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PUBLICACIÓN MENSUAL • 5a. ÉPOCA • NÚMERO 52 • ENERO 2014 TEPANTLATO D I F U S I Ó N D E L A C U L T U R A J U R Í D I C A ISSN-1665-0689 Campus Tepic Derecho Contaduría Diseño Gráfico Ingeniería en Sistemas Licenciaturas en:

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PUBLICACIÓN MENSUAL • 5a. ÉPOCA • NÚMERO 52 • ENERO 2014

TEPANTLATOD I F U S I Ó N • D E • L A • C U L T U R A • J U R Í D I C A

ISSN-1665-0689

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Tepic 43, Col. Roma Sur Del. Cuauhtémoc, C.P. 06760 México, D.F.www.universidadtepantlato.edu.mx [email protected]

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Cafetería

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Estudio de grabación Tepantlato T.V.

Cabina de TepanRadio

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Inicio de clases: 7 de AbrilHorario de clases: • Turno matutino: Lunes a Viernes 7:00 a 11:00 hrs.• Turno vespertino: Lunes a Viernes 18:00 a 22:00 hrs.

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ContenidoDIRECTOREnrique González Barrera

EDITOR RESPONSABLEEnrique González Barrera

CONSEJO EDITORIALHéctor González EstradaSergio Cárdenas CaballeroJavier Antonio FloresArturo Baca Rivera

DISEÑO EDITORIAL / REVISTA DIGITAL / WEBJosé Eduardo Carter Maturano

CORRECCIÓN DE ESTILOAlejandro López Jiménez

COORDINACIÓN DE ARTE Y CULTURAReyna Zapata Valdez

VENTAS Y PUBLICIDADVerónica [email protected]

FOTOGRAFÍAEdgar González Salgado

TEPANTLATO, Difusión de la Cultura Jurídica, Época 5, N°. 52, Enero 2014. Publicación mensual. Editada por Enrique González Barrera, Av. Baja California 157, Col. Roma Sur, Del. Cuauhtémoc, C.P. 06760. Tel. 5574-3860. w w w . t e p a n t l a t o . c o m . m x ; [email protected]; Editor responsable: Dr. Enrique González Barrera. Reservas de Derechos al Uso Exclusivo N° 04-2004-072316190000-102, ISSN 1665-0689, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor, Licitud de Título 10354 y Licitud de Contenido 7274, otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del editor responsable.

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IN MEMORIAM

Juventino Castro y Castro

CONTENIDO JURÍDICO

El control de convencionalidady la estrategia de la ilusión.

Lic. Miguel Bonilla López

Introducción analítica a la filosofía del Juicio de Amparo.

Mtro. Julio César Medina

La intervención del ministerio público en salas y juzgados en materia familiar en el D.F.

Mtro. David Suárez Castillo

TE INVITO A LEER UN LIBRO

Vía de apremio y ejecución de sentencias mercantiles y civiles.

Rodolfo Bucio Estrada

Haz de tus principios y valores un hábito en tu vida.

Fernando Córdova del Valle

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Editorial

La revista Tepantlato digital es una nueva forma de di-fundir la cultura jurídica usando las nuevas tecnolo-gías, así, puedes leer nuestra revista en tu PC, Lap Top, Ipad, Tablet, y en tu celular. Además ahora puedes des-cargarla en formato pdf para que formes tu propia bi-blioteca virtual o imprimirla en forma completamente

gratuita. De esta manera seguimos siendo el principal medio de difu-sión de la cultura jurídica en el país.Próximamente obtendremos la certificación que garantiza que nuestro sitio es visitado por más de medio millón de lectores y que en el trans-curso del año alcanzaremos el millón de visitas, motivo por el cual anunciarse en la revista Tepantlato digital es una oportunidad real de potenciar tu negocio o servicio.Finalmente queremos agradecer a nuestros colaboradores, Magistrados y Jueces del Poder Judicial de la Federación, del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, del Tribunal Superior de Justicia del Esta-do de México, así como a distinguidos abogados postulantes e investi-gadores por sus artículos que actualizan a nuestros lectores en todos los cambios y reformas que afectan al sistema jurídico mexicano, ya que ellos, por ser los operadores cotidianos del derecho, son los más capa-citados para transmitir este conocimiento.Por otra parte, el Departamento de Educación Continua de la Univer-sidad Tepantlato te invita a sus Jornadas de Actualización Jurídica, que se llevarán a cabo en el auditorio de la Universidad Tepantlato, Dr. Ricardo Romero Vázquez. Asimismo, inauguramos nuevas licenciatu-ras en nuestro campus Tepic, Diseño Gráfico y Contaduría, que inician clases el próximo mes de abril. Consulta las fechas de las maestrías y doctorados que inician también próximamente, ¡estudia con los mejo-res, estudia con nosotros!

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IN MEMORIAM

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Revista Tepantlato / Difusión de la Cultura Jurídica 132014 ENERO

Nació en Nuevo Laredo, Tamaulipas en 1918. Estudió en la entonces Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNAM (1936-1940), don-de se tituló como licenciado en derecho. En la misma Universidad hizo estudios de especialización y doctorado en derecho y después la licencia-tura en letras hispánicas. Se dedicó al ejercicio libre de la abogacía. Fue Jefe del Departamento Consultivo Jurídico de la Lotería Nacional; Direc-tor Jurídico de la Gran Comisión de la Cámara de Diputados; Secretario Jurídico del Subsecretario de Gobernación; Director y Consultor General Jurídico de la Procuraduría General de la República; Director General de Asuntos Jurídicos de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal; Coordinador General Jurídico y Director General de Amparo de la PGR. Fue Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación. En el Senado de la república lo designó ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quedando adscrito a la Primera Sala, la cual presidió. Fungió como presidente interino del Alto Tribunal. Tuvo diversas intervenciones ante organismos internacionales de la ONU y la OEA, en procedimientos de extradición, juicios civiles y penales. Fue miembro de la Asociación de Doctores en Derecho, recibió innumerables reconocimientos y preseas, como la Gran Cruz de Honor, en grado de máxima distinción a la dignidad profesional y la Presea Tepantlato al Mé-rito Jurídico. En la Escuela Libre de Derecho impartió Derecho Constitu-cional, fue catedrático titular en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Escribió diversas publicaciones sobre Derecho Constitucional y Derecho de Amparo. Falleció en 2012.

JUVENTINO CASTRO Y CASTRO

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Lic. Miguel Bonilla López

CONTENIDO JURÍDICO

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Trayectoria Académica

- Licenciatura en Derecho en la Escuela Libre de Derecho de Puebla. - Especialidad en Argumenta-ción Jurídica impartida por la Universidad de Alicante, Espa-ña.- Ha recibido innumerables cur-sos de Preparación y Capacita-ción jurídica nacionales e inter-nacionales.

Actividades Académicas

- Ha impartido diversos cursos de capacitación en distintas se-des del Poder Judicial de la Fe-deración.

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Lic. Miguel Bonilla López

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- Ha impartido cátedra en la Es-cuela Libre de Derecho (Intro-ducción a la Investigación Jurí-dica y Seminario de Tesis); en la Universidad Lasalle (Técnicas de la Investigación Jurídica); y en la Universidad Iberoame-ricana (Metodología y Herme-néutica Jurídica I).- Cuenta con decenas de publi-caciones de artículos en diver-sas revistas especializadas.

Trayectoria Profesional

- Actuario Judicial y Secretario, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circui-to.

- Secretario Técnico, Suprema Corte de Justicia de la Nación; Director de Área y Secretario Técnico, Instituto de la Judica-tura Federal. - Titular de Unidad Administra-tiva, Instituto de la Judicatura Federal. - Juez Segundo de Distrito en el Estado de Tlaxcala. - Actualmente se desempeña como Juez de Distrito del Juz-gado Quinto Federal Penal Es-pecializado en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicacio-nes.

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Miguel BonillaLópez

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CONTENIDO JURÍDICO

El control de convencionalidad y la estrategia de la ilusión

Fui compañero de Eduar-do Ferrer Mac-Gregor un lapso breve, cuando coin-cidimos como Secretarios de Estudio y Cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación; él es ahora Juez de la Corte Interame-ricana de Derechos Huma-nos. El 10 de diciembre de 2013 —conjuntamente con Alberto Díaz Díaz y Raúl Mejía Garza, también es-tupendos juristas— tuve oportunidad de comentar una conferencia suya, “El juez local como juez inte-ramericano”, dictada dentro del Seminario Permanente de Control de Constitucio-nalidad y Convencionalidad

que patrocina el Consejo de la Judicatura Federal y que se desarrolló en las aulas de su Instituto.

Después de haber escu-chado a Eduardo Ferrer, comprobé que la justicia última, la de las Cortes ma-yores, está en manos de hombres sabios. Me en-orgullezco de haber com-partido ese espacio con él, donde nos sorprendió su agudeza al plantear diver-sas interrogantes acerca del “diálogo jurisprudencial” que ha de mediar entre los tribunales internacionales y los locales.

Mis comentarios sobre

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA ESTRATEGIA DE LA ILUSIÓN

su conferencia versaron sobre cuatro aspectos que a mi modo de ver podrían servir para complementar-la; digo esto con modestia, mucha: aun y cuando lo que aquí les exponga sea errado en cuanto al fondo, me pa-rece que apunta hacia una dirección a la que hay que ir.Ahora lo presento con las correcciones que vienen al caso para su publicación. Ruego me disculpen: no soyun teórico. Alguna vez tuve un pasado entre los li-bros, las citas y las discu-siones eruditas. Ya no más.

Los cuatro temas son los siguientes: 1) para el caso del derecho mexicano, ¿de qué tipo de entes se habla cuando se dice que los jue-ces locales son jueces inte-ramericanos?; 2) desde la perspectiva de la judicatu-ra, ¿qué significa decir que una norma es inconven-cional?; 3) ¿qué vincula-ción tienen las decisiones judiciales con los derechos

humanos?, y 4) ¿es adecua-do hablar de jueces locales como jueces interamerica-nos?

INo soy un teórico, decía.

Soy un juez, un juez local en la perspectiva que expu-so Eduardo Ferrer. Es sobre esto delo que quiero hablar-les en primer lugar: ¿quié-nes son los jueces locales, los tribunales locales?

En alguno de sus tan-tos y valiosos ensayos, el doctor Ferrer trajo a co-lación un fragmento de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al re-solver el caso Cabrera Gar-cía y Montiel Flores vs. los Estados Unidos Mexicanos:

225. Este Tribunal ha establecido en su jurispru-dencia que es consciente de que las autoridades in-ternas están sujetas al im-perio de la ley y, por ello,

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CONTENIDO JURÍDICO

están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado interna-cional como la Convención Americana, todos sus órga-nos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Con-vención no se vean merma-dos por la aplicación de nor-mas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la adminis-tración de justicia en todos los niveles están en la obli-gación de ejercer ex officio un “control de convencio-nalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemen-te en el marco de sus res-pectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administra-ción de justicia deben tener

en cuenta no solamente el tratado, sino también la in-terpretación que del mismo ha hecho la Corte Interame-ricana, intérprete última de la Convención Americana.

De este párrafo y otros del mismo talante, como lo ha hecho ver nuestro conferen-cista, se sigue que el control de convencionalidad “se debe ejercer por todos los jueces, independientemen-te de su formal pertenen-cia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización”.1

Como una exigencia de precisión, propongo a us-tedes el siguiente ejercicio: examinemos el derecho po-sitivo vigente, a efectos de establecer qué son, jurídica-mente, los tribunales y jue-ces de los que se habla.2 En

1 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “In-terpretación conforme y control di-fuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en http://biblio.juridicas.unam.mx/li-bros/7/3033/14.pdf

2 Un estudio más detallado puede ver-se en Bonilla López, Miguel, “Algunas

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA ESTRATEGIA DE LA ILUSIÓN

los artículos 1°, 13, 14, 16 y 17 de la Constitución Po-lítica de los Estados Unidos Mexicanos hay elementos útiles para el estudio de los órganos jurisdiccionales en nuestro país; conviene tener a la vista, en lo conducente, el texto de los cuatro artícu-los (las cursivas, evidente-mente, son mías):

Art. 1o. [párrafo prime-ro] En los Estados Unidos Mexicanos todas las perso-nas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexica-no sea parte, así como de las garantías para su pro-tección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni sus-penderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que

consideraciones sobre el concepto de tribunal como autoridad respon-sable en el juicio de amparo”, en Concordancias. Estudios jurídicos y sociales, año 5, No. 7, enero-abril de 2000, pp. 9 a 34.

esta Constitución establece.Art. 13. Nadie puede ser

juzgado por leyes privativas ni por tribunales especia-les. Ninguna persona o cor-poración puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensa-ción de servicios públicos y estén fijados por la ley […].

Art. 14. [segundo párra-fo] Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus pro-piedades, posesiones o de-rechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Art. 16. [párrafo prime-ro] Nadie puede ser moles-tado en su persona, familia, domicilio, papeles o po-sesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que

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CONTENIDO JURÍDICO

funde y motive la causa le-gal del procedimiento.

Art. 17. [párrafos prime-ro, segundo y sexto] Ningu-na persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para re-clamar su derecho.

Toda persona tiene dere-cho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para im-partirla en los plazos y tér-minos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, comple-ta e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

[…]Las leyes federales y lo-

cales establecerán los me-dios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resolucio-nes.

En la Constitución, si bien no existe una defini-ción de “tribunal” —que, para todos los efectos, es lo mismo que decir “juez” en este contexto—, sí existen elementos que permiten de-finirlo. Interesa destacar un par de principios conteni-dos en los artículos anterio-res: la Constitución protege el ejercicio de los derechos que, en el territorio nacio-nal, tienen las personas fí-sicas o morales nacionales o extranjeras (artículo 1°) y garantiza el acceso a la ad-ministración de justicia (ar-tículos 13, 14 y 17).

