EL NUEVO MARCO JURÍDICO DE ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS EN PUERTO RICO: ¿MOSAICO JURÍDICO O ALIANZAS SUI GENERIS?

ARTÍCULO

Revista Jurídica U.I.P.R.Volumen 44 • Número 3

Agosto -Mayo 2009-201044 Rev. Jur. U. Inter. P.R. 231 (2010)

Melissa Cabral Munárriz*

I. Introducción 231II. Definiciones y teorías de Alianzas Pública Privadas. 233III. Marco jurídico de Alianzas Público Privadas en diferentes jurisdicciones y su influencia en la Ley de APP en Puerto Rico 239IV. Identificación de posibles controversias legales 251V. Conclusión 257

I. Introducción

Determinar con exactitud las causas de las crisis económicas es una imprecisa pero encomiable labor en pos de beneficiar a largo plazo una nación. Uno de los obstáculos más onerosos para los gobiernos ante dicha labor es precisar las estrategias económicas más eficientes que, a la vez, no entorpezcan significativamente los derechos fundamentales de la ciudadanía. No obstante, a través de la historia se puede apreciar una tendencia entre líderes mundiales por atemperar sus estrategias gubernamentales al viejo proverbio que incita medidas excepcionales ante tiempos de desesperación. Una estrategia legislativa, y el enfoque del presente escrito, es la base para la creación de legislación intencionada por aliviar

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el déficit del Estado y estimular la economía transfiriendo la responsabilidad de los ofrecimientos financieros asociados a servicios, funciones e instalaciones propias e inherentes del sector público al sector privado.

La Legislatura de Puerto Rico sitúa a la Isla atravesando la crisis fiscal más grave desde la década de los treinta.{1}1 Por tal razón, la Rama Legislativa creó la Ley Núm. 7 del 9 de marzo de 2009, conocida como la Ley Especial Declarando Estado de Emergencia Fiscal y Estableciendo Plan Integral de Estabilización Fiscal para Salvar el Crédito de Puerto Rico (en adelante la Ley de Emergencia Fiscal o Ley Núm. 7) declarando la economía puertorriqueña como una al borde de una depresión.{2}2

En cierta medida se pudiera establecer una congruencia entre la Ley Núm. 7 y el "Nuevo Trato" del Presidente Franklin D. Roosevelt. Ambos esquemas jurídicos se fundamentan en el estado de emergencia para intervenir en el comercio creando innovadoras herramientas

legislativas.{3}3 El Presidente Roosevelt justificó su plan de reforma en la Gran Depresión de los treinta, mientras que el gobierno puertorriqueño lo justifica con la crisis económica mundial y un déficit fiscal de $3,200 millones en la Isla.{4}4

Considerando la posición actual de Puerto Rico, es menester indicar que en los últimos tres años el crecimiento económico de la Isla ha sido negativo.{5}5 Ante esta situación, Puerto Rico no cuenta con los recursos económicos necesarios para pagar la nómina de sus empleados gubernamentales ni cumplir con sus obligaciones a la ciudadanía.{6}6 Como remedio, recientes proyectos de la Rama Legislativa sugieren:

1. La reducción de las operaciones, servicios y beneficios a la ciudadanía;

2. el cierre temporero y/o permanente de algunas de sus agencias, y por último;

3. limitar los servicios esenciales mínimos del pueblo.{7}7

Ahora bien, ante estos cambios la ciudadanía ha reaccionado abruptamente y en forma negativa ha mostrado un rechazo abierto a los designios del presente gobierno; manifestando sus sentimientos de desesperanza, intransigencia y desconfianza a través de marchas, protestas,

4 {4} Senado de Puerto Rico, Informe Positivo Conjunto sobre el P. de la S. 470, marzo 2009.

5 {5} Íd.

6 {6} Exposición de Motivos de la Ley Núm. 7 o Ley de Emergencia Fiscal.

7 {7} Íd.

1Notas al Calce.* Estudiante de segundo año y miembro del Cuerpo de Redactores de la Revista Jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana. Agradezco a los siguientes profesores y juristas en Derecho, mediante su disposición, consejo y conocimiento ayudaron a la realización del presente artículo: Prof. Carlos E. Ramos González, Prof. Luis H. Sánchez Caso, y Hon. Juez Apelativo Emmalind García García. Además, les agradezco profundamente a Olga Colón Lucca, Ana B. Rivera Beltrán, José A. Roqué Argüello, Lcdo. Luis F. Freire Borges, Lcdo. Ernesto A. Rivera Umpierre y la Junta Editora del Volumen XLIV por todas sus sugerencias y apoyo a través del proceso de redacción.

? {1} Exposición de Motivos de la Ley Núm. 7 del 9 de marzo de 2009 (en adelante Ley Núm. 7 o Ley de Emergencia Fiscal).

2 {2} Íd.

3 {3} Raúl Serrano Geyls, Derecho Constitucional de Estados Unidos y Puerto Rico vol. I, 242. (3ra ed., Programa de Educación Continua, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho 1986).

paros, desobediencia civil y episodios de violencia entre otros. Empero, ante la deformación económica actual gran parte

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de la población, la Rama Legislativa y la Ejecutiva entienden que las soluciones tradicionales no son prácticas ni efectivas.

Por ende, una de las medidas que propone la Ley Núm. 7 para subsanar la crisis financiera, en especial el déficit gubernamental, es la Ley Núm. 29 de 8 de junio de 2009, también conocida como la Ley de Alianzas Público Privadas (en adelante "Ley APP").{8}8 Ésta declara como política pública del Gobierno de Puerto Rico la promoción y creación de Alianzas Público Privadas (en adelante APP o Alianza) entre el sector público y el privado. Cabe mencionar que alianzas entre entidades del Gobierno con entidades privadas no es una estrategia tan innovadora como algunos argumentan. Por ejemplo, se puede trazar la presencia de alianzas en la jurisdicción norteamericana desde el 1819 a través del caso McCulloch v. Maryland{9}9 En dicho caso el Tribunal Supremo de Estados Unidos dilucidó una controversia relacionada a la creación de una institución financiera establecida en un veinte por ciento por el gobierno federal y el resto por inversionistas privados.{10}10

A tenor con todo lo antes expuesto, se analizará el cuadro jurídico del nuevo estatuto sobre contratos de alianzas para determinar su alcance, efecto y validez lícita en nuestra jurisdicción. Para alcanzar dicho propósito, primeramente, se identificarán las teorías generales sobre APP Luego se expondrá y analizará la definición, alcance y efecto de un contrato de alianza en la jurisdicción puertorriqueña. En tercer lugar, se hará un estudio comparativo entre el esquema legal de otras jurisdicciones y el cuerpo legal de nuestra Ley APP. En específico, se identificarán los modelos legales de algunos países mencionados en la Exposición de Motivos de la Ley APP como los más exitosos en contratos de alianzas. No obstante, incluiremos otros países de América Latina que, a pesar de no ser enfatizados por la legislatura puertorriqueña, su comparación con nuestra jurisdicción son de inmenso valor por sus cualidades geográficas y culturales afines a Puerto Rico. Por último, se analizarán posibles controversias que en un futuro pudieran surgir una vez quede perfeccionado el contrato de alianza.

II. Definiciones y teorías de Alianzas Público Privadas

A. Definiciones y teorías generales

8 {8} 27 L.P.R.A. §§ 2601-2623 (2009).

9 {9} McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819). Véase Ellen Dannin, Red Tape or Accountability: Privatization, Public-ization and Public Values, 15 Cornell J. L. & Pub. Pol'y 111, 112 (2005).

10 {10} Íd.

Recientes estudios reflejan que en la década de los ochentas y noventas existía mundialmente una deseabilidad popular para disminuir el Gobierno.{11}11 Sin embargo, cabe mencionar que la ciudadanía proclamaba la disminución de gobierno en tamaño, no

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en funciones tradicionalmente atribuibles al Estado. De conformidad con la teoría de equidad, los gobiernos comenzaron a configurar y experimentar con nuevas estrategias que delegan funciones del Estado a entidades privadas con el objetivo de crear un Gobierno más eficiente y responsivo a la ciudadanía.{12}12 El concepto de APP emana dentro de este cuadro experimental y novel.

De acuerdo con el Banco Mundial, una APP es un acuerdo entre el Gobierno y alguna empresa privada, mediante el cual dicha empresa privada provee al gobierno algún producto, servicio, o ambos, a cambio de un pago.{13}13 Como se puede observar, esta definición es amplia e imprecisa. Sin embargo, con esta definición podemos comenzar a apreciar los elementos esenciales o centrales que definen una APP. Estos elementos centrales son identificables por los términos "acuerdo", "Gobierno", "empresa privada", "provee algún producto, servicio, o ambos" y "en cambio de".

Por otro lado, el Banco Mundial aclara que le consigna una definición amplia a las APP porque desea que la definición le sea aplicable a todos los países ya que la definición de una APP dependerá de los objetivos del país. Economistas sugieren que la demanda, y tal vez necesidad, para alianzas es producto de una combinación de elementos micro-económicos relacionados a la eficacia en los servicios gubernamentales y factores macro-económicos relacionados a problemas de crédito y financiamiento del Gobierno para sustentar sus funciones.{14}14

B. Definición de APP en nuestra jurisdicción

La Legislatura puertorriqueña incorporó la siguiente definición de APP a nuestra jurisdicción:

11 {11} Véase Dan Guttman, The Future of Competitive Sourcing Governance by Contract: Constitutional Visions; Time for Reflection and Choice, 33 Pub. Contract. L.J. 321, 330 (2004).

