Es Posible Realizar El Vientre de Alquiler en El Perú

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1. Introducción 2. ¿Qué es el vientre de alquiler o maternidad subrogada? 3. Problemas jurídicos 4. Contrato 5. El vientre de alquiler en el mundo 6. Conclusiones 7. Fuentes bibliográficas 8. Anexos Introducción En este trabajo analizaremos la problemática que trae la falta de regulación o una regulación clara en el tema del vientre de alquiler, suponiendo que la pareja progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego implantarlo en el útero de la mujer contratada. A la hora de determinar la filiación materna se analizara quien debe ser considerada como madre y se cuestionará el principio romano "Mater sempre certa est" ya que con las nuevas tecnologías de reproducción asistida esto se podría poner en duda, ya que incluso se podría llegar a tener tres mujeres que podrían ser las madres. Capítulo I ¿Qué es el vientre de alquiler o maternidad subrogada? 1.1) Concepto El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebe ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de dinero , a condición de desligarse de la criatura al nacer. Otros autores la definen como: "Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto , con la intención de que otra mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus óvulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato , lo tiene que entregar luego del parto al padre biológico y a su esposa o compañera."[1] "También llamada "gestación por cuenta de otro" o "surrogate motherhood" y se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja."[2] "El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio , para dar a luz un niño cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada"[3] "Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar a cabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar los servicios de incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en el útero de esta última y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja."[4] 1.1.1) Clases A) Solo alquiler de útero.- La mujer contratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material genético: aporte de ovulo por parte de la

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1. Introduccin2. Qu es el vientre de alquiler o maternidad subrogada?3. Problemas jurdicos4. Contrato5. El vientre de alquiler en el mundo6. Conclusiones7. Fuentes bibliogrficas8. AnexosIntroduccinEn estetrabajoanalizaremos la problemtica que trae la falta de regulacin o una regulacin clara en el tema del vientre de alquiler, suponiendo que la pareja progenitores es la que aporta el material gentico (embrin) para luego implantarlo en el tero de lamujercontratada.A la hora de determinar la filiacin materna se analizara quien debe ser considerada como madre y se cuestionar el principio romano "Mater sempre certa est"ya que con lasnuevas tecnologasdereproduccinasistida esto se podra poner en duda, ya que incluso se podra llegar a tener tres mujeres que podran ser las madres.Captulo IQu es el vientre de alquiler o maternidad subrogada?1.1) ConceptoEl vientre de alquiler es unprocesopor el que una mujer gesta un bebe ajeno (genticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad dedinero, a condicin de desligarse de la criatura al nacer.Otros autores la definen como:"Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un nio en su vientre hasta el momento delparto, con la intencin de que otra mujer sea la madre social de ste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus vulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su vulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que est prometido y encargado. Al momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso ocontrato, lo tiene que entregar luego del parto al padre biolgico y a su esposa o compaera."[1]"Tambin llamada "gestacin por cuenta de otro" o "surrogate motherhood" y se da cuando el embrin de una pareja es implantado en el tero de otra mujer, que lleva elembarazoy da aluzal hijo en beneficio de la pareja."[2]"El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminar artificialmente con el semen del esposo miembro delmatrimonio, para dar a luz un nio cuya custodia renunciar para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada"[3]"Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar a cabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar losserviciosde incubacin de tero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrin en el tero de esta ltima y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja."[4]1.1.1) ClasesA) Solo alquiler de tero.-La mujercontratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir vulos sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material gentico: aporte de ovulo por parte de la mujer contratante, aporte de semen delhombrecontratante y aporte del tero de la mujer contratada.En este caso los padres tanto genticos como naturales sern la pareja contratante. Se utilizara la fertilizacinIn Vitroen este caso.B) Madre gestacional o alquiler de tero con ovodonacin annima.- La mujer contratante ni genera vulos ni puede gestar, por lo que debe buscar:B.1) Una mujer que este dispuesta venderle sus vulos y gestar al bebe; por tanto esta seria la madregenticay natural. En este caso se utilizara la inseminacin artificial.B.2) Una mujer que este dispuesta a dejarse fertilizarIn Vitro; pero en este caso el vulo seria de una donante annima.La mujer contratante no estara ligada de ninguna forma al nio por nacer, excepto por el deseo de trae al mundo al nio.C) Ovodonacin.- La mujer contratante tiene deficiencia ovrica pero no tieneproblemaspara gestar, entonces solo comprara vulos, y as se le implantara un embrin, que es hijo gentico del marido y de una donante annima.1.2)Derechosinvolucrados1.2.1) Derecho a la libertad"Lalibertades elpoderobrar segn la propia determinacin, y, en consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una actividad determinada.En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas originadas en lasgarantas individualesy sociales que consagra laconstitucin. Citamos: 1) La libertadpoltica[] 2) Las libertades individuales o sea, aquellas potestades reconocidas alindividuopara eldesarrollode su actividad, y que se hallan garantizadas por laleyy, segn explica Capitant, estn en principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con miras a las necesidades de la vida en comn, tales como: [], la libertad individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]"La Real Academia de laLenguaEspaola define libertad como la facultad natural que tieneel hombrede obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a lasleyesni a las buenas costumbres."[6]"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestraconductatonta, mala o falsa."[7]Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertadpersonalpodra disponer de su cuerpo como mejor le parezca, pues al no afectar a nadie con esta disposicin estara dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a elegir y desarrollar se como mejor le parezca.1.2.2) Derecho a la Integridad"Todapersonatiene derecho a la vida, a suidentidad, a su integridadmoral, psquica yfsicay a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece".[8]"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos: moral, psquica y fsica.La integridad fsica es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensin fsica. Ellos son:- La integridad corporal, es decir, la preservacin de sus rganos, partes ytejidos, tanto en cantidad como encalidad.- La integridad funcional, se refiere almantenimientode lasfuncionesdel organismo de acuerdo con las capacidades, edad y dems elementos que intervienen en ellas. La integridad fsica puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma dealimentacinque inhibe determinadas habilidades o caractersticas del organismo.- Lasaludintegral, que atae a la integridad corporal y funcional, pero tambin al funcionamiento y previsin de un futuro positivo para el organismo humano. As un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.La integridad fsica ha sido tratada en elCdigo Civil peruano. El Art. 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesin, an cuando puede hacerse excepcin a irrenunciabilidad en ciertashiptesisprevistas en el Art. 6 de dicho cuerpo jurdico.Sin embargo, los Arts. 6 al 12 delCdigo Civilse refieren as, exclusivamente, a la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de la donacin de partes del cuerpo o tejidos que no se regeneran, establece que "() no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente eltiempode vida del donante". Esta es una evidente alusin a la salud integral que, por su propia definicin, incluye la integridad funcional.No obstante, la norma se refiere solo a la donacin de tejidos que no se regenera, cuando el problema puede tambin presentarse en los regenerables: basta imaginar la donacin de una cantidad significativa desangre.La Integridad psquica se refiere a la preservacin de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales eintelectuales. Con el desarrollo de latecnologamdica y psicolgica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a travs deprocedimientosque son de uso pblico. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades directamente atentar contra el derecho a la integridad psquica.La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensinticade la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden devaloresque conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro delrespetoala moraly al orden pblico."[9]1.3) Autonoma de la voluntad"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraerobligaciones, respetando su palabra o firma como si fuera ley escrita.Lateorade la autonoma de la voluntad sostiene esencialmente lasoberanade los individuos para regular sus derechos mediante acuerdo de voluntades (convencin o contrato) que tienefuerzade ley entre las partes. Explica el doctor Hugo Charny que nicamente se puede hablar de plena autonoma de la voluntad en el terreno de lo puramente psicolgico. Pero es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurdica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre haestadolimitada por leyes imperativas que se refieren al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Actualmente estas limitaciones son mayores debido a la ms amplia intervencin del Estado y al incremento del nmero de leyes imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratndose de leyes dictadas en proteccin de intereses sociales y que no atentan contra las garantas y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas restricciones significan un retroceso. Existe, pues, una regulacin de la actividad contractual dentro de cuyoslmiteslas partes tienen libertad para reglar sus derechos segn su voluntad libremente expresada. En otras disciplinas jurdicas, como es elDerecho Laboral, se discute con mayor nfasis la idea deigualdadde voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha comprobado que en el derecholaboraltal igualdad no existe en los hechos, y que la libertad jurdica ha llevado al abuso de la libertad, con detrimento del econmicamente ms dbil. [] Hoy da sostiene el autor antes citado- en el campo del Derecho Contractual del Trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no elcontrato de trabajo. [] El problema de la autotoma de la voluntad, en elderecho del trabajo, se combina as estrechamente con el de la libertad sindical y la autodeterminacin de las asociaciones profesionales."[10]En este sentido se tendra limitado elconceptode autonoma de la voluntad, pues la libertad esta limitada por la moral y las buenas costumbres (conceptos que son totalmente relativos y que cambian constantemente). Es difcil actuar de acuerdo a estos limitantes pues en una mismasociedadhay dosgrupos: conservadores y liberales, y los dos tiene igual peso en la sociedad.Captulo IIProblemas jurdicos2.1) Derechos del nio"Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad."[11]"Los Estados parte velaran porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en elinterssuperior del nio. []"[12]2.1.1) Identidad del nacidoToda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que condiciones vino al mundo as como saber a quien esta ligado genticamente."El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto que es un ser nico, irrepetible y trascendente. Parte de la consideracin del nio o nia como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede. Hay una tensin que se genera entre la autonoma de los/asnios/as y laautoridadde los padres, entre la conveniencia de los nios y los intereses de los adultos, que pueden ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneracin de sus derechos, por ejemplo, cuando un nio no es reconocido por su padre, porque ste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del nio, y el padre a fin de evitar que puedan demandar eldivorcioporadulterioo para evitar un proceso dealimentos, prefiere no hacer el reconocimiento, o en el caso de los/as nios/as adoptados/as, cuando desean conocer su identidad de origen y los padres consideran que esto no es conveniente porque podra generarconflictosen lafamilia."[13]2.2) Filiacin2.2.1) Definicin"La filiacin ms que una institucin jurdica, es una institucin social en la que emergen en un sin numero (sinnmero) de relaciones personales y patrimoniales que ha trascendido en el tiempo. Es, entre las relaciones parentales la ms importante y la de mayor jerarqua."[14]Procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiacin puede tener lugar pornaturalezay poradopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.[15]Segn la Real Academia de la Lengua Espaola filiacin se define como la procedencia de los hijos respecto a los padres y la dependencia que tienen algunas personas o cosas respecto de otra u otras principales.[16]"Segn Lus Dez Picazo: En sentido biolgico filiacin es la relacin de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido jurdico filiacin es el vnculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.Segn Hctor Cornejo Chvez: Es el vnculo nexo, la identidad que une al progenitor con su prole por el parentesco consanguneoSegn Eduardo J. Couture: Procedencia, lazo de parentesco de los hijos con sus padres.Segn el Dr. Zannoni: Es el conjunto de relaciones jurdicas, que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan a los padres con los hijos dentro dela familia."[17]2.2.2) Problemas de la filiacinLos hijos nacidos por elprocedimientode vientre de alquiler pueden tener problemas a la hora de identificar con quienes estn filiado, pues en caso que halla una donacin de gametos femeninos, puede haber una triple filiacin, con la donadora del ovulo, con la prestadora del tero y con la mujer que criara al hijo; y en el caso de una donacin de gametos masculinos el hombre que criara al nio puede arrepentirse de tener al hijo y negar su paternidad, pues el no esta ligado genticamente al nio, esto se podra resolver considerando que al dar su aprobacin al inicio de este proceso acepto su paternidad aunque no este ligado genticamente al nio.2.2.3) Filiacin paterna"La Real Academia de la Lengua Espaola define padre como:-Varn o macho que ha engendrado.-Varn o macho, respecto de sus hijos.-Cabeza de una descendencia, familia o pueblo."[18]La paternidad del hombre se presume si el nacido es de su esposa, "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido."[19], este podra ser un problema si la mujer contratada es casada, ya que se automticamente el nio seria registrado como hijo de ese matrimonio.En el caso de vientre de alquiler la paternidad no se podr poner en duda pues, si el esposo o la pareja de la contratante aporta su material gentico, esta podr ser probada mediante un examen gentico (ADN).2.2.4) Filiacin maternaEs la relacin que existe entre la madre y el hijo. Para poder llegar a una definicin ms exacta veremos que significa madre."Segn la Real Academia de la Lengua espaola madre se define como:-Hembra que ha parido.-Hembra respecto de su hijo o hijos.-Matrizen que se desarrolla elfeto."[20]"Dcese de la mujer que ha tenido uno o ms hijos. Respecto a su hijo, constituye el primer grado del parentezco (parentesco) consanguneo de la lnea recta femenina ascendente. []"[21]"El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica al concebido con el uso de material gentico proveniente de otra mujer o pareja."[22]Si esto estuviera tipificado en nuestrocdigocivil no habra escapatoria para la mujer que decide contratar elservicio, pues no habra lugar a relamo si la mujer contratada se niega a entregar al nio; considero que esto seria una vulneracin a derecho que tiene el nio de ser criado por sus padres, si ya en la adopcin un adoptado puede reclamar filiacin con sus padres genticos, y desligarse de los que lo han adoptado y criado, a pesar de no haberlos conocido nunca, solo por tener una relacin gentica. Esto se contradice.El principio romanoMater semper certa estya no es valido, pues la sociedad cambia y la tecnologa gentica tambin, ahora la mujer que pare a un nio a no es necesariamente la madre biolgica, pues se le pudo haber implantado un embrin canecido con el ovulo de otra mujer.El tema de filiacin materna es mucho ms delicado, pues como ya se ha explicado determinar la maternidad, es mas complicado pues se sigue discutiendo acerca de quien es la madre, la gentica que planeo su nacimiento o la gestante que lo nico que a hecho es prestar un servicio.Capitulo IIIContrato3.1) El contrato es vlido?Si en nuestro pas se hiciera un contrato de esta naturaleza, seria totalmente invlido, pues si bien no est expresamente prohibido, la Ley General de Salud Ley N 26842- en su artculo 7, interpretado en sentido contrario, lo prohbe desde que permite la reproduccin asistida, siempre que la madre gentica y gestante sea la misma."Artculo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso detcnicasde reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.Est prohibida lafecundacinde vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as comola clonacinde seres humanos."