LA DOCTRINA JURISPRUDENCIALDEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

Respuesta judicial a la necesidad de reducir la disociaciónentre las consagraciones de la normatividad y la realidad social

Leonardo García Jaramillo

Profesor de ciencias políticas y editor del departamento de humanidades, Universidad EAFIT, donde igualmente se ha desempeñado como profesor en el enfasis de derecho público. Profesor visitante (ITAM-México) Conferencista en instituciones nacionales y extranjeras (Facultad de Derecho-UBA, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM). Recientemente publicó La democracia deliberativa a debate y coordinó, con Miguel Carbonell, la edición acad. de El canon neoconstitucional

La ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas

Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano

¿Todo progresismo jurisprudencial, que es en general bien visto, comporta necesariamente un activismo judicial, que se juzga usualmente como reprochable?

¿Podemos distinguir entre actuaciones deseables de un tribunal comprometido con la realización de los derechos como fin del Estado, y actuaciones indeseables porque comportan una sustitución de los órganos encargados del diseño y la ejecución de las políticas públicas?

Algunos casos polémicos:

Libre desarrollo de la personalidad  Objeción de conciencia frente al servicio militar Libertad de expresión en relación con los alcances de la libertad de información  Protección del derecho a la igualdad 

 

Parejas homosexuales Interrupción voluntaria del embarazo en tres casos Eutanasia Problema hipotecario del UPAC Despenalización del consumo de dosis personal de droga Derechos sociales protegidos vía tutela Regulación financiera de los derechos constitucionales Fechas concretas para unificar el seguro de salud Actualizar integralmente el POS con la participación de los médicos y los usuarios Pisos perentorios para salarios y pensiones

Desplazados

Cómo pensar el progresismo jurisprudencial

Derecho comparado

“Corte Warren” (1953 – 1969)

184 casos

Protección a los derechos civiles, separación iglesia y Estado, y cambio en los procedimientos de arresto e interrogatorio policial

El mismo Chief Justice Warren tuvo ocasión de señalar cuáles fueron los casos más importantes decididos durante su período (entrevista revista Time):

- Brown vs. Board of Education of Topeka (1954). Inconstitucional el precedente de “separados pero iguales” según el cual los negros aunque fueran tratados de forma desigual eran considerados “inherentemente iguales”  -Baker vs. Carr (1962). Los tribunales federales pueden intervenir para proteger los derechos de los votantes si las legislaturas no corrigen la desproporción en los distritos electorales  - Gideon vs. Wainwright (1963). Los acusados de un delito tienen el derecho a que los tribunales estatales les asignen un abogado si no pueden costarlo  - Miranda vs. Arizona (1966). Estableció la rutina policial: “Tiene derecho de guardar silencio, todo lo que diga puede y será usado en su contra…”

Laicidad estatal. Inconstitucionalidad de que los funcionarios que trabajan en escuelas públicas tuvieran una oración y exigieran a los estudiantes rezarla (Engel vs. Vitale, 1962), libertad de ejercer el credo religioso (Sherbert vs. Verner, 1963) y prohibición de tener lecturas obligatorias de la biblia (Abington Township School District vs. Schempp, 1963)

Ante estos casos es posible, de un lado, afirmar su naturaleza deseablemente progresista, y de otro, considerar que no se trata de casos que sustituyen otras instituciones públicas una atribución excesiva de competencias

El progresismo no sólo es admisible sino también deseable  La Corte tiene un deber de colaborar armónicamente con los órganos del Estado para la realización de sus fines y el más importante, es la realización de los derechos Los derechos se pueden violar no sólo por acción sino también por acción insuficiente y por inacción 

Constitución Política de 1991

Primera Constitución democrática

Institucionalizó el Estado Social de Derecho

Elementos básicos

-respeto a la dignidad humana

-proclamación de principios de democracia, participación y pluralismo

-primacía de los derechos inalienables de la persona

-reconocimiento de un amplio catalogo de derechos fundamentales y sociales

-consagración de la efectividad de los principios y derechos como fines esenciales del Estado

Cambio de paradigma:  – Los derechos ya no están necesariamente sujetos a leyes que reglamenten su ejercicio

– No son los derechos los que tienen que sujetarse a la ley, sino que la ley tiene validez en la medida que respete los derechos  – La razón de ser del Estado aparato (parte orgánica) no es otra más que la protección y garantía de los derechos (parte dogmática) – Además de imponer límites al legislador respecto de los mecanismos para tramitar sus propias reformas y para promulgar leyes, las constituciones contemporáneas amplían las exigencias a todos los poderes públicos  – De la Constitución como límite al orden jurídico se ha evolucionado hacia la consideración del ordenamiento jurídico como un desarrollo de las exigencias constitucionales  

Ejercicio vía tutela de este cambio de paradigma

Dogmática de los márgenes de acción (Alexy)

Características de la Constitución que determinan el tipo y la medida los problemas que surgen por las relaciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria, y entre la Corte y el Congreso o el gobierno

“Validez formal”

“Densidad normativa material”

La “validez formal” de la Constitución colombiana radica en que se trata de la norma de normas y porque “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”

Es vinculante para todos los poderes públicos y para los particulares

Competencia asignada a la Corte Constitucional para resguardar su integridad y supremacía, controlando así esa vinculación en el desarrollo de sus funciones.

