Gamboa - Omision Inconstitucional en Colombia

7/24/2019 Gamboa - Omision Inconstitucional en Colombia

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Criterio jurdico garantista

La inconstitucionalidad por omisinNecesidad de reconocimiento de la figura en Colombia

como factor garantista de los derechos humanos

LUISBERNARDODAZGAMBOA*

RESUMEN

Dieciocho aos despus de expedida la Carta Poltica en Colombia, se ha producidouna inaccin lesiva de su espritu y su letra por parte del poder Legislativo, dado

que a la fecha no se han desarrollado varios de los artculos constitucionales, comola Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo, la participacin de lostrabajadores en las utilidades empresariales, etc., con el grave deterioro de la cre-dibilidad institucional que ello conlleva. La democracia es un proceso que precisasu permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedicin de una Cartapoltica, hay que desarrollarla y enriquecerla. El autor propone incorporar el insti-tuto de la inconstitucionalidad por omisin para evitar el fraude del legislativo ycomo factor garantista de los derechos humanos.

PALABRAS CLAVE

Constitucionalismo, omisin legislativa, derechos fundamentales, mutacin constitu-cional, equilibrio poltico, eficacia constitucional, garantismo, derechos humanos.

* Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UPTC. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Ma-

drid.


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Investigacin externa

Introduccin

La Asamblea Nacional Constituyente colombianano aprob la figura de la inconstitucionalidad poromisin, aunque s dio va libre a otras acciones

de gran importancia como la tutela, la accin decumplimiento, las acciones populares y de grupo,entre otras, que buscan garantizar la Carta deDerechos inserta en la Constitucin Poltica. Lanorma constitucional supone el nacimiento de unaobligacin de desarrollo ulterior.

Dieciocho aos despus de expedida la CartaPoltica, se ha producido una inaccin lesiva delespritu y la letra de la misma por parte del poder

Legislativo dado que en la fecha no han desarrolla-do varios de los artculos constitucionales, comola Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatutodel Trabajo, el derecho de huelga, entre otros, conel grave deterioro de la credibilidad institucionalque ello conlleva. La democracia es un procesoque precisa su permanente y sostenido perfeccio-namiento. No basta la expedicin de una CartaPoltica, si sta no se desarrolla y enriquece.

La efectividad, el funcionamiento, la aplicabilidady la vigencia sociolgica son factores fundamen-tales para la eficacia, validez o vinculatoriedadde la Constitucin. Hoy las constituciones in-tentan cumplir con funciones de promocin y

redistribucin de bienestar social y econmico.Se pretende con ello constituirlas en un motortransformador de la sociedad. Cualquier inaccin,inercia o quiescencia perturba esta funcin vitalque alimenta la propia democracia. Por ello sehabla del fraude del Legislativo cuando dilatasine diela reglamentacin de un artculo de la Leyde Leyes. Se requiere entonces una respuesta dendole constitucional efectiva que supere la crisisdel poder Legislativo en la materia, que lo dispon-ga a actuar en forma gil en su propia funcin.

Se debe buscar que la voluntad del Constituyentetenga plena realizacin, no que se desnaturalice.La materializacin constitucional tiene su nega-

cin en la desvalorizacin inercial de la Carta.Puede existir una violacin por omisin en eldesarrollo de los tratados internacionales deDerechos Humanos debidamente suscritos y ra-tificados por un Estado, pudiendo comprometerel bloque de constitucionalidad.

Como ha dicho Jellineck: el Derecho se carac-teriza por su eficacia. La actitud de rmoras

parlamentarias no favorece este apotegma. Comodice Ihering: Slo merece la libertad y la vida elque cada da sabe conquistarlas.1

La figura de la inconstitucionalidad por omisinpodra ser la espada que, empuada por la Corte

A todo principio de Derecho acompaa la seguridadde que el Estado se obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual

es una garanta para los sometidos al Derecho.

JELLINEK

1. IHERING, Rudolf von. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, 1985, p. 136.


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Constitucional, o por la opinin pblica, obligaseal desarrollo de aquello que resta por hacer. Deesta manera, tal vez se lograran positivas con-

secuencias, sin duda un tanto imprevisibles, queiran desde la realizacin del proyecto constitu-cional hasta la participacin en la bsqueda desoluciones a la crisis del Estado social, crisis quetambin fomenta la del Estado democrtico y ladel Estado de derecho. Ante tal planteamiento esposible esgrimir importantes argumentos en sucontra, como lo veremos posteriormente. Entreellos brilla con luz propia la libertad de configu-

racin del Legislador. Tambin juega su papel laposible atribucin al Alto Tribunal de una facetao funcin ms, que frisara con la de legisladorpositivo, aunque sin entrar en ella, la cual sevendra a aadir a las que ya posee, entre las quedestaca la de legislador negativo o monopoli-zador de la declaracin de inconstitucionalidadde las leyes, exponente mximo de la funcin decontrol que realiza.