Veamos: por un lado, en nuestro país no hay privile-gios para grupos o personas y ni la ley ni la autoridad pueden establecer distingos arbitrarios, como serían los fueros, las leyes privativas o los tribunales especiales; por otro lado, los goberna-dos no pueden dirimir sus controversias mediante el ejercicio de la fuerza, pues

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semejante proceder llevaría al desorden social y, desde luego, rompería con el prin-cipio de igualdad.

En este orden, si no hay privilegios, si no se pueden establecer distingos arbitra-rios entre los gobernados, si no se puede ejercer la auto-defensa de los derechos, si los gobernados deben ser tratados con el talante fi-jado por la Constitución y las leyes, es inconcuso que deben existir instituciones que resuelvan los eventua-les conflictos que surgen en la vida social y evitar así los excesos mencionados. En-tre las posibles instituciones ideadas con ese propósito están los órganos jurisdic-cionales, los cuales, según se ve, tienen una misión bien clara: resolver contro-versias jurídicas, hacer jus-ticia según lo marcado por la ley. Y ese “hacer justi-cia”, según la Constitución, debe llevarse a cabo de ma-nera rápida, eficaz, gratuita

e imparcial por tribunales previamente establecidos, cuya independencia esté garantizada por la ley, sin que importe en qué lugar del territorio nacional surja una controversia jurídica.

Conforme a la Consti-tución, pues, los tribunales son órganos estatales de ca-rácter permanente, dado que se prohíben los especiales y se obliga a que estén previa-mente establecidos (artícu-los 13 y 14), con autonomía de decisión (artículos 13, 14 y 17), previstos en ley, cuya función es resolver —de manera pronta, expedita, completa, imparcial y gra-tuita (artículo 17)— litigios concretos sobre derechos y obligaciones (artículos 14 y 17), siempre a instancia de parte (artículo 17), median-te resoluciones dotadas de autoridad (artículo 17) fun-dadas y motivadas (artículo 16), emanadas de procedi-mientos en los que se cum-plan ciertas formalidades

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(artículo 14).Con lo que hemos descu-

bierto en el articulado cons-titucional, estamos ya en aptitud de enumerar las ca-racterísticas que distinguen a los tribunales de otros órganos estatales o, mejor aún, de apreciar qué carac-terísticas ha de tener un ente público para ser considera-do como un ente que ejerce funciones jurisdiccionales:

a) El órgano en cuestión debe ser de naturaleza pú-blica.

b) Ha de ser de carácter permanente, y no circuns-tancial, efímero o especial.

c) Su existencia, atribu-ciones y organización han de estar previstas en una norma jurídica general, abs-tracta e impersonal, expedi-da por los órganos legislati-vos, federal o locales.

d) Entre sus funciones, la principal ha de ser aplicar el derecho para solucionar disputas jurídicas concretas

(litigios), seguidas siempre a instancia de parte.

e) Debe gozar de auto-nomía plena, a efectos de resolver la disputa con im-parcialidad e independen-cia.

f) La solución de tales conflictos ha de hacerse mediante resoluciones en las que se asignen derechos y obligaciones, dotadas de sentido de autoridad (obli-gatorias y coercibles), con fundamentación y motiva-ción.

g) Tales resoluciones han de emanar de procedi-mientos seguidos en forma de juicio, previstos expre-samente en leyes emitidas por los órganos legislativos.

h) En ese procedimiento deben respetarse ciertas ga-rantías procesales a las que se califica de “formalidades esenciales”.

i) Deben actuar expedi-ta, pronta, imparcial y gra-tuitamente.

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Si un ente público reúne las notas anteriores, se es-tará frente a un tribunal, un juez. Primer comentario en-tonces: los jueces a los que se refieren sentencias como la del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. los Es-tados Unidos Mexicanos son los órganos del Estado quesatisfagan las caracte-rísticas que he enumerado. Grosso modo, de un inven-tario de la Constitución re-sultan ser los siguientes:

a) Tribunales militares (de carácter federal)

b) Tribunales de meno-res (que pueden ser federa-les y locales)

c) Tribunales agrarios (de carácter federal)

d) Tribunales de lo con-tencioso-administrativo (federal y locales de los Es-tados y del Distrito Federal)

e) Tribunales judiciales del fuero común (locales de los Estados y del Distrito Federal, para las materias

civil y penal)f) Tribunales del trabajo

(federales y locales)g) Tribunales electorales

(federal y locales de los Es-tados y del Distrito Federal)

h) Tribunales del Poder Judicial de la Federación (Suprema Corte de Justicia de la Nación, tribunales co-legiados de circuito, tribu-nales unitarios de circuito y juzgados de distrito).

IIEl segundo aspecto que

deseo abordar: en esencia, ¿qué tienen en común estos tribunales tan variopintos? Entre las características que hemos averiguado, una es la distintiva: todos solucionan controversias, litigios, ca-sos. Un caso es un conjunto de circunstancias de hecho respecto del cual interesa saber si una cierta acción que le atañe está prohibida u ordenada, o si es o no po-sible derivar de él un cierto estado de cosas; solucionar

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CONTENIDO JURÍDICO

un caso significa formular un enunciado que establez-ca, con base en un conjun-to de razones, que dentro de un sistema normativo a cierto conjunto de hechos le es aplicable una norma (de mandato o constitutiva), y por tanto una cierta acción está prohibida u ordenada, o un cierto estado de cosas es o no posible.3

Solucionar, entonces, 3 Por un lado, retomo para mis propósi-

tos la definición de Alchourrón, Carlos E. y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídi-cas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp. 52 y 58 a 69: “los casos son circunstancias o situaciones en los cuales interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normati-vo”. Esta definición está circunscrita a una concepción del orden jurídico compuesto por normas de mandato y nada más que normas de mandato. Sin embargo, ha de reconocerse, al menos, la existencia de una catego-ría adicional: las normas constituti-vas. Sobre esta base, tener un caso (y pretender resolverlo) implica que la solución ha de sustentarse en una norma de mandato o en una norma constitutiva (véase Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, Madrid, Ariel, 2006, capí-tulos I y II). Por otro lado, también hago uso de una definición de Aarnio, Aulius, “La respuesta correcta única y el principio de la mayoría”, en De-recho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre filosofía del derecho, México, Fontamara, 1995, p. 47: “Resolver un problema jurídico (P) significa que la norma jurídica (N) se aplica al caso (C) constituido por los hechos (H). Si es necesaria una solución, ésta tiene que justificarse por medio de razones (R)”.

tiene que ver con la formu-lación de un argumento.Es, me parece, precisamente en esta parte del trabajo judi-cial donde se actualizan con toda su fuerza los deberes de apreciar la convenciona-lidad o inconvencionalidad, cuando sea pertinente.

En relación con las pre-misas de ese argumento, el juez ha de cuestionarse si la normativa se adecua alos cánones constitucio-nal y convencional, esto es, si la norma que sirve de base para dar solución al caso no contraviene normas constitucionales o convencionales.¿Cómo dis-tinguir si la premisa nor-mativa es constitucional o convencional o, por el con-trario, inconstitucional o in-convencional? Hay quienes se apresuran a decir que una ley es inconstitucional o in-convencional cuando con-traviene a la Constitución o una Convención y con eso piensan haber zanjado la

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cuestión. La respuesta no convence: implica una re-gresión ad infinitum: como si a la pregunta de qué es el sol se contestara que es una estrella que brilla de día, sin percatarse de que lo que de-fine al día es precisamente la presencia o ausencia del sol.

Permítanme sugerir esta idea, y ya dictaminarán us-tedes, cuando la examinen con holgura de tiempo, si posee alguna virtud: la in-constitucionalidad o la in-convencionalidad de las leyes es la situación en que se halla una norma vigen-te en un lugar y momento determinados contenida —explícita o implícitamen-te— en uno o más artículos de cualquier ordenamiento formal y materialmente te-nido como ley en relación con cualesquier otra norma vigente para el mismo lu-gar y momento contenida —explícita o implícitamen-te— en uno o más artículos

de la Constitución o de una convención—, y una situa-ción tal en la que, supera-dos posibles problemas de interpretación y ciertos ya del significado de cada una, la primera resulta incompa-tible con la segunda, en el sentido de que para el ope-rador jurídico, satisfacer el contenido de aquélla impli-ca no satisfacer el de ésta. Una norma es inconvencio-nal si al satisfacer su conte-nido se deja de satisfacer el contenido de la norma in-ternacional.4

A mi modo de ver, con esta definición se logra ex-plicar adecuadamente co-sas como la sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Rosendo Radilla vs. los Estados Unidos Mexi-

4 Mutatis mutandis, Bonilla López, Mi-guel, “Constitución, ley y antinomia”, en Pampiño Baliño, Juan Pablo y Ma-nuel Alexandro Munive Páez, coordi-nadores, Obra jurídica enciclopédica en homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su primer centenario, tomo “Ciencia política y constitucio-nal”, México, Porrúa-ELD, 2012, p. 214.

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CONTENIDO JURÍDICO

canos al examinar el artícu-lo 215-A del Código Penal Federal a la luz del artículo 2 de la Convención Intera-mericana sobre la Desapa-rición Forzada de Personas. Estos preceptos disponen lo siguiente:

Artículo 2. Para los efec-tos de la presente Conven-ción, se considera desapa-rición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de infor-mación o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la per-sona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Artículo 215-A. Come-te el delito de desaparición

forzada de personas, el ser-vidor público que, indepen-dientemente de que haya participado en la detención legal o ilegal de una o va-rias personas, propicie o mantenga dolosamente su ocultamiento bajo cualquier forma de detención.

Al contrastar estas dispo-siciones, la Corte Interame-ricana concluyó que la na-cional no se amoldaba a la internacional:

320. Al respecto, en pri-mer lugar, el Tribunal ob-serva que dicha disposición restringe la autoría del de-lito de desaparición forzada de personas a “servidores públicos”. En tal sentido, en cuanto al sujeto activo del delito, esta Corte ha es-tablecido que, en términos del artículo II de la CIDFP, la disposición que describe el tipo penal debe asegurar la sanción de todos los “au-tores, cómplices y encubri-dores del delito de desapa-rición forzada de personas”,

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA ESTRATEGIA DE LA ILUSIÓN

sean agentes del Estado o “personas o grupos de per-sonas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”.

321. La Corte ha reitera-do que es un principio bá-sico del derecho de la res-ponsabilidad internacional del Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es internacio-nalmente responsable por cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacional-mente consagrados. Visto de esta manera, el tipo penal de desaparición forzada de personas del Código Penal Federal mexicano presenta un obstáculo para asegu-rar la sanción de “todos los autores, cómplices y encu-bridores” provenientes de “cualesquiera de los pode-res u órganos del Estado”. Para satisfacer los elemen-tos mínimos de la correcta

tipificación del delito, el carácter de “agente del Es-tado” debe ser establecido de la forma más amplia po-sible.

322. Asimismo, el Tribu-nal advierte que el artículo 215-A del citado Código Penal Federal no se refie-re a “personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”. Al respecto, éste señaló que la sanción de la actuación de particulares en el delito se desprende del artículo 212, párrafo segundo, del citado Código Penal Fede-ral, según el cual “se im-pondrán las mismas sancio-nes previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente”. No obstante lo anterior, no queda claro para este Tri-bunal si la intervención de “cualquier persona” como

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partícipe en el delito, en el sentido del citado Código, es equivalente a la idea de que el perpetrador del mis-mo, es decir, el sujeto acti-vo, es un particular que ac-túa “con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”. Esta idea reconoce tanto la actuación de parti-culares como perpetradores en el delito, en ciertas cir-cunstancias, como las dis-tintas formas de participa-ción de agentes del Estado en el mismo.

323. Por otra parte, como ya lo ha señalado esta Corte, la desaparición forzada de personas se caracteriza por la negativa de reconocer la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de las perso-nas y por no dejar huellas o evidencias. Dicho elemento debe estar presente en la ti-pificación del delito porque permite distinguir una des-aparición forzada de otros ilícitos con los que usual-

mente se la relaciona, como el plagio o secuestro y el homicidio, con el propósito de que puedan ser aplica-dos los criterios probato-rios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de este delito a todos aquellos im-plicados en el mismo. En el presente caso, la Corte ob-serva que el artículo 215-A del Código Penal Federal no incluye dicho elemento, por lo cual resulta incompleta la tipificación del delito.

[…]334. En la presente Sen-

tencia la Corte estableció que el artículo 215 A del Código Penal Federal, que sanciona el delito de des-aparición forzada de per-sonas, no se adecua ple-na y efectivamente a la normativa internacional vigente sobre la materia (supra párr. 324). Por tal motivo, el Estado debe

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adoptar todas las medidas que sean necesarias para compatibilizar dicha tipificación penal con los estándares internacionales, con especial atención a lo dispuesto en el artículo II de la CIDFP, de conformidad con los criterios ya establecidos en los párrafos 320 a 324 del presente Fallo. Esta obligación vincula a todos los poderes y órganos estatales en su conjunto. En tal sentido, el Estado no debe limitarse a “impulsar” el proyecto de ley correspondiente, sino asegurar su pronta sanción y entrada en vigor, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico interno para ello.

Como se advierte, el ar-tículo 215-A del Código Penal Federal carece de elementos que sí están pre-vistos en el artículo 2 de la Convención Interame-ricana sobre la Desapari-

ción Forzada de Personas, pues mientras éste atribuye el delito a agentes del Es-tado y “personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Esta-do”, aquél circunscribe la categoría de sujeto activo del delito a los “servido-res públicos”, y aunque en el artículo 212 se agrega a “cualquier persona”, esto no clarifica si esta hipóte-sis es “equivalente a la idea de que el perpetrador” ac-túa “con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”. Por otro lado, la norma nacional no está construida con base en “la negativa de reconocer la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de las perso-nas y por no dejar huellas o evidencias”, un elemen-to que sí está contemplado en la norma internacional y que, de acuerdo con la Cor-te Interamericana, “permite

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distinguir una desaparición forzada de otros ilícitos”. Así, resulta que si el artícu-lo 215-A del Código Penal Federales inconvencional, lo es porque de satisfacer su contenido se dejaría de satisfacer el contenido del artículo 2 de la Conven-ción Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas.