[23]Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. Cmo se tendra que resolver? Pues ya sabemos que el vientre de alquiler esta prohibido y que tambin el contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para definir el destino de un nio que no puede defenderse ni opinar. El nico caso tratado en nuestro pas sobre este tema lo hizo la sala civil permanente de la corte suprema dejusticiade la republica en el proceso de Casacin-N 5003-2007-Lima (Anexo1), en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de la mujer gestante, adems de ser la mujer que la deseo y plane su nacimiento, la nia en cuestin se quedo sin madre ya que la duea del ovulo era una mujer annima y la mujer que pidi la casacin actuando en representacin de su menor hijo no tendra como afirmar que ella era la madre ni que contrato un servicio.3.2) Si el vlido, Cmo sera el cumplimiento del contrato?En caso que nuestro ordenamiento jurdico aceptara este tipo de prcticas y validara loscontratos, estos tendran que ser claros y favorecer a las dos partes, la portadora no podr abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre para cobrar unprecioexcesivo, as como la pareja o la mujer contratante no podr abusar de la necesidad econmica de la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad nfima."El contrato protege a las dos partes. Le pone lmites a los derechos y obligaciones de cada una de ellas y sienta las bases sobre las cuales las partes van a trabajar. Normalmente el trato es familiar y fluido, de manera que el contrato slo es un marco legal para avanzar. Pero cuando el trato no es tan cercano, y se presentan dificultades, el contrato cobra preponderancia y las partes deben atenerse a lo que fielmente expresa sutexto. Por ello, como al empezar el camino no se sabe an cmo va a resultar la relacin, es necesario tener bien claro qu pautas tiene el contrato y sobre qu base se quiere negociar. Entonces la actuacin del abogado que se contrate requiere vital importancia, as como la actuacin de la agencia."[24]Una vez celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra, para que no haya problemas en el transcurso de la gestacin, ya que si la gestante crea un lazo afectivo con el nio, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habra un contrato que la obligase, as como los contratantes, si a mitad de la gestacin no quieren al nio, por cualquier motivo, no podran desligarse de el pues jurdicamente es su hijo.3.3) Requisitos para el contratoConsidero que despus de lo investigado, si se regulara esta prctica los requisitos para poder celebrar el contrato deben estar claro.Propuestas:Los contratantes pueden ser una pareja casada o en todo caso estable, pero tambin podran hacerlo mujeres solteras (mayores de 18 aos) que no pueden concebir y deseen tener un hijo, as como hombres (mayores de 18 aos) que no deseen tener una mujer al lado pero si tengan el deseo de ser padres.Muchos podran cuestionar que las personas solteras, y en especial los hombres puedan acceder a esta prctica, por considerar que los nios deben crecer en una familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrn laimagende ste y pueden distorsionar la realidad, pero pensar as seria estar apuntando con el dedo a las mujeres que por motivos de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hijos, y an seria peor porque estaramos diciendo que los nios criados en este tipo de familias no han sido criados en una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y si estos nios son diferente qu tan diferentes son los nios hurfanos que no han tenido ni un padre ni una madre? Todos los nios son iguales y si son deseados merecen venir al mundo.La portadora tendra que ser mayor de 18 aos y soltera, este requisito es necesario porque aunque haya un contrato puede haber una falsa filiacin del nio con el esposo de la gestante por la "presuncin de paternidad: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido,"[25] este seria el motivo justificante para exigir que la futura gestante sea soltera.La futura gestante tambin tiene que estn en condiciones de salud opitas para poder llevar un buen embarazo a trmino."Los futuros padres tambin pueden requerir algunas condiciones especiales. Algunos futuros padres le piden a la portadora que amamante al beb durante 48 hs, o entregue los primeros flujos delechepara serle dado al beb en bibern. Tambin se puede estipular en el contrato quienes pueden participar presencialmente el momento del parto. Todas las cuestiones relativas al contrato deben pactarse entre las partes con asistencia legal y con buen consejo de la agencia."[26]Capitulo IVEl vientre de alquiler en el mundo4.1 Casos1. - Jhnson v. Calvert (May 20, 1993, 5 Cal. 4th 84; 851 P.2d 776)"En el caso deJohnsones donde por primera vez una Corte se enfrento al interrogante sobre si la madre legal es aquella que alumbra la criatura o la que provee el material gentico. En este caso una mujer capaz de producir vulos no poda gestar una criatura por que haba sido sometida a una histerectoma. Como resultado la pareja contrato a una mujer la cual acord ser implantada con el embrin fertilizado de la pareja. Tanto la madre biolgica como la que gest la criatura peticionaron a la Corte que determinase preliminarmente la maternidad legal. Segn el Cdigo Civil del estado de California la maternidad legal puede ser determinada mediante el parto opruebasgenticas. Dado que tanto la madre biolgica como la gestante tenan un reclamo vlido en cuanto a la maternidad, la Corte se vio en la obligacin de buscar un nuevomtodopara la atribucin de maternidad. La Corte opto por hacer una determinacin de la intencin de las partes al entrar al contrato de subrogacin independientemente de la validez del contrato. Concluy que la madre legal es aquella con la intencin, con el propsito de procrear y de criar la criatura. Esta teora esta basada en la creencia de que sin el inters de la pareja que contrat a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada."[27]En este caso se desarrollo la teora de la intencin, pues la madre gentica fue la que tuvo la intencin y el deseo de traer ese nio al mundo y por tanto ella debe ser considerada madre.2.- "Otro caso resuelto en base a esta teora de determinacin de maternidad lo fueIn re Marriage of Buzzanca17de 1998. Este se diferencia deJohnsonen el hecho de que en este se transfiere a la madre subrogada un embrin fertilizado donado, por lo tanto, la criatura no comparta componentes genticos con ninguna de las partes participantes del acuerdo de subrogacin.En el caso deBuzzancanaci una nia como resultado a un acuerdo de maternidad subrogada mediante el cual el matrimonio Buzzanca (Luanne y John) contrato a una mujer para que fuera inseminada por un embrin fertilizado de donantes annimos y lo gestara. Durante el embarazo de la madre subrogada el matrimonio Buzzanca enfrento numerosas dificultades las cuales culminaron en su eventual divorcio. Posterior a este hecho, el ex-cnyuge se neg a aceptar la paternidad; la madre subrogada y portadora declar no querer la criatura y no tenerresponsabilidadni obligacin ante esta porque no tenan relacin gentica; y la ex cnyuge, Luanne, reclam ser ella y su nuevo esposo los padres legales de la nacida. El Tribunal de Primera Instancia resolvi que la criatura no tena relacin paterno filial con ninguna de las partes. Bas esta decisin en el hecho de que ni los Buzzanca ni la madre subrogada tenan una relacin biolgica con la menor; Luanne no haba aportado el vulo ni haba alumbrado a la menor y John no era el padre por que no haba aportado el semen, por tal razn la Corte inferior determin que John no tena ninguna responsabilidad ante la menor. Esta decisin fue revocada en apelacin. El Tribunal Supremo del estado de California determin que Luanne era la madre legtima y tendra la custodia de la nia y que John era el padre legtimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos futuros de custodia y visitas. La Corte tambin aprovecho la oportunidad para aclarar que en los estatutos de California existen dosmtodospara establecer la maternidad legal, a travs del alumbramiento o la donacin del vulo a ser fertilizado. En cuanto a la paternidad, al igual que otras jurisdicciones, estableci que el esposo que consiente a la inseminacin artificial es el padre legal de la criatura independientemente de tener lazos genticos con esta ya que este consinti a la procreacin de la criatura."