12 {12} Íd.

13 {13} Public-Private Infrastructure Advisory Facility and the World Bank, Public-Private Partnership Units: Lessons for their Design and Use in Infrastructure 13, http://www.ppiaf.org/documents/other_publica-tions/PPP_units_paper.pdf (accedida el 28 de mayo de 2010) [en adelante PPIAF].

14 {14} 11th Ronald W. McQuaid and Walter Scherrer, Public Private Partnership - Comparative Issues in the UK, Germany and Austria, Paper for the International Public Private Partnerships Conference 7, University of Iasi, Romania, http://www.fu.unilj.si/uprava/clanki/letnikVI,stevilka2,2008/LET_VI_stev_2_julij2008_McQuaid_SCHERRER.pdf (accedida el 25 de abril de 2010).

[C]ualquier acuerdo entre una Entidad Gubernamental y una o más Personas, cuyos términos están provistos en un Contrato de Alianza, para la delegación de las Operaciones, Funciones, Servicios o Responsabilidades de cualquier Entidad Gubernamental, así como para el diseño, desarrollo, financiamiento, mantenimiento u operación de una o más Instalaciones, o cualquier combinación de las anteriores.{15}15

Una simple lectura de esta definición no dilucida el alcance ni el efecto que tiene una APP en la realidad jurídica de Puerto Rico. Por tal razón, es necesario

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descomponer dicha definición en sus elementos centrales. Identificamos que los elementos centrales de la definición de APP son entidad gubernamental, persona, contrato de alianza, operaciones, funciones, servicios y responsabilidades.

Comenzaremos definiendo las partes contratantes para así determinar las diversas composiciones de partes que pueden formar acuerdos de alianzas según la nueva ley. La Legislatura consignó que entidad gubernamental acapara cualquier departamento, agencia, junta, comisión, cuerpo, negociado, oficina, municipio del Estado Libre Asociado de Puerto Rico (incluyendo corporaciones o consorcios municipales), corporación pública o instrumentalidad de la Rama Ejecutiva, Rama Judicial o de la Rama Legislativa del Gobierno de Puerto Rico, existente y futura. Por ende, vemos que Entidad Gubernamental es un término amplio que se compone de varias entidades del sector público (entiéndase como el Gobierno).{16}16

Ahora bien, la parte denominada persona representaría lo que es el sector privado. En la Ley APP primeramente expone qué es lo que el término persona incluye:

1. cualquier entidad natural o jurídica organizada bajo las leyes del Estado Libre Asociado de Puerto Rico;

2. cualquier entidad natural o jurídica organizada bajo las leyes de Estados Unidos de América (en adelante EE.UU.);

3. cualquier entidad natural o jurídica organizada bajo las leyes de cualquiera de los estados o territorios de EE.UU.;

4. cualquier entidad natural o jurídica de cualquier país extranjero;

5. cualquier agencia federal;{17}17 y

6. cualquier combinación de las anteriores.{18}18

15 {15} 27 L.P.R.A. § 2601(b).

16 {16} 27 L.P.R.A. § 2601(i).

Además, el estatuto aclara que se considerará persona cualquier departamento, agencia, entidad municipal, instrumentalidad gubernamental, cualquier individuo, firma, sociedad, compañía por acciones, asociación, corporación pública o privada, cooperativa o entidad sin fines de lucro que esté debidamente organizada bajo las leyes del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, de Estados Unidos de América, o cualquiera de sus estados o territorios.{19}19 De esta definición podemos inferir que la Legislatura no le ha consignado al término persona una definición que contenga entidades del sector privado estrictamente. Esto es evidente por el hecho de que

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incluye a entidades municipales, corporaciones públicas e instrumentalidades gubernamentales en el término persona. Por ende, cabe cuestionar si esta definición se prestará para que el Municipio de San Juan contrate personal del Municipio de Ponce para el recogido de basura de las calles de Condado. La respuesta es debatible pero a base de las definiciones consignadas a los términos entidad gubernamental y persona es una posibilidad, aunque parezca un absurdo.

Ya identificado el alcance y las diferentes alternativas que se pueden plasmar entre las partes contratantes, analizaremos la definición de contrato de alianza según nuestra Legislatura. El contrato de alianza es el contrato formal entre la persona y la entidad gubernamental, cuyo fin es establecer una APP.{20}20 En consecuencia, las obligaciones generadas en estos contratos serán vinculantes entre las partes siempre que no sean contrarias a la ley, la moral, ni al orden público. El estatuto aclara que el contrato de alianza puede contener -pero no limitarse- a la delegación de una función, la administración de uno o más servicios, o el diseño, construcción, financiamiento, mantenimiento u operación de una o más instalaciones{21}21 Dichas funciones, servicios e instalaciones necesitan estar estrechamente relacionadas con los proyectos prioritarios señalados en la política pública de la ley.{22}22

Por su parte, el término proyecto prioritario es definido en el estatuto como aquella "iniciativa elaborada por el Gobierno, revestida de preeminencia que tiene como fin la realización y ejecución de una obra de alto Interés Público".{23}23 Conjuntamente, interés público

19 {19} Íd.

20 {20} 27 L.P.R.A. § 2601(g).

21 {21} Íd.

22 {22} Íd.

17 {17} Debe destacarse que la Ley APP define agencia federal como cualquiera de los departamentos de la Rama Ejecutiva del Gobierno de EE.UU., o cualquier departamento, corporación, agencia o instrumentalidad presente o futura de EE.UU., 27 L.P.R.A. § 2601(a).

18 {18} Íd. en la § 2601(p).

se define en la Ley APP como toda actuación gubernamental destinada a proteger y beneficiar a la ciudadanía puertorriqueña en general, a través de la provisión de bienes y servicios esenciales para el bienestar de la Isla.{24}24 Ahora bien, veamos lo que el Gobierno actualmente considera como una obra de alto interés público según la política pública hacia alianzas.

El Artículo 3 de la Ley APP declara como política pública del Gobierno de Puerto Rico favorecer y promover alianzas a través de proyectos prioritarios, además de fomentar el desarrollo y mantenimiento de instalaciones de infraestructura y compartir entre el Estado y el contratante el riesgo que representa el desarrollo, operación o mantenimiento de proyectos prioritarios. Se declara que las únicas funciones, instalaciones o servicios objeto de convertirse en Alianzas son aquellos relacionados a los siguientes proyectos prioritarios: al desarrollo, la construcción, la operación o el mantenimiento de rellenos sanitarios,{25}25 embalses

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y represas,{26}26 plantas para la producción de energía alternas al petróleo,{27}27 sistemas de transportación, instalaciones educativas, de salud, seguridad, corrección y rehabilitación, proyectos de vivienda de interés social, instalaciones deportivas, recreativas, turísticas y de esparcimiento cultural, infraestructura de comunicación, sistemas de alta tecnología, de informática y mecanización. Dicha lista no es exclusiva, la Legislatura deja la puerta abierta para modificaciones, mediante legislación.

Por otro lado, la definición de Contrato de Alianza también delinea modalidades por la cuales las APP se regirán. En síntesis, el estatuto expone seis modalidades de Alianzas, las cuales son agrupadas por el tipo de trabajo que la Persona contratante pacte en realizar. Dichas modalidades de contrato de alianza se denominan:

1. "diseño/construcción (design/build)";

24 {24} Íd. en la § 2601(n).

25 {25} Íd. en la § 2602(1). (Proyectos relacionados a rellenos de sanitarios incluyen mecanismos para la recuperación de metano, instalaciones para el manejo y disposición de desperdicios sólidos no peligrosos. El estatuto nombra ejemplos como: plantas de reciclaje, de composta y de conversión de desperdicios a energía).

26 {26} Íd. en la § 2602(2). (Proyectos relacionados con embalses y represas también contienen todo proyecto de infraestructura necesaria para la producción, tratamiento, funcionamiento y distribución de agua, producción de energía hidroeléctrica, además de plantas de tratamiento de aguas usadas y potables).

27 {27} Íd. en la § 2602(3). (La definición incluye ejemplos de proyectos de energía alterna, tales como: energía eólica, solar, océano termal o la transmisión de energía de cualquier tipo).

23 {23} Íd. en la § 2601(s).

2. "diseño/construcción/operación (design/build/operate)";

3. "diseño/construcción/financiamiento/operación (design/build/finance/operate)";

4. "diseño/construcción/transferencia/operación (design/build/transfer/operate)"; y

5. "diseño/construcción/operación/transferencia (design/build/operate/transfer)".{28}28

Empero, la Autoridad para las APP de Puerto Rico{29}29 (en adelante "la Autoridad") simplifica en tres, las antes mencionadas modalidades de contratos de alianzas. Según la Autoridad, la primera modalidad es la de "diseño/construcción". Sobre esta modalidad en particular la Autoridad la describe como una que agiliza las fases preliminares de un proyecto construcción. La segunda modalidad es de "diseño/construcción/mantenimiento", sobre ésta la Autoridad enfatiza el hecho de que no se traspasa el título ni operación del activo a la persona contratante, sino que se retiene en el sector público. Por último, la tercera modalidad de contratos de alianzas que identifica la Autoridad es la de "diseño/construcción/mantenimiento/operación". La Autoridad describe esta última modalidad como una donde el sector público retiene el activo y evita riesgos relacionados a estas funciones.{30}30 Sin embargo, es debatible

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que éste sea el caso en todos los posibles contratos de APP, ya que el término persona no se limita estrictamente a entidades no-gubernamentales.