La “densidad normativa material” no debe ser ilimitada ni indeterminada

Expansión de los contenidos constitucionales materiales

-reconocimiento de los principios como orientadores de la puesta en práctica de los derechos

-garantía a los clásicos derechos de libertad y a los sociales, en el marco de una economía libre pero solidaria de mercado

-vinculación de los tres poderes públicos a los derechos fundamentales

-ubicuidad de los derechos respecto del derecho en general que los hace potencialmente relevantes en cualquier escenario jurídico.

Características de nuestro sistema jurídico que son explicativas del fenómeno de la expansión de los contenidos constitucionales materiales:

-Efectos extendidos de la tutela

-Eficacia entre particulares de los derechos fundamentales

-Creación de derechos fundamentales innominados

-Doctrina jurisprudencial del Estado de Cosas Inconstitucional

Constitución como “orden marco”

prohibición=constitucionalmente imposible

orden=constitucionalmente necesario

Constitución como “orden marco”

prohibición=constitucionalmente imposible

orden=constitucionalmente necesario

Marco dentro del cual se puede actuar en desarrollo de la C.Po.

Discrecional=constitucionalmente posible

Derechos fundamentales Irradiación al ordenamiento jurídicoEfectos hacia terceros

Superan los problemas propios del derecho constitucional y se relacionan con el derecho civil, penal y con la relación entre los poderes legislativo y judicial

Tras la legislación y la jurisdicción constitucional, se encuentra la tensión entre los derechos fundamentales y la democracia

Las respuestas que se otorguen a las cuestiones que surgen desde la dogmática de los derechos fundamentales, tienen consecuencias para la estructura del sistema jurídico en su totalidad

Esto se puede ilustrar desde las órdenes complejas que emite la Corte en sentencias y autos de cumplimiento

La riqueza del constitucionalismo colombiano se revela no sólo por la recepción de teorías, doctrinas e instituciones, sino también por la creación de doctrinas

La Corte ha encontrado formas para responder ante una situación caracterizada, de un lado, por una Constitución garantista, incluyente e igualitaria, y de otro lado, por uno de los contextos sociales más desiguales, violentos y violatorios de derechos en el mundo

Samuel Azout (consejero para la prosperidad) afirmó que Colombia es hoy el cuarto país del mundo más desigual en términos de distribución del ingreso, pues el índice Gini es de 0,58 (un país es más desigual mientras más se acerque al 1). !De casi 250 países en el mundo, sólo estamos mejor que 3!

Una de las principales doctrinas que se han creado es el estado de cosas inconstitucional.

“Estado de cosas inconstitucional”

Creación doctrinaria en virtud de la cual se han desplegado las posibilidades de reforma y cambio sociales en contextos determinados por la desigualdad, la pobreza, el déficit en la protección de derechos y los problemas de representación de la ciudadanía ante las instancias de decisión política

Los derechos sociales procuran crear las condiciones materiales necesarias para lograr una mínima igualdad

Los derechos sociales son precondiciones para el ejercicio de los derechos de libertad

“En un Estado Social de Derecho las autoridades tienen la obligación de corregir las desigualdades sociales, facilitar la participación de los sectores débiles y vulnerables, y estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos de la población” (T-025/04)

La Corte ha declarado un estado de cosas inconstitucional en los siguientes asuntos:

(1) omisión en la inclusión de docentes al fondo prestacional del magisterio

(2) violación de derechos de sindicados y reclusos por hacinamiento

(3) falta de protección a la vida de los defensores de derechos humanos

(4) ineficiencia administrativa en Cajanal para el trámite de pensiones de jubilación y mora reiterada en resolver derechos de petición

(5) dilación injustificada en la liquidación y pago de pensiones (Gobernación de Bolívar y Gobernación de Chocó)

(6) desplazamiento

(7) omisión de convocatoria a concurso público para la carrera notarial.