[28]En este caso al igual que en el de Jhnson v. Calvert se utilizo la teora de la voluntad para determinar la filiacin de la nacida, pero se considero la voluntad en el momento de la inseminacin, porque como se puede ver la voluntad y el deseo de tener a la hija se perdi por parte del padre. La corte suprema actu de manera correcta porque seria absurdo dejar a una nia que fue planificada y deseada en un primer momento sin filiacin alguna, solo por no tener relacin gentica con los que la planearon.3.- K.M. v. E.G."En este caso, K.M. v. E.G. (8/22/05 SC), que es el que dio lugar a la sentencia ms controvertida, se plantea si puede declararse la maternidad de la mujer que don vulos a su pareja lesbiana y que haba renunciado a exigir derechos parentales respecto a la descendencia. KM don vulos a EG, con quien se haba registrado como pareja en 1994, pues sta, que intentaba desde haca tiempo quedar embarazada, no produca suficientes vulos. Juntas escogieron a un donante de esperma y KM firm el documento de donacin, que incluye la renuncia a cualquier derecho respecto a la descendencia. Los vulos fueron implantados conxitoa EG en abril de 1995 y las dos mujeres comunicaron el embarazo a la familia aunque, como haban acordado, ocultaron a todos la procedencia de los vulos.En diciembre de 1995 nacieron dos gemelas, que fueron inscritas en elregistrocomo hijas de EG y, poco despus, EG y KM se comprometieron mediante un acto meramente simblico de intercambio de anillos1. La convivencia dur cinco aos y durante todo este tiempo ambas ejercieron las funciones propias de una madre. En marzo de 2001 se separaron y EG se fue a vivir a otro Estado con su madre y las nias. KM solicit entonces el reconocimiento legal de su maternidad.Las declaraciones de las dos mujeres eran contradictorias en cuanto a sus intenciones en los momentos previos a la concepcin. EG aseguraba que no habra aceptado la donacin si KM no hubiera firmado la renuncia, que ambas discutieron con calma sobre esta cuestin y que ella confi en que el documento la protega en caso de una disputa. KM, encambio, sostena que haba quedado claro que los hijos que nacieran conviviran con las dos, que actuaran como madres y, por lo que respecta al documento de renuncia, afirma que lo ley momentos antes de firmarlo, convencida de que se trataba slo de una formalidad necesaria para la donacin y de que algunas partes del documento estndar, como la que obliga al donante a abstenerse de intentar averiguar la identidad de la receptora, le resultaban ajenas.La Superior Court consider que slo EG era madre, pues la posicin de la demandante era anloga a la de un donante de esperma, a quien la ley no considera padre [ 7613 (b) Cal. Fam. Code] y, en el mismo sentido, la Court of Appeal argument que nicamente ella tena esa intencin en el momento de la concepcin y que la voluntad posterior de KM de ser madre poda haberse canalizado a travs de una adopcin, pero en ningn caso poda alterar la determinacin originaria de la maternidad."[29]Considero que la suprema corte debi considerar tambin madre a KM pues si bien no se le considerara madre por la donacin de vulos si deberia considerarsele madr porque al donarle esos ovulos a su pareja expreso su voluntad de tener un hijo con ella y de criarlo juntas, cosa que sucedi durante 5 aos, al KM actuar como madre de las nias por 5 aos se le debe considerar madre.4.- El caso Baby M"William y Elizabeth Stern, opt (optaron) por entrar en un contrato de subrogacin con la pareja Whitehead. Este contrato estipulaba que la seora Whitehead sera inseminada artificialmente por el seor Stern (contrato de subrogacin tradicional), que la seora Whitehead sera la madre subrogada de una criatura a gestar para la pareja Stern y que una vez nacida la criatura esta renunciara a la custodia a favor de los esposos Stern. La criatura naci el 27 de marzo de 1986. Auque la seora Whitehead entreg a la nia a los esposos Stern esta estaba plagada por angustia ydepresinrazn por la cual los esposos Stern le permitieron permanecer con la nia unos das adicionales. Esta entonces decidi que no entregara a la nia a los Stern. Adems, se neg a renunciar a la relacin materno-filial para que la seora Stern pudiese adoptar a la nia como haba sido pactado en el contrato de subrogacin. El seor Stern acudi al Tribunal el cual mediante orden judicial instruy a la seora Whitehead entregar la nia al seor Stern, confindole a este la custodia temporal. Acto seguido a esto, la seora Whitehead huy de las autoridades que intentaban velar por el cumplimiento de la orden. El Tribunal de Primera Instancia determin que el contrato de maternidad subrogada era vlido y como consecuencia de este la custodia de la nia le perteneca a los Stern por lo que proceda la terminacin de los derechos materno-filiales de la seora Whitehead. Esta apel la decisin. En apelacin el Tribunal determin que aunque el contrato de subrogacin era ineficaz e ilcito este no era el factor determinante de la disputa. El factor determinante lo era el bienestar de la criatura. Luego de escuchar a varios peritos y testigos y tomar en consideracin varios elementos de la vida familiar de ambas parejas, incluyendo su capacidad para proveer unambienteestable a la menor, el Tribunal le concedi la custodia permanente a William y Elizabeth Stern. Decidi que, aunque el matrimonio tendra custodia sobre la nia, la seora Whitehead mantendra la maternidad legal. Por lo tanto, no se dio por renunciada la relacin filial. El litigio sobre la maternidad y la custodia de la menor fue uno muy doloroso para las partes involucradas. Este tuvo una duracin de ms de un ao."[30]En este caso considero que no hay vientre de alquiler, pues la mujer que llevo la gestacin era tambin duea de los vulos fecundados; si bien ella nunca planeo el nacimiento de esta criatura sigue teniendo una relacinbiologay eso nadie lo puede negar. Cuando la corte concedi la custodia permanente al padre biolgico, el seor Stern solo pens en el bienestar de la nia pues con el iba a estar mejor en todos los aspectos, tanto econmicos como psicolgicos.Este caso es un buen ejemplo de porque si se celebra este tipo de contratos la gestante no debe estar racionada genticamente a la criatura por nacer, ya que aunque haya contrato nadie puede obligar a una mujer a renunciar a al relacin materno filial que tiene con si hijo.4.2 Legislacin comparada"Estados Unidos.Algunos de los diversos estados que componen la unin han manifestado, la tipificacin comodelitode la entrega de dinero u otrosbienesa cambio de la adopcin de menores. Fundamentndose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidi, en el caso "Doe versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestacin pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestacin por el alquiler de su vientre, con excepcin de losgastosoriginados por ello. Tambin con base sobre esta premisa y en una ley especfica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopcin antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consider, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta.En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declar la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislacin y poltica pblica estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifest la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la nia, por que la misma que concluye con los derechos materno-filiales se halla instaurada dentro de los cnones del inters pblico y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no haba ocurrido en el caso en estudio.Reino Unido de Gran Bretaa.ElinformeWarnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente lapublicidady lagestincomercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad subrogada.FranciaEl "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando que en la legislacin en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada 28 contiene enpotenciaunainseguridadpara el nio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.SueciaUna ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.AustraliaLa legislacin acerca de estamateriapertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo estaclasede contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo.De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre los nios nacidos por inseminacin artificial.AlemaniaEl Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal deInvestigaciny tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodrguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstencin dealcoholy nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. Tambin podra ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de lacomercializacin. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.Holanda.En este pas el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare pago, ser reputado como contrario al orden pblico y a la moral.Espaa.En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Tcnicas deReproduccin Asistida, la cual se limita a prohibir la utilizacin de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solucin jurdica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibicin legal, sea realizada igualmente.Brasil.