Además de todo lo anterior, cabe señalar que la definición de contrato de alianza delinea los siguientes tipos de contratos:

1. contrato de llave en mano ("turnkey");

2. contrato de arrendamiento a largo plazo;

3. contrato de derecho de superficie;

4. contrato de concesión administrativa;

5. contrato de empresa común ("joint venture");

28 {28} 27 L.P.R.A. § 2601(g).

29 {29} 27 L.P.R.A. § 2605. (La Autoridad es la corporación pública del Estado Libre Asociado de Puerto Rico asociada al Banco Gubernamental de Fomento que crea el nuevo estatuto para reglamentar contratos de alianzas en la Isla).

30 {30} Autoridad para las Alianzas Público-Privadas de Puerto Rico, Conceptos Básicos 4, http://www.app.gobierno.pr/documents/APPBasica.pdf (accedida el 28 de mayo2009).

6. contrato de administración y operación a largo plazo; y

7. cualquier otro tipo de contrato que separe o combine las fases de diseño, construcción, financiamiento, operación o mantenimiento de los posibles Proyectos Prioritarios.{31}31

Ahora bien, ya identificadas las partes, los diferentes proyectos, modalidades y tipos de contratos de alianzas posibles, procede analizar los términos operacionales del contrato: funciones, instalaciones y servicios. Según el estatuto en controversia, función se refiere a cualquier responsabilidad u operación, presente o futura, del ente gubernamental contratante.{32}32 Dichas responsabilidades u operaciones pueden emanar la ley orgánica del ente gubernamental contratante o cualquier ley especial pertinente a la entidad gubernamental. Además, es importante destacar que la Ley APP limita las responsabilidades y operaciones permisibles a delegación son sólo aquellas que estén estrechamente relacionadas a los proyectos prioritarios antes mencionados.

A su vez, el término instalación{33}33 se refiere a cualquier propiedad mueble o inmueble, obra capital o instalación de uso público presente o futuro. El estatuto ofrece los siguientes ejemplos: los sistemas de acueductos y alcantarillados, las plantas, represas y sistemas para almacenar, suplir, tratar y distribuir agua, sistemas de tratamiento, recolección y eliminación de aguas pluviales y de albañal, mejoras que sean financiadas bajo las disposiciones de la Ley Federal de Agua Limpia y de la Ley Federal de Agua Potable, sistemas de recogido, transportación, manejo y eliminación de desperdicios sólidos no peligrosos y peligrosos, sistemas de recuperación de recursos, sistemas de producción, transmisión o distribución de energía eléctrica, autopistas, carreteras, paseos peatonales, estacionamientos, ae-

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ropuertos, centros de convenciones, puentes, puertos marítimos o aéreos, túneles, sistemas de transportación, incluyendo los de transportación colectiva, sistemas de comunicación, incluyendo teléfonos, sistemas de informática y tecnología, instalaciones industriales, vivienda pública, instituciones correccionales y toda clase de instalaciones de infraestructura turística, de salud y de agroindustria u otros bienes similares.

Por último, el término servicio{34}34 se refiere cualquier acto ofrecido por una entidad gubernamental con el fin de velar por los intereses o satisfacer las necesidades de la ciudadanía. Al igual que el término función, los servicios están sujetos a aquellos que emanan de las disposiciones de la ley orgánica del ente gubernamental contratante o de otras leyes especiales y que estén estrechamente relacionados con los proyectos prioritarios.

31 {31} 27 L.P.R.A. § 2601(g).

32 {32} Íd. en la § 2601(l).

33 {33} Íd. en la § 2601(m).

34 {34} Íd. en la § 2601(t).

III. Marco jurídico de Alianzas Público Privadas en diferentes jurisdicciones y su influencia en la nueva Ley de APP en Puerto Rico

La Exposición de Motivos de la Ley de APP menciona como ejemplos de jurisdicciones que han desarrollado exitosamente contratos de alianzas a Australia y el Reino Unido. Sin embargo, la gran mayoría de las jurisdicciones antes mencionadas están compuestas por países que carecen de características sociales, económicas, culturales y geográficas presentes en Puerto Rico. La carencia de dichas características puede resultar en una comparación y aplicación incongruente con la economía puertorriqueña. Tal incongruencia redundaría en más gastos para el Estado, contrarío a los objetivos de prosperidad económica propuestos en la Ley. Por tal razón, es necesario analizar el cuadro jurídico de países con estatutos de APP en Latino América, tales como Brasil y Chile.

A. Australia{35}35

Recientes estudios trazan el inicio de Alianzas en Australia desde el 1852 con la llegada de los primeros sistemas de ferrocarriles en ese país.{36}36 Con un extenso historial en APP no debe ser sorpresa que nuestra legislatura haya tomado como modelo la estructura legal de algunos estados de Australia para crear nuestra Ley APP. Según un nuevo estudio del Banco Mundial, en Australia las APP se utilizan para provisiones de infraestructura o servicios subsidiarios que se relacionan a fi-

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nanciamiento o inversiones en el sector privado.{37}37 Además, es de notar que el término "infraestructura" no se refiere nada más a estructuras sólidas sino que trasciende a sistemas de informática y tecnología, como en Puerto Rico.

A diferencia de nuestra Ley de APP, en Australia no se permite establecer alianzas en servicios tradicionales del gobierno donde la infraestructura pública no se provee a la ciudadanía. Entiéndase como servicios de consultas profesionales, peritaje o servicios de impresos cuyo propósito sea facilitar servicios internos del Gobierno. Sin embargo, al igual que en nuestra jurisdicción, en Australia "Ente Gubernamental" incluye departamentos del Gobierno. Además, la política pública establecida tiende a excluir la privatización y contratos de servicios.

35 {35} El estudio se refiere principalmente a los estados australianos de Victoria y Nueva Gales del Sur en conjunto.

36 {36} Timothy Irwin and Tanya Mokdad, Managing contingent liabilities in public-private partnerships: Practice in Australia, Chile, and South Africa 10, http://www.infrastructureaustralia.gov.au/files/Managing_contingent_liabilities_in_PPPs_in_Australia_Chile_and_South_Africa_30_June_2009.pdf (accedida el 28 de mayo de 2010).

37 {37} PPIAF, supra n. 13, en la pág. 13.

Por otro lado, el International Monetary Fund (en adelante IMF) describe la política pública de alianzas en Australia como una detallada y explícita.{38}38 Se destaca por tener un énfasis especial en el interés público de la comunidad y en el "valor por dinero".{39}39 Este énfasis especial en interés público guarda cierta similitud a la definición de interés público que precisa nuestra Ley APP. Como se mencionó al esclarecer la definición de alianzas en Puerto Rico, el enfoque de los proyectos de alianzas en teoría se escoge basándose en el interés público y contemporáneo de la ciudadanía.

Otro detalle interesante sobre las APP en Australia es el hecho que no existe la presunción de que el sector privado provea servicios con más eficiencia, ni más profesionalismo. El estudio del IMF, argumenta que decisiones sobre el establecimiento de una Alianza se hacen a base de mérito y el resultado final es juzgado por el beneficio público obtenido. Por ende, la política pública de Alianzas se fundamenta en la teoría de que todo proyecto de APP debería enfocar su estructuración en el producto final, en vez del método que se utiliza para desarrollarlo. También, se propone establecer medidas de efectividad que aseguren congruencia entre la calidad de servicios facilitados y la necesidad que tiene la ciudadanía por tal servicio.

Al comparar el proceso de selección, observamos diferencias y similitudes significativas entre nuestra jurisdicción y la australiana. Primeramente, es menester mencionar que entidades del sector público en Australia durante la etapa de selección participan en un proceso competitivo de subasta.{40}40 En comparación, nuestra Ley APP exime a las entidades gubernamentales de cumplir con disposiciones de contratación referentes a subastas consignadas en su Ley Orgánica, leyes especiales pertinentes o cualquier reglamento relevante, ya que sólo se aplicará las

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disposiciones del reglamento que en un futuro cercano adopte la Autoridad.{41}41 Sería aconsejable que la legislatura puertorriqueña preste atención a los fracasos y éxitos en la etapa de subastas para alianzas en la jurisdicción australiana. Por ejemplo, experiencia en el campo ha demostrado que para promover eficiencia en el proceso es necesario:

1. un compromiso celoso al periodo de tiempo que se asigna a cada proponente en la subasta;

38 {38} International Monetary Fund, Public-Private Partnerships 16, http://www.imf.org/external/np/fad/2004/pifp/eng/031204.pdf (accedida el 28 de mayo de 2010) (en adelante IMF).

39 {39} Íd.

40 {40} Westpac, Responding to the Nation's Infrastructure Needs: Westpac submission to Infrastructure Australia on Public Private Partnerships 4-5, http://www.infrastructureaustralia.gov.au/public_submissions/published/files/433_westpac_SUB.pdf (accedida el 28 de mayo de 2010).