III Viene ahora mi tercer

comentario: escribí párrafos atrás que la solución de un caso significa al final enun-ciar si una conducta está ordenada o prohibida o si un cierto estado de cosas es posible o no. En esta parte del trabajo judicial también es palmario que cabe hacer un juicio de valor sobre si la solución, en sí misma con-siderada, es compatible con normas de rango máximo de las que derivan derechos humanos.

Permítanme, entonces,

otra sugerencia: derechos humanos son los estados de cosas que derivan de las normas constituciona-les o convencionales apli-cables dentro del territorio nacional, creadas para la protección de intereses es-pecialmente relevantes de los individuos o de las co-lectividades que éstos con-forman (relevantes por su conexión con valores tales como dignidad individual, libertad personal, igualdad interpersonal, solidaridad social, ciudadanía política y justa administración de justicia de acuerdo al Dere-cho).

Dentro de estos esta-dos de cosas que devie-nen de tales entramados normativos,los seres huma-nos somos capaces de pro-ducir acciones (disfrutar, crear cambios instituciona-les, exigir prestaciones de-bidas, impugnar los actos que interfieren con el dis-frute) o de vernos favoreci-

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dos por las de otros (como la protección debida a car-go de terceros) —acciones conceptualmente unidas a aquellos intereses—; cons-tituyen límites tales para el Estado que los actos que éste cometa trastocándolos (al imponernos cargas, bien sea obstaculizando o impi-diendo que produzcamos-dichas acciones o que nos veamos favorecidos por las de otros) se reputan inváli-dos y dan lugar a la restitu-ción de su goce.

La solución que ofrecen los tribunales a los casos que son sometidos a su co-nocimiento, entonces, ha de ser compatible con los derechos humanos. Si la solución dada a un caso por parte de un juez local im-pone una carga (y siempre lo hace, porque es propio de las resoluciones judicia-les imponeruna conducta o la sujeción a un estado de cosas), esta carga debe ser conforme a derecho y no ha

de impedir ni obstaculizar que esos estados de cosas benéficos se realicen en las partes.

Robert Alexy5sostiene que lo primero ocurre cuan-do el Estado crea circunstan-cias que hacen fácticamente imposible al derecho-ha-biente realizar la acciónque constituye la esencia del derecho (o, agrego, ser re-cipendario de la acción de otro); lo segundo, cuando el Estado crea circunstancias que dificultan al derecho-habiente realizar o recibir dicha acción, incluso al gra-do de impedírselo jurídica-mente (a mi modo de ver, estas circunstanciaspueden perfectamente ser llama-das “cargas”: carga como la obligación de asumir una determinada conducta im-puesta por una autoridad que actúa, al menos prima facie, amparada por una po-

5 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, pp. 166 a 168.

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testad pública, y que el in-dividuo puede repudiar al considerarla contraria a De-recho, esto es, que lo agra-via).

Quiero ejemplificar lo anterior con un caso con-creto y real. No con una sentencia y ni siquiera con un auto interlocutorio. Haré uso de un acuerdo de trá-mite: el que ordena el ar-chivo del expediente (esto muestra, además, que la sa-tisfacción de los derechos que devienen de los orde-namientos supremos puede darse en todos los produc-tos de la actividad judicial).

En la clase de juzgado a la que estoy adscrito (uno especializado en cateos, arraigos e intervención de comunicaciones), cuando se libra una orden de alla-namiento y ha sido ya eje-cutada por el Ministerio Público, lo que se espera es que éste remita el acta con todas las formalidades, el material fotográfico del que

se desprenda el desarrollo de la diligencia y las certi-ficaciones correspondien-tes. Con esta información, el Juzgado no tiene ya más actuaciones para desahogar y se ordena el archivo. Cesa su actividad jurisdiccional y lo que sigue es del ámbito netamente administrativo. El cuaderno se deposita en unas bodegas que sirven como archivo dentro del inmueble donde se ubica el órgano. Pasados dos años, el expediente se transfiere a un diverso archivo de con-centración general para to-dos los tribunales y juzga-dos federales, en donde el cuaderno ya no está sujeto a la guarda y custodia del ór-gano que lo remite. Lo mis-mo ocurre con las interven-ciones de comunicaciones que concluyen.En la gene-ralidad de los casos esto no significa ningún problema y no hay reparo que hacer: ¿qué puede haber más mo-nótono, rutinario y simple

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que mandar al archivo un expediente?

Al poco tiempo de haber tomado posesión del Juzga-do a mi cargo,sin embargo, se presentaron varias soli-citudes de cateo y de inter-vención de comunicaciones vinculadas con la creación, almacenamiento y distribu-ción de imágenes y videos de pornografía infantil a través de redes informá-ticas. En estas peticiones, entre el material probatorio exhibido por el Ministerio Público, necesariamente, se encontraban las foto-grafías o videograbaciones interceptadas, en las que, por supuesto, aparecían las víctimas. Una vez desaho-gado el cateo o concluida la intervención, sin más trá-mite pendiente, ¿era condu-cente enviar al archivo los cuadernos, en los que, entre sus fojas, obraban las imá-genes de menores de die-ciocho años sufriendo actos de pornografía? Consideré

que sí, pero sin constancia de las imágenes. Concluí que de remitir los cuader-nos con las fotografías se podía poner en riesgo un derecho fundamental de los menores de edad de fuente internacional, esto es, que podía ser trastocado en su perjuicio uno de esos va-liosos estados de cosas que llamamos “derechos huma-nos”. La solución que adop-té es esta:

Vista la cuenta que ante-cede, se acuerda:

1. Con fundamento en los artículos 19 y 21, párra-fo primero, del Código Fe-deral de Procedimientos Pe-nales, agréguese a los autos para que obre como corres-ponda el oficio de cuenta y anexos que lo acompañan.

2. Téngase a la autori-dad ministerial dando cum-plimiento al requerimiento que se le formuló, por lo que se deja sin efectos el apercibimiento con el que

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se le conminó.3. En relación con las

imágenes de menores de edad que obran agregadas a autos y que conforme a los dictámenes respectivos constituyen pornografía infantil,una vez resuelto el asunto y ejecutada la orden de cateo por la autoridad ministerial, dejan de tener utilidad procesal.

Sobre esta base y en ape-go al deber de atender al in-terés superior del niño (que no significa sino realizar en los casos concretos los de-rechos que para las perso-nas menores de dieciochos años prevén la Convención de los Derechos del Niño y los ordenamientos del dere-cho interno de cada Estado o del Derecho Internacional aplicable en dicho Estado), con fundamento en los artí-culos 1°, párrafos primero, segundo y tercero; 4°, pá-rrafo octavo, de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos; 2.1, 3.1

y 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 8.1 inciso e), y 8.3 del Protoco-lo Facultativo de la Con-vención Sobre los Derechos del Niño, relativo a la Ven-ta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía (instrumentos internacio-nales de aplicación plena y obligatoria para todas las autoridades del país), de los que se desprende el deber jurídico para cualquier ór-gano del Estado de proteger la intimidad o identidad de los niños víctimas de por-nografía infantil y de tomar medidas que tiendan a evi-tar la divulgación de infor-mación que pudiera llevar a su identificación, a efec-to de no vulnerar derechos fundamentales, se ordena que, previo al envío del cua-derno al archivo, se desglo-sen las fojas donde obran las imágenes mencionadas y que se destruyan ante la presencia del Secretario del

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Juzgado, previa foja de sus-titución y certificación que se deje en autos.

Los preceptos referidos disponen:

Artículo 1°, párrafos pri-mero, segundo y tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos.

Artículo 1o. En los Es-tados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Consti-tución y en los tratados in-ternacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restrin-girse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las con-diciones que esta Constitu-ción establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformi-dad con esta Constitución y con los tratados internacio-

nales de la materia favore-ciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus com-petencias, tienen la obliga-ción de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de con-formidad con los principios de universalidad, interde-pendencia, indivisibilidad y progresividad. En conse-cuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, san-cionar y reparar las viola-ciones a los derechos hu-manos, en los términos que establezca la ley.

Artículo 4°, párrafo oc-tavo, de la Constitución Po-lítica de los Estados Unidos Mexicanos.

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés su-perior de la niñez, garan-tizando de manera plena

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sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus ne-cesidades de alimentación, salud, educación y sano es-parcimiento para su desa-rrollo integral. Este princi-pio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la ni-ñez.

Artículo 2.1, de la Con-vención sobre los Derechos del Niño.

Los Estados Partes res-petarán los derechos enun-ciados en la presente Con-vención y asegurarán su aplicación a cada niño su-jeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, indepen-dientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica , los impedimentos físicos, el nacimiento, étnico o social la posición económica, los

impedimentos físicos, el na-cimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus represen-tantes legales.

Artículo 3.1 de la Con-vención sobre los Derechos del Niño.

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institucio-nes públicas o privadas de bienestar social, los tribu-nales, las autoridades ad-ministrativas o los órganos legislativos, una conside-ración primordial a que se atenderá será el interés su-perior del niño.

Artículo 41 de la Con-vención sobre los Derechos del Niño.

Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los dere-chos del niño y que puedan estar recogidas en:

a) El derecho de un Es-

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tado Parte; ob) El derecho internacio-

nal vigente con respecto a dicho Estado.

Artículo 8.1, inciso e), del Protocolo Facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño, relati-vo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.

Los Estados Partes adoptarán medidas ade-cuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intere-ses de los niños y víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo y en particular deberán:

e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños y víctimas y adop-tar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de esas víctimas.

Artículo 8.3 del Proto-colo Facultativo de la Con-vención Sobre los Derechos del Niño, relativo a la Ven-ta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornogra-fía.

Los Estados Partes ga-rantizan que en el trata-miento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo, la con-sideración primordial a que se atienda sea el interés su-perior del niño.

Es claro que proceder conforme al dictado de es-tas normas de orden supe-rior, no implica contrariar el contenido de los artículos 18, primer párrafo, y 19 del Código Federal de Procedi-mientos Penales, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 18. Inmediata-mente después de que se hayan asentado las actua-ciones del día o agregado

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los documentos recibidos, el secretario foliará y rubri-cará las hojas respectivas y pondrá el sello del tribunal en el fondo del cuaderno de manera que abrace las dos caras.

Artículo 19. Las actua-ciones se asentarán en los expedientes en forma conti-nua, sin dejar hojas ni es-pacios en blanco; y cuando haya que agregar documen-tos, se hará constar cuáles son las fojas que les corres-ponden.

La ratio legis que ani-ma a estas dos disposicio-nes es la de evitar que los expedientes sean alterados, sustrayendo o adicionando actuaciones que no hayan sido previamente puestas a disposición del juez para su acuerdo, y conservar en for-ma indubitable el desarrollo del procedimiento a través de los documentos sobre los que se desenvuelve.

Estas finalidades, empe-

ro, han sido colmadas en el asunto a examen desde su inicio y hasta su culmi-nación, y habida cuenta de que ya no subsiste la ne-cesidad de tener a la vista dentro del procedimiento las imágenes mencionadas, al haberse agotado en defi-nitiva su objeto en esta ins-tancia, conservarlas en un expediente que será remiti-do al archivo, podría poner en riesgo los derechos a los menores que derivan de las normas transcritas.

Así, en atención a que en esta instancia se ha agotado la utilidad procesal de las imágenes referidas, al de-ber de dejar constancia de las actuaciones ordenadas por la autoridad judicial, y al mismo tiempo procurar el interés superior del niño, procede desglosar las fojas donde obran tales imágenes y que se destruyan ante la presencia del Secretario del Juzgado, previa foja de sus-titución y certificación que

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se deje en autos.4. Hecho que sea lo ante-

rior, háganse las anotacio-nes en el Libro de Gobierno correspondiente y remítase el expediente al archivo de-finitivo como asunto con-cluido.

Así decidí. Atendí a pre-ceptos de fuente internacio-nal (cierto, no de la Con-vención Americana, pero esto es irrelevante para los efectos del ejemplo). Di so-lución a un caso: ofrecí un enunciado que estimo com-patible con esos estados benéficos a los que se llama derechos fundamentales. Al hacerlo, no me sentí (ni me siento) juez interameri-cano ni cosa por el estilo. Me siento juez local.

IVY sobre esto versa mi co-

mentario final, y aquí sí que creo que puede haber un desacuerdo con el ponen-te… pero para eso son los actos académicos de este

talante y para eso están re-cintos como el Instituto de la Judicatura Federal: para discutir las ideas.

Entiendo que decir que los jueces locales somos jueces interamericanos es un recurso retórico muy válido. Se trata de hacer énfasis en la necesidad de considerar un conjunto nor-mativo al que la mayoría no estábamos acostumbrados y que tal vez ni conocíamos. Pero es eso, un recurso re-tórico y nada más, porque no ha ocurrido en nosotros, los jueces nacionales, tras-mutación, hipóstasis ni me-tamorfosis alguna. Segui-mos siendo jueces “locales” y la Convención America-na de Derechos Humanos y demás instrumentos in-ternacionales son parte de nuestro acervo, como lo es también el derecho interno: aquél no es el que hemos de siempre utilizar en el día a día; pero el segundo sí.

La verdad de las cosas es

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que la necesidad de estable-cer si al dar solución a un caso la premisa normativa de nuestro argumento se adecua o no al tenor de las normas convencionales o si la solución misma que da-mos es o no compatible con derechos de rango máximo no es algo que tiene que hacerse todos los días. La verdad es que las leyes que nos toca aplicar más bien se amoldan a la regularidad constitucional y convencio-nal, y es excepcional que esto no sea así (¿no por eso existe una amplia doctrina sobre la presunción de constitucionalidad de la ley?).6 Es también excep-cional que a los jueces loca-les se nos ocurran solucio-nes contrarias a derechos fundamentales al dictar sentencias, emitir acuerdos, desahogar diligencias… Pasa, sí, pero no a menudo.