Loewenstein se expresa as al referirse a la inapli-cacin de la Constitucin:

Una disposicin constitucional se puede presentardesde el primer momento como irrealizable. Sinembargo, en la mayor parte de los casos, las razo-nes de esta inobservancia son de tipo puramentepoltico: el convencimiento del gobierno, actual-mente dominador del poder, de que la aplicacinde dicha disposicin ira contra sus intereses espe-cficos; la aversin de la constelacin de partidos

que controlan la asamblea legislativa contra ladisposicin en cuestin; la presin social y econ-mica de determinados grupos de inters contra surealizacin; factores de poltica exterior.2

La Constitucin, entonces, no puede concebirsecomo un mero conjunto de principios polticos.La idea de inconstitucionalidad por omisin en el

contexto de un concepto normativo de Constitu-cin ya no se traduce en un mecanismo que tratade asegurar el carcter vinculante a los preceptosdel Texto Fundamental ni en un instrumentoque busca sujetar a ulteriores mayoras polticas,sino que camina en torno a la consecucin de unaefectividad total de los preceptos constitucionales,que ya son de por s vinculantes. Este aspecto seliga nsitamente a la garanta de la supremaca

de la Constitucin, la defensa de los derechosy libertades fundamentales, la idea de control yequilibrio de los poderes y la integracin con baseen valores, razones que hablan por s mismas paradefender la legitimidad de un rgano de justiciaconstitucional.

Para Bidart Campos,nos empeamos en sugerir que los valores ylos principios constitucionales no solamente

deben operar cuando una norma o un acto infra-constitucionales los lesionan, sino tambin ensentido positivo cuando no les dan desenvolvi-miento, aspecto este que se equipara a la omisinconstitucional. La Constitucin se vulnera nosolamente cuando se hace lo que ella prohbe hacer,sino tambin cuando se deja de hacer lo que ellamanda que se haga. No hay zona alguna de reservaque el ejecutivo, el Congreso o la administracinpuedan invocar para eximirse de hacer lo que laConstitucin manda que hagan.3

La ineficacia constitucional se erige como dis-valor. Una situacin de ineficacia predicada de un

2. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 2. Ed., 1986, pgs. 223 y 224.

3. BIDARTCAMPOS, Germn. Algunas reflexiones sobre las omisiones constitucionales. En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn,

coordinador. Bogot: Temis, 1997, pp. 2-3.


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precepto constitucional es algo censurable desdelos ms variados ngulos de anlisis. Desde latcnica del Derecho constitucional la ineficacia

supone un quebrantamiento, en ltima instancia,de la cualidad de norma jurdica de los preceptosconstitucionales de que se trate, dado el sinsen-tido en el que recae, con el paso del tiempo, unprecepto vlidamente establecido pero alejado, acausa del rasgo de ineficacia que presenta, de laregulacin de la realidad para la que fue creado.Al mismo tiempo, el fraude al proyecto constitu-cional y a la vinculatoriedad de la obra del poder

constituyente se hace tambin patente.

Una sencilla definicin de la inconstituciona-lidad por omisin es la falta de desarrollo porparte del poder Legislativo, durante un tiempoexcesivamente largo, de aquellas normas consti-tucionales de obligatorio y concreto desarrollo,de forma tal que se impide su eficaz aplicacin.Omisin significa no hacer aquello a lo que seestaba constitucionalmente obligado. No basta

en s el deber general de legislar para tipificarla omisin inconstitucional, sino que debe estarvinculado con una exigencia constitucional deaccin.

Constitucin como norma

Con la figura de la inconstitucionalidad por

omisin se trata de hacerle frente a las llamadasrmoras parlamentarias, por cuanto existe un de-recho ciudadano a la legislacin pronta, oportunay conveniente. Es exigible, pues, la necesidad deactuacin de los poderes constituidos.

Segn lo dicho por Loewenstein al referirse a lainaplicacin de la Constitucin, surge la necesidadde crear un instrumento procesal de salvaguardia

del derecho a la legislacin oportuna. La Cons-titucin no es un simple conjunto de principiospolticos. La idea de inconstitucionalidad poromisin surge dentro del concepto de un contextonormativo de Constitucin como brillan tementenos lo presenta Garca de Enterra4 que gira entorno a la consecucin de una efectividad totalde los preceptos constitucionales, que ya sonperse vinculantes; no podra entonces estar sujeto a

Una sencilla definicinde la inconstitucionalidadpor omisin es la faltade desarrollo por partedel poder Legislativo,durante un tiempoexcesivamente largo,de aquellas normas

constitucionales deobligatorio y concretodesarrollo, de forma talque se impide su eficazaplicacin.

4. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.

las variaciones yveleidades de lasmayoras polti-cas coyunturales,salvo en el casode una reformaconstitucional quealtere el sistemade fuentes y laparte dogmtica y

orgnica.

Son diferentes lospreceptos consti-tucionales afecta-dos con la omisin

constitucional y as mismo sern los grados deinters. Podemos hacer una distincin, a guisade ejemplo. La afectacin al omitir el desarrollo

de un relevante derecho fundamental, cuandotal desarrollo es necesario para su efectividad,es decir, cuando requiere interpositio legislatoris,puede tener una importancia que supere con cre-ces, por ejemplo, el no desenvolvimiento de un


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rgano previsto en la Norma Normarumpero deefectividad escasa e inters relativo.