2. confianza, respeto y precisión a través del proceso para que la entidad proponente no se atrase por errores o mala fe debido a un proceso antagonista; y

3. una detallada descripción del propósito y producto final que desea el Estado producir del contrato de alianza, porque así la entidad privada limita sus metodologías de producción a las estrictamente necesarias para fin Gubernamental y el beneficio social.{42}42

Por otro lado, si comparamos la Exposición de Motivos de la Ley APP al reciente estudio del IMF sobre Alianzas, es evidente que los redactores de la legislación utilizaron como modelo la teoría de transparencia durante el proceso de selección de la jurisdicción australiana. La Exposición de Motivos de la Ley APP lee:

El establecimiento de Alianzas Público Privadas requiere de un marco jurídico y administrativo que incluya procesos que fomenten la pureza y transparencia en el desarrollo de los proyectos. Ese proceso debe alentar la transparencia por parte del Estado en la negociación y acuerdos para la firma de contratos, sin que se deje de proteger la confidencialidad de los llamados "secretos de negocios" de la empresa privada, de posible daño por parte de competidores. A su vez, dicho proceso debe promover la competencia en la solicitud de propuestas y brindar acceso a la información disponible para atraer los mejores proponentes, de manera que se asegure la supremacía del libre mercado y la competencia.{43}43

En comparación, el estudio del IMF argumenta que los estados y territorios de Australia tienden a favorecer una política pública que subraye transparencia y publicación durante el proceso de selección y decisión final. Sin embargo, se promociona transparencia reconociendo, a la vez, la necesidad de proteger la confiabilidad

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comercial cuando sea necesario. Es interesante que promuevan transparencia sin embargo no permiten subastas públicas. Algunos ejemplos de Alianzas en el estado de Victoria son cárceles, tribunales, hospitales y centros de convenciones entre otros. {44}44

42 {42} Westpac, supra n.38 en la pág. 3, 5-6.

43 {43} Exposición de Motivos de la Ley Núm. 29 de 8 de junio de 2009 (en adelante Ley Núm. 29).

44 {44} En el estado de Victoria es donde más se establecen Alianzas en Australia.

41 {41} 27 L.P.R.A. § 2618 (e). Cabe mencionar que dicho reglamento fue aprobado el 19 de diciembre de 2009, titulado "Regulation for the Procurement, Evaluation, Selection, Negotiation and Award of Public-Private Partnership Contracts Under Act No. 29 of June 8, 2009," está disponible en la página de Internet del la Autoridad, http://www.app.gobierno.pr/documents/PuertoRicoP3RegulationFINAL.pdf (accedida el 28 de mayo de 2010).

B. Reino Unido

El Reino Unido ha promovido el uso de alianzas desde el 1996{45}45 a través de su "Private Finance Initiative" (en adelante PFI).{46}46 Es interesante mencionar que el Banco Mundial argumenta que la estructura económica y estatuaria del modelo PFI de alianzas en el Reino Unido ha estimulado naciones a desarrollar modelos parecidos en sus jurisdicciones.{47}47

También, cabe mencionar que a pasar que el modelo PFI enfoca en proyectos de alianzas similares a la de nuestra Ley APP, además se extiende a diferentes campos de transportación, viviendas, ambientales, educación, defensa, salud y servicios entre otros.{48}48 Dichos proyectos operan utilizando el modelo de "diseño/construcción/financiamiento/operación (design/build/finance/operate)".{49}49

Además, en el Reino Unido las APP están estructuradas basándose en contratos referentes a titularidad, servicios provistos al sector público, y la venta de servicios públicos al pueblo.{50}50

Dichos contratos de alianzas por titularidad es cuando entes del sector privado adquieren la titularidad de negocios tradicionales del Estado.{51}51 Ahora bien, los legisladores puertorriqueños no adaptaron dicho tipo de alianza a nuestra jurisdicción ya que los contratos de alianzas nunca traspasan la titularidad del negocio bajo contrato, veamos:

(c) Titularidad y posesión. La Autoridad no tendrá facultad para transferir la titularidad de bienes públicos a personas o entidades privadas. Cualquier instalación desarrollada por un contratante cuya titularidad o posesión permanezca en su poder durante el periodo del contrato de alianza, será transferida a la entidad gubernamental no más tarde del final del término de dicho contrato o a su resolución o rescisión.{52}52

Como se puede apreciar por el texto de la Ley de APP de Puerto Rico la titularidad de los bienes públicos no se traspasarán a la entidad privada contratada ya que

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la Autoridad no posee el poder de hacerlo. Además, se dispone que las instalaciones{53}53 creadas por un ente privado a través de un contrato de alianza se traspasa al Gobierno. A simple vista parece ser que una entidad privada nunca tendrá absoluta e indeterminadamente la titularidad o posesión de un bien o instalación de uso tradicionalmente público. No obstante, la frase "cuya titularidad o posesión permanezca en su poder durante el periodo del contrato de alianza" incita ciertas interrogantes. Por ejemplo, si la Autoridad no posee la facultad para transferir titularidad de bienes públicos a entidades privadas, ¿qué sucede cuando la entidad privada crea un inmueble o mueble a través de un contrato de alianza? ¿Será que de la creación de una nueva instalación en manos de una entidad privada emana una figura nueva? ¿Posee la titularidad esta nueva figura por un tiempo limitado? La redacción de la disposición sobre titularidad insinúa que efectivamente la entidad privada posee la titularidad durante el periodo de vigencia del contrato de alianza. Sin embargo, parece ser limitada ya que no puede disponer de ella a otra persona que no sea la entidad gubernamental contratante. Dicho tema de titularidad ha causado mucha polémica en nuestra jurisdicción ya que es visto como un tipo de privatización.

Por otro lado, las alianzas del modelo PFI perfeccionan contratos estrictamente por un periodo de 20 a 30 años.{54}54 En contraste con nuestra jurisdicción, que dispone un periodo máximo de 50 años, el cual se puede extender a un término no mayor de 25 años.{ 55}55 Por último, en el modelo de venta de servicios públicos al pueblo, se promueven alianzas para generar valor comercial a activos públicos a través de la utilización y explotación de experiencia y financiamiento del sector privado.{56}56

C. Estados Unidos

En Estados Unidos (en adelante EE.UU.) las alianzas tienen la peculiaridad de que no están regidas por una ley, ni agencia nacional y reguladora equivalente a nuestra Ley de APP y nuestra Autoridad.{57}57 Además, es interesante observar que en el ámbito federal no existe un proceso análogo, ni uniforme entre alianzas, ya que su legislación es establecida por agencia.{58}58 Por tal razón, los procesos de implementación de alianzas en sistemas de acueductos y alcantarillados serán solamente aplicables y pertinentes en ese tipo de establecimiento. Por otro lado, en la esfera estatal, la legislación es creada independientemente en los distintos estados y territorios de EE.UU.{59}59 No obstante, las Naciones Unidas recientemente realizaron

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un estudio sobre las alianzas en EE.UU. que demuestra un enfoque especial en el principio de competencia en las dos jurisdicciones.{60}60

En comparación, nuestra Ley APP en su Exposición de Motivos y disposiciones sobre solicitación de alianzas también invocan al principio de libre competencia, argumentando que se debe "promover la competencia en la solicitud de propuestas y brindar acceso a la información disponible para atraer los mejores proponentes, de manera que se asegure la supremacía del libre mercado y la competencia".{61}61 Además, el Artículo 9 de la Ley APP, titulado "Procedimiento de selección de un proponente y adjudicación de una alianza", dispone que durante el proceso de solicitud no se podrá "menoscabar la justa competencia". En específico, dicho Artículo dicta: "los métodos y procesos deben estar dirigidos a garantizar la participación del mayor número de proponente posibles que cumplan con las cualificaciones adecuadas, según determine la Autoridad, así como proteger y asegurar la igualdad de condiciones en la competencia entre los participantes".{62}62

Empero, dicha invocación hacia la protección de libre y abierta contratación para no aplicar una vez se transcienda del periodo de solicitación ya que la actual Ley APP exime a contratantes de alianzas de las principales disposiciones de la Ley Núm. 77 de 25 de junio de 1964, conocida como la Ley de Monopolios.{63}63 El Artículo 19(b), titulado "Exención de la Ley de Monopolios", en detalle, dicta que la "actividad principal del contrato de alianza no será considerada como un contrato que tenga el efecto de reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio".{64}64

Por lo tanto, se puede inferir que no hay un enfoque o especial interés en la protección de justa y abierta competencia en el mercado durante el tiempo de contratación entre el Gobierno y la contratante. ¿Será esto justo para el resto del mercado? ¿Qué efecto tiene el relevo

monopolístico en la libre competencia? En relación al alcance, el mismo Artículo 19 expone limitación a la exención, disponiendo que nada más se exima a la "actividad principal" y no a terceros no envueltos en el contrato de alianza principal, entiéndase éstos como "terceros de actividades secundarias, accesorias o subsidiarias a la actividad primaria establecida en dicho contrato".{65}65 Conjuntamente, es importante recalcar que el mismo estatuto reconoce que la exención de la ley anti-monopolística afectaría la competencia pero no de una manera sustancial. ¿Sería justiciable discriminar contra el resto de la competencia de compañías nacionales y extranjeras de esta manera? ¿Debería hacerse más laxos con las compañías puertorriqueñas que las extranjeras para así estimular la economía y beneficiar al pueblo puertorriqueño?

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En resumen, parece ser que solamente se adjudica competencia entre los proponentes durante el proceso de solicitación para así asegurar que la mejor entidad sea escogida. ¿Será correcta esta aseveración? Sólo con el tiempo y experiencia se dilucidará esta interrogante pero parece ser que en EEUU generalmente resulta eficiente.

i. Libre competencia en EE.UU.