6 Verbigracia, Ferreres Comella, Víc-tor, Justicia constitucional y democra-cia, Madrid, Centro de Estudios Polí-ticos y Constitucionales, 1997, pp. 36 y ss.

La estrategia de la ilu-sión es el título de un libro de Umberto Eco en el que explora el lenguaje que uti-lizamos para hablar “de las cosas, a menudo para silen-ciarlas y a menudo para con-vencernos de que son cosas, cuando son, por el contra-rio, ideologías, fantasmas, ilusiones o decepciones”.7 No creo, por supuesto, que los instrumentos internacio-nales de derechos humanos sean ideologías, fantasmas, ilusiones ni decepciones; pero no es apetecible la estrategia de sostener que siempre hemos de compor-tarnos, los jueces locales, como jueces interamerica-nos. Hagámoslo sólo cuan-do sea pertinente.

Porque podría pasarnos como en la fábula de Fedro: al beber en un estanque, un ciervo vio su reflejo en el agua y se embelesó con la imagen de sus grandes 7 Eco, Umberto, La estrategia de la

ilusión, Barcelona, Lumen, 1998, 288 págs.

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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA ESTRATEGIA DE LA ILUSIÓN

cuernos al tiempo que los comparaba con sus patas tan delgadas. Alabó su cor-namenta y se avergonzó de sus extremidades. En ese momento, oyó los gritos del cazador y los ladridos de sus perros. Huyó. Corrió veloz rumbo al bosque con esas sus patas delgadas, pero en cuanto entró su cornamen-ta se atoró con las ramas de los árboles. La dimensión de sus cuernos lo retuvo para el cazador. Entonces, sabiéndose ya presa muer-ta, dijo: “Critiqué lo que me era útil y alabé lo que me ha defraudado”.8

8 Fedro: fábulas, Aviano: fábulas, Fá-bulas de Rómulo (edición de Cascón Dorado, Antonio), Madrid, Gredos, 1995, pp. 91 y 358.

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mtro. julio césar Medina Rodríguez

CONTENIDO JURÍDICO

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Trayectoria Académica

• Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Estudios Superiores Aragón.• Maestro en Derecho Constitu-cional por la Universidad Nacio-nal Autónoma de México, Facul-tad de Estudios Superiores Ara-gón.

Actividades Académicas

• Profesor en el Instituto de Cien-cias Jurídicas de Estudios Supe-riores, actualmente Universidad Tepantlato. • Ha participado en calidad de conferencista, entrevistado, ex-positor y participante en diversos eventos académicos sobre temas de Derecho Constitucional, De-rechos Humanos, Juicio de Am-paro y Filosofía del Derecho.

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INTRODUCCIÓN ANALÍTICA A LA FILOSOFÍA DEL JUICIO DE AMPARO

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Obras Publicadas

• Autor del libro “Derecho Cons-titucional Mexicano”, Editorial Pacj, México, 2012, pp. 416. (ISBN 607758354-5), Prologo: Julio César Contreras Castella-nos.• Ha publicado diversos artículos para revistas especializadas en te-mas de derecho.

Actividades Profesionales

• Actualmente se desempeña como abogado postulante en el Despacho jurídico “Medina y Asociados”.

Distinciones

• Mención Honorífica: en la ob-tención del grado de Maestro en Derecho con la tesis “El principio fundamental de improcedencia del juicio de amparo contra actos de particulares”.

• Mención Honorífica: en la ob-tención del grado de Licenciado en Derecho en las materias Dere-cho Constitucional, Garantías In-dividuales y Sociales, y el Juicio de Amparo, con el tema “la de-fensa subsidiaria como impera-tivo constitucional en contra de normas jurídicas inconstituciona-les”. • Cuenta con múltiples reconoci-mientos, diplomas y distinciones docentes y de excelencia acadé-mica otorgados por la Universi-dad Nacional Autónoma de Mé-xico y por diversas instituciones académicas públicas y privadas. • Cuenta con múltiples constan-cias de cursos y eventos de actua-lización jurídica, así como con innumerables reconocimientos por los cursos que ha impartido en diversas instituciones acadé-micas públicas y privadas.

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Julio César Medina

CONTENIDO JURÍDICO

1. Introducción La relación que en nues-

tro tiempo presentan los de-rechos fundamentales con la civilización suele con-cebirse de manera análo-ga a una interconexión de conceptos: «Donde existen los derechos fundamenta-les existe civilización y a la inversa». Desde luego, que esta relación conceptual no ha sido instantánea, ni pro-blemática, por el contrario, es producto de un largo proceso de reflexión social. Ello se corresponde con la lógica de todo proceso civi-lizatorio, pues se trata -se-gún lo ha hecho notar Elías-

Introducción analítica a la filosofía del Juicio de Amparo

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Juicio de amparo y garantismo. 3. Amparo-juicio / Amparo-función. 4. Sistema jurídico/juicio de amparo. 5. Sistema jurídico / función de amparo. 6. El reduccionismo garantista al juicio de amparo. 7. Corolario. 8. Bibliografía.

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INTRODUCCIÓN ANALÍTICA A LA FILOSOFÍA DEL JUICIO DE AMPARO

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de un conjunto de altera-ciones en la conducta, los sentimientos y los afectos de las personas.1 Los dere-chos fundamentales, son re-sultado de esta clase de pro-ceso, en tanto se ha puesto en marcha por medio de la dinámica propia de una red de relaciones, por medio de cambios específicos en la forma en que los hombres están acostumbrados a vi-vir.2

Y es que, actualmente, nadie niega el valor que tie-nen los derechos fundamen-tales y del papel central que desempeñan en los modelos constitucionales de Estado de derecho.3 Una Constitu-1 Cfr. Korte, Hermann, “Nobert Elias y el

configuracionismo. El análisis del proceso de civilización”, en Garza Toledo, Enrique de la y Leyva Gustavo (ed.), Tratado de metodología de las ciencias sociales. Perspectivas actuales, trad. de Luis Felipe Segura, Fondo de Cultura Económica-Universidad Autónoma Metropolitana, México, 2012, p. 351.

2 Cfr. Elias, Norbert, El proceso de la civilización, investigaciones sociogenéticas y psicogenéticas, 3a. ed., trad. de Ramón García Cotarelo, Fondo de Cultura Ecónomica, México, 2012, p. 538.

3 El neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constitucionalista, ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal---que era por el contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX---, mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Comanducci, Paolo, “Formas de

ción sin derechos desperta-ría la incredulidad del mun-do, pues daría cuenta de un ordenamiento extraño a las sociedades civilizadas. Pero si dicha formulación jurídi-ca está fuera de dudas, es por demás decepcionante la realidad que presentan los derechos fundamentales en el ámbito de su aplicación. Ya lo decía Bobbio, hoy el problema de fondo relativo a los derechos del hombre no es tanto el de justificar-los, como el de protegerlos. Es un problema no filosófi-co, sino político.4

Si bien, tampoco es con-veniente dejar de lado el problema de la fundamen-tación, la posición de tu-tela de los derechos fun-damentales es del todo de-mandante y principal, pues cada vez que se extienden los catálogos de derechos

(neo)constitucionalismo. Un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed., trad. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2009, p.85.

4 Bobbio, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, 2a. reimpresión, trad. de Jorge Binaghi, Gedisa, Barcelona, 2008, p. 128.

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Julio César Medina

CONTENIDO JURÍDICO

en las sociedades como la nuestra, suelen incremen-tarse simétricamente sus violaciones. Derecho y rea-lidad suelen tornarse en dos caras contrastantes, cuan-do los derechos no se en-cuentran acompañados de garantías. En particular, si nuestra civilización habrá de respaldarse en la tutela de los derechos, tampoco le es permitido encasillar-se en la concebida “falacia garantista”. Por ello, -ad-vierte Ferrajoli- no cabe duda que una aproximación realista al derecho y al con-creto funcionamiento de las instituciones jurídicas, es absolutamente indispensa-ble y previo si no se quiere caer en la opuesta y no me-nos difusa falacia, idealis-ta y normativista, de quien confunde el derecho con la realidad, las normas con los hechos, los manuales de derecho con la descripción del efectivo funcionamien-

to del derecho mismo.5 En consonancia con este

pensamiento, la percepción que arroja el modelo teórico llamado «garantismo» sue-le proyectar la posibilidad constructiva de una varia-ción constante de garantías que hagan viable el propó-sito de salvaguarda de los derechos fundamentales. Si tal es la idea de dicho plan-teamiento, conviene exami-narlo de conformidad con el desempeño jurisdiccio-nal que presenta una de las principales instancias tute-ladoras de los derechos en nuestro país, es decir, el jui-cio de amparo.

Situada así la percepción primigenia en que descansa el tema del presente estudio y con la incursión teórica a la que habrá de enlazarse analíticamente el amparo, podremos reconocer cual es su filosofía. La posición

5 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, la ley del más débil, 5a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Trotta, Madrid, pp. 17 y 18.

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reflexiva que asumimos en las líneas siguientes tratará entonces de examinar com-prensivamente, la interac-ción que el juicio de ampa-ro tiene en el marco del ga-rantismo, sirviendo ello de base para conocer y ubicar su posición en los ordena-mientos jurídicos como el nuestro.

Es por tales motivos que en el presente estudio procederemos, en primer término, ha dilucidar una aproximación conceptual del garantismo y del ampa-ro. Al identificar y diferen-ciar ambos términos, nos servirá para ilustrar la inte-racción que el amparo pro-yecta al interior del sistema jurídico. Para finalmente, redeterminar la dirección que éste adopta bajo la ruta trazada por el garantismo.

2. Juicio de Ampa-ro y Garantismo

La concepción neolo-

gista del «garantismo» en su versión más acabada, es utilizada para referirle a las técnicas de tutela de los derechos fundamentales.6 Ferrajoli, por ello, suele hablar de diversos tipos de garantismo, según el tipo de derecho para cuya pro-tección se predispongan o prevean garantías como técnicas idóneas para ase-gurar su efectiva tutela o satisfacción. De esta forma y de modo general, suele designarse como «garantis-mo» al conjunto de límites y vínculos impuestos a to-dos los poderes -públicos y privados, políticos (o de mayoría) y económicos (o de mercado), en el plano es-tatal y en el internacional- mediante los que se tutelan, a través de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los

6 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, 2a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al, Trotta, Madrid, 2010, p. 61.

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poderes públicos, como las esferas públicas frente a los poderes privados.7

Siendo esto el «garantis-mo», entonces su tarea es la de construir las garantías necesarias para la tutela de los derechos fundamenta-les.8 De esta manera, suele decirse que un Estado será más o menos garantista se-gún el número de garan-tías que prevenga para la protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, al ser el juicio de amparo un instrumento jurisdiccio-nal de tutela de los derechos fundamentales, no resulta difícil entender que bajo la concepción garantista es una garantía. Lo es, porque a primera vista pertenece a

7 Ibidem, p. 62. 8 Ferrajoli explica al respecto, que el constitucionalismo

no sólo es una conquista y legado del pasado sino tal vez el legado más importante de nuestro siglo. Es también, y creo que ante todo, un programa para el futuro, en un doble sentido. En primer lugar, en el sentido de que los derechos fundamentales incorporados por las constituciones deben ser garantizados y satisfechos concretamente: el garantismo, bajo este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, dirigida a establecer las técnicas de garantías idóneas y a asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Ibidem, p. 35

lo que Ferrajoli llama ga-rantías secundarias, proce-sales o jurisdiccionales de los derechos fundamenta-les. Pues en la aclaración misma sobre el significado que las garantías presentan, Ferrajoli elabora una cla-sificación en dos niveles, llamando «garantías prima-rias» a la suma de prohibi-ciones (garantías negativas) y obligaciones (garantías positivas) designadas para las expectativas estableci-das normativamente. En consonancia con la idea anterior, califica en grado de «garantías secundarias» a las garantías de justiabi-lidad, que intervienen en caso de vulneración de las expectativas normativas y de sus garantías primarias.9

Pero en tanto garantía jurisdiccional, la expresión «amparo» suele tener un uso diversificado en el lé-xico profesional, el cual se 9 Cfr. Ferrajoli, Luigi et al, La teoría del derecho en

el paradigma constitucional, Cajica, México, 2009, p.78.

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presenta en su desarrollo pragmático. Pues igualmen-te «amparo» es el juicio que se adjetiva con esta voz, como la función misma que dicho proceso desempeña como resultado final y favo-rable cuando se tutelan los intereses del quejoso. Y es que, a través del «juicio de amparo» se concede o nie-ga el «amparo» (función) a los gobernados frente a los actos de autoridad impug-nados por ellos. Esquemá-ticamente, es discordante la situación jurídica donde «“A” promovió juicio de amparo y le fue negado el amparo» a aquella en que «“A” promovió el juicio de amparo y se le conce-dió el amparo». Uno y otro enunciado hacen dos usos de la expresión «amparo» para adaptarla en contex-tos y sentidos diferentes. La primera donde a “A” es promotor del amparo alude a un juicio, la segunda, en donde a “A” se le concede o

niega el amparo alude a una función. «Amparo-juicio» y «amparo-función» son pues, los dos sentidos que suele compartir la palabra «amparo» en nuestro léxico jurídico.

Aunque muchas veces suele pasar desapercibida esta distinción, su clarifica-ción es más que necesaria en todo análisis del juicio de amparo, ya que de ello dependerá evitar desvíos en su comprensión dejando atrás la desconcertante con-cepción doctrinal que suele identificar amparo-juicio y amparo-función como equi-valentes.