En la Carta colombiana del 91, veintitrs artculosson de aplicacin inmediata como lo refiere el art.85, ello aunado a las interpretaciones de la CorteConstitucional amparando los derechos funda-mentales, ha permitido un grado de desarrolloimportante, que pretendi ser desconocido por elproyecto de Reforma a la Justicia presentado porun ministro del Interior y de Justicia y que restrin-ga la accin de tutela, en forma lesiva, contra los

derechos econmicos, sociales y culturales y laspropias sentencias, en un Estado que ni siquierapuede pagar cumplidamente las prestaciones delos defensores pblicos, como quiera que hace untiempo tuvo el defensor del pueblo que ir a men-digar a Palacio para que le apropiaran las partidasnecesarias para poder cumplir las obligacioneslegales a favor de la asistencia jurdica en ms de70.000 expedientes como garantes de la defensatcnica. La legitimidad de la Corte Constitucionalparte de reconocer la garanta de la supremacade la Constitucin, la defensa de los derechos ylibertades fundamentales, la idea de control yequilibrio de los poderes y la integracin con baseen las razones axiolgicas imperativas.

La Constitucin como norma se traduce en lapretensin de validez de las normas materiales dela Constitucin, que a todos los poderes vinculan

y a cuyo logro ltimo debe orientarse la actuacinde todos los poderes pblicos. Ya no puede hablar-se del viejo dogma de la soberana absoluta delParlamento, sino de la soberana popular basadaen la soberana constitucional.

La Carta Magna es una verdadera norma jurdicay no una promulgacin de principios romnticos,

por lo cual tiene fuerza vinculante bilateral, yobliga a los poderes pblicos tanto como a losciudadanos.

Constitucin dirigente

La Constitucin es vinculante o en trminosde Gomes Canotilho Constitucin dirigente.Con ella se alude a un programa de actuacinfutura que tiene que ser llevado a cabo porlos poderes constituidos y as llegar a una

sociedad ms avanzada bajo la inspiracin delprincipio de igualdad material. El Derechoconstitucional es un derecho no dispositivo, noes discrecional, sino que impulsa sus actuacio-nes por sendas prefijadas. El constituyente hadiseado una estructura que debe respetarse.La inconstitucionalidad por omisin aparece enese esquema como un poderoso instrumento, almenos en el campo poltico, para el desarrollode los planes preconcebidos y con objetivos

establecidos.

Los preceptos de la Carta Magna no son merosenunciados programticos que invitan a lospoderes pblicos a una actuacin determinadasin imponrsela. Por el contrario, los preceptosdel Texto Fundamental son verdaderas normasjurdicas, aunque no todas de igual significaciny trascendencia, que imponen comportamientos

y modos de actuar de forma imperativa y nosujetos al arbitrio de la voluntad de los poderesconstituidos, salvo que expresamente as lo pre-vea la misma disposicin constitucional. Ello esespecialmente palpable en aquellas normas que setraducen en obligaciones que sujetan a esos rga-nos de poder. No en vano, todas las normas yasea inmediata o mediatamente son la expresin de


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un mandato imperativo5. Los valores constitucio-nales se erigen como gua para la interpretacinjudicial y para el legislador.

Un problema atinente a los tratados y relativo alos derechos fundamentales, es el no cumplimien-to de las obligaciones de desarrollo que impone lanormativa internacional de los derechos humanos,y que en Colombia involucra el denominado blo-que de constitucionalidad de claro arraigo francs.Es el caso de las exigencias procesales que recogeel Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales (PIDESC

).

El art. 3.2 de la Constitucin italiana estableceque:

es misin de la Repblica remover los obstculosde orden econmico y social que limitando dehecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,impiden el pleno desenvolvimiento de la perso-nalidad humana y la efectiva participacin detodos los trabajadores en la organizacin poltica

y social del pas.

El art. 9.2 de la Carta espaola sigue tal enun-ciado, y en el art. 13 de la colombiana se expresaque

El Estado promover las condiciones para que laigualdad sea real y efectiva y adoptar medidas afavor de grupos discriminados o marginados.

Como vemos, la Constitucin cumple una fun-cin transformadora de la sociedad, que debe serrespondida con altura por los poderes pblicos.La Constitucin tiene funcin transformadora eintegradora. La existencia del Estado social dederecho se traduce en una necesidad de actua-

cin activa, incorporando una potente carga deprogreso y desarrollo en libertad.

Interrogante y derecho comparado

Desde luego que en Colombia, ahora que se entre-abre el teln nuevamente de la reforma poltica,cabe formularnos los siguientes interrogantes:Cul es el tiempo razonable para el desarrollode una norma? Cundo debe ser desarrolladala Constitucin? Qu pasa cuando se hunde la

iniciativa legislativa? O cuando la iniciativa esdel Ejecutivo y no la presenta? Necesariamentetendremos que aportar en ese anlisis algunasvisiones, que distancian a la figura de la accin detutela, de las populares y de la de cumplimiento,mecanismos todos ellos de otra naturaleza in-dubitablemente, aunque si bien no pretendemosagotar el tema en esta ocasin.