A continuación expondré la trayectoria del principio de libre competencia en EE.UU. No obstante, es de notar que el primer ejemplo y estructura legal de la esfera federal es exclusivamente pertinente a alianzas destinadas para la construcción, renovación o mantenimiento de viviendas. Debido al gran éxito que ha tenido los EE.UU. con este tipo de alianzas la Autoridad de Alianzas, sus comités, legisladores y futuros contratantes en el área deben prestan especial atención a las técnicas legales utilizadas.

A mediados de los 1990s, el Departamento de Defensa de los EE.UU. le solicitó al Congreso legislación para promover alianzas públicas privadas en la construcción y mantenimiento de viviendas para el cuerpo militar de la nación y sus familias.{66}66 La necesidad para regulación en este campo surgió de la inmensa deuda en que se encontraba el Departamento de Defensa por la construcción, renovación y operación de 300,000 viviendas militares.{67}67 En contestación, el Congreso aprobó a través de voto unánime el "National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1996"{68}68 (en adelante "NDAA"), concediéndole así varias opciones creativas e innovadoras al Departamento de Defensa para subsanar su déficit. Primeramente, la nueva legislación facilitó la instalación de alianzas a través de la inversión directa y adquisición de acciones y bonos de viviendas militares en la bolsa de valores.{69}69 Asimismo, la legislación permitió que entidades privadas pudieran comprar o rentar propiedades del Departamento de Defensa para así financiar una alianza para las viviendas.{70}70 Del mismo modo, el Congreso facilitó préstamos a favor de los desarrolladores de las viviendas militares, para así ayudarlos a adquirir o construir dichas viviendas.{71}71 De esta forma, el Departamento de Defensa aspiró emplear el nuevo estatuto a través de una amplia iniciativa entre las entidades militares del Departamento, incluyendo, el ejército, la fuerza aérea y la fuerza naval para ayudar a escoger el tipo de financiamiento y procedimientos contractuales a seguir durante la instalación de alianzas.{72}72

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Luego de un tiempo, el "U.S. General Accounting Office" (en adelante "GAO") realizó un estudio sobre las alianzas de viviendas militares y estimó que el costo total del proyecto resultaría 11% menos a través de la alianza que si lo hubiera subsidiado el Gobierno americano. El estudio parece reflejar que efectivamente las alianzas entre entidades públicas y privadas resultan ser más eficientes, en términos de costo monetario, comparado financiamiento total de parte del Gobierno. El estudio de las Naciones Unidas atribuye una gran porción del éxito del proyecto a la incorporación de la competencia libre en la constitución de alianzas en servicios militares.{73}73 Por ejemplo, durante los procedimientos preliminares a la formación de una alianza el proyecto federal de viviendas militares compone un informe detallado y analítico sobre posible alianzas.{74}74 Una consideración central que se estudia en ese informe es la viabilidad de formar una o múltiples alianzas para residenciales con amplio territorio.{75}75 Se promueve así la libre competencia y mercado entre los posibles candidatos de alianzas desde las etapas preliminares a solicitación. Similarmente, la Ley APP permite la pluralidad de contratantes para un mismo proyecto dividido en función, servicio o instalación (ya sea mantenimiento, construcción o renovación) a distintas entidades contratadas.{76}76

Por otro lado, el proyecto federal de alianzas para viviendas militares promueve la transparencia en la proceso de solicitación a través de la publicación de toda oportunidad de alianzas disponible.{77}77 Se reglamentó para que dichas publicaciones fueran vía Internet a través de un portal{78}78 exclusivo en el campo de viviendas militares.{79}79 Conjuntamente, durante este periodo de pre-solicitación también se publicaba en dicho portal de Internet borradores de propuestas de alianzas para que la ciudadanía revisara y comentara, además, se organizaron vistas públicas para contestar preguntas sobre las posibles propuestas en controversia.{80}80 En la Ley APP de Puerto Rico también tiene disposiciones que invocan la transparencia durante del proceso de pre-solicitación. Por ejemplo, el Artículo 7(c) expone que una vez terminados los estudios de deseabilidad y conveniencia de una alianza se deberá publicar en la página de Internet de la Autoridad y en un periódico de circulación general.{81}81

Nótese que dicha disposición de la Ley APP no parece indicar estricto cumplimiento, ya que utiliza la palabra deberá. Además, no parece indicar que se permitirá interacción con la ciudadanía. Por otro lado es interesante señalar que, a pesar de

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también disponer para la publicación de los borradores de propuestas alianzas como en la esfera federal, la Ley APP dicta que "de ser posible" se publicará las propuestas sometidas sobre posibles alianzas.{82}82 Analizando lo antes expuesto, se puede percibir que a pesar de que el Gobierno aboga por la transparencia en el proceso de selección no muestra compromiso de que así se cumpla la publicación y por lo tanto la transparencia en el proceso. En consecuencia, el estatuto tampoco parece reflejar el debate abierto para que la ciudadanía impugnara las propuestas durante este proceso preliminar con tanta libertad como lo permitía el proyecto federal bajo discusión.

Durante la etapa de propuestas el NDAA se divide en dos etapas. El primer paso consiste en que las compañías aspirantes entregan un informe general sobre su propuesta de alianza,

adjunto con pasadas estadísticas financieras e información sobre la capacidad y estabilidad económica de la compañía aspirante.{83}83 Luego, como un segundo paso, a los aspirantes con las evaluaciones más altas se les pide entreguen una propuesta formal y detallada sobre la alianza que desean establecer.{84}84 El estudio de las Naciones Unidas argumenta que éste proceso bipartito ayuda a promover una participación más amplia de aspirantes porque reduce los costos en vano que pudiera incurrir un aspirante en el desarrollo y diseño de una propuesta denegada por el Gobierno.{85}85

Durante la etapa de evaluación para selección de entidades contratantes, el proyecto federal de viviendas militares crea un nuevo comité evaluador para examinar las solicitudes a base de criterios desarrollados específicamente para la alianza propuesta.{86}86 Además, una vez se escoja un proponente y se pase a la etapa de otorgamiento de contrato la decisión final se publicará en el Internet y el proponente que perdió la subasta puede pedirle al Gobierno un informe breve sobre los puntos débiles y fuertes sobre su propuesta.{87}87 Por último, el NDAA creó un grupo de personal administrativo de monitoreo para ser asignado a cada contrato de alianza que fuera otorgado.{88}88

ii. Estudio particular sobre Virginia

Por otro lado, a nivel estatal el estado que se ha destacado con programas y esquemas jurídicos de alianzas eficientes, exitosas y en beneficio para el interés público es Virginia. Hace más de una década el estado de Virginia desarrolló el "Public-Private Transporation Act of 1995" (en adelante "PPTA") capacitando así

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a su Departamento de Transportación a otorgar contratos de alianzas que permitieran a entidades del sector privado a desarrollar y/o operar servicios, funciones o instalaciones relacionadas a la transportación.{89}89 El estatuto de alianzas de Virginia enmarcaba un cuadro reglamentario de licitación que permite a entidades no gubernamentales identificar y entregar propuestas de posibles proyectos beneficiosos para la ciudadanía o en necesidad de mejoras.{90}90 No obstante, el Departamento de Transportación también podía identificar áreas para alianzas y solicitar su futuro establecimiento.{91}91 Se ha argumentado que el proyecto de la autopista-expreso conocido como el "Pocahontas Parkway" es un ejemplo de la efectividad de la reglamentación de alianzas en Virginia.{92}92

Ahora bien, en comparación al nivel federal de EE.UU. y a la Ley APP, es importante mencionar que Virginia divide su proceso de solicitación y evaluación en seis etapas conjuntamente. Primeramente, se evalúan características de calidad acerca de la posible alianza.{93}93 Algunas consideraciones en esta etapa de control de calidad son: si la formación de la alianza constituirá un medio más eficiente, rápida o menos oneroso que la continuación de servicios, funciones o instalaciones en manos del sector público; si hay despliego de riesgos balanceados entre el sector público y el privado; si la propuesta efectivamente está dirigida al mejor interés local, regional o estatal.{94}94 Luego, un segundo paso es la evaluación durante el proceso de solicitación y evaluación por un panel de revisión independiente compuesta por miembros de la junta estatal de transportación de Virginia, profesionales en el campo de

transportación, académico y representantes de la jurisdicción bajo controversia.{95}95 Cabe mencionar que esto forma parte del proceso de evaluación, debates y comentarios del público.{96}96 Luego, se pasa a una etapa donde la junta estatal de transportación examina la conclusión del panel evaluador independiente y le recomienda al Departamento de Transportación si debe perfeccionar un contrato de alianza o no.{97}97 Si la junta da una recomendación a favor del establecimiento de una alianza, es de notar que el Departamento de Transportación procede a anunciar, vía Internet, la aceptación de propuestas detalladas acerca de posibles proyectos.{98}98

Un cuarto paso que toma el estado de Virginia en su etapa de selección es que forma

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un nuevo comité para evaluar las propuestas detalladas de los proponentes.{99}99 Luego se procede a la etapa de negociaciones y por último, una revisión final legal para el otorgamiento del contrato de alianza.{100}100