3. Amparo-Juicio/Am-paro-Función

«Amparo-juicio» deno-ta al proceso jurisdiccional de naturaleza constitucio-nal que tutela los derechos fundamentales en beneficio de los gobernados frente a la autoridad. La percepción habitual tiende a concebirlo

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como un medio de control de constitucionalidad a ra-zón de que con su praxis, se contrastan los actos de au-toridad a la luz de su apego o desapego a la Constitu-ción en lo concerniente a la observancia de los derechos fundamentales. La formula es simple: si existe apego a la Constitución, el acto de autoridad es constitucional, si sucede lo contrario, en-tonces es inconstitucional, por lo que, es hasta el mo-mento del dictado de la sen-tencia en donde se dilucida si opera o no, la función de amparo.

Si opera la función se «ampara al quejoso», si no opera «no se ampara al que-joso». Tanto amparo-juicio como amparo-función se enlazan de una manera in-evitable e inmanente, por-que esta última comprende el efecto favorable y culmi-nante del juicio de amparo.

4. Sistema Jurídico/Juicio de Amparo

Saber cómo opera el jui-cio de amparo, radica en ubicarlo en el contexto en el que se desenvuelve, cono-ciendo sus principios, fun-damentos y régimen jurídi-co al que se encuentra suje-to. Ello quiere decir, que el juicio de amparo constituye un subsistema jurisdiccio-nal dentro del sistema jurí-dico. Usando la percepción metodológica propuesta por Niklas Luhmann tan sólo en lo referente a la distinción entre sistema/entorno,10 po-dríamos constituir una dis-tinción (de dicha índole) desde dentro del sistema jurídico, diferenciando en-tre el subsistema jurisdic-cional «juicio de amparo» con relación a su entorno jurisdiccional (ordinario y constitucional). El subsiste-ma juicio de amparo tendrá 10 Luhmann explica en torno al sistema como

diferencia, que el punto de partida de una teoría de sistemas para la sociología debe arrancar de una disposición teórica sustentada en la diferencia. Entonces, todos los avances recientes de teoría en el campo de lo sistémico aparecerán como variaciones sobre el tema sistema y entorno. Véase Luhmann, Niklas, Introducción a la teoría de los sistemas, 3a. reimpresión, Universidad Iberoamericana, México, 2009, pp. 77 ss.

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entonces como entorno a los diversos subsistemas ju-risdiccionales ordinarios y constitucionales que como aquel, desempeñan una fun-ción de garantía secundaria o procesal.

Sin incurrir -según lo advertimos antes- en la profundad teórica de Lu-hmann podemos aceptar que el subsistema juicio de amparo interacciona con el entorno, distinguiéndose de las demás instancias pro-cesales a razón de que sus esquemas jurisdiccionales son coyunturalmente diver-sos. Esto equivale a no con-fundir al juicio de amparo con el entorno jurisdiccio-nal que se compone por la restante suma de procesos jurisdiccionales ordinarios y constitucionales.

Ahora bien, el entorno ju-risdiccional, lo mismo que el juicio de amparo, des-empeñan según su régimen jurídico ciertas funciones específicas. Pero si retoma-

mos el esquema garantista y lo ponemos metodológica y teóricamente como el eje director del sistema jurídi-co en su totalidad, saltará a la vista que tanto juicio de amparo como el entorno ju-risdiccional desempeñarán una función común de tutela de derechos fundamentales, sólo que en latitudes jurídi-cas (o subsistémicas) diver-sas, pues mientras el juicio de amparo lo hará constitu-cionalmente frente a actos de autoridad, el entorno ju-risdiccional se ocupará de las relaciones jurídicas que queden fuera de la orbita de protección de dicho pro-ceso jurisdiccional. Así, el entorno se encargará de tu-telar jurisdiccionalmente a los derechos fundamentales de los particulares frente a otros particulares o frente a autoridades en condiciones de legalidad o de constitu-cionalidad según se actuali-ce su procedencia.

Lo dicho se explica, si

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se asume que el garantismo elucida un efecto de enlace total del sistema jurídico (donde se incluye a la ju-risdicción) a la protección de los derechos fundamen-tales. Suele decirse con base en esta justificación que el Estado constitucio-nal de derecho se convierte en Estado jurisdiccional, 11 porque son los Juzgadores en principio, los obligados a tutelar los derechos fun-damentales, sin que tenga relevancia el hecho que se trate de jurisdicción cons-titucional u ordinaria.12

11 Frente al imperio de la ley, surge ahora el imperio de la justicia como una forma de compaginar ley y praxis jurídica con los principios y valores constitucionales. El poder judicial se convierte en el guardián del derecho en su expresión constitucional. Su función será la realización del Estado constitucional de derecho, también, el control jurídico de las distintas posibilidades de realización del programa constitucional, cometido este, en concreto, que aparece asignado a los poderes políticos del Estado. Peña Freire, Antonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Trotta, Madrid, 1997, pp. 233 y 234.

12 El constitucionalismo requiere, en primer lugar, la existencia de unos instrumentos jurídicos que garanticen la aplicación de la Constitución, y éstos no son otros que los propios del control judicial, bien mediante la aplicación de las normas constitucionales por los tribunales ordinarios o bien, también, mediante la creación de unos tribunales específicos: los tribunales constitucionales. Aragón, Manuel, “La Constitución como paradigma” en Carbonell, Miguel (comp.) Teoría de la constitución, ensayos escogidos, 4a. ed., Porrúa, México, 2011, p. 118.

Pues los derechos tienen un efecto no sólo vertical, sino también horizontal que los vincula no sólo en relacio-nes sociales de supra a sub-ordinación sino también en las de coordinación. 13 En la doctrina alemana, el aspec-to que nos ocupa suele te-matizarse a través de lo que se ha llamado Drittwirkung der Grundrechte.

La opinión mayoritaria suele aceptar que los efec-tos que los derechos (o que algunos de ellos tienen) pueden actualizarse fren-te a terceros, por lo que, su naturaleza no sólo es uni-direccional sino también de índole multidireccional, centrándose el nudo de la controversia en torno al carácter que revisten tales

13 Alexy apunta al respecto, que los derechos fundamentales no sólo despliegan su vigor en la relación del ciudadano con el Estado, sino también en el Derecho civil, donde se trata la relación entre particulares. Esto ha sido criticado por algunos como una «constitucionalización del derecho en su totalidad» (Vergrundrechtlichung des gesamten Rechts); otros en cambio lo han celebrado como la realización plena de los derechos. Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), trad. de Alfonso García Figueroa, Op. Cit., p.34.

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efectos, es decir, si presen-tan una incidencia directa o indirecta en las relaciones entre particulares. Al clari-ficar la naturaleza multidi-reccional de los derechos, se suscita la consecuencia que su acatamiento habrá de explicarse en esferas ju-risdiccionales (garantías se-cundarias) diversificadas y por ello, no sólo limitadas al juicio de amparo. Esto revela y en cierto modo jus-tifica, la labor de control de convencionalidad/consti-tucionaliad con que traba-ja la jurisdicción de índole garantista prevista en los ordenamientos jurídicos sustentados en dicho mode-lo teórico y cuyo diseño se hace consistir en la facultad concedida a todo Juzgador para inaplicar una norma ju-rídica considerada contraria a las disposiciones constitu-cionales e internacionales.

Pero si entonces el sub-sistema juicio de amparo conjuntamente con su en-

torno jurisdiccional desem-peñan una función de tutela, parecería que la función de amparo es mucho más am-plia que el juicio de amparo mismo, pues ella no se cir-cunscribe a dicho proceso sino a toda clase de proceso jurisdiccional, que insertos en el eje que marca el para-digma garantista se institu-yen como técnicas de pro-tección (secundarias) de los derechos fundamentales.

5. Sistema Jurídico/Función de Amparo

Esta función de amparo no sólo inserta en el juicio de amparo, permite que sea apreciada en contextos ju-risdiccionales diversifica-dos, aunque todos apuntan-do en la misma dirección: la tutela de los derechos fun-damentales. Sucedánea del carácter procesal del entor-no jurisdiccional la tutela de los derechos fundamentales no puede solo consistir en

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un sentido restitutorio, sino también represivo, decla-rativo, constitutivo etc. a razón del panorama juris-diccional que ofrezca cada instancia procesal o garan-tía secundaria.

De esta manera, la per-cepción de la función de amparo arraigada en nues-tro ordenamiento desde la consagración del juicio de amparo tendrá que identi-ficarse con la labor de pro-tección que desempeñan las garantías secundarias de los derechos fundamentales. Por tanto, la estructura es-pecífica de estas garantías, se constituye como una téc-nica (proceso) y con una función diversificada de protección (amparo).

6. El reduccionismo ga-rantista al Juicio de Am-paro

Al marcar los contornos entre el subsistema juicio de amparo y el entorno ju-risdiccional (compuesto por

los subsistemas jurisdiccio-nales ordinarios y constitu-cionales restantes), pero al unirlos en el eje garantista que ordena una dirección común de tutela de los de-rechos fundamentales en situaciones jurídicas diver-sificadas (función de am-paro), dan al traste con las opiniones doctrinales que concentran la función del garantismo en el juicio de amparo.

La condena al fracaso de esta postura reduccionista se destapa y queda en evi-dencia, cuando las proyec-ciones del discurso garan-tista se proponen generar un proyecto expansivo de la procedencia del juicio de amparo a cualquier viola-ción de los derechos funda-mentales omitiendo la par-ticipación que el entorno jurisdiccional tiene en este rubro. Esta irreflexiba am-bición por ampliar a toda costa la tutela del amparo, engendra que el Poder Judi-

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cial a través del amparo co-nozca indiscriminadamente de toda violación de dere-chos fundamentales, pero sin que ello garantice su protección efectiva. Ello re-suelve el tan sonado proble-ma de procedencia del juicio de amparo a toda clase de violación de derechos, pero en nada contribuye para la operacionalziación adecua-da de la función de amparo, por lo que, el reduccionis-mo del garantismo al juicio de amparo resulta, de esta manera desmentido.

Esta idea expansionis-ta del juicio de amparo, en realidad altera el desarrollo de las actividades del sis-tema jurídico entorpecién-dolo jurisdiccionalmente y proyectando una paulatina atrofia tanto del subsistema amparo como del entorno jurisdiccional. El ejemplo más característico de este resultado desconcertante, se encuentra en aquellas le-gislaciones que al observar

los defectos de los proce-sos ordinarios en la tutela de derechos fundamentales (lentitud, ausencia de medi-das cautelares, inexistencia de la vía procesal etc.) di-rigen la mirada al juicio de amparo para corregir dichos aspectos. Las soluciones apuntan a un desconcierto que tiene por destino su ne-cesario fracaso. Pues al no poder marcar la diferencia entre el subsistema juicio de amparo con el entorno jurisdiccional, estas legis-laciones tratan que el jui-cio de amparo resuelva los problemas de su entorno, es decir, lo que está fuera de su alcance.14 Así, verbigra-cia, cuando ante la lentitud que presentan las instancias procesales ordinarias para la tutela de los derechos fun-damentales, la mayoría de las legislaciones han abier-

14 El sistema (la comunicación) puede distinguirse con respecto a su entorno. La operación que lleva a cabo el sistema (operación de la comunicación) lleva a efecto una diferencia en la medida en que una operación se enlaza, se traba con otra de su mismo tipo, y va dejando fuera todo lo demás. Luhmann, Niklas, Op. Cit., p. 90

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to la procedencia de amparo a este tipo de controversias, deformando la jurisdicción constitucional por otra de carácter “reemplazatoria” de la jurisdicción ordinaria. Así, el juicio de amparo, re-ducido a la condición de un juicio ordinario (civil, mer-cantil, laboral etc.), comien-za a saturarse de toda clase de controversias nacidas en el entorno jurisdiccional re-produciendo el mismo vicio del que adolecían las vías ordinarias, es decir, se torna lento y errático ante la pre-mura por resolver las con-troversias a las que quedó abierto.

Pero a la situación de atrofia del subsistema juicio de amparo anterior, se ane-xa la previamente existente en el entorno jurisdiccional ordinario, pues los procesos que lo componen (civiles, mercantiles, laborales etc.) conservan el vicio de len-titud por el que se mudó la competencia jurisdiccional.

Ejemplos latinoamericanos como el de Costa Rica15 o el de Bolivia,16 entre otros, de-jan constancia de esta des-avenencia que reclama so-lución. Pero hasta en tanto no se deje de pensar que el problema jurisdiccional de tutela de los derechos fun-damentales es sólo tarea del juicio de amparo, el éxito del eje que marca el garan-tismo será incierto.

La diferenciación sis-tema/entorno que hemos empleado, aplicada a la si-tuación especifica de las garantías secundarias, tiene como fin precisar la ruta a seguir ante las problemáti-cas que presentan los pro-cesos jurisdiccionales, pues sólo así, a través de dicha distinción podremos es-

15 Véase Hernández Valle, Rubén, “La eclosión del recurso de amparo en Costa Rica problemas y posibles soluciones”, en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, (coord.), El juicio de amparo, a 160 años de la primera sentencia, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2011, t. I, pp. 587 y 588.

16 Veáse Rivera Santivañez, José Antonio, “El amparo constitucional en Bolivia”, en Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El derecho de amparo en el mundo, UNAM-Porrúa-Konrad Adenauer Stiftung, México, 2006, p. 103.

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tar en condiciones de ubi-car dichas problemáticas, es decir, si se presentan al interior del sistema o fuera de él, y trabajar en el lugar adecuado en sus respecti-vas soluciones. La ausencia entre la distinción amparo-juicio y amparo-función ha propiciado que la lectura de los principales ordenamien-tos sobre derechos funda-mentales se conduzca a la interpretación reduccionis-ta del garantismo que he-mos mencionado.

Por citar dos ejemplos, cuando el artículo 8o. de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre ordena que «toda persona tiene el derecho a un recur-so efectivo ante los tribuna-les competentes que la am-pare contra actos que violen sus derechos fundamen-tales, reconocidos por la Constitución o por la ley», o cuando el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

estatuye que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cual-quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-tución, la ley o la presen-te convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales», la mayoría de los tratadistas, inmediatamente piensan que de acuerdo con estos artículos cualquier violación que sufran los de-rechos fundamentales debe-ría ser reparada a través del juicio de amparo.