En el pas hermano, no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante la resolucin CFM n 1358/92 del Consejo Federal deMedicina, estableci en su seccin VII Sobre la gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero)- que, las clnicas, centros oserviciosdereproduccinhumana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin, cuando exista un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la dadoragentica. En estos casos, la madre sustituta deber pertenecer ala familiade la madre biolgica, en una relacin de parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a la autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohbe expresamente elcarcterlucrativo de esta prctica. De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de laConstitucinFederal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera delcomercioy, en esainteligenciala gratuidad ser unpresupuestodelegalidad."[31]ConclusionesEl derecho es la representacin de lasociedad, lassociedadesavanzan e innovan y sobre todo ahora con lasnuevas tecnologas, por tanto el derecho no puede quedarse de brazos cruzados si regular el nuevocomportamientohumano.El vientre de alquiler es una nueva situacin en el Per que no debe ser dejada de lado o regulada con una sola norma y que adems su trasgresin no tiene consecuencias jurdicas.Al momento de regular esta prctica debe hacerse con mucho cuidado pues muchosderechosfundamentales estn enjuego: el derecho a lalibertad, a la integridad tantofsicacomomoral, a laidentidad, a tener padres y ser criado por estos, entre otros.Consideramos que este tema debe ser abordado por el derecho defamiliaa la hora de regularlo, pues si bien es una prctica mdica en principio y tambin uncontrato, lo ms importante es el nio, la familia, y que esta tengaseguridady estabilidad.El derecho de familia pondr en primer lugar al nio, su seguridad, su estabilidad y su identidad; y lo ms importante es que no ser dejado a su suerte si el nio naciera con alguna tara fsica o mental.Se debe asegurar que los nacidos por este medio no reciban tratos distintos a los hijos nacidos pormtodo"natural".Fuentes bibliogrficas1.- DE MIGUEL BERIAIN, Iigo. 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Visitada el 29 de Noviembre del 20092.-CODIGO CIVILPERUANO DE 1984.3.-CONVENCI SOBRE LOSDERECHOS DEL NIO, RESOLUCIN 44/25, ASAMBLEA GENERAL DE LAONU, 20/11/1989.4.-CONSTITUCIN POLTICA DEL PER de 1993.5.-LEYGENERAL DESALUD. Ley 268426.- CASACIN N 5003-2007-LIMAAnexosAnexo 1[32]CASACIN N 5003-2007-LIMACAS. N 5003-2007 LIMA.Lima, seis de de mayo del dos mil ocho.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA,vista la causa nmero cinco mil tres- dos mil siete, en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:1.-MATERIA DEL RECURSO:Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Mnica Cedelinda Oblitas Chicoma en representacin de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, contra la Resolucin de vista de fojas ciento setentiseis de fecha tres de agosto del dos mil siete, que confirmando la apelada de fojas setenta y siete, de fecha veintitrs de octubre del dos mil seis, declara improcedente sudemandade impugnacin de maternidad; con lo dems que contiene.2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:Admitido el recurso de casacin, fue declarado procedente mediante auto de fecha catorce de noviembre del dos mil siete, por la causal de contravencin de lasnormasque garantizan el derecho a un debidoproceso, argumentndose la contravencin de los artculos VI del Ttulo Preliminar y 399 delCdigoCivil; as como del artculo VII del Ttulo Preliminar delCdigo Procesal Civil, pues se encuentran legitimados para impugnar la maternidad extramatrimonial los hermanos, en razn alintersmoral que poseen, basta por ello acreditar el inters legtimo, no siendo exigible acreditardaoo afectacin conforme lo seala la Sala de Familia; indica que a criterio de la Sala no basta que se acredite la condicin familia (hermano-vnculo sanguneo) para impugnar la maternidad, sino que habra que acreditar la afectacin por el supuesto reconocimiento falso, denunciando que esto ltimo no es requisito exigido por la ley; refiere que en virtud a lo dispuesto por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la afectacin se demuestra con el mismo acto impugnado (reconocimiento falso), hecho que es ajeno e irrelevante a la legitimidad o inters moral para accionar, toda vez que ste es inherente a la condicin subjetiva del accionante; seala que sin perjuicio de su argumento relativo a que no es exigible acreditar la afectacin o menoscabo para iniciar unaaccinjudicial, sostiene que segn el artculo 399 del Cdigo Civil, basta con acreditar inters legtimo, para establecer la existencia de la afectacin consubstancial al acto impugnado, por lo que en aplicacin del artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Civil, la Sala debi revocar la apelada, pues aplicando el Derecho, es evidente el dao o afectacin moral, psicolgico, a corto o largo plazo ocurrido por la misma realizacin del acto impugnado que resulta de la falsedad de la relacin materno filial; por ello sostiene que se interpone la demanda con la finalidad de enervar el reconocimiento de maternidad realizado, por ser ilegal, pues tal reconocimiento de maternidad le concede a la demandada derechos de patria potestad, tenencia y dems derechos inherentes a la sociedad paterno filial, de manera que por el hecho del reconocimiento y el ejercicio de los derechos inherentes a l, el hijo de la recurrente se encuentra evidentemente afectado, pues existe separacin entre hermanos desangrey violacin a derechos fundamentales que son propios delius sanguina,tales como el derecho a la identidad, integridad moral, integridad psquica, libredesarrollo, bienestar,mantenimientoy preservacin de los vnculos paterno filiales y fraternales, intimidad familiar, identidad cultural; refiere adems, que el inters para obrar es una situacin jurdica subjetiva, esto es, la existencia de una situacin jurdico procesal en razn a la particular condicin del sujeto de derecho, y as ,la acreditacin de la afectacin del derecho violado, desconocido, o incumplido (como exige la Sala) es consubstancial al momento de la aparicin de la irregular situacin jurdica acusada, por lo que resulta irrelevante para quien tiene la condicin nica y particular del vnculo consanguneo, tener que acreditar afectacin para demostrar que posee inters moral para accionar judicialmente; as refiere que elius sanguine"per se" otorga legitimidad para obrar a los hermanos en diversas circunstancias, las que indica con su base legal, sealando en ese sentido que, el hermano tendr derecho y legtimo inters para impugnar el falso reconocimiento de su hermano.3.-CONSIDERANDO: Primero:La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos deprocedimiento, latutelajurisdiccional no ha sido efectiva, el rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la normatividad vigente y de losprincipiosprocesales.Segundo:De la demanda de fojas cuarenta se aprecia que la recurrente Mnica Cedelinda Oblitas Chicota acta en representacin de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, e invocando los artculos 45 y 399 del Cdigo Civil impugna el reconocimiento de maternidad efectuado por Mara Alicia Alfaro Dvila respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dvila, argumentando que la demandada no es la madre biolgica de dicha menor, pues ella fue inseminada artificialmente con el vulo de unamujerdistinta y se utiliz los espermatozoides del esposo de la recurrente, Custodio Olsen Quispe Condori, sin el consentimiento de ste, mediante la tcnica de reproduccin asistida denominada "ovodonacin", la que no est permitida en nuestro pas conforme se colige de lo previsto en el artculo 7 de la Ley General de Salud.Tercero:Las instancias de mrito han declarado improcedente la demanda, fundamentando su decisin en que la parte demandante no ha acreditado inters econmico o moral para ejercer la presente accin, al no demostrar que con el reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la demandante, careciendo por ende de inters para obrar.Cuarto: El inters para obrar, de acuerdo a la doctrina mayormente aceptada sobre el tema, es lautilidadque para el titular de un derecho subjetivo emana de la tutela jurisdiccional, y segn Hugo Rocco se determina realizando un: "juicio de utilidad, parangonando los efectos de la providencia jurisdiccional requerida con la utilidad que de tal providencia puede seguirse para quien la requiere, respecto de una determinada relacin jurdica".Quinto:Lalegitimacinprocesal es la capacidad de ejercicio, en el proceso, de los derechos civiles; es la aptitud que tiene lapersonade obrar directamente en un proceso como parte, defendiendo sus derechos.La legitimidad "ad causam" es la titularidad que tiene la persona respecto del derecho que demanda; es un elemento de procedencia de la pretensin jurdica demandada. En caso queda parte actora no tenga la legitimado ad causam, la accin ser, evidentemente, improcedente.Sexto:Existe inters para obrar procesalmente, cuando la parte actora invoca una utilidad directa, manifiesta y legtima, de ndole material o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la accin. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del acto jurisdiccional que se pide, o tambin en sentido inverso, el perjuicio o dao que pueda causar al actor, la falta del pronunciamiento requerido. En suma, el inters para obrar tiene contenido procesal al significar un presupuesto del derecho de accin y supone unestadode necesidad que se busca sea atendido porel Estadoa travs del rgano jurisdiccional.Sptimo:De acuerdo a ello, el menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre acta, Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la demandada ha reconocido como su hija, conforme al resultado del examen deADN, segn documento obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos menores es Custodio Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones que expone, sosteniendo inters legtimo, pues este no concuerda con realidad biolgica, existiendo a ese efecto el parentesco consanguneo.Octavo:Por lo tanto, no se trata de acreditar solamente la afectacin al recurrente por el reconocimiento, sino el legtimo inters en el pronunciamiento, por su condicin de hermanos del menor hijo de la demandante y la menor Alicia Beatriz Alfaro Dvila, en la necesidad de que el rgano jurisdiccional decida, respecto al reconocimiento efectuado por la demandada, que se seala transgrede lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley General de Salud, y porque se vulneraran derechos fundamentales de la citada menor, como su derecho a la propia identidad.Noveno:Por ltimo, el inters legtimo a que se refiere el artculo 399 del Cdigo Civil, est referido a una circunstancia de carcterpersonal, la parte es titular de un inters propio, distinto de cualquier otro, que proyectada al presente caso se encuentra dada por la condicin de hermanos, lo que asegura el carcter personal, propio y legtimo del inters; adems de ser nico respecto a terceros que no se encuentran unidos por un vinculo de parentesco consanguneo, con las consecuencias que determinan los artculos 475 del Cdigo Civil y 93 del Cdigo de losNiosyAdolescentesque regulan la prelacin de los obligados a prestaralimentos, as como la obligacin que existe a nivel de hermanos en la proteccin recproca sus intereses.Dcimo: Estando adems a lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en cuanto al inters moral.4.- DECISION:a) Por las consideraciones expuestas, de conformidad con el dictamenfiscal, cuyos fundamentos se reproducen, y estando a lo establecido en el artculo 396 inciso 2 ordinal 2.3 del Cdigo Procesal Civil: DeclararonFUNDADOel recurso de casacin interpuesto por doa Mnica Cedelinda Oblitas Chicoma en representacin de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas; en consecuenciaNULAla resolucin de vista fojas ciento setenta y seis de fecha tres de agosto del dos mil siete;INSUBSISTENTEla apelada de fojas setenta y siete, su fecha veintitrs de octubre del dos mil seis.b) ORDENARONque el Juez de la causa expida nueva resolucin estando a los considerandos precedentes.c) DISPUSIERONla publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajoresponsabilidad; Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Snchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES,VALERIANO BAQUEDANOC-237841-372Anexo 2[33]Entrevista de Rodrigo Delgado Capcha acerca de la primera Casacin en materia de procreacin asistida para la Editorial Gaceta JurdicaCAS. N 5003-2007 LIMALima, Seis de de mayo del dos mil ochoSALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIADE LA REPUBLICA DEL PER1. La casacin no aborda directamente el tema de la procreacin asistida (pese a que se trata de un caso de "inseminacin artificial" y "ovodonacin") y se pronuncia ms bien respecto de la posibilidad de que una persona pueda impugnar el reconocimiento de su medio hermano alegando un inters legtimo moral enatencina que no coincide con la realidad biolgica. La Corte Suprema considera que s, cul es su opinin al respecto?La casacin, en efecto, se pronuncia en el sentido de aceptar la intervencin de un tercero legitimado que ha acreditado debidamente el vnculo familiar (un medio hermano) con la finalidad depoderimpugnar un reconocimiento de maternidad extramatrimonial.Como bien plantea Ud., no se ha abordado el tema de fondo, sino el tema de la forma. Lo que debi haber pensado la Corte Suprema es dar respuesta a las siguientes interrogantes:- Qu tan beneficiosa puede ser esta impugnacin para la media hermana de quien, representado por su madre, est demandando? y,- Cul es el inters que tiene este medio hermano de la concebida a travs de una tcnica de reproduccin humana asistida denominada ovodonacin?Beneficio no es y su inters es que ella se quede sin madre, y eso obviamente no la favorece, ms an si es que el vulo a travs del cual fue procreada la media hermana es de desconocido origen gentico (de una madre cedente).En efecto, la finalidad de estaclasede impugnaciones es que posteriormente el verdadero progenitor reconozca al menor, que no es el caso. En este, la genetrix (madre gentica) fue una donante de vulo cuya identidad se desconoce y, de identificarla, seguramente no estara interesada en reconocer a la nia. Reiteramos, lo que se quiere con esta demanda de impugnacin de reconocimiento es dejar a la menor sin madre, impugnar la maternidad legal, pese a que segn nuestro ordenamiento la maternidad se determina por el hecho delpartoy el nacimiento correspondiente (madre es la que pare, gestatrix)Nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biolgica y la gentica, pero esa situacin no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la nia nacida por una tcnica procretica.La ovodonacin puede ser ilcita, vetada, vedada por el Derecho pero si se aplica esto no puede perjudicar al recin nacido o al ser humano procreado como consecuencia de ello.2. La presente resolucin casatoria plantea la discusin de la falta de una ley especial en materia de procreacin asistida, como existe en otros ordenamientos. Considera Ud. que es necesaria una norma especial o este terreno debe continuar sin regulacin expresa y simplemente con la disposicin de la Ley General de Salud? Cmo debera estar regulado, por ejemplo, el tema de la ovodonacin?La Ley General de Salud es un adefesio, es una norma incompleta. Una norma que a alguien se le ocurri plasmar y que ni siquiera se ha estudiado, reglamentado ni completado.No obstante, todo el mundo se escuda en ella, es ms, hay quienes dicen que las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen que partir de la gran norma de la Ley General de Salud. Creo que sera una vergenza utilizar el artculo 7 como fundamentacin para hablar de un Derecho Gentico en el Per.Considero que hay que crear unateoradel Derecho Gentico a travs de una doctrina, de jurisprudencias serias, de sentencias razonadas no a travs de resoluciones que no tienen un blanco, un verdadero horizonte, un norte claro para atacar realmente el problema.Una ley, por ms completa y sabia que sea, nunca va a solucionar los problemas si no sabemos realmente lo que queremos de la procrtica. En nuestro medio debemos generar es primero-- unaconciencia, un entender, una identificacin con estarevolucinprocretica, para luego pensar si debemos resolverla.Lo que si es necesario es incorporar en nuestro Cdigo Civil una seccin que regule la filiacin a travs de las tcnicas de reproduccin humana asistida, filiacin que debe estar definida sobre la base de la voluntad, el querer, la intencin, al margen de la filiacin adoptiva o natural, sea matrimonial o