D. Chile

Desde principios de los 1990s Chile ha experimentado con diferentes legislaciones y proyectos de alianzas, de esta manera reformando y perfeccionando un marco jurídico adecuado para el país. Actualmente, el I.M.F. considera a Chile como uno de los países de América del Sur más exitosos en contratos de Alianzas, principalmente en proyectos de transporte, aeropuertos, centros de detención y sistemas de irrigación. {101}101 Dicho éxito en APP se le atribuye a Chile por una serie de características: "marco institucional sólido; procedimientos adecuadamente desarrollados que van dirigidos a identificar, evaluar, ofrecer y subastar proyectos de Alianzas; esfuerzos dirigidos a asegurar una distribución balanceada de riesgos entre el sector público y el sector privado; y reformas destinadas a garantizar la disponibilidad de financiamiento privado para proyectos".{102}102

No obstante, es de notar que el camino al éxito de los estatutos de alianzas en Chile ha tenido varios obstáculos y es debido a la experiencia con dichos obstáculos que la jurisdicción chilena ha podido enriquecer sus estatutos relacionados a contratos de Alianzas. Por ejemplo, un gran número de contratos han tenido que ser renegociados por contingencias impredecibles a los primeros estatutos de Alianza en el país.{103}103 Dichas renegociaciones generalmente se debieron a solicitud del Estado para proyectos adicionales y a problemas de financiamiento del contratante.{104}104 Hoy en día, para evitar renegociaciones en nuevos y futuros contratos, el Gobierno chileno promueve el mejoramiento en especificaciones de proyectos y durante el proceso de subasta y selección.{105}105 La última, centraliza su estrategia de mejoramiento previniendo esfuerzos frustrados en ofertas económicas imprácticas, además de nuevos mecanismos de licitación pública-privada.

Es menester mencionar que nuestra Ley APP y el sistema de Alianzas chileno utilizan similarmente el análisis de costo/beneficio. Por su parte Chile fue uno de los primeros países en utilizar el análisis de costo/beneficio para proyectos de financiamiento público.{106}106 Todo proyecto en Chile de APP se filtra a través de un análisis de costo/beneficio en el cual se estudia y determina si el proyecto cumple con

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la tasa anual de rendimiento social actualmente designada en 8%.{107}107 Académicos sobre el tema de Alianzas argumentan si el análisis de costo/beneficio debería ser utilizado para seleccionar los participantes.{108}108 En comparación, nuestra Ley APP incorpora un análisis comparado de costo/beneficio al proceso de selección a través del Estudio de Deseabilidad y Conveniencia.{109}109 Nuestro estatuto dispone que antes de oficialmente establecer una alianza, la Autoridad, en colaboración con el Banco, deberá preparar un estudio donde se especifique las características esenciales del proyecto y, entre otros factores, preparar un análisis de posibles costos y beneficios del proyecto. También es de notar que el Estudio de Deseabilidad y Conveniencia de Puerto Rico sigue la teoría de especificación que promueve Chile para evitar renegociaciones de contrato.

Consiguientemente, el análisis comparativo de costos y beneficios en la jurisdicción puertorriqueña se centraliza en estudiar la viabilidad social, la mejor opción de financiamiento y el efecto en finanzas públicas. Con relación a la viabilidad social, el Artículo 7(b)(iv) de la Ley APP dispone la posibilidad de incluir en el Estudio de Deseabilidad y Conveniencia un análisis que exponga los posibles costos o beneficios al Estado y el impacto social que pudiera causar el proyecto propuesto. Por otro lado, el Artículo 7(b)(viii) propone un análisis de costo/beneficio para evaluar la conveniencia y viabilidad de utilizar financiamiento público, privado o fondos federales para el contrato propuesto. Por último, el Artículo 7(b)(x) promueve la preparación de un análisis comparativo del costo/beneficio que representaría el establecer una APP en comparación de no establecerla, en consecuencia, midiendo el efecto en las finanzas públicas.

E. Brasil

Las Alianzas en Brasil son regidas por la Constitución y estatutariamente a través de la Ley Federal Núm. 11,079/2004, titulada Lei de Parcerias Publico-Privadas{110}110 Académicos brasileños definen una Alianza como "contratos continuamente renegociados entre el Estado y el sector privado, establecidos con el fin de conseguir, a través del sector privado, desarrollo de proyectos que contengan por lo menos algunos aspectos de interés público".{111}111 Por otro lado, la Ley Federal Núm. 11,079/2004 define Alianzas como "contratos negociados establecidos por concesiones patrocinadas y concesiones administrativas".{112}112

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A diferencia de la Constitución puertorriqueña, la Constitución brasileña contiene disposiciones relacionadas a contratos de Alianzas y su licitación.{113}113 Por ejemplo, la

110 {110} Fernanda Kellner de Oliveira Palermo, Are Share-In-Savings Contracting and Public-Private-Partnerships Capable of Challenging Traditional Public Procurement Processes? 38 Pub. Contract L.J. 633, 635 (2009).

111 {111} Íd. en la pág. 644.

112 {112} Íd.

Constitución brasileña le otorga responsabilidad exclusiva al Gobierno Federal para establecer principios, normas directoras y procedimientos de contratación pública en contratos que vinculan entidades federales, estatales, corporaciones públicas, empresas de común-riesgo (joint-ventures).{114}114 Además, dicha Constitución consagra un derecho de igualdad de condiciones a todo licitador a través de un proceso de licitación pública en proyectos de construcción, servicios, adquisiciones y transferencias de propiedad pública.{115}115 Como hemos mencionado antes, en Puerto Rico el proceso de licitación no es público a pesar de que la política pública de Alianzas promueve transparencia en contratación.

113 {113} Íd.

45 {45} PPIAF, supra n. 13 en la pág. 49.

46 {46} Íd. en la pág. 16.

47 {47} Íd.

48 {48} Íd.

49 {49} Íd.

50 {50} McQuaid, supra n.14, en la pág. 2.

51 {51} Íd.

52 {52} 27 L.P.R.A. § 2605(c).

53 {53} 27 L.P.R.A. § 2601(m).

54 {54} McQuaid, supra n.14, en la pág. 3.

55 {55} 27 L.P.R.A. § 2609(e).

56 {56} McQuaid, supra n.14, en la pág. 3.

57 {57} United Nations, United Nations Economic Commission for Europe, Guidebook on Promoting Good Governance in Public Private Partnerships 54, http://www.unece.org/ceci/publications/ppp.pdf (accedida el 28 de mayo de 2010).

58 {58} Íd.

59 {59} Íd.

60 {60} Íd.

La Ley Federal Núm. 11,079/2004 (en adelante Ley de Alianzas brasileras) es el equitativo de la Ley APP en Puerto Rico. En síntesis, regula en general las Alianzas en Brasil delineando definiciones conceptuales, el proceso de licitación y contratación de proyectos de construcción, transferencias de titularidad de propiedad pública, de servicios especializados, de tecnología entre otros.{116}116 Una diferencia a la jurisdicción puertorriqueña digna de resaltar es el hecho de que en la delegación de servicios públicos, al sector privado solamente se le transfiere la ejecución del servicio. Entiéndase que la responsabilidad de proveer el servicio a la ciudadanía todavía recaerá en la Entidad Gubernamental que establezca una APP Disposiciones como éstas dejan entender que sería difícil levantar la doctrina de acción/función del Estado a la entidad privada contratante ya que en las disposiciones contractuales el Estado se declara responsable por el servicio público.

61 {61} Exposición de Motivos de la Ley Núm. 29, 27 L.P.R.A. §§ 2601-2624.

62 {62} 27 L.P.R.A. § 2608(b)iii.

63 {63} Ley Núm. 77 de 25 de junio de 1964, "Ley de Monopolios y Restricción del Comercio", 10 L.P.R.A. § 257.

64 {64} 27 L.P.R.A. § 26018(b).

65 {65} Íd. en la § 2608(b)iii.

66 {66} United Nations, supra n. 55, en la pág. 55.

67 {67} Íd. en la pág. 54.

68 {68} Íd.

69 {69} Íd. en la pág. 55.

70 {70} Íd.

71 {71} Íd.

72 {72} Íd.

73 {73} Íd.

74 {74} Íd. en la pág. 56.

75 {75} Íd.

76 {76} 27 L.P.R.A. § 8(b)iii.

77 {77} Naciones Unidas, supra n.55, en la pág. 56.

IV. Identificación de posibles controversias legales

La siguiente sección identificará y analizará posibles controversias que pueden surgir de la perfección de un contrato de alianza, entiéndase que se refieren a la etapa de operación del contrato.

A. Controversias laborales

78 {78} United States Department of Defense, Military Homefront, http://www.militaryhome front.dod.mil/(accedida el 9 de diciembre de 2009).

79 {79} Naciones Unidas, supra n.55, en la pág. 56.

80 {80} Íd.

81 {81} 27 L.P.R.A. § 6(c).

82 {82} 27 L.P.R.A. § 6(a).

83 {83} Naciones Unidas, supra n.55, en la pág. 56.

84 {84} Íd.

85 {85} Íd.

86 {86} Íd.

87 {87} Íd.

88 {88} Íd.

89 {89} Íd.

90 {90} Íd.

91 {91} Íd. en las págs. 56-57.

92 {92} Íd. en la pág. 57. (Cabe mencionar que a pesar de que el proyecto fue terminado exitosamente en el 2002, en el 2004, se tuvieron que corregir un imperfecto en la construcción debido a la calculación errónea del tránsito).

93 {93} Íd.