Condiciones para declararlo:

(i) severa vulneración de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (iv) como la causa de la vulneración no es imputable únicamente a la autoridad demandada sino que reposa en factores estructurales, la solución de la problemática que genera dicha vulneración compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones, y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional; (v) se evita con la declaratoria la congestión en los despachos judiciales

La (macro)sentencia T-025 de 2004 acumuló 109 expedientes de acciones de tutela interpuestas por 1150 núcleos familiares, pertenecientes a población desplazada. Los demandados fueron la Red de Solidaridad Social, el Departamento Administrativo de la Presidencia, el INURBE, el INCORA, el SENA y los ministerios de Hacienda, Protección Social, Agricultura y Educación.

Derechos constitucionales afectados:

Vida en condiciones dignas; los derechos de los grupos especialmente protegidos (niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados y ancianos); escoger lugar de domicilio; libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión y asociación; derechos sociales (educación, salud y trabajo); derecho a la unidad familiar y a la protección integral de la familia; integridad personal y seguridad personal; libertad de circulación y derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir; alimentación mínima; vivienda digna; el derecho a la paz; igualdad

El problema del desplazamiento se ha enfocado, por parte de alguna literatura, desde una perspectiva reduccionista según la cual la Corte apenas inició en 2004 la atención a los problemas de violación a derechos fundamentales que se derivan de la situación de desplazamiento La atención de la Corte a este problema comienza incluso con antelación al establecimiento inicial de la política pública (ley 1387 de 1997). Había proferido una sentencia de tutela (T-227/97) en la cual empezó a introducir elementos que con el tiempo configurarían la política pública sobre desplazamiento  Con antelación a la declaratoria se habían resuelto numerosas tutelas concediendo derechos: libertad de locomoción (un fallo); vivienda, derecho a escoger su lugar de domicilio y derecho al libre desarrollo de la personalidad (dos fallos); trabajo, garantía a la ayuda humanitaria de emergencia, protección contra actos discriminatorios, protección de los derechos de los niños y derecho de petición de solicitud de acceso a alguno de los programas de atención (tres fallos); vida e integridad personal, mínimo vital (cinco fallos); garantía de acceso efectivo a los servicios de salud (seis fallos); evitar que la exigencia del registro como desplazado impida el acceso a los programas de ayuda (siete fallos) y educación (nueve fallos).

Desde 1997 y hasta 2009 la Corte ha proferido alrededor de 280 sentencias. Tutelas en su mayoría. Pocas de constitucionalidad. Sólo 8 han modificado aspectos sustanciales de la política, las cuales han partido de aspectos puntuales (proferir órdenes concretas: expedición de un manual para que sepan cuáles derechos tienen) como aspectos muy generales donde se modifica la definición del problema público de desplazamiento incluyendo nuevos componentes

12 componentes de la política pública: atención y prevención, ayuda humanitaria de emergencia, vivienda, tierras, salud, participación, generación de ingresos, proyectos productivos, presupuesto y registro 5 enfoques diferenciales: Mujeres, niños, niñas y adolescentes, discapacitados, afro e indígenas. También se están trabajando dos enfoques que no están en los autos: tercera edad y población desplazada con orientación sexual diversa

Estos enfoques diferenciales son trasversales a todos los componentes de la política como vivienda, salud y educación. El auto 08, si bien reconoce los logros alcanzados en algunos derechos, sustentó que aún no se ha logrado un avance integral en el goce efectivo de los derechos

La Corte se ha ocupado del fenómeno del desplazamiento desde el control abstracto de constitucionalidad (demandas contra la norma que enmarca jurídicamente la implementación de la política pública de protección a dicha población: ley 387 de 1997) y desde el control concreto, pues han sido miles las tutelas promovidas en procura de defender y proteger los derechos

La T-025/04 definió tres problemas jurídicos

1. Procedencia de la tutela para examinar las acciones y omisiones de las autoridades públicas respecto de la atención a la población desplazada para determinar si problemas en el diseño, implementación, evaluación y seguimiento de la política, contribuyen de manera constitucionalmente relevante a la violación de sus derechos constitucionales fundamentales 2. Vulneración de derechos cuando la respuesta institucional es que no hay apropiación estatal de recursos, que no se ha diseñado el instrumento que determine la forma, alcance y procedimiento para la obtención de la ayuda, o que no se sabe qué entidad asumirá el suministro de la ayuda 3. Vulneración de derechos cuando las entidades encargadas de otorgar las ayudas previstas en la ley para su atención, omiten dar respuesta de fondo y precisa sobre la ayuda solicitada; o se niegan a otorgar la ayuda solicitada

Indefinición doctrinaria

Hay casos en los que si bien se ha proferido la declaratoria, pareciera que no se cumple con una falla estructural en la protección de un derecho, o en todo caso no se corresponde con las condiciones establecidas para la declaratoria

Hay casos en los cuales se constata una violación masiva y reiterada de derechos que afecta a un número plural de personas, pero no se declara un estado de cosas inconstitucional, aunque incluso se realizan preocupantes diagnósticos sobre el desamparo de derechos.