extramatrimonial, claro sin descuidar el principio de la afectividad.Estamos obsesionados por el genetismo y dejamos de lado la intencin. Este caso, si hacemos primar el vnculo gensico esta nia va a resultar hija de una progenitora que no sabemos donde encontrarla, entonces la pretensin de su queridsimo hermano es que esta nia se quede sin madre, a pesar de tener una que no solo la pari sino que, fundamentalmente, la deseo.Esta es una pretensin justa?Es una pretensin que est sustentada en un legtimo inters?Qu cosa motiva al hermano?Si el hermano demuestra que tiene el inters que su hermana se quede sin madre porque quiere realmente atribuir la maternidad que le corresponde, all s se configura un legtimo inters, pero en el presente caso vemos que el fin es dejar a su hermana sin ningn tipo de relacin maternal, una hurfana biolgica.No se pensado, acaso, que la vertiginosa carrera cientificista en materia procretica avasalla el Derecho de familia sobre todo en el tema filial siendo la tendencia actual en la determinacin del nexo filial la prevalencia de la voluntad, desplazando el aspecto biogentico, tendiendo a su desbiologizacin. Esta corriente distingue la filiacin de los nacidos por las tcnicas de reproduccin hacindola inatacable en sustento dela motivacinde las partes y inters de los hijos, a pesar de la falta de relacin entre lo biolgico y lo legal. Se habla de la filiacin civil, contraria a la filiacin pornaturaleza, siendo su fundamento la voluntad procreacional de los participantes, el deseo de ser padres.La filiacin biolgica perdi sufuerzafrente a la voluntad y el afecto. En la filiacin asistida priman los conceptos sociolgicos y culturales. La paternidad y maternidad corresponde aquellos que la desearon. El rgimen paternofilial para las tcnicas procreticas se asemeja al de laadopcin, ambas se sustentan en la voluntad y no el dato biolgico.Se crea un tercergnero, aparte de la filiacin por naturaleza y la adoptiva, la llamada filiacin civil.Anexo 3[34]ACUERDO DE ALQUILER DE VIENTREEste Acuerdo es hecho en ________________ (la Fecha), por y entre _____________________, una mujer casada (llamado el Substituto),________________________________, su marido (llamado el Marido de Substituto), quin los dos residen en, _________________________________ (la Direccin) y____________________________, (llamado Padre Natural), quin reside en,_____________ (la Direccin).Las RELACIONES Este Acuerdo es hecho con la referencia a los hechos siguientes:El Padre Natural es unhombrecasado encima de la edad de __________ (______)(Dieciocho (18) o la Edad Aplicable Requiri por el Estatuto) aos que desea entrar en este Acuerdo, con el solo propsito de que es habilitar el Padre Natural y su esposa que no puede concebir para tener un nio que es relacionado biolgicamente con el Padre Natural.B. El substituto y el Marido de Substituto han pasado la edad de _________ (______) (dieciocho (18)) aos y los dos el deseo y est deseoso entrar en este Acuerdo sujeto a las condiciones y condiciones contenidos en este Acuerdo. Ahora por consiguiente, en la consideracin de las promesas mutuas, que las representaciones, condiciones y condiciones contenidas en este Acuerdo, las partes estn de acuerdo con lo siguiente:SECCIN UNO; El Substituto representada ella es capaz de concebir a los nios. El substituto entiende y est de acuerdo con los intereses ms buenos del nio ella no formar o intentar formar una relacin del Madre-nio con cualquier nio o nios ella puede concebir, puede llevar al trmino, y puede dar el nacimiento a, consiguiente a este Acuerdo.SECCIN DOS; El Substituto y el Marido de Substituto se encuentran casados desde _____________ (la Fecha). El Marido de substituto est de acuerdo con los propsitos y comestibles de este Acuerdo y reconoce que su esposa, el Substituto, se inseminar artificialmente conforme a las disposiciones de este Acuerdo. El Marido de substituto est de acuerdo eso en los intereses ms buenos del nio l no formar o intentar formar una relacin del padre-nio con cualquier nio o el Substituto de los nios puede concebir por la inseminacin artificial, como esta descrito en este acuerdo, y acepta libremente y prontamente entrega de la custodia inmediata del nio al Padre Natural.El Marido de substituto est de acuerdo en terminar sus derechos paternales con tal nio ms all. El Marido de substituto reconoce l har todos los actos necesario refutar la presuncin de paternidad de cualquier descendencia concebida y nacido consiguiente a este Acuerdo con tal de que por la ley, incluso la comprobacin de sangre y/o comprobacin de HLA.SECCIN TRES; Substituto se inseminar artificialmente con el semen del Padre Natural por un mdico. El substituto, al ponerse embarazada, est de acuerdo a llevar el embrin (ofeto) hasta la entrega. El substituto y el Marido de Substituto, est de acuerdo que ellos cooperarn con cualquier investigacin del fondo en Substituto mdico, familia, ehistoriapersonal y garantas la informacin para ser exacto al mejor de suconocimientoy creencia. El substituto y el Marido de Substituto estn de acuerdo renunciar la custodia del nio al Padre Natural, instituir, y cooperan, en losprocedimientospara terminar sus derechos paternales respectivos a tal nio, y para firmar cualquiera y todas las declaraciones juradas necesarias,documentos, y papeles para llevar ms all el intento y propsitos de este Acuerdo. El substituto y el Marido de Substituto entienden que el nio est concibindose para el solo propsito de dar a tal nio al Padre Natural, su padre natural y biolgico. El substituto y el Marido de Substituto estn de acuerdo en firmar todas las declaraciones juradas necesarias y otros documentos posteriores luego del subsiguiente nacimiento del nio, y para participar voluntariamente en cualquier procedimiento de paternidad necesario para que el nombre Padre Natural figure en el certificado de nacimiento del nio como el padre natural o biolgico.SECCIN CUATRO; La consideracin para este Acuerdo que es la compensacin para los servicios ygastos, y debe de ninguna manera se traduzca como una cuota para la terminacin de derechos paternales o como el pago encambiode dar el consentimiento para renunciar al nio para la adopcin, adems de otras clusulas contenidos en este Acuerdo, sern como sigue: 1. ____________ ($________) se pagarn los dlares al Substituto, para los servicios y gastos llevando a cabo lasobligacionesde Substituto bajo este Acuerdo. La manera de pago ser como la siguiente, __________________ 2. el Padre Natural pagar los gastos incurridos por el Substituto, consiguiente a suembarazocomo que se define especficamente sigue: (un) Todo mdico, hospitalizacin, el farmacutico,laboratorio, y gastos de la terapia, incurridas en como resultado del embarazo de Substituto, no cubri o permiti por su salud presente y comandanteseguromdico, mientras incluyendo gastos mdicos todo extraordinarios y los gastos todo razonables para el tratamiento de cualquier problema emocional, mental, u otro relacionaron a tal embarazo. En ningn evento, sin embargo, cualquier gasto se pagar o se reembolsar despus de un periodo de ________ (___) meses de pasado la fecha de la terminacin del embarazo subsecuentemente. Este acuerdo excluye los gastos especficamente para sueldos perdidos u otros incidentes no-detallados relacionados a tal embarazo.(el b) Padre Natural no ser responsable para cualquier mdico, hospitalizacin,farmacutico, laboratorio, o gastos de la terapia que ocurren __________ (_____) meses despus del nacimiento del nio, a menos que la casualidad del problema mdica a los tales gastos era conocida y trat mediante un mdico a la expiracin del__________ (_____) se notifica a Custodio, como representante de Padre Natural, por el correo certificado, el recibo del retorno pidi.(el c) Padre Natural ser responsable para elcostototal de toda la comprobacin de paternidad. Los tales paternidad probando pueden, a la opcin de Padre Natural, se requiera anterior para soltar de la cuota del Substituto de la plica. Si Padre Natural es concluyentemente determinado no ser el padre biolgico del nio como resultado de una prueba de HLA, este Acuerdo se juzgar abierto brecha y el Substituto no se titular a cualquier cuota, y el Padre Natural se titular al reembolso de gastos todo mdicos y relacionados del Substituto y el Marido de Substituto.