94 {94} Íd.

Los empleados públicos pueden enfrentarse ante despidos injustificados, violaciones constitucionales y menoscabo de sus convenios colectivos debido a lo dispuesto en el presente Artículo 10(g) de la Ley APP{117}117 En detalle, el Artículo 10(g), titulado "Inaplicabilidad de Prohibición de Transferencias de Empleados" dispone:

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En el caso de una Entidad Gubernamental Participante que durante el año fiscal en el cual otorga un Contrato de Alianza o cualquier año fiscal anterior tenga o haya tenido un déficit operacional, o que se encuentre o se haya encontrado en una situación fiscal que sea o haya sido certificada por el Banco como una situación fiscal precaria, a ésta Entidad Gubernamental

95 {95} Íd.

96 {96} Íd.

97 {97} Íd.

98 {98} Íd.

99 {99} Íd.

100 {100} Íd.

101 {101} IMF, supra n. 36, en la pág. 6.

102 {102} Íd. en la pág. 30.

103 {103} Íd. en la pág. 32.

104 {104} Íd. en la pág. 32.

105 {105} Íd.

106 {106} Irwin, supra n. 34, en la pág. 21.

107 {107} Íd.

108 {108} Íd. en la pág. 6.

109 {109} 27 L.P.R.A. § 6(b)(iv), (vii) y (x).

114 {114} Íd. en la pág. 646.

115 {115} Íd.

Participante no le aplicará, y no tendrá validez o efecto, cualquier cláusula contractual laboral que prohíba la transferencia a un Contratante de cualquier Función, Servicio o Instalación de dicha Entidad Gubernamental Participante o la transferencia de los empleados de ésta que estén asignados a dichas Funciones, Servicios o Instalaciones, y dicha cláusula no impedirá que se efectúen dichas transferencias como resultado del establecimiento de una Alianza Público Privada.{118}118

Del texto antes expuesto es imprescindible mencionar que según la Exposición de Motivos de la Ley de Emergencia Fiscal, la mayoría de las entidades gubernamentales operan en déficit o se encuentran en un "estado financiero precario" desde el 2006.{119}119 Por ende, es razonable estimar que la mayoría de las entidades gubernamentales que entren en contratos de alianzas serán eximidas de cumplir con convenios colectivos.

El presente cuerpo del Artículo 10(g) atenta contra el principio consagrado en el Artículo II, Sección 7 de la Constitución de Puerto Rico sobre la prohibición de aprobar leyes que menoscaben las obligaciones contractuales ya que los convenios colectivos tienen fuerza de ley.{120}120 Por otro lado, pudiera surgir una controversia relacionada a la libertad de organización y negociación colectiva, consagradas en el Artículo II, Sección 17 y 18 de nuestra Constitución, si se violentan de manera sustancial los convenios colectivos de las entidades gubernamentales que se encuentren en déficit o en un estado financiero precario.{121}121

Por otro lado, lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley APP también es preocupante para la fuerza laboral pública ya que parece violentar la doctrina de patrono sucesor adoptada por jurisprudencia en Puerto Rico través del caso de Piñeiro v. Int'l Air Serv. of P.R., Inc.{122}122 Lo expuesto en el Artículo 10(f) en específico es lo más preocupante para la doctrina de patrono sucesor. En detalle, el Artículo 10(f) de la Ley APP dicta:

[E]l Contratante en un Contrato de Alianza no asume ni se hace responsable por las obligaciones o deudas existentes de la Entidad Gubernamental

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Participante, a menos que el Contrato de Alianza expresamente disponga que sí las asume o se hace responsable. Además, el Contratante no será responsable de las obligaciones relacionadas al mérito, tiempo y servicio acumulados por los empleados y empleadas de la Entidad Gubernamental Participante que el Contratante acuerde emplear al momento de llevar a cabo el Contrato de Alianza, ni de cualquier otra obligación que tuviera la Entidad Gubernamental Participante con dichos empleados o empleadas, excepto por aquellas obligaciones y responsabilidades que expresamente asuma el Contratante en el Contrato de Alianza.{123}123

A tenor con lo antes expuesto, es menester afirmar que la doctrina de patrono sucesor fue adoptada por Piñero a nuestra jurisdicción para asegurar los acuerdos y derechos adquiridos del empleado ante un cambio en patrono.{124}124 En específico, la doctrina se aplica cuando el patrono sucesor opera la compañía con sustancial similitud que el patrono primario.{125}125 Otro detalle importante sobre la doctrina es el hecho de que el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha

expresado que la doctrina de patrono sucesor se adoptó en nuestra jurisdicción precisamente para "hacer valer los términos de un convenio colectivo".{126}126 Por ende, tomando en consideración todo lo antes presentado se puede argumentar que existe alta probabilidad de controversias relacionadas a la doctrina de patrono sucesor.

Ahora bien, el Tribunal Supremo ya se ha enfrentado a una controversia similar. En Adventist Health System Corp. v. Mercado Ortiz{127}127 se planteó si aplica la doctrina de patrono sucesor cuando el Departamento de Salud, a través de la Ley de Privatización de Instituciones de Salud, Ley Núm. 190 de 5 de septiembre de 1996, según enmendada, (en adelante Ley Núm. 90) vende sus instalaciones a Adventist Health System Corp. (en adelante Adventist o entidad privada). En específico se dilucida si un ex-empleado público, que es retenido por una empresa privada que adquiere una instalación de salud pública, retiene los años de servicio que brindó al Gobierno y si éstos son oponibles ante el patrono privado para fines del cómputo de mesada.{128}128

En dicho caso, la demandante era empleada pública del Departamento de Salud y luego de la venta fue reclutada por la entidad privada que compró el hospital donde trabajaba. Sin embargo, tres años después fue despedida. Tras estos sucesos, la empleada demanda a Adventist por entender que fue un despido injustificado y fundamenta su reclamación al amparo de la Ley Núm. 80 de 30 de mayo de 1976 (en adelante Ley Núm. 80) y la doctrina de patrono sucesor. La Opinión Mayoritaria,

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emitida por el Juez Presidente Hernández Denton, determina que la Ley Núm. 80 no es aplicable ante una controversia de tal naturaleza porque identificó al Departamento de Salud como una agencia de la Rama Ejecutiva y no como un negocio o empresa privada amparada las disposiciones de la Ley Núm. 80.{129}129

En resumen, el Tribunal Supremo interpreta que la intención legislativa no era extender las disposiciones de la Ley Núm. 80 a empleados públicos porque dichos empleados ya "estaban debidamente protegidos por las garantías que le concede el principio de mérito, al extremo de que -en caso de despido injustificado- éstos tienen derecho a ser reinstalados en sus puestos".{130}130 Además, el Tribunal Supremo concluyó la controversia relacionada a la Ley Núm. 80 argumentando que todo lo antes expuesto demuestra que las disposiciones de dicha ley fueron "destinad[as] esencialmente al empleado de la empresa privada y no se deba extender su aplicación a la esfera gubernamental".{131}131

En cuanto a la doctrina patrono sucesor el Tribunal reafirmó que para la aplicabilidad de dicha doctrina es indispensable la presencia de los siguientes factores:

1. la existencia de una continuación sustancial de la misma actividad de negocios;

2. la utilización de la misma planta para las operaciones;

3. el empleo de la misma o sustancialmente la misma fuerza obrera;

4. la conservación del mismo personal de supervisión;

5. la utilización del mismo equipo y maquinaria y el empleo de los mismos métodos de producción;

6. la producción de los mismos productos y la prestación de los mismos servicios;

7. la retención del mismo nombre; y

8. la operación del negocio durante el período de transición.{132}132

116 {116} Íd. en la pág. 647.

117 {117} 27 L.P.R.A. § 9(g).

118 {118} Íd.

119 {119} Exposición de Motivos, Ley APP.

120 {120} Const P.R. art. II, § 7.

121 {121} Íd. en las §§ 17-18.

122 {122} Piñeiro v. Int'l Air Serv. of P.R., Inc., 140 D.P.R. 343 (1996) [en adelante Piñeiro].

123 {123} 27 L.P.R.A. § 9(f).

124 {124} Piñeiro, 120 D.P.R. en la pág. 345.

125 {125} Íd. en la pág. 350.

126 {126} Íd.

127 {127} Adventist Health System Corp. v. Mercado Ortiz, 171 D.P.R.__(2007), 2007 T.S.P.R. 100.

128 {128} Íd. en la pág. 2.

129 {129} Íd. en la pág. 3.

130 {130} Íd. en la pág. 4.

131 {131} Íd. en la pág. 2.

132 {132} Adventist, 2007 T.S.P.R. en las págs. 13-14.

