-ACOPAC-OSAP-532-14. Con respecto a los otros tres planos, uno no fue evaluado por esta Secretaría (P-1361883-

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2009) y los otros dos no se mencionan en el informe de SINAC, debido a que el plano P-1189759-2007 no era conocimiento del SINAC—pero ya se le solicitó criterio a SINAC en Resolución N° 2001-2014-SETENA— y con el otro plano P-1361982-2009, se ubica fuera del área del humedal, esto se puede observar en el terreno y en el Por Tanto Sexto punto 2.2 de la Resolución N° 2001-2014-SETENA.

Según se expone, es cierta la alegación; sin embargo, en vista de la investigación, en la resolución impugnada, se solicita a la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Central (ACOPAC) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación que, se refiera sobre los siguientes aspectos:

“6.1 Si el Plano Catastrado P-1189759-2007, cuya finca se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad bajo el Folio Real de la provincia de Puntarenas 14701-000, se encuentra dentro del humedal Colinas, en caso de ser afirmativo indicar la cantidad de hectáreas. 6.2 Se le solicita evaluar si existe traslape de los Planos Catastrados P-1189759-2007 versus P-1666788-2013, en caso de ser afirmativo indicarnos la cantidad de hectáreas traslapadas. 6.3 En caso de existir daño al humedal, se le solicita remitir a esta Secretaría la valoración económica del daño ambiental.”

Todo lo anterior, de conformidad con el principio pro natura y deber de esta Secretaría en sus funciones. 10. “Además, sobre la finca afecta no se han realizado ningún tipo de obras, ni siquiera de limpieza, prueba de lo anterior son las botellas y otros desechos plásticos que encontró SETENA durante la inspección, que son producto de desechos arrojados por las personas desde la carretera que limita la propiedad”.

Lleva parcialmente razón la recurrente, de acuerdo con el Departamento de ASA al señalar, tiene razón “en cuanto a que en la finca con Plan Catastrado P-1617045-2013 no se ha realizado ningún tipo de obra avalada por esta Secretaría, esto según visitas de campo efectuadas por esta Secretaría los días 22 de setiembre y 09 de octubre del 2014.”, pero no. “en lo referente a los desechos plásticos, dado a que la botella de plástico observada por esta Secretaría el día 22 de setiembre del 2014, se ubicaba en el Plano Catastrado P-1189759-2007, en área de humedal y muy cerca de un árbol que fue denegado por el SINAC de la especie Jobo (Spondias mombin) el cual fue cortado contraviniendo la resolución del SINAC; además esta Secretaría en sus dos visitas a la propiedad con plano P-1617045-2013 no ha observado desechos plásticos dentro del inmueble.”

11 y 12 11. “Resulta desproporcionado y poco razonable la interposición de una medida cautelar sobre la totalidad del proyecto. Se entiende que al existir una investigación pendiente sobre la posible limitación de una de las propiedades por la existencia de un supuesto humedal, se interponga una medida cautelar para que no se afecte dicha propiedad, pero resulta incomprensible la decisión de paralizar la totalidad del proyecto

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cuando existen propiedades que se encuentran totalmente alejadas del sector en discusión, incluso dos de estas está al otro lado de la carreta”. 12. “Tampoco encuentra ningún tipo de razonabilidad afectar con una medida cautelar las propiedades que ni siquiera fueron mencionadas por los informes del SINAC que iniciaron este procedimiento. Ya que no habría ninguna justificación técnica que así lo respalde. Nuevamente la medida es desproporcionada y por lo tanto viciada de nulidad. Incluso en caso de que se considere que las obras en alguna de estas propiedades podrían afectar la finca que estaría eventualmente limitada, lo razonable sería exigir la implementación de medidas de control para evitar afectación hasta que se determine la existencia del humedal en la finca objeto del informe del SINAC”.