La doctrina clasifica la inactividad del Estado endos tipos:1. La inaccin en general de los poderes pblicos,

que corresponde con la no emisin de actos ad-ministrativos y pblicas decisiones judiciales. Y,

2. La inaccin del Legislativo, o inercia del Con-greso.

Evidentemente existe una violacin constitucio-nal provocada por la inactividad del Legislativo,que incide determinantemente en la prdida deeficacia de la propia Lex Legum. La interpositiolegislatorispermite concretar el sentido generalde la Carta, que es norma de normas y garantizarsu eficacia.

5. SEGURAORTEGA, Manuel. Teora del Derecho, p. 88.


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La figura de la inconstitucionalidad por omisinexisti ya en la Constitucin de Portugal de1976 y en la Carta brasilea de 1988; en nues-

tro hermano pas brasileo hay una figura muyimportante, elmandado de injuncaoque se parecea nuestra accin de cumplimiento, pero que sediferencia de la inconstitucionalidad por omisin,cuya declaratoria debe estar en cabeza del mximoguardin de la Carta.

Como ha dicho la doctrina lusitana, es el debate en-tre la Constitucin-contrato y la Constitucin-

promesa que contiene destacados elementos delirismo programtico poco exigibles del Estado,situacin que debilita la credibilidad institucional.La Constitucin abierta exige la compatibilidadentre contenido y realidad social.

El Tribunal Constitucional espaol, por su parte,en sentencia de 18 de noviembre de 1983, estable-ci que quienes ejercen los poderes pblicos tienen(adems del deber general negativo de abstenerse

de cualquier actuacin que viole la Constitucin),un deber general positivo de cumplir sus funcio-nes de acuerdo con ella, y que la Constitucinobliga a todos: ciudadanos y poderes pblicos. Elpropio artculo 9,1 de la Carta espaola dice: Losciudadanos y los poderes pblicos estn sujetosa la Constitucin y al resto del ordenamientojurdico. Tambin el art. 3 de la Constitucinitaliana es claro al afirmar que:

incumbe a la Repblica, remover los obstculosde orden econmico y social que, limitando dehecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,impidan el pleno desarrollo de la persona humana

y la efectiva participacin de todos los trabajadoresen la organizacin poltica, econmica y socialdel pas.

En la pennsula Ibrica el Tribunal Constitucio-nal ha recurrido a una serie de tcnicas con lasque ha enfrentado el problema de las omisioneslegislativas: recomendaciones al legislador, sen-tencias aditivas, declaracin de la inconstitucio-nalidad parcial de una norma por vulneracin delprincipio de igualdad y sentencias que declaranla inconstitucionalidad sin nulidad.6

La jurisprudencia alemana se ha manifestado enel sentido de que pueden ser objeto del recurso dequeja constitucional las omisiones del legisladortan solo en el supuesto de que se trate de omi-siones relativas, no admitiendo, por el contrario,aquel recurso contra las omisiones absolutas, osea, contra la ausencia de la promulgacin deuna norma legal, al margen de cualquier otradiscusin.

Para el caso argentino, Bidart Campos en el casoconcreto de la inaplicacin de tratados interna-cionales, ha manifestado que como los tratadosprevalecen sobre las leyes, el incumplimiento deun tratado por omisin legislativa puede asimi-larse a una omisin inconstitucional.7

En el caso brasileo la Constitucin prev el

derecho de participacin de los trabajadores enlas ganancias y en la gestin de las empresas con-forme a lo definido en la ley (y ahora ms con unobrero en la Presidencia), pero, si ese derecho no

6. AHUMADARUZ, Mara ngeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. En Revista del Centro de Estudios Cons-

titucionales, nm. 8, enero-abril de 1991, Madrid, pgs. 169 y ss.

7. BIDARTCAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. T. I. Buenos Aires: Ediar, 1993, p.160.


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se concreta por omisin del legislador en dictarla ley necesaria para la aplicacin de la norma, talomisin se caracterizar como inconstitucional.

Al respecto, en el caso colombiano el profesor dela UPTC,Fabin Lpez, ha escrito un importantetrabajo8donde reclama la necesidad de reglamen-tar el art. 57 de la Constitucin que dice: La leypodr establecer los estmulos y los medios paraque los trabajadores participen en la gestin delas empresas.

El autor present una accin de inconstitucio-

nalidad por omisin ante la Corte Constitucional,la cual en sentencia C-745 de 1998 se declarinhibida para pronunciarse bajo el supuesto de noestar el instituto consagrado en nuestro ordena-miento. Considero de la mayor importancia talesargumentos para la propuesta presentada.

En los primeros cinco aos de decisin de la CorteConstitucional colombiana no se encuentran pro-nunciamientos en torno al tema de las omisiones

legislativas inconstitucionales, abordadas slo deforma indirecta en algunos de sus fallos, como enlas sentencias C-108 y C-024 de 1994, C-070 de1996 y C-109 de 1995, entre otras.