A la luz de dicha doctrina laboral, el Tribunal Supremo concluye que en el presente caso no existía un reclamo basado en un acto u obligación originalmente imputable al patrono predecesor".{133}133

Otro punto importante de recalcar, es el hecho que al igual que la Ley de APP, en el caso existía una ley que eximía o extendía cierta inmunidad al patrono sucesor

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de obligaciones del pasado patrono. En el caso de Adventist el Artículo 22 de la Ley Núm. 90 eximía al patrono sucesor de lo siguiente:

La entidad contratante o intereses privados que adquieran cualesquiera de las instalaciones de salud en virtud de lo dispuesto en este capítulo, estarán inmunes o exentos de reclamaciones de cualquier índole que de otro modo ser[í]an atribuibles al Gobierno de Puerto Rico, incluyendo, pero no limitándose a reclamaciones laborales, contractuales, torticeras, o extra contractuales siempre y cuando dichas reclamaciones estuviesen relacionadas con hechos o eventos ocurridos con anterioridad a la firma de los contratos de privatización.{134}134

En comparación a la Ley APP, vemos que en la controversia de Adventist dicha disposición de la Ley Núm. 90, se asemejaría al Artículo 10(f) de la Ley APP.{135}135 Como antes mencionado, el Artículo 10(f) exime al patrono privado de:

[O]bligaciones relacionadas al mérito, tiempo y servicio acumulados por los empleados y empleadas de la Entidad Gubernamental Participante que el Contratante acuerde emplear al momento de llevar a cabo el Contrato de Alianza, ni de cualquier otra obligación que tuviera la Entidad Gubernamental Participante con dichos empleados o empleadas, excepto por aquellas obligaciones y responsabilidades que expresamente asuma el Contratante en el Contrato de Alianza.{136}136

No obstante, es importante recordar que la decisión del Tribunal Supremo en Adventist Health System Corp. v. Mercado Ortiz se distingue de las controversias laborales que pueden surgir con la nueva Ley APP porque el tipo de privatización que ocurre es diferente. La opinión disidente que emite la Jueza Asociada Liana Fiol Matta resulta ser de gran valor jurídico en cuanto a controversias laborales cuando un proceso de privatización ocurre. Además, la Opinión disidente en Adventist identifica que la estrategia gubernamental de privatización empezó desde mediados del Siglo XX.{137}137

Un último punto sobre controversias laborales es el hecho de que la junta de directores de la Autoridad para APP no contiene representación laboral. Según el Artículo 5(b), la Junta estará compuesta por cinco miembros: el/la presidente/a del Banco Gubernamental de Fomento, el/la secretario/a del Departamento de Hacienda, el/la Presidente/a de la Junta de Planificación y dos individuos de los cuerpos legislativos, respectivamente, en representación del interés público.{138}138

133 {133} Íd. en la pág. 15.

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B. ¿Es aplicable la doctrina de acción de Estado?

Frente al escenario de violaciones de los derechos constitucionales, la siguiente controversia es si se configura la doctrina de acción de Estado ante la entidad privada contratada por el Gobierno de Puerto Rico. Como regla general, violaciones, limitaciones o amenazas contra derechos individuales son producto de "actuaciones" o "acciones" del Estado y en consecuencia, no son oponibles frente a entes privados.{139}139 Sin embargo, la jurisprudencia estadounidense ha desarrollado, como excepción, la doctrina de "acción de Estado".{140}140 Por su naturaleza homogénea, las APP se prestan a controversias relacionadas a la doctrina. A mí entender, entes privados que perfeccionen contratos de alianzas con el gobierno de Puerto Rico sí tendrán que responder por violaciones constitucionales a la ciudadanía bajo la doctrina de acción de Estado.

En general, el Tribunal Supremo de EE.UU. dispone que la doctrina de acción de Estado se reconoce en tres escenarios:

1. cuando la actividad bajo controversia es resultado del poder coercitivo o de promoción significativa del Estado,

2. cuando la entidad privada ejerce una función tradicional e inherentemente atribuible al Estado; y

3. cuando la actividad bajo controversia resulta de una relación simbiótica entre el gobierno y la entidad privada.{141}141

Las alianzas en Puerto Rico caerían en la segunda y/o la tercera situación ya que la mayoría de los proyectos que propone la Ley APP son sobre "funciones públicas". Igualmente,

134 {134} Íd. en las págs. 16-17 (citando la Ley Núm. 90, 24 L.P.R.A. § 332).

135 {135} 27 L.P.R.A. § 9(f).

136 {136} Íd. (énfasis nuestro).

137 {137} Adventist, 2007 T.S.P.R. en la pág. 15 (Fiol Matta J., disintiendo).

138 {138} 27 L.P.R.A. § 4(b).

139 {139} Raúl Serrano Geyls, Derecho Constitucional de Estados Unidos y Puerto Rico vol. 2, 799. (3ra ed., Programa de Educación Continua, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho 1986).

140 {140} Íd.

se pudiera indicar que las APP puertorriqueñas, por su naturaleza contractual configuran una relación simbiótica entre el gobierno y el sector privado.

La jurisprudencia norteamericana parece apoyar que efectivamente se cumplen los requisitos de la doctrina cuando se trata de estas Alianzas. Según el caso de Lebrón v. National Railroad Passenger Corp. {142}142 las corporaciones públicas están sujetas a la doctrina ya que sus actuaciones son atribuibles al Estado. Conjuntamente, se puede razonar que lo dispuesto en McCulloch v. Maryland{143}143 también inclina la

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balanza hacia la aplicación de la doctrina en la jurisdicción puertorriqueña si se fuera a dar una controversia de acción de Estado por la Ley APP. En detalle, el Tribunal Supremo de EE.UU. dispuso que a pesar de que el gobierno federal fuera dueño por tan sólo veinte por ciento del banco bajo controversia, la naturaleza entera de la entidad financiera era federal. {144}144 Además, recientes estudios sobre el tema afirman que en casos donde el Estado le ha cedido a una entidad privada amplia discreción para operar programas gubernamentales existe legítima acción de Estado contra violaciones a derechos individuales.{145}145

V. Conclusión

Luego de la aprobación de toda nueva ley, estudios analíticos sobre el alcance, efectividad y licitud de la misma son indispensables en una democracia. El presente escrito fue compuesto precisamente con dicha intención. Ahora bien, es de notar que un tema sobre las alianzas en nuestra jurisdicción es uno poco estudiado en la comunidad jurídica. Además, es un tema que se encuentra en una etapa experimental en la Rama Legislativa ya que se anticipan enmiendas al cuerpo del nuevo estatuto debido a la profunda oposición de la ciudadanía acerca de alianzas. Por ende, es importante no descartar la posibilidad de que el presente escrito o alguno nuevo abunden sobre controversias relacionadas a la contabilidad pública, al Derecho Administrativo puertorriqueño, y/o cualquier otro tema discutido en el actual estudio.{146}146

A pesar de dichas limitaciones, hemos podido observar que las alianzas público-privadas son una herramienta económica sencilla en teoría pero compleja en práctica debido su naturaleza

141 {141} Benjamin A. Templin, The Public Trust in Private Hands: Social Security and the Politics of Government Investment, 96 Ky. L.J. 369, 381 n. 74 2008).

142 {142} Lebrón v. Natl. R.R. Passenger Corp, 513 U.S. 374 (1995).

143 {143} Véase supra n. 9 y texto acompañante.

144 {144} Dannin, supra n. 9, en la pág. 112.

145 {145} Íd. en la pág. 113 n.9.

146 {146} Sería interesante y pertinente comparar las jurisdicciones de Irlanda y España.

homogénea entre el sector público y el sector privado. Un detalle importante que se debe recalcar es el hecho de que en nuestra jurisdicción las partes contratantes no están limitadas al esquema tradicional de una entidad pública-contratante y una entidad privada-contratada. Recordemos, que entidades gubernamentales pueden ser la parte contratada.{147}147 Esta peculiaridad, junto con otras dispuestas en la sección II.A del Artículo, son directas contradicciones entre el propósito que persigue la ley y lo que dispone su cuerpo. Si el propósito es la reducción del déficit gubernamental, ¿cómo se permite que entidades gubernamentales sean contratadas? Sería contraproducente ya que al Estado contratar a una de sus propias entidades no se subsana, ni se reduce el déficit.

Por otro lado, mediante el estudio comparado de las jurisdicciones de Australia, la Comunidad Europea, el Reino Unido, Estados Unidos, Chile y Brasil también podemos resaltar contradicciones aparentes entre los principios económicos que se invocan pero que no se emplean con la rigurosidad y eficiencia que la experien-

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cia de las jurisdicciones estudiadas argumentan como necesarias. Las doctrinas de transparencia y competitividad abierta durante la etapa de solicitación son las dos doctrinas más evidentes que se contradicen con el cuerpo legal de la Ley APP. Por ejemplo, la mayoría de las jurisdicciones estudiadas argumentan que la transparencia durante la contratación es esencial para tener el apoyo de la ciudadanía ya que el apoyo del pueblo es esencial para el éxito de la alianza.

Sin embargo, la legislatura puertorriqueña invoca repetidamente el principio de transparencia pero no lo aplica al proceso de solicitación, debido a que:

1. el proceso de subasta no es público;

2. no hay representación laboral en la junta de la Autoridad; y

3. no se favorecen vistas públicas, ni se hace absoluta publicación de los proponentes, entre otras.

En conclusión, el nuevo marco jurídico de las alianzas público-privadas en nuestra jurisdicción ciertamente recoge las cualidades más positivas de esquemas jurídicos extranjeros sobre alianzas, creando así un mosaico estatutario que produce alianzas sui generis o alianzas boricuas. No obstante, en la naturaleza y efecto de estas alianzas sui generis se albergan fricciones complejas entre el estado de emergencia fiscal y los derechos individuales de la ciudadanía. Sin embargo, el estudio comparado de las jurisdicciones analizadas en el presente Artículo proveen (o provee) la subsanación de dicha fricción. Por lo tanto, es recomendable que la Legislatura aprenda de los errores de otras jurisdicciones.

147 {147} 27 L.P.R.A. § 2601(p).