(el d) Padre Natural ser responsable para los gastos de viaje razonables deSubstituto incurridos en la demanda de Padre Natural consiguiente a este Acuerdo.SECCIN CINCO; Substituto y el Marido de Substituto son conscientes, entienden, y estn de acuerdo en asumir todos losriesgos, incluso elriesgodemuerteque es incidental a la concepcin el embarazo, el parto, e incluye, pero no se limita a, complicaciones subsecuente a tal parto.SECCIN SEIS; El Substituto y el Marido de Substituto, por la presente de est acuerdo sufrir laevaluacinpsiquitrica por, _________________________, un psiquiatra, designado por Padre Natural.El Padre Natural pagar por el costo de tal evaluacin psiquitrica. Antes de sus evaluaciones, el Substituto y el Marido de Substituto firmarn un descargo mdico que permite la diseminacin al Custodio o Padre Natural y su esposa copia delinformepreparado como resultado de las tales evaluaciones psiquitricas.SECCIN SIETE; El Substituto y el Marido de Substituto estn de acuerdo por la presente es el derecho exclusivo y solo de Padre Natural nombrar a tal nio nacido consiguiente a este acuerdo.SECCIN OCHO; Nio, como se referido en este acuerdo, incluir a todos los nios simultneamente nacido consiguiente a las inseminaciones contempladas en esteAcuerdo.SECCIN NUEVE ; En caso dela muertedel Padre Natural o subsecuente al nacimiento de tal nio, se entiende y estaba de acuerdo por el Substituto y elMarido de Substituto, el nio se pondr en la custodia de esposa Padre Natural.SECCIN DIEZ; En el evento el nio se aborta anterior al ______ (____) (Quinto o como el caso sea) mes de embarazo, ninguna compensacin, como enumerado enSeccin Cuatro, Divida en prrafos 1, se pagar al Substituto. Sin embargo, los gastos enumeraron en Seccin Cuatro, Divida en prrafos se pagarn 3 o se reembolsarn al Substituto. En el evento el nio se aborta, troqueles, o est nacido muerto subsecuente al _______ (_____) (Cuarto o como el caso sea) mes de embarazo el Substituto recibir _____________ ($______) los dlares en lugar de la compensacin enumerada en Seccin Cuatro, Divida en prrafos 1. En caso de unabortodescrito anteriormente, este acuerdo terminar, y Substituto " ni Padre Natural estar bajo cualquier obligacin extensa bajo este Acuerdo.SECCIN ONCE; Substituto y Padre Natural deba cada uno sufrir el examen fsico y gentico completo y evaluacin, bajo la direccin y vigilancia de un mdico autorizado, para determinar si la salud fsica y bienestar de cada uno son satisfactorios. El tal examen fsico incluir la comprobacin porel SIDAy elenfermedadesincluir venreo, pero no limit a, lasfilis,herpes, y gonorrea. Cosas as AYUDA y se harn los enfermedad probando venreos anterior a, pero no limit a, cada serie de inseminaciones.SECCIN DOCE; en caso del embarazo no ha ocurrido dentro de untiemporazonable en la opinin de Padre Natural, este Acuerdo terminar por el aviso escrito al Substituto, en la residencia proporcionada al Custodio por el Substituto (de Custodio, como representante del Padre Natural).SECCIN TRECE; Substituto est de acuerdo ella no abortar al nio concebido excepto una vez si, en la opinin mdica profesional del mdico inseminando, a tal accin es necesaria para la salud fsica de Substituto o el nio ha sido determinado por el mdico ser fisiolgicamente anormal. El substituto est de acuerdo ms all, a la demanda de tal mdico, para sufrir amniocentesis o laspruebassimilares para descubrir los defectos genticos y congnitos. En el evento la tal prueba revela el feto es genticamente o congenitalmente anormal, el Substituto est de acuerdo en abortar el feto en la demanda de Padre Natural. La cuota pagada al Substituto en esta circunstancia estar en el acuerdo a Seccin Diez. Si el Substituto se niega a abortar el feto en la demanda de obligaciones, Padre Natural, como declarado en este Acuerdo, cesar excepto acerca de las obligaciones de paternidad impuestas por el estatuto.Padre Natural reconoce que algunas anormalidades genticas y congnitas no pueden descubrirse por amniocentesis u otras pruebas, y, por consiguiente, si demostrado ser el padre biolgico, asume la responsabilidad legal por cualquier nio que puede poseer las anormalidades genticas o congnitas.SECCIN CATORCE; Substituto est de acuerdo en adherir a las instrucciones todo mdicas la dado por el mdico inseminando as como su obstetra independiente. El substituto tambin est de acuerdo en no fumar los cigarros, bebida las bebidas alcohlicas, uselas drogasilegales, o tome regla o medicaciones del no prescritas sin el consentimiento escrito de su mdico. El substituto est de acuerdo en seguir un horario del examen mdico prenatal para consistir en ninguna ms pocos visita que: uno (1) visite por mes durante los primeros ____________ (____)(Siete o como el mayo del Caso Sea) meses de embarazo, dos (2) visita (cada uno para ocurrir a los intervalos de la dos-semana) durante el __________ (_____) y _________ (______) (Octavo y Noveno o como el mayo del Caso Sea) meses de embarazo.SECCIN QUINCE; para firmar este Acuerdo, cada parte se ha dado la oportunidad de consultar a un abogado de su o su propia opcin acerca de las condiciones y la importancia legal del acuerdo y el efecto tiene en cualquiera y todo los intereses de las partes de este Acuerdo.SECCIN DIECISIS; que Cada parte reconoce que l o ella han ledo cuidadosamente y han entendido cada palabra en este Acuerdo, comprende su efecto legal, y est firmando este acuerdo libremente y voluntariamente. Ninguno de las partes tiene cualquier razn para creer que la otra parte o las fiestas no entendieron las condiciones y efectos de este Acuerdo totalmente, o que las otras partes no hicieron libremente y voluntariamente ejecute este Acuerdo.SECCIN DIECISIETE; En el evento cualquiera de los clusulas de este Acuerdo se juzga para ser invlido o pueden desunirse, tal invlido o provisin del resto de esteAcuerdo y no causarn la invalidez o del recordatorio de este Acuerdo. Si a tal provisin se juzgar la deuda invlida a su alcance o anchura, entonces la tal provisin se juzgar vlida a la magnitud del alcance o anchura permitida por la ley.SECCIN DIECIOCHO; que Este Acuerdo se ejecutar en dos copias cada uno de los cuales se juzgarn un original. Una copia se dar a Natural Padre, y el otro la copia al Substituto.SECCIN DIECINUEVE; Este instrumento incluye el Acuerdo entero de las partes con respecto a la materia de paternidad del substituto. Hay ninguna promesa, condiciones, condiciones, u obligaciones de otra manera que aquellos contenidos en este Acuerdo, y este Acuerdo reemplazar lascomunicacionestodas anteriores, representaciones, o acuerdos, verbal o escrito, entre las partes.SECCIN VEINTE; que Este Acuerdo no puede modificarse excepto por acuerdo escrito firmado por todas las partes originales.SECCIN VEINTIUNO; que Este Acuerdo se ha bosquejado, negoci, y ejecut y se gobernar por la fuerza de acuerdo con, lasleyesdel Estado de ___________.Firma del Padre NaturalFirma de la Madre de Substituta Firma del Marido de SubstitutoAutor:Carla Stuart Terrones10/12/2009[1] FELICIANO ACEVEDO, Ivonne. Nuevas Controversias en Derecho de Familia que Surgen por la Tecnologa. En: Tercera Conferencia de Trabajo Social Forense. http://www.ramajudicial.pr/Miscel/Conferencia/conferencia-3ra.htm. Visitada, el 1 de Noviembre de 2009. 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Visitada el 9 de Diciembre del 2009[29] FARNS AMORS, Esther y Margarita GARRIGA GORINA. Madres? Pueden ser mas de una. Tres casos recientes de la supreme court de California. En: InDret, Barcelona, Octubre 2005. www.indret.com. Visitada el 9 de Diciembre del 2009.[30] ALCAZAR IRIZARRY, Diana M. y Cristina M. ABELLA DAZ. www.clave.org. Visitada el 9 de Diciembre del 2009[31] MALLMA SOTO, Jos Carlos. Alquiler de vientre y sus problemas de filiacin. www.monografias.com. Visitada el 30 de Noviembre de 2009. Pgs. 27, 28,29 y 30.[32] SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE REPBLICA. CASACIN N 5003-2007-LIMA. www.sodeme.org. Visitada el 9 de Diciembre del 2009[33] DELGADO CAPCHA, Rodrigo. Entrevista acerca de la primera Casacin en materia de procreacin asistida para la Editorial Gaceta Jurdica. www.enriquevarsi.com. Blog de Enrique Varsi Rospigliosi. Visitada el 9 de Diciembre del 2009[34] MALLMA SOTO, Jos Carlos. Alquiler de vientre y sus problemas de filiacin. www.monografias.com. Visitada el 30 de Noviembre de 2009. Pg. 1

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