Fue en la sentencia C-543 de 1996, con ponenciade Carlos Gaviria y aclaracin de voto de los ma-gistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martnezy Jos Gregorio Hernndez, donde la Corte fija

una posicin respecto a su competencia para elcontrol abstracto de las omisiones legislativasinconstitucionales, cuyas premisas se han man-tenido inclumes posteriormente.

En la demanda que origin el pronunciamientode la corporacin se plante la inconstituciona-lidad legislativa por omisin derivada de la no-

expedicin de las leyes que reglamentan las ac-ciones de cumplimiento y las acciones populares,consagradas en los artculos 87 y 88 de la Carta.El actor solicit a la Corte sealar un plazo razo-nable al Congreso para dar cumplimiento a talespreceptos constitucionales y de no cumplirse elmismo, disponer que el Ejecutivo solicite faculta-des extraordinarias al Congreso, para que dentrodel plazo establecido por el numeral 10 del art.

150 de la Carta, regule la materia.La Corte Constitucional defini la omisin legis-lativa como toda clase de abstencin del legisladorde disponer lo prescrito en la Constitucin o lafalta de actividad de ste en el cumplimiento deuna obligacin que le impone expresamente elconstituyente.

Adopt tambin la clasificacin doctrinaria de las

omisiones inconstitucionales: absolutas, que sepresentan cuando no se produce ningn preceptolegislativo encaminado a ejecutar el deber concre-to que le ha impuesto la Constitucin; relativas, lasque se producen en los siguientes supuestos:- Cuando en cumplimiento del deber impuesto

por la Constitucin el legislador favorece aciertos grupos perjudicando a otros.

- Cuando en desarrollo del mismo deber el Con-

greso en forma expresa o tcita excluye a ungrupo de ciudadanos de los beneficios que leotorga al resto.

- Cuando el legislador al regular o construir una

8. LPEZGUZMN, Fabin. El derecho de empresa. La participacin de los trabajadores. La cogestin. Bogot: Gustavo Ibez, 2001.


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institucin omite una condicin o un ingredien-te que de acuerdo con la Carta, sera exigenciaesencial para armonizar con ella.

En el mencionado fallo la Corte colombiana deter-min que las omisiones absolutas no hacen partedel mbito de competencia de la justicia cons-titucional, reconociendo que el legislador tienelibertad de configuracin frente a los preceptosconstitucionales.

La Corte presenta inicialmente los argumentos

que se exponen en la doctrina para oponerse alcontrol de las omisiones legislativas absolutas porparte de los tribunales constitucionales:- La inconstitucionalidad por omisin no est pre-

vista en la Constitucin y, por tanto, no existeaccin encaminada a impugnar la inactividaddel legislador.

- La Constitucin no impone plazos para que ellegislador pueda cumplir con su obligacin delegislar. En consecuencia, mal podra soste-

nerse el incumplimiento de una obligacin dehacer si no se seala el tiempo dentro del cualdebe realizarse sta; requisito que tambin esindispensable para determinar si la omisin esjustificable o no.

- En las acciones de inconstitucionalidad loque se controla es el texto mismo de la normay si se est ante una omisin, existe es unvaco de regulacin, es decir, hay ausencia

de texto.- Si con ocasin de la omisin se violan derechos

o libertades reconocidas por la Constitucin, esella misma la que contempla otras acciones paraprotegerlos.

- Si el rgano controlador de la Constitucin or-dena al Legislativo expedir una ley, est atentan-do contra la autonoma e independencia de ste

pues slo a l compete determinar el momentoy la oportunidad de legislar:

Lo que se pretende mediante la accin de incons-

titucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar,ha vulnerado o no los distintos cnones que con-forman la Constitucin. Por esta razn, hay queexcluir de esta forma de control el que se dirige aevaluar las omisiones legislativas absolutas: si nohay actuacin, no hay acto qu comparar con lasnormas superiores; si no hay actuacin, no hayacto que pueda ser sujeto de control.

Tal anlisis condujo a la Corte a declararse inhi-bida para pronunciarse de fondo frente al casoobjeto de la demanda.

Es de resaltar en el estudio de la sentencia C-543de 1996 la aclaracin del voto de tres magis-trados, quienes acertadamente segn nuestroconcepto se apartan de las consideraciones de laCorte afirmando que la misma tiene actualmentela facultad de pronunciarse sobre las omisioneslegislativas absolutas, lo cual se desprende de lafuerza normativa de la Constitucin como normade normas, la definicin de Colombia como Esta-do social de derecho y la competencia de la Cor-poracin para conocer de la constitucionalidadde las normas legales, con el fin de garantizar laintegridad y supremaca de la Carta (art. 241 ord.4 C.P.). Para ellos la omisin legislativa no im-plica un vaco de regulacin sino una regulacindiversa, pues en los ordenamientos jurdicos no

existen vacos normativos, ya que los principiosy la actividad judicial se encargan de llenarlos envirtud de la plenitud hermtica del derecho. Di-cha plenitud plantea que en los rdenes jurdicosno existen lagunas mientras existen jueces (versentencia C-083 de 1995). Cuando el legisladorno expide una normatividad sobre un tema, ellono significa que la materia deje de estar regulada


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sino que la regulacin es diferente a la que exis-tira de haber sido expedida la correspondientelegislacin.