No lleva razón la recurrente, de acuerdo con el Departamento de ASA que determinó:

“… es importante acotar que el proyecto en cuestión y aprobado por esta Secretaría pretendió rellenar el humedal Colinas en propiedad que está afectada en un 100% por este humedal (P-1617045-2013). Para rellenar este sitio, se pretendía utilizar tierra de las propiedades con planos P-1189759-2007 (Afectado aparentemente por humedal Colinas, falta el criterio de SINAC para que establezca la cantidad de hectáreas afectadas) y los Planos Catastrados P-1361982-2009, P-1361983-2009 que se ubican al otro lado de la carretera, así fue contemplado originalmente por el desarrollador. Además, aparentemente existe invasión del humedal Colinas por la apertura de caminos cuya tierra removida cayó dentro del humedal y por el mal manejo existe de las aguas pluviales que han acarreado tierra al humedal, esto dentro de la propiedad con plano P-1189759-2007. En virtud de lo antes indicado y en aplicación de la normativa ambiental correspondiente a saber: “Artículo 11 de la Ley de Biodiversidad consagra en su inciso 2 el “indubio pro natura” y artículo 45 de la Ley ante mencionada, donde la primera indica “que cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado a estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. Lo anterior significa, que si una actividad humana puede llegar a ocasionar daños ambientales de imposible o difícil reparación, el Estado debe de acordar las medidas correctivas que se requieran para prevenir o mitigar los efectos ambientales negativos”, mientras que la segunda a la letra indica “Responsabilidad en materia de Seguridad Nacional. El Estado tiene la obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. También deberá de prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad”. En virtud de lo anterior, esta Secretaría no ha considerado que la medida cautelar interpuesta en la Resolución N° 2001-2014-SETENA resulta desproporcionada y poco razonable, como hace ver el recurrente; más bien, con el afán de proteger el humedal Colinas aplicó la Normativa Ambiental antes indicada…”.

Tal y como, se expone la decisión de imponer la medida cautelar, se fundamenta en el principio precautorio de la Ley de Biodiversidad con el fin de proteger del humedal, por lo que, no resulta desproporcionada o desmedida.

13. “La Sala Constitucional en reiteradas ocasiones al interpretar los alcances de la Ley General de la Administración Pública ha dicho que los actos administrativos deben estar

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limitados por el principio de legalidad, que a su vez encuentra límites en los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

Sobre esta apreciación de la recurrente, cabe señalar, que la SETENA como ente público debe cumplir con el principio de legalidad y por consiguiente, está sometida al ordenamiento jurídico que incluye no sólo la Ley General de la Administración Pública, sino, la normativa ambiental como es la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad y el principio precautorio.

14. “En el caso concreto, la SETENA se extralimita y dicta una medida cautelar sin fundamento e incumpliendo estos principios”.

No lleva razón la recurrente, tal y como afirma el Departamento de ASA, la medida cautelar, se encuentra fundamentada en los Considerandos de la Resolución N° 2001-2014-SETENA.

15, 16 y 17. 15. “Paralización de los procedimientos administrativos relacionados con el Proyecto. El Por Tanto Quinto de la Resolución tampoco encuentra ninguna justificación técnica o legal que lo fundamente”. 16. “En este sentido también resulta poco razonable detener procedimientos administrativos pendientes de resolución que en nada afectarían los resultados de la investigación iniciada por SETENA y motivada por los informes de SINAC”. 17. “Incluso el procedimiento de aprobación para el cambio de desarrollador solicitado en el expediente administrativo, afecta intereses de terceros en buena fe, que en nada tienen que ver con los hechos investigados objeto del presente proceso de investigación. El nuevo desarrollador asumió el Proyecto mucho antes que el SINAC informará a la SETENA sobre la posible afectación de una de las fincas que lo componen, y de acuerdo con la documentación presentada a la SETENA, este nuevo desarrollador asumirá todos los derechos y obligaciones relacionadas con la Viabilidad Ambiental del Proyecto, incluyendo lo que podría determinarse al final de esta investigación. No continuar con el procedimiento sería afectar los derechos de mi representada que de buena fe, por medio de una negociación cedió todos los derechos y obligaciones relacionadas con el proyecto desde hace meses.”.

No lleva razón la recurrente. Sobre el “Por Tanto Quinto”, cabe señalar que existen dos bajo como “Quinto” el primero se refiere al principio de coordinación interinstitucional que establece disposiciones para la Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del SINAC, la Municipalidad de Aguirre y Oficina Subregional Aguirre-Parrita del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC) del SINAC y el segundo orden al Departamento Legal de la SETENA no realizar el cambio de desarrollador solicitado el 28 de agosto del 2014, ni habilitar bitácora ambiental hasta que, se concluya la investigación.