Esta interpretación tiene que ser reorientada y enten-der que, lo que dichos nu-merales dictan, no es que el amparo sea un proceso im-pugnativo universal frente a cualquier violación de de-rechos fundamentales, sino que la expresión «amparar»

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que utilizan, más bien de-signa los efectos o la fun-ción de dicho instrumento procesal, lo que se traduce en «proteger«», «tutelar» o «salvaguardar» los dere-chos fundamentales.

Al asumir esta reorienta-ción hermenéutica, nos da pauta para reconocer que, lo que dichos artículos dis-ponen, es que en el ordena-miento jurídico de cada Es-tado deben existir los recur-sos o medios necesarios con los que se «amparen», «pro-tejan» o «salvaguarden» los derechos fundamentales reconocidos por toda clase de normas jurídicas (fun-damentales o secundarias). Esto implica entonces, que tales derechos deben pro-tegerse de cualquier forma posible y no sólo a través del control de constitucio-nalidad de amparo.

Pero si nos atenemos más aún, a una concepción realista sobre la problemá-tica que presenta la tutela

de los derechos fundamen-tales, sería desconcertante además, cegarnos a la idea de que con el estableci-miento y funcionamiento de las garantías secundarias es más que suficiente para dar solución a dicha proble-mática. Ya lo han advertido algunos de nuestros acadé-micos: «Este error hace que simplifiquemos nuestra per-cepción sobre las causas de la desprotección o violación de los derechos y que pon-gamos en manos de jueces o tribunales un pretendido remedio que a lo mejor no está a su alcance o que ju-gará un rol meramente sim-bólico debido a sus propias limitaciones».17 Tanto más aguda es la visión de Bob-bio pero no por ello menos atinada sobre este aspecto:

No se puede plantear el problema de los derechos del hombre haciendo abs-

17 Cruz Parcero, Juan Antonio, “Cinco puntos para una teoría analítica de los derechos”, en Vázquez, Rodolfo (ed.), Normas, razones y derechos, Trotta, Madrid, 2011, p. 321.

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tracción de los dos grandes problemas de nuestro tiem-po, que son la guerra y la miseria, es decir, del absur-do contraste entre exceso de potencia que ha creado las condiciones para una guerra de exterminio y el exceso de impotencia que condena al hambre a grandes masas. Sólo en este contexto pode-mos aproximarnos al pro-blema de los derechos del hombre en sentido realista. No hay que ser tan pesimis-ta como para abandonarse a la desesperación, ni tan op-timista como para mostrase presuntuoso.18

7. CorolarioAl reconocer las limitan-

tes inherentes que el juicio de amparo presenta en su acepción teórica y en la de su praxis, éstas limitantes deben estar presentes en todo intento de reformula-ción, corrección o crítica

18 Bobbio, Norberto, Op. Cit., pp. 154 y 155.

sobre dicho medio de con-trol de constitucionalidad. Llevar a la reflexión del amparo entonces, nos tiene que servir para reconocer que el término «garantis-mo» no es identificable con él, aunque sin duda, juega un papel principal para la consecución de la dirección que marca dicho plantea-miento teórico.

Pero abrigada la función primordial que el juicio de amparo representa en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, tampoco podemos volcar la tesis ga-rantista hacia dicho instru-mento. Más aún, es intran-sigente, en la vida real, pen-sar que las garantías secun-darias son suficientes para la consecución de la visión garantista. Antes bien, la acción jurisdiccional nece-sita hacerse acompañar de otras clases diversificadas de garantías, muchas de ellas situadas en planos dis-tintos al sistema jurídico,

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y que más bien apuntan su mirada al entorno sistémico de la economía y de la po-lítica. Pues de lo contrario, de no aceptar esta premisa del todo básica, podríamos incidir en las latitudes de una segunda “falacia garan-tista”.

8. Bibliografía1. Alexy, Robert, “Los

derechos fundamenta-les en el Estado constitu-cional democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed., trad. de Alfonso García Figueroa, Trotta, Madrid, 2009.

2. Aragón, Manuel, “La Constitución como paradig-ma” en Carbonell, Miguel (comp.) Teoría de la cons-titución, ensayos escogidos, 4a. ed., Porrúa, México, 2011.

3. Bobbio, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, 2a. reimpre-sión, trad. de Jorge Binaghi,

Gedisa, Barcelona, 2008.4.Comanducci, Paolo,

“Formas de (neo)consti-tucionalismo, un análi-sis metateórico”, en Car-bonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed., trad. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2009.

5. Cruz Parcero, Juan Antonio, “Cinco puntos para una teoría analítica de los derechos”, en Vázquez, Rodolfo (ed.), Normas, ra-zones y derechos, Trotta, Madrid, 2011, p. 321.

6. Elías, Norbert, El pro-ceso de la civilización, in-vestigaciones sociogené-ticas y psicogenéticas, 3a. ed., trad. de Ramón García Cotarelo, Fondo de Cultura Ecónomica, México, 2012.

7. Ferrajoli, Luigi, De-mocracia y garantismo, 2a. ed., trad. de Perfecto An-drés Ibáñez et al, Trotta, Madrid, 2010.

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INTRODUCCIÓN ANALÍTICA A LA FILOSOFÍA DEL JUICIO DE AMPARO

8. Ferrajoli, Luigi, Dere-chos y garantías, la ley del más débil, 5a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Trotta, Ma-drid.

9. Ferrajoli, Luigi et al, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Cajica, México, 2009.

10. Hernández Valle, Rubén, “La eclosión del re-curso de amparo en Costa Rica problemas y posibles soluciones”, en González Oropeza, Manuel y Fe-rrer Mac-Gregor, Eduardo, (coord.), El juicio de ampa-ro, a 160 años de la prime-ra sentencia, UNAM, Insti-tuto de Investigaciones Ju-rídicas, México, 2011, t. I.

11. Korte, Hermann, “Nobert Elias y el configu-racionismo. El análisis del proceso de civilización”, en Garza Toledo, Enrique de la y Leyva Gustavo (ed.), Tratado de metodología de las ciencias sociales. Pers-

pectivas actuales, trad. de Luis Felipe Segura, Fondo de Cultura Económica-Uni-versidad Autónoma Metro-politana, México, 2012.

12. Luhmann, Niklas, In-troducción a la teoría de los sistemas, 3a. reimpresión, Universidad Iberoamerica-na, México, 2009.

13. Peña Freire, Antonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Trotta, Madrid, 1997.

14. Rivera Santivañez, José Antonio, “El amparo constitucional en Bolivia”, en Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduar-do (coord.), El derecho de amparo en el mundo, UNAM-Porrúa-Konrad Adenauer Stiftung, México, 2006.

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Trayectoria Académica

- Licenciatura en Derecho en la Facultad de Derecho de la UNAM.- Maestría en Derecho Familiar en el Instituto de Ciencias Jurídi-cas de Estudios Superiores, hoy Universidad Tepantlato- Doctorando en Derecho Fami-liar en la Universidad Tepantlato.- Diplomado en Procuración de Justicia y Derechos Humanos por el Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.- Curso de Actualización para Agentes del Ministerio Público en el área de lo familiar y civil, impartido por el Instituto de For-mación Profesional de la Procu-raduría General de Justicia del Distrito Federal.

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- Diplomado en Procuración de Justicia, en la Facultad de Derecho de la UNAM. - Ha recibido innumerables cursos, diplomados y capacitaciones en materia familiar y de impartición de justicia.

Actividades Académicas

- Ha impartido diversos cursos, se-minarios, conferencias en institu-ciones de nivel superior.- Es catedrático en la Universidad Tepantlato.

Trayectoria Profesional

- Oficial Secretario del M.P. en lo Familiar; Agente del Ministerio Público “C”,”B” y “A” adscrito a juzgados de lo familiar.- Director del Ministerio Público en Salas y Juzgados de lo Familiar.

- Agente del Ministerio Públi-co, encargado de la 3era agen-cia de procesos en lo familiar.- Fiscal Central de Investiga-ción para menores de la Procu-raduría General de Justicia del Distrito Federal.- Encargado de la Fiscalía de Procesos en Juzgados Familia-res.- Agente del Ministerio Públi-co Supervisor en Funciones de Responsable de la 3era Agen-cia de Procesos Familiares.

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David SuárezCastillo

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El analizar o el solo ha-blar del origen y evolución histórica y jurídica del mi-nisterio público en México, nos ha generado un gran debate respecto de su naci-miento así como de su fun-ción tan diversa, que ha sido necesaria su regulación a través de su propia ley orgá-nica y como consecuencia su reglamento para definir las funciones en el desem-peño diario de la represen-tación social en los ámbitos del fuero federal así como en el local.

La intervención del ministerio público en salas y juzgados en materia familiar en el D.F.

En ese contexto, como la introducción del presente artículo es señalar la intervención del minis-terio público en su carácter de adscrito en el ámbito fa-miliar, solo mencionaremos algunos puntos históricos respecto del nacimiento a la vida jurídica del ministerio público, tan polémica, dada su diversidad de funciones en nuestro país.

Con independencia de su existencia en Grecia, Roma y Francia , en Méxi-

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co en el año 1853, al pro-mulgar el presidente Anto-nio López de Santa Ana, la ley lares conocida también como ley para la adminis-tración de justicia, creó principalmente la figura del Procurador General, quien tenía como función relevan-te la de representar los inte-reses del gobierno reforzan-do esta actividad el código de procedimientos penales creado en 1880, texto que determinó que el ministerio publico sería quien promo-viera la procuración de jus-ticia.

En ese orden de ideas, tenemos que en el año de 1903, el general Porfirio Díaz fue quien expidió la primera ley orgánica del ministerio público. Estable-ciendo la función del repre-sentante social como parte en los procesos otorgándole también la intervención en los asuntos en los que se es-tuviera afectando el interés público y el interés de los

incapaces, conservando en todo momento la titularidad de la investigación de todas las conductas antisociales

Sin embargo, quien cambió la estructura del ministerio publico así como sus atribuciones y en espe-cial su función social fue el Congreso constituyen-te de 1917 en la ciudad de Querétaro, quien reformó y dio un cambio radical al ministerio publico al in-cluir esta institución en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como ley suprema que rige actualmente la vida de los mexicanos.

En consecuencia, es precisamente que en el ar-tículo 122 constitucional, base 5ª letra d, se encuen-tra el fundamento que le da vida jurídica propia al mi-nisterio público, para ejer-cer su función en el distrito federal, así como en el es-tatuto de gobierno de esta ciudad, la reglamentación

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de sus atribuciones en la ley orgánica de la procura-duría de justicia del distrito federal y su reglamento. Al respecto, en la actualidad, el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos publicó el decreto por el que se expide la ley orgá-nica de la procuraduría ge-neral de justicia del distrito federal, en el diario oficial de la federación y en la ga-ceta oficial del distrito fede-ral, el 20 de junio del 2011 y como lo ordenó el artícu-lo segundo transitorio de dicho decreto, la mencio-nada ley orgánica entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, el 21 de junio de 2011. De igual manera, el reglamento de la citada ley orgánica a través del decreto correspondiente se publicó en el diario ofi-cial de la federación y en la gaceta oficial del distrito federal, el 24 de octubre del 2011, entrando en vigor el día siguiente de su publica-ción.

En cuanto a la inter-vención del ministerio pu-blico en juzgados y salas familiares, estos ejercen la representación social, aten-to a lo dispuesto por los ar-tículos 2 fracción IV , 8 y 9 de la ley orgánica de la procuraduría general de justicia del distrito federal y 68 fracciones II, III ,IV y VIII de su reglamento am-bos de la procuraduría ge-neral de justicia del distrito federal, así como 19 frac-ciones II, IV y V del acuer-do a/003/99 emitido por el procurador general de jus-ticia del distrito federal, representación social que se traduce en acciones con-cretas, tales como interve-nir en los juicios en materia familiar para la protección de los intereses individua-les y sociales en general y en especial de los menores, ausentes e incapaces, en los términos que establecen las leyes, juicios en los que el ministerio público sea

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parte o deba dársele vista, formulando los pedimentos que correspondan e inter-poniendo los recursos que legalmente procedan, así como gestionar la expedi-ción de copias certificadas para iniciar las averigua-ciones previas generadas a consecuencia de los inci-dentes penales en cumpli-miento a lo establecido por los numerales 482 y 483 del código de procedimientos penales para el distrito fe-deral

La organización de las agencias del ministerio publico adscritos, se en-cuentra determinada para realizar la función enco-mendada en los 42 juzgados de lo familiar así como en las 5 salas correspondien-tes del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Fede-ral, interviniendo en forma mixta, es decir, en forma es-crita y oral, primero a través de los desahogos de vista ordenada por el juez o ma-

gistrado en los expedientes respectivos, presentando el pedimento en forma escrita y segundo será oral la in-tervención en el desarrollo de las audiencias pronun-ciándose el ministerio pu-blico de viva voz, en todos los procedimientos precisa-mente del orden familiar en donde se encuentren invo-lucrados los intereses de los niños, niñas, adolescentes, así como ausentes e incapa-ces, actuando en todo mo-mento apegado a los prin-cipios de legalidad, certeza, honradez, lealtad, objetivi-dad, imparcialidad, profe-sionalismo, transparencia, eficacia, eficiencia y sobre todo respeto a los derechos humanos.