Ejemplo de lo primero : declaratoria en el caso de la falta de concurso público para el nombramiento de notarios en propiedad;Ejemplo de lo segundo : consagración iusfundamental de la salud en la (macro)sentencia T-760 de 2008 la cual profirió ordenes generales típicas de la doctrina del estado de cosas inconstitucional.

A manera de conclusión El poder judicial es un poder político porque versa sobre la integridad y supremacía del texto político por excelencia: la Constitución Política

Los tribunales constitucionales son actores políticos singularmente relevantes en una democracia “constitucional”

La realización del Estado Social de Derecho enmarcado en una democracia constitucional, impone un cambio en la función del juez porque debe amparar los derechos y controlar la vinculación de los organismos del Estado a los derechos fundamentales

Además de validar o invalidar la adscripción de otras normas de inferior jerarquía como pertenecientes al sistema jurídico (superioridad), la Constitución exige la aplicación directa de las garantías, los valores y los principios que la fundamentan (integridad).

La Corte ha justificado su progresismo caracterizando la violación sistemática, masiva y prolongada de derechos fundamentales a una población numerosa de personas, como un problema humanitario que debe ser afrontado solidariamente por todas las personas, empezando como es lógico por los funcionarios del Estado; un verdadero estado de emergencia social, una tragedia nacional que afecta los destinos de innumerables colombianos

El problema de desplazamiento además de ser una política de dar beneficios, a los desplazados se les debe considerar víctimas del delito de desplazamiento forzado y, por ser víctimas, tienen otros derechos que no consideraba la política pública como tal, (verdad, justicia y reparación)   El Estado por sus acciones y omisiones en el diseño, implementación y seguimiento de una política pública clara, ha contribuido de forma significativa a la violación de los derechos fundamentales de la población desplazada.

Problemas de un política pública “de doble vía”: las sentencias T son vinculantes pero no tienen la capacidad de suprimir del ordenamiento lo establecido en la política (ley o decreto). Se puede presentar el caso de que hayan dos políticas: una que establecen legalmente el gobierno y el congreso, y otra que se establece jurisprudencialmente, lo cual ocasiona que haya una política que se aplica para todos (ley), y otra política que surge a petición de parte,  La declaratoria de ECI ha procurado orientar la política del gobierno y el congreso para exigir que haya una política que debe haber, o que no subsista una disociación entre las medidas de la política  La T-024 planteó lineamientos generales acerca del fenómeno del desplazamiento, como haberlo declarado ECI Fue a través de los autos (07 y en particular el 08 que ordena la reformulación de las políticas públicas) como en realidad se configuró la actuación de la Corte en el ciclo de formación de las políticas públicas

Garantía a los derechos sociales como presupuesto para ejercer los derechos de libertad

En sociedades desiguales los derechos sociales deben protegerse de forma que resulte efectiva la garantía contenida en ellos. De lo contrario a la gran mayoría de personas no les sería posible disfrutar tampoco de los derechos de libertad

Los órganos del Estado tienen la obligación de mejorar las situaciones de desigualdad social y estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos (T-025/04)

La función de las autoridades respecto de la realización de los derechos, no sólo consiste en la garantía de esferas libres de interferencia ajena a los ciudadanos, es decir impedir que organismos del Estado maten, desaparezcan o torturen, sino también en asegurar condiciones materiales mínimas de existencia, de lo cual emana la realización estatal progresiva de los derechos sociales (C-251/97).

Déficit en la protección de estos derechos imposibilitará la realización de una democracia constitucional fundada en la garantía a la dignidad, en el respeto del principio de igualdad de oportunidades y en la realización de los derechos como fin del Estado.

La Corte no diseña una política pública. Hay una clara omisión legislativa que comporta una clarísima violación de derechos, por lo cual se integra en el proceso de formación de las políticas al principio señalando que un asunto amerita la atención pública, definiendo nuevas prioridades. Al final evalúa resultados y puede llegar a sugerir la modificación de la política

La Corte interviene en el proceso de formación de las políticas públicas señalando que un asunto determinado es un problema público que debe merecer la atención del Estado, y luego al final evaluando los resultados de las políticas diseñadas e implementadas por el gobierno Si se examina específicamente cómo impacta lo que dice la Corte sobre la política pública del desplazamiento, tanto en la sentencia como en los autos, no la crea sino que en principio tiene unos efectos sobre la referida política