De acuerdo con el Departamento de ASA, la SETENA con base en el principio de coordinación informa a otros entes públicos y al efecto, señala:

“Con respeto a este Alegato, claro que estamos ante la posibilidad de una gran afectación del humedal Colinas y esta Secretaría tiene la obligación de informar a otros entes Estatales bajo el principio de coordinación institucional cuando exista peligro de afectación a los recursos naturales de este país, además la Resolución N° 2001-2014-SETENA se encuentra bien fundamentada—legal y técnicamente—y amparada a la normativa legal vigente.”

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“Referente al presente alegato, el recurrente da por hecho que la investigación que realiza esta Secretaría no va a llegar a conclusiones que ameritan lo solicitado, cuando en realidad estamos ante la posibilidad que el desarrollador del proyecto con la información aportada en el expediente administrativo, haya hecho que esta Secretaría incurriera en un error al haber otorgado la Viabilidad Ambiental.”

Asimismo, en cuanto a la suspensión del trámite de cambio de desarrollador, dicho Departamento indicó: “…la solicitud de cambio de desarrollador no fue conocida por el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental (ASA), esta fue trasladada al Departamento Legal de esta Secretaría. Ahora bien, estamos ante un hecho Legal que este Departamento no puede decidir sobre él presente en este momento. El no aceptar el cambio de desarrollador, tuvo como finalidad que el desarrollador Condohotel Hacienda Pacífica S.A., con cédula jurídica 3-101-438471 no trasladase actos que ante la posible afectación del humedal Colinas la otra empresa desarrolladora tuviera que asumir, pero si en el marco de la legalidad y en aras de no afectar los intereses del nuevo desarrollador, esta Secretaría debería valorar según fechas si procede o no hacer dicho cambio de desarrollador…”. Lo anterior, obedece a que, se requiere tener claridad respecto al área del proyecto, para determinar las acciones a seguir, por lo que, en igual sentido en cuanto al cambio de desarrollador y la habilitación de bitácora.

18. “En el caso de la negativa de oficializar la Bitácora Ambiental, dicha medida contraviene lo dispuesto por los Reglamentos de Evaluación de impacto Ambiental, ya que este es el instrumento exigido para que el Responsable Ambiental deje constancia de las recomendaciones y los controles realizados durante sus inspecciones al proyecto. Esta orden es contradictoria a lo solicitado en otros apartados de la Resolución recurrida, en los cuales se exige al Responsable nombrado elaborar informes y dar seguimiento al Proyecto, sin embargo, este Responsable Ambiental no contará con la herramienta determinada por la normativa para dejar constancia de su labor. Medida que a todas luces es ilegal”.

No lleva la razón la recurrente y en este sentido, el Departamento de ASA determina:

“Referente al presente alegato, la resolución que otorgó la Viabilidad Ambiental N° 1327-2014-SETENA de las 08 horas 00 minutos del 07 de julio del 2014, notificada el día 08 del mismo mes y año, en su Por Tanto Segundo en su último párrafo a la letra manifiesta “La anterior documentación deberá ser presentada por el desarrollador un mes antes del inicio de actividades, de lo contrario se procederá a aplicar la legislación vigente.” (Letra cursiva y subrayado no es original), la documentación que hace referencia es: nombramiento del responsable ambiental, libro de actas para ser habilitado como bitácora ambiental y depositar el monto de garantía ambiental por la suma de ¢3 078 875,00 (tres millones setenta y ocho mil ochocientos setenta y cinco colones exactos), mismos fueron presentados el día viernes 19 de setiembre del 2014 a esta Secretaría. Ahora bien, es evidente el incumplimiento del desarrollador debido a que el lunes 22 de setiembre del presente año, esta Secretaría visitó el área del proyecto, encontrándose varias situaciones que violan las directrices emanadas por esta Secretaría en la resolución que otorgó la Viabilidad Ambiental. También quieren hacer ver que la no habilitación de la bitácora ambiental por parte de esta Secretaría es un acto que afecte sus intereses, sin ni si quiera pensar que el proyecto se

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encuentra paralizado y al estar paralizado no tiene ningún sentido que se habilite la misma por el Departamento Legal de SETENA.”