En este contexto, la participación de los agen-tes del ministerio públi-co en los juicios del orden familiar reviste especial importancia, toda vez que además de coadyuvar en la procuración e impartición

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de una justicia pronta y ex-pedita tiene como objetivo esencial que no se vulneren los derechos de los meno-res e incapaces, así como la protección de los intere-ses individuales y sociales en general, en los términos que señalen las leyes, revis-tiendo vital importancia la plática que se realiza con los menores de edad, que en cumplimiento a lo determi-nado por los artículos 380 y 416 del código civil vi-gente para el distrito fede-ral, que advierten que en caso de desacuerdo de los padres que se han separado, respecto a quién de los dos ejercerá la guarda y custo-dia de sus menores hijos y si no lo hicieren, el juez de lo familiar, oyendo al pa-dre, a la madre, al menor y a potestad de dicho juzga-dor, se llamará al ministerio público, resolviendo lo más conveniente atendiendo siempre el interés superior del menor, manejando en

dicha plática técnicas de in-terrogatorio aplicadas a los menores a fin de que duran-te el desarrollo de la misma, sientan confianza para ex-presar libremente su volun-tad, respecto del padre con el que quisiera permanecer y en caso de existir duda en el sentido de que el menor se encuentre manipulado, alienado o presionado por alguno de sus progenitores para expresarse libremen-te, el agente del ministerio público adscrito a los juz-gados familiares, solicitará la intervención de peritos en psicología , aunado a la comparecencia del asistente del menor en cumplimiento a lo ordenado por el articulo 417 y 417 bis del código ci-vil, pidiendo al Juez se or-dene la práctica de estudios psicológicos y socioeconó-micos, a fin de tener mejo-res elementos para emitir una opinión respecto del padre idóneo para detentar la guarda y custodia defini-

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tiva de su menor hijo o hija, quienes en el estudio practi-cado, el psicólogo percibirá o advertirá si el menor se encuentra manipulado o no y además este le manifesta-ra las causas por las cuales no desea estar con alguno de sus progenitores.

De lo anterior podemos destacar que una de las ac-tividades más importantes del ministerio publico de esta ciudad de México es la protección y representación de los intereses individua-les y sociales de los niños, niñas y adolescentes, pro-curando en todo momento y sobre otros intereses o cual-quier eventualidad, el inte-rés superior de los mismos.

Y en esa virtud “se enten-derá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los dere-chos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, el derecho a la salud

física y mental, alimenta-ción y educación que fo-mente su desarrollo perso-nal dentro de un ambiente de respeto de su persona y las decisiones del menor de acuerdo a su edad y madu-rez psicoemocional”1

El ministerio público, en juzgados familiares, debe contar con una gran sen-sibilidad y capacidad para poder abordar los conflic-tos de los padres, sin olvi-dar en ocasiones a todos los miembros de sus respec-tivas familias, quienes se disputan a sus hijos como si fueran un botín de guerra, sí de guerra, que al acudir al juzgado de lo familiar con el fin de que se determine la custodia así como un ré-gimen de convivencias y el pago de los alimentos de sus hijos, estos pasan a un segundo plano, sin importar su interés superior.

1 Código Civil del Distrito Federal art. 416 ter, Editorial Porrúa.

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Es decir, que los padres centran toda su atención en “ganar el juicio a su contra-rio”, a costa de la seguri-dad y bienestar de sus hijos haciéndolos partícipes del conflicto y como conse-cuencia del procedimiento judicial, involucrándolos de tal manera que preten-den que sean los hijos quie-nes decidan por ellos y re-suelvan el problema de sus padres, es decir, manipu-lándolos para que decidan quedarse con uno de ellos, sin advertir el daño psicoló-gico que esté sufriendo su hijo durante el proceso ju-dicial de separación de di-chos padres, quienes llegan a actuar de una forma irra-cional o inconsciente tanto en el lugar donde conviven con sus hijos, como en el juicio frente al juez y al mi-nisterio público.

Como es del conoci-miento general en el distri-to federal, la ley ordena que ante el conflicto para deter-

minar sobre la custodia de los hijos, el juez señala la fecha para que tenga veri-ficativo una audiencia para escuchar al menor, con la presencia del agente del ministerio público y ahora con el asistente del menor, señalado así por la propia ley. Y en su caso se solicita la presencia de un psicólo-go y sin la presencia de los padres, con el fin de que los menores puedan con toda libertad expresarse y en for-ma espontánea señalar los por qué sí y porqué no de-sean convivir con su padre o madre, según sea el caso.

Esta audiencia es el mo-mento crítico para los me-nores, ya que al escucharlos nos percatamos que por lo general, el hijo va a expre-sarse mal del padre con el que no vive, aquí inicia su conflicto interno, en razón de que no tiene a su lado al padre con el que reside, que lo esté apoyando en ese momento, entonces es ló-

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gico que se ponga nervioso mostrando ansiedad y en ocasiones termina en llanto, por haber olvidado lo que le indicó su progenitor y cómo tenía que decirlo ante el juez y el ministerio públi-co.

Esto es preocupante por-que el padre manipulador hace creer a su hijo estas vivencias que no han pasa-do, y el menor las tiene que expresar como si las hubie-ra vivido, todo este sufri-miento, que en ese momen-to vive y siente el menor, se debe a que el padre con el que vive, lo ha aleccionado para que se pronuncie en su favor y hable cosas ab-surdas e indebidas del otro progenitor, con quien no quiere ir a vivir.

Sin embargo, lo más gra-ve para los hijos se presenta cuando ante cualquier ad-versidad el padre alienador ha convencido al hijo a tra-vés de un proceso estratégi-co, de tal manera que todo

lo que le refiera respecto del otro padre que no vive con el hijo, éste se lo crea.

En este contexto, el me-nor asume la forma o perso-nalidad del padre alienador, haciendo suyo el conflicto de sus padres, pero siempre dándole la razón al padre alienador quien es con el que vive, entonces cuando el menor con esa “fortaleza falsamente adquirida” ya no necesita de su padre o ma-dre alienador para compa-recer a ser escuchado ante el juez y el ministerio pú-blico en la audiencia, y ma-nifestar una serie de cues-tiones denigrantes inclusive de aspectos jurídicos y en especial de los escritos y constancias que en el juicio ha presentado su progenitor, que ha empezado a odiar y que de repente, sin que se haya dado cuenta, le ma-nifiesta que ya no lo quiere y le reclama porque habla mal de su progenitor con el que vive y en ese momento

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afirma con toda seguridad, que nadie le ha dicho lo que tiene que decir, que lo dice, porque lo siente y que además está “perfectamente consciente” del trámite del juicio que están tramitan-do sus padres, toda vez que él mismo lee los escritos al lado del progenitor con el que vive.

Es entonces en este con-texto cuando nosotros como ministerios públicos adscri-tos a los juzgados familia-res nos percatamos de que el menor se encuentra total-mente manipulado y depen-diendo del caso en concreto podemos advertir quién es el alienador, ya sea el pro-genitor con el que vive el menor, sus abuelos, tíos o demás parientes.

Sin perder de vista que también contribuyen los abogados en el proceso de alienación parental y que por desconocimiento de las autoridades que consideran que ésta forma de maltra-

to no es relevante, para el derecho penal continúa ge-nerándose en todos los pro-cedimientos de los juicios familiares en donde están involucrados niños, niñas y adolescentes.

En México la alienación parental no es considerada como abuso, aún cuando destruye en forma definitiva la esencia de los hijos. No se reconoce como maltrato por jueces y magistrados, no se protege a los menores en su derecho básico de amar y convivir con ambos padres sin ser tratado como un traidor. 2

En ese sentido, con lo único que contamos los agentes del ministerio pú-blico adscritos a los juz-gados familiares es con la asistencia y auxilio de los profesionales en psicología, al percatarnos que los me-nores cuando comparecen a la audiencia en la que por

2 Juan Carlos Martín Correa (2010) Con El Alma Rota, El Síndrome de Alienación Parental, pág. 135.

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ley deben de ser escucha-dos, solicitamos al juez fa-miliar le sean practicados estudios psicológicos, tanto al menor como a las partes del juicio, ya sean sus pro-genitores o los abuelos a fin de tener mayores elemen-tos de convicción y poder emitir una opinión jurídica para determinar sobre la guarda y custodia y las res-pectivas convivencias con el progenitor que no osten-ta la custodia.

Cabe aclarar que no siempre son los progenito-res de los hijos alienados los que pretenden obtener la guarda y custodia, ya que a través de la experiencia y la práctica forense nos hemos dado cuenta que los abue-los, los tíos y otros parien-tes, acuden a los juzgados familiares para solicitar la guarda y custodia del niño, niña o adolescente, contra sus progenitores o contra el padre o madre que le sobre-viva al menor, como ejem-

plo tenemos la demanda de la custodia del menor entre los abuelos maternos, con-tra el progenitor del referi-do menor, en razón de que la madre biológica del me-nor ha fallecido.

Con la finalidad de po-der tipificar las conductas de los alienadores, debemos conocer qué entendemos por síndrome de la aliena-ción parental.

El psicólogo clínico y forense de origen español José Manuel Aguilar Cuen-ca, en la segunda edición de su libro S.A.P, síndrome de alienación parental, nos dice que es un trastorno ca-racterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, me-diante distintas estrategias, con objeto de impedir, obs-taculizar o destruir los vín-culos con el otro progenitor.

Sin embargo, el mismo

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autor mencionado, en su citada obra, nos comenta que el primero que define el síndrome de alienación pa-rental fue Richard Gardner en 1985, quien también es psiquiatra clínico y defi-ne este fenómeno como un trastorno que surge princi-palmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños, su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación.

El fenómeno resulta de la combinación del siste-mático adoctrinamiento (la-vado de cerebro) de uno de los padres y de las propias contribuciones del niño di-rigidas a la denigración del progenitor objetivo de esa campaña3

El niño o niña nos dicen por ejemplo, que “el papá le pega, que no lo quiere ver,

3 Aguilar, José Manuel (2005) S.A.P. Síndrome de Alienación Parental, Ed. Almuzara, pág. 21.

que siempre le ha pegado”, cuando se advierte de las constancias del expediente, que el referido papá tiene más de seis u ocho meses que no ver a su hijo y más aun considerando la edad del menor, nos ha referi-do que él se “acuerda des-de que era pequeño”, “que mi papá me maltrataba”, manejando conceptos que no son acordes con su edad al preguntarle que cómo o porqué se acuerda, el niño manifiesta, “porque me lo dijo mi mamá”.

En estos casos el ministe-rio público, al advertir que el niño o niña se encuentra manipulado por el padre que lo tiene bajo su cuida-do, nos limita para poder emitir una opinión favora-ble en beneficio de éste, e inclusive podríamos mani-festarnos erróneamente de-bido al desconocimiento de esta forma de manipular a los hijos, que ahora lo en-tendemos como alienación

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parental, la que se traduce en un maltrato infantil que ya no podemos ocultar en nuestra realidad social.

En este contexto, si el ministerio público no pone la debida atención, se puede pensar que el niño, niña o el adolescente al ser escucha-do, no exprese de una ma-nera libre y espontánea su rechazo hacia el progenitor con el que no desea convi-vir, sin embargo, al exponer sus razonamientos debemos admitir que no son con-gruentes, que maneja con-ceptos que no son acordes con su capacidad de discer-nir.

En consecuencia, solici-tamos al juez se practiquen estudios psicológicos tan-to a las partes como a los menores, para que dichos dictámenes, nos auxilien a pronunciarnos respecto de cuál de los padres es el más apto para detentar la guar-da y custodia de sus hijos. En realidad los menores no

deberían ser sometidos a di-chos estudios, como si fue-ran parte del procedimien-to, aunado al problema de la separación de sus padres, sin embargo estos v estudios se hacen necesarios, para que el juez familiar cuen-te con mayores elementos para dictar una sentencia en beneficio de los hijos de las partes en conflicto.

Al final, los hijos resul-tan los más dañados que-dando en un estado psicoe-mocional deplorable, que en la mayoría de las oca-siones los padres no perci-ben, además que el padre manipulador en ocasiones, sin haberse terminado el procedimiento judicial, ya cuenta con una nueva pa-reja, con lo que demuestra su inestabilidad emocional impregnando de ello a sus hijos, cuando sabemos que es todo lo contrario ya que este progenitor manipula-dor no acepta su nueva rea-lidad.

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Aquí es el momento en que el agente del ministerio público debe ser objetivo y profesional, procurando el interés superior de los hijos, para que el juez resuelva esta problemática, ya que muchas de las veces el juez ordena que el hijo debe que-dar bajo la custodia del pa-dre o de la madre y el menor no quiere, es decir no acep-ta a su progenitor o no de-sea ni siquiera convivir con él o con ella, debido a que el otro padre o madre se ha dado a la tarea de aleccio-nar al hijo, quien a su corta edad ya expresa conceptos de odio, de rencor, de ven-ganza hacia el progenitor con el que no vive, y asume un papel de reprochador de las conductas de su padre o su madre según sea el caso.

Esto trae como conse-cuencia que se genere una ruptura total de las rela-ciones familiares, princi-palmente el daño psicoló-gico que sufren los hijos,

generando también que los juicios se prolonguen y se vuelvan tan viciados y di-fíciles de resolver en forma amigable, encaminada al interés superior de los hijos, ya que el juez, así como el ministerio público debemos preocuparnos porque los hijos de las partes sean los menos dañados en los con-flictos familiares.

A lo largo de nuestra ex-periencia como ministerio público adscrito a los juz-gados familiares, nos he-mos dado cuenta que en una gran cantidad de jui-cios, el padre o madre es manipulador y prepara a los hijos en contra del otro, inventan una serie de ca-lumnias, utilizando precisa-mente a sus hijos, sin medir el daño que le causan, que podría ser irreversible, que necesariamente repercutirá en el desarrollo del niño, niña o adolescente y que puede prolongarse hasta su edad adulta, manteniendo

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“sentimientos no resueltos” conocidos así por los pro-fesionales en psicología, existiendo un alto porcen-taje de aquellos niños que ahora pretenden formar su familia, incurriendo en los errores de sus padres ma-nipuladores, generando con ello un caos familiar y como consecuencia, conflictos de impacto social.

Y como se dice común-mente: para muestra basta un botón.