De otra parte, los exhortos constitucionales seoriginaron en Alemania y Espaa. Se trata deexhortar al rgano legislativo para que d cumpli-miento al deber de legislar con relacin a normasconstitucionales expresas.

El tribunal constitucional colombiano hizo usode tal recurso en las sentencias C-024 de 1994 y

C-473 de 1994 exhortando al legislador a expedirla ley que d desarrollo al artculo 28 transitoriode la Carta y 56 de la misma.

En la sentencia C-024 de 1994 la Corte analiz lanecesidad de que el legislador, en cumplimientodel mandato contenido en el art. 28 transitorio dela Constitucin colombiana, expida en un plazorazonable la ley que atribuya la competencia a lasautoridades judiciales para el conocimiento de

las contravenciones especiales sancionables conpenas de arresto, cuyo conocimiento correspondaa las autoridades de polica.

En la sentencia C-473 de 1994 la Corte hace evi-dente la omisin del legislador e incorpora en laparte resolutiva del fallo, un exhorto al Congresopara que expida la ley que defina los servicios p-blicos esenciales respecto a los cuales se restringe

el derecho constitucional de huelga consagradoen el art. 56 de la Carta.

Esta tcnica procesal sin efecto vinculante parael legislador fue reiterada en sentencia T-348 de1997, en la cual la Corte exhorta al legisladorpara que defina el rgimen mnimo de beneficiosdel sistema de seguridad social en salud de las

personas afiliadas al Fondo Nacional de Presta-ciones Sociales del Magisterio.

En las sentencias C-146 de 1998 y C-745 delmismo ao, la Corte nuevamente analiza el temade las omisiones legislativas absolutas y se de-clara inhibida reiterando la tesis expuesta en lasentencia C-543 de 1994.

En el primero de los fallos se revisa la omisin dellegislador en la actualizacin del poder adquisitivode las pensiones de jubilacin de los trabajadores

que se pensionaron con posterioridad a la Ley 4 de1966 y antes de la Ley 100 de 1993. En el segundose somete a estudio la omisin del legislador enla reglamentacindel artculo 57 dela Carta Constitu-cional, relativo ala participacin delos trabajadoresen la propiedad de

las empresas.

En la sentenciaC-543 de 1994 laCorte admite ple-namente su com-petencia para co-

nocer de las omisiones legislativas relativas paraproteger el derecho a la igualdad o el derecho de

defensa. En el fallo de constitucionalidad C-407de 1998 la Corte precisa que la omisin legislati-va relativa no est restringida a los derechos deigualdad y debido proceso, dado que la mencina estos derechos se realiza a manera de ejemplo yla presentacin de la omisin legislativa relativapermite una interpretacin amplia no limitada acasos relacionados con dichos derechos. Otros

La Corte Constitucionaldefini la omisinlegislativa como todaclase de abstencin dellegislador de disponerlo prescrito enla Constitucin o la faltade actividad de ste enel cumplimiento de unaobligacin que le imponeexpresamenteel constituyente.


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fallos que reiteran la posicin de la Corte son:C-690 de 1996, C-146 de 1998 y C-067 de 1999.

La Corte Constitucional colombiana, igualmente,mediante la sentencia C-188 de 1996 seal queel art. 2 de la Carta fija los fines esenciales delEstado, los cuales imponen al rgano legislativoel deber de llevar a cabo, en un plazo razonable,las reformas y desarrollos legales necesarios paragarantizar la efectividad de las decisiones delConstituyente. En esa misma forma insisti enla sentencia T-081 de 1993.

En la sentencia C-409 de 1997, sobre la extincinde dominio, expres que el legislador puede des-conocer los deberes que la Constitucin le imponeen tres formas:1. Omisin legislativa absoluta: o sea que el Con-

greso no produce ningn precepto encaminadoa ejecutar el deber constitucional.

2. Omisin legislativa relativa: el Congreso cum-ple lo ordenado por la Carta, pero favoreciendo

a ciertos grupos o perjudicando a otros, o ex-cluyendo a algunos. Y,

3. Cuando se omite un ingrediente esencial yconstitucional al regular una institucin, elcual est previamente delimitado en la propiaCarta.

La Corte manifest entonces que el art. 241 dela Carta no autoriza a la mxima guardiana de la

Constitucin para pronunciarse sobre las omi-siones absolutas, pues segn ella si no hayactuacin, no hay norma que comparar con lasnormas superiores, en tanto s tiene competenciapara pronunciarse sobre las relativas, como por

ejemplo cuando se viol el principio de igualdado el debido proceso. Mediante sentencia C-451de 1999 la Corte se declar inhibida. Lo cierto es

que la Corte fue poco audaz en la materia, comos lo haba sido en otras actuaciones, verbigracia,cuando apel a crear el mnimo vital, en un tpi-co acto de activismo judicial para algunos, y dereconocimiento a los derechos de los ms pobres,para otros. En conclusin, es exigible una reformaconstitucional para incorporar el instituto frente alas omisiones absolutas y an en torno a las rela-tivas, para comprometer a la jurisprudencia futura

si existiere una mutacin eventual, que parte de laconcepcin ideolgica de los magistrados.9

La Constitucin de 1991 propicia un rompimientocon las categoras interpretativas clsicas, antesincuestionables, y se inscribe dentro de una nuevahermenutica encaminada hacia decisiones legalesy racionales que se orienten por los principios yvalores contenidos en la Carta Poltica.

La Corte Constitucional, siguiendo la jurispru-dencia de los principales tribunales europeos, haentronizado en la teora constitucional colombia-na diversas modalidades de decisin: sentenciasinterpretativas o de rechazo, integradoras o adi-tivas, y ms recientemente de constitucionalidadtemporal, que determinan distintas maneras deremediar las omisiones del legislador, contrariasal orden constitucional.

Para la Corte el proceso de control de constitu-cionalidad implica siempre un juicio relacionalque busca determinar si una norma legal es o noconforme con las normas constitucionales y si tal

9. SILVAGARCa, Germn. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogot: U. Externado-ILSA, 2002.


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interpretacin es obligatoria en la medida en quela Constitucin tiene vigor normativo.

A travs de la modalidad de sentencias inte-gradoras la Corte incorpora en el orden jurdicolos mandatos constitucionales, integrando su con-tenido normativo dentro de la regulacin legal,con lo cual llena los aparentes vacos o hace frentea las inevitables indeterminaciones de sta.

Expone la Corte:

Si el juez para decidir un caso se encuentra

con una indeterminacin legal, ya sea porque elenunciado legal es insuficiente, ya sea porque elenunciado es contrario a la Carta, el juez debe pro-yectar los mandatos constitucionales directamenteal caso, aun cuando de esa manera, en apariencia,adicione el orden legal con nuevos contenidosnormativos. (C-470-97)

En la sentencia C-109 del 95 la Corte aplica ana-lgicamente a la hiptesis normativa prevista enel artculo 372 numeral 1 del Cdigo Penal, quecontempla la agravacin del delito de hurto encuanta superior a cien mil pesos, el art. 19 de laLey 190 de 1995 que adopta el ndice de salariosmnimos legales mensuales como factor de deter-minacin de la cuanta, para agravar la pena deldelito de peculado y remediar la omisin legis-lativa en la actualizacin de la cuanta previstaen el ao de 1980, reajustndola a 18,8 salariosmnimos legales mensuales.

Esta tesis de la Corte fue reiterada en la sentenciaC-118 de 1996 para la actualizacin del inciso 2del art. 357 del Decreto Ley 100 de 1980, queestableca, igualmente, que la pena del delito deemisin y transferencia ilegal de cheques se au-menta hasta en la mitad si la cuanta del chequefuere superior a cien mil pesos.

Las sentencias de exequibilidad temporal son otrobuen ejemplo de innovacin. En la sentencia C-221de 1997 se utiliza la figura de la constitucionalidad

temporal o inexequibilidad diferida. En este fallola Corte advierte la inconstitucionalidad del art.233 del Decreto 1333 de 1986, que fija impuestosrespecto a recursos naturales no renovables, conocasin de la omisin del legislador en cuanto a laimposicin del pago de regalas en la explotacinde los mismos, como lo establece el art. 360 de laCarta; no obstante mantiene la norma dentro delordenamiento jurdico por un plazo de cinco aos,

a efectos de que el ente legislativo en el mismotiempo profiera la norma respectiva.

La temporalidad en la decisin de exequibilidadpermite que en un primer momento se confieraprevalencia a la libertad legislativa, pero de persis-tir la omisin se entender que con su silencio elCongreso ha renunciado a legislar la materia, porlo cual no es contrario al principio de separacinde poderes, que ese rgimen sea definido por la

Corte Constitucional.

El ordenamiento constitucional de Brasil con-sagra el instituto del mandado de injuncaocomoaccin procesal independiente de la inconstitu-cionalidad por omisin, con importantes efectosfrente a las omisiones. Esta accin faculta a lapersona que se considere afectada en sus derechospor la ausencia de reglamentacin normativa del

precepto constitucional, para demandar ante elrgano omitente la viabilizacin de su derecho.Tal figura confiere inmediata aplicabilidad a lanorma constitucional que consagra los derechosy prerrogativas lesionadas con la omisin.

La diferencia ms importante entre la inconstitu-cionalidad por omisin y el mandado de injuncao


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radica en que la primera es un control abstractoque pretende la salvaguarda de la Constitucin yel segundo es un control para un caso concreto,

en defensa de derechos individuales. No obstante,ambas figuras estn orientadas al control de lasomisiones inconstitucionales.