Además, esta Secretaría le solicitó presentar un informe desde el momento de inicio de labores hasta la fecha de notificación (Según Por Tanto Sétimo de la Resolución N° 2001-2104-SETENA) y es deber del responsable ambiental verificar que el desarrollador no siga con las labores amparadas en la Resolución N° 1327-2014-SETENA, y en caso de hacerlo está obligado a informar a esta Secretaría, según lo indica el numeral N° 80 puntos 1 y 3 del Decreto Ejecutivo N° 31849 y sus reformas. Los actos de la visita de los responsables ambientales si bien es cierto, deben de anotarse en la bitácora ambiental y en caso de no existir tampoco existe impedimento para no informar a esta Secretaría y justificar que por la no habilitación de la bitácora ambiental no puede informarlo vía informe ambiental entiéndase informe regencial, siendo el informe ambiental la herramienta transcendental para informar a esta Secretaría aunque no exista habilitación de la bitácora ambiental.”

La determinación de no oficializar la Bitácora ambiental es parte de la Medida cautelar, tomándose en consideración que, se mantiene hasta concluir la investigación que ASA realiza y que de acuerdo con el texto supra citada, no se requiere bitácora en este momento al encontrase el proyecto paralizado. No se trata de una orden que incumpla el reglamento como pretende hacerlo ver el recurrente.

QUINTO: CONCLUSIÓN. De conformidad con las razones esbozadas, corresponde declarar sin el Recurso de Revocatoria contra la resolución número 2001-2014-SETENA porque la Medida Cautelar impuesta obedece al deber de la tutela ambiental con base en el principio pro natura.

POR TANTO

LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 053-2015 de esta Secretaría, realizada el 17 de abril del 2015, en el Artículo No. 08 acuerda: PRIMERO: De conformidad con las razones de Hecho y Derecho de esta resolución, se DECLARA SIN LUGAR el recurso de revocatoria interpuesto contra la resolución 2001-2014-SETENA, manteniéndose incólume. SEGUNDO: Al haberse declarado sin lugar el Recurso de revocatoria, procede remitir el Recurso de apelación interpuesto en subsidio para conocimiento del Ministro de Ambiente y Energía.

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TERCERO: Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web: www.setena.go.cr.

Atentamente,

ING. FREDDY BOLAÑOS CESPEDES

SECRETARIO GENERAL EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA

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En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó copia de la Resolución Nº_0899-2015-SETENA de las 07 horas 30 minutos del 20 de ABRIL 2015. NOTIFÍQUESE:

1. Desarrollador: Sr. Jeffry José Valverde Fernández, cédula 3-349-456, Representante Legal de Condohotel Hacienda Pacífica S.A., cédula jurídica 3-101-438471, Al Fax: 2290-3279.

Otros: 2. Sr. Cristian Morera Víquez, Departamento de Ingeniería y Control Urbano de la

Municipalidad de Aguirre. Al Fax: 2777-7292

3. Sr. Ramón Calderón Durán, Director del Área de Conservación Pacífico Central (ACOPAC)/SINAC. Al Fax: 2416-5017

4. Sr. Guillermo Espinoza Mora, Jefe Oficina Subregional AguirreParrita/ACOPAC/SINAC. Al Fax: 2416-5017

5. Sra. Yeimy Gamboa Pérez, Coordinadora del Programa de Vida Silvestre de la Oficina Subregional Aguirre-Parrita/ACOPAC/SINAC. Al Fax: 2777-0644

6. Sr. José Alberto Solís Madrigal, Coordinador del Programa de Aprovechamiento Forestal de la Oficina Subregional Aguirre-Parrita/ACOPAC/SINAC. Al Fax: 2777-0644

7. Sr. Eduardo Murillo, Coordinador Departamento de Evaluación Ambiental (DEA)

8. Abogados del Departamento Legal en las Oficinas de la SETENA

Firma:__________________________________________cédula_____________ A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2015.

Notifica______________________