El caso de una niña de sie-te años de edad, estando en el juzgado familiar en pre-sencia del juez, el asistente del menor y el agente del ministerio público adscrito, al preguntarle cómo era el trato que le daba su mamá, refirió “ mi mami me ayuda a hacer mi tarea, va por mí a la escuela, la quiero mucho porque ella me quiere mu-cho a mi” y al preguntarle cada cuando veía o convi-vía con su papá, manifestó “mi papá se droga, es una

persona muy agresiva, que se emborracha constante-mente y no le ayuda eco-nómicamente a mi mamá” y al momento que el agen-te del ministerio público le cuestionó a la niña, si había presenciado lo que estaba diciendo, “dijo que no, que su mamá y el abogado le habían dicho que cuando el juez le preguntara sobre su papá, ella debería decir eso y al preguntarle si le gusta-ría ver a su papá, inmedia-tamente y sin pensarlo dijo que sí, pero que primero te-nía que pedir permiso a su mamá para ver si la dejaba estar con su papá, porque si no podía enojarse con ella”. En esta audiencia se ve cla-ramente la manipulación por parte de la madre de la menor con respecto a la misma.

En otra experiencia pre-cisamente en la audiencia para escuchar a un menor de diez años, al preguntarle cual era la razón por la que

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no deseaba convivir con su papá, nos contestó que no quería verlo y menos con-vivir con él, porque su papá era un mentiroso, que decía mentiras en los escritos que hacia contra su mamá y que lo sabe porque los lee con su mamá, señalando con firmeza “nosotros en los es-critos sí decimos la verdad” y al cuestionar a la mamá. Refiere que si es cierto, que para ella es normal, sin pen-sar en el daño que le causa a su hijo.

Por esas consecuencias nos debe preocupar que di-chas conductas, traducidas en la alienación parental, que a pesar de estar presen-tes en los tribunales no se había detectado y más aún el estado no ha instrumen-tado mecanismos para fre-narla y hasta ahora que nos atrevemos a señalar dichas conductas, nos percatamos que vivimos inmersos en ellas. Entonces reflexiono con asombro al recordar

una plática con dos meno-res de entre 7 y 8 años de edad en el juzgado fami-liar al iniciar la entrevista, el juez le pregunta a uno de ellos “cómo te llamas” y el menor en forma automática con voz fuerte le contesto “yo lo que diga el conve-nio”.

Con ello podemos ob-servar que los hijos hacen suyas las palabras del pa-dre que vive con ellos y que quiere decirle al progeni-tor que no los tiene bajo su custodia, pero lo grave se da cuando al expresarse el niño, éste piensa, siente y actúa como su fuera el pa-dre manipulador que está viviendo su conflicto, deni-grando y odiando al padre sin razones, en una total in-consciencia para negarle las convivencias con sus hijos.

Finalmente, y en aras de contribuir con la preven-ción de la alienación pa-rental, los agentes del mi-nisterio público adscritos

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a los juzgados familiares, solicitamos al juez del co-nocimiento, que requiera a las partes e incluso a los demás familiares para que se abstengan de manipular y mal informar a los meno-res hijos de las partes, de-pendiendo el caso concreto y del resultado de la plática.

Por todo lo expresado re-sulta urgente y prioritario generar mecanismos de se-guridad para los hijos de los padres que se encuentran involucrados en los con-flictos judiciales, que tiene que regular el juez de lo fa-miliar respecto de la guar-da, custodia y convivencias con sus menores hijos.

Conductas que al día de hoy ya no son ajenas ni es-tán ocultas, sino que es una realidad en la práctica dia-ria en los tribunales y que como consecuencia, debe-mos ocuparnos de la alie-nación parental, que atenta contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes

y ante tal fenómeno, el juz-gador únicamente cuenta con las medidas de apremio para sancionar las conduc-tas que asumen los padres y demás familiares alienado-res materializándolas a tra-vés de sus hijos.

En ese contexto, consi-dero que a efecto de com-batir y frenar el daño que los padres alienadores es-tán causando a sus hijos, deben contemplarse esas conductas en el código pe-nal y tipificarlas en el de-lito de violencia familiar, en la modalidad de violen-cia psicoemocional, ya que actualmente los efectos de esta forma de violencia, dice la ley (art. 201 frac. II del código penal.)Es que provoque a quien las reci-be, alteraciones autocogni-tivas y autovalorativas que integran su autoestima y en consecuencia alteraciones en alguna esfera o área de la estructura psíquica de la persona, en este caso, al

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niño, niña o adolescente.Si actualmente el código

penal para el distrito federal contempla en el delito de lesiones, como agravante de la conducta, respecto del sujeto que cause un daño o alteración en la salud de un menor de edad o incapaz con crueldad o frecuente-mente, se le incrementa la pena a dicho agresor.

Entonces, debemos con-siderar que el progenitor alienador que ha dañado psicológicamente a sus hi-jos deberá ser sancionado penalmente, inclusive con independencia del delito de violencia familiar, por su crueldad y odio hacia el otro progenitor con el que no vive el menor, en ese con-texto el juez debe condenar al agresor con la suspensión o pérdida de sus derechos de familia.

Ello con la finalidad de frenar las conductas de los progenitores y otros fami-

liares alienadores que aten-tan contra los niños, niñas y adolescentes quienes son el futuro de nuestro país.

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DOCUMENTACIÓN:• Pago en efectivo.• Último comprobante de estudios• Acta de nacimiento

Proceso acusatorio adversarial ( juicios orales )

PONENTES Dr. Javier Raúl Ayala CasillasMagistrado de la Séptima Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. Rafael Guerra ÁlvarezMagistrado de la Séptima Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. Ramón Alejandro Sentíes CarrilesMagistrado de la Sexta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. Ciro Betancourt GarcíaJuez Noveno en Materia Penal para delitos no graves del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. Mauro Morales SánchezJuez Trigésimo en Materia Penal para delitos no graves del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. José Eligio Rodríguez AlbaJuez Quincuagésimo Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. Héctor González Estrada Juez Noveno de Adolescentes para delitos graves del Tribunal Superior de Justicia del Distrito FederalDr. Enrique Gallegos GarcilazoJuez Trigésimo Sexto Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Dr. José Guadalupe Álvarez Almanza Agente del Ministerio Público, supervisor en funciones de instructor del Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.

T E M A S• Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal diferencia con otros Códigos. • Etapas de Investigación en el Proceso Penal Para el Distrito Federal.• Formas Anticipadas de Terminación del Procedimiento para el Distrito Federal.• Providencias Precautorias, Medidas Cautelares y Precautorias en Proceso Penal para el Distrito Federal.• Principio de Oportunidad y Justicia Restaurativa en el Proceso Penal Para el Distrito Federal.• Etapa de Proceso en el Procedimiento Penal Para el Distrito Federal.• El Sistema Acusatorio en relación a los Menores en Conflicto con la Ley.• Hacia un Código Único de Procedimientos Penales.• Los Derechos Humanos en relación con el Proceso Penal para el Distrito Federal y Control Difuso de la Constitución.

Sábado 8 de Marzo de 08:00 a 17:00 Hrs.

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CUOTA DE RECUPERACIÓN

Público en general $2,000.00

Estudiantes de la Universidad Tepantlato y UNAM $1,500.00

FECHA LÍMITE DE INSCRIPCIÓN:12 de marzo de 2014

INSCRIPCIONES:En la Universidad Tepantlato, ubicada en: Av. Baja California #157, Col. Roma Sur, Del. Cuauhtémoc, México D.F., C.P. 06760

DOCUMENTACIÓN:• Pago en efectivo.• Último comprobante de estudios• Acta de nacimiento

el Juicio Oral en materia civil

PONENTES

Dr. Álvaro Augusto Pérez JuárezMagistrado de la Octava Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Dr. Juan Hugo Morales MaldonadoJuez Cuadragésimo Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Mtro. Eliseo Juan Hernández Villaverde Juez Quincuagésimo quinto de Oralidad del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Mtro. Francisco Rene Ramírez RodríguezJuez Décimo Cuarto Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

Mtro. José Luis Degyves MarínJuez Quincuagésimo quinto Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Mtra. Flor del Carmen Lima CastilloJuez Sexagésimo Primero Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

T E M A S

• PRINCIPIOS DEL NUEVO PROCESO ORAL.• COMPETENCIA.• FACULTADES DE DIRECCIÓN DEL JUEZ.• FIJACIÓN DE LA LITIS.• AUDIENCIA PRELIMINAR.• AUDIENCIA DE JUICIO.• INCIDENTES.

Sábado 15 de Marzo de 08:00 a 16:00 Hrs.

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CUOTA DE RECUPERACIÓNPúblico en general $2,500.00

Estudiantes de la Universidad Tepantlato y UNAM $2,000.00

INSCRIPCIONES:En la Universidad Tepantlato, ubicada en: Av. Baja California #157, Col. Roma Sur, Del. Cuauhtémoc, México D.F., C.P. 06760

FECHA LÍMITE DE INSCRIPCIÓN:20 de marzo de 2014

DOCUMENTACIÓN:• Pago en efectivo.• Último comprobante de estudios• Acta de nacimiento

Derecho constitucional

PONENTES Dr. Avelino Carmelo Toscano ToscanoMagistrado de la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

Dr. Héctor González EstradaJuez Noveno de Adolescentes para Delitos graves del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

Dra. Mónica Nava de ÁvilaPresidenta del Consejo Local de Tutelas en el DIF de la Delegación Gustavo A. Madero

Dr. Miguel G. Hernández EncisoDistinguido Abogado Postulante

Dr. Víctor Hugo Soriano SilvaDistinguido Abogado Postulante

Dra. Leticia Anastacio BasilioJefa de los Juicios de Amparo de la Unidad Jurídica de la Secretaría de Marina

Dr. Mauro Morales SánchezJuez Trigésimo Penal para delitos no graves, del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Dr. Alejandro Tadeo Villanueva ArmentaSecretario Proyectista del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Dr. Isaias Martínez FloresSecretario Proyectista del Tribunal Electoral del Estado de México.

Dr. Raúl Díaz RodríguezDistinguido Abogado Postulante

Mtro. Enrique González CerecedoDirector de la Facultad de Derecho de la Universidad Tepantlato

Sábado 22 de Marzo de 08:00 a 20:00 Hrs.

TEMAS • Control de Constitucionalidad en Bolivia. • Constitución de Alemania. • El fuero Constitucional. • Constitución de Uruguay. • Propuesta para que eleve a la Suprema Corte de las Sentencias emitidas por Organos Jurisdiccionales en ejercicio del Control de Convencionalidad. • La Constitucionalidad de la Justicia Federal para Adolescentes. • El Consejo Constitucional Frances. • Constitución de Jalisco. • El Control de la Constitución en Colombia. • Exhibilidad y Justiciabilidad de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. • El Control de la Constitucionalidad en la Republica de Lituania. • Distinción entre principios y reglas.

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Te invito a leer un libro

2014 ENERO 89

Vía de Apremio y Ejecución de Sentencias Mercantiles y CivilesRodolfo Bucio Estrada

El título del presente trabajo, Vía de Apremio y Ejecución de Sen-tencias Mercantiles y Civiles, se obtiene de dos ordenamientos lega-les, el CFPC y CPCDF, el primero regula la ejecución de sentencia y el segundo la vía de apremio; temas que se encuentran ordenados sistemática y pedagógicamente para su mejor comprensión. Pero sin olvidar que para dar inicio a una u otra se requiere de la cosa juz-gada, de donde nace la pregunta ¿la segunda instancia es sinónimo de apelación en contra de la sentencia definitiva? En la ejecución de sentencias se tratan problemas como los de prescripción y terce-rías; pero sobre todo siempre se proporcionan ejemplos que permiten

la aplicación de la norma. Los embargos siempre presentan incógnitas, señalándose qué ha-cer cuando se embarguen frutos, empresas, cuantas bancarias, créditos o derechos liti-giosos. Por último, en los remates siempre habrá algo por descubrir, como la prelación en el pago; muchas reformas legales para hacerlos más expeditos y económicos, tales como quitar la rigidez de los plazos en la pu-blicación de los edictos, así como un boletín electrónico de remates judiciales.

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Te invito a leer un libro

Haz de tus principios y valores un hábito en tu vida.Fernando Córdova del Valle

El Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Di-fusión de la Ética Judicial tiene como uno de sus objetivos permanentes lograr en todas las personas que laboran en los órganos impartidores de justicia de México su preocupación por reflejar cotidianamente los princi-pios y virtudes consignados en los diversos Códigos de ética aprobados a niveles nacional e internacional.

De ahí lo especialmente grato de publicar una obra del Juez de Distrito, Fernando Córdova del Valle, titulada Haz de los principios y valores un hábito en tu vida. Con este libro da testimonio no sólo del interés por la materia, sino del deseo de contribuir a la generalización de esa actitud en quie-nes participamos en el funcionamiento de los órganos impartidores de justicia. El autor realizó sus estudios profesionales en la Universidad Villa Rica de Veracruz, la Maestría en Derecho de Amparo y el Doc-torado en Ciencias Penales en el Instituto de Ciencias Jurídicas de Estudios Superiores, hoy Universidad Tepantlato.

90 ENERO 2014

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HORARIOS:

Matutino: Inicio 4 y 5 de febrero, martes y miércoles de 7 a 9 amVespertino: Inicio 3 de febrero, lunes y martes de 17:30 a 20:30 hrsSabatino: Inicio 8 de febrero, sábados de 7:00 a 13:00

RVOE 20120884

Maestría en Educación

Universidad Tepantlato

(01 55) 5564•8373 Av. Baja California 157, Col. Roma Sur Del. Cuauhtémoc, C.P. 06760 México D.F.www.universidadtepantlato.edu.mx [email protected]

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Maestría en FinanzasMás información:

Universidad TepantlatoAv. Baja California #157, Col. Roma Sur,

Del. Cuauhtémoc, México D.F., C.P. 06760

Multilínea: (01 55) 5564 [email protected]

www.universidadtepantlato.edu.mx

Iniciamos el 7 de abril

RVOE 2024075

Pregunta pornuestras becas

Universidad TepantlatoINSTITUTO DE CONTADURÍA Y ADMINISTRACIÓN