Omisin y afectacin de

derechos fundamentales

Una distincin que puede ser relevante es la que

diferencia las omisiones segn su incidencia enlos derechos fundamentales, lo cual lleva a con-frontar las omisiones que afectan a derechos fun-damentales y las omisiones que no los afectan. Latrascendencia de las primeras es necesariamentemayor por el peso especfico que los derechosfundamentales tienen en el concepto de Constitu-cin impuesto hoy en la doctrina. En efecto, unaConstitucin no es un mero texto que lleva esenombre, una simple hoja de papel subordinada

a la voluntad de los gobernantes de turno tal ycomo reprochaba Lasalle a sus coetneos10, sinoque posee un contenido axiolgico determinado,enlazando as con las races revolucionarias deltrmino y con el art. 16 de la Declaracin delos Derechos del Hombre y del Ciudadano de1789 (toda sociedad en la cual la garanta de losderechos no est asegurada, ni la separacin de

poderes determinada, no tiene Constitucin). Amayor abundamiento a la hora de sealar el papeldeterminante de los derechos fundamentales en

la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca delos mismos se muestra como base funcional de lademocracia11.

Por imperativo de las condiciones socio eco-nmicas seala Gmez Puente, la mayor partede los derechos fundamentales y libertades pbli-cas requiere, para su efectividad, de la intervencinde los poderes pblicos, habiendo perdido nitidezla vieja distincin entre derechos de libertad yderechos de prestacin, dado que casi todos los

derechos y libertades tienen una dimensin pres-tacional difcilmente desvinculable de su ejercicioindividual.12

La gravedad de este tipo de omisin queda subra-yada en los denominados derechos de segunda ytercera generacin que requieren, como condi-cin sine qua non para su eficacia, la interposicindel legislador. El fraude constitucional puedealcanzar en estos casos cotas verdaderamente

inaceptables, lo que chocara con la acertada afir-macin de Hans Meter Schneider: Difcilmenteun Estado constitucional o cualquier otro ordensocial puede renunciar hoy a garantizar los dere-chos fundamentales.13De ah que podamos decirque los derechos fundamentales vinculan al poderpblico en todo su comportamiento, en su hacery dejar de hacer.

10. Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de poder imperantesen la realidad social (LASALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin? 3 ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 119).

11. HBERLE, Peter. Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania. En: Pensamiento Constitucional, Pontificia Uni-

versidad Catlica del Per, 1994, p. 50.

12. GMEZPUENTE, Marcos. La inactividad del Legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264. El

contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una

medida legislativa institucional (ibdem, pgs. 54 y ss.).

13. SCHNEIDER, Hans Peter. Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico.REP, nm. 7, enero-

febrero 1979.


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Un problema diferente, pero tambin relativo a losderechos fundamentales, es el no cumplimientode las obligaciones de desarrollo que impone la

normativa internacional de los derechos humanos.Es el caso de las exigencias procesales que recogeel art. 14.5 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos.

Gomes Canotilho aport el concepto de Consti-tucin dirigente aludiendo a un programa de ac-tuacin futura que tiene que ser llevado a cabo porlos poderes constituidos y as llegar a una sociedad

ms avanzada bajo la inspiracin del principio deigualdad material. Semejante planificacin suponeelevar la importancia de la estatalidad y reducirel margen o libertad de maniobra de los poderespblicos, si bien se impulsa su actuacin, aunquepor sendas prefijadas. La gnesis del documentoconstitucional se sita en un contexto poltico-social donde los hombres tienen determinadasexpectativas frente a ciertos problemas y a ciertasposibilidades de accin.

La inconstitucionalidad por omisin aparece eneste esquema como un poderoso instrumento, almenos en el campo poltico, para el desarrollode esos planes preconcebidos y con objetivosestablecidos. Tales posiciones son perfectamentecompatibles con el rasgo de la normatividad dela Constitucin, por lo que rechazan lo que gene-ralmente se entiende por normas programticas

(principios polticos ms que normas jurdicasvinculantes).

Los preceptos de la Carta Magna no son merosprincipios programticos que invitan a los po-deres pblicos a una actuacin determinada sinimponrsela. Por el contrario, los preceptos del

Texto Superior son verdaderas normas jurdicas,aunque no todas de igual significacin y trascen-dencia, que imponen comportamientos y modos

de actuar de forma imperativa y no sujetos al ar-bitrio de la voluntad de los poderes constituidos,salvo que expresamente as lo prevea la mismadisposicin constitucional. Ello es especialmentepalpable en aquellas normas que se traducen enobligaciones que sujetan a esos rganos de poder.No en vano todas las normas ya sea inmediata omediatamente son la expresin de un mandatoimperativo.

El gran peligro de noaceptar el instituto dela infraccin de la CartaPoltica por inactividadlegislativa reside en quese abren las puertas alfraude constitucional,es decir, al engao con

el que se lesiona todoel espritu delconstituyente.

El gran peligrode no aceptar elinstituto de lain fraccin de laCarta Magna porinactividad legis-lativa reside enque se abren laspuertas al fraude

constitucional, esdecir, al engaocon el que se lesio-na todo el espritudel constituyente.

Tal engao al poder constituyente supone, enuna correcta lnea de pensamiento democrtico,un atentado al pueblo detentador de la soberana,en representacin del cual actu aqul poder. Los

valores, aspiraciones y anhelos de los ciudada-nos, que fueron depositados en la Norma Bsica,pueden quedar reducidos a vagas ideologas opensamientos altruistas, plasmados en unas ho-jas de papel, mientras que la Constitucin realcaminara por otro sendero. Ello es una burla, undespropsito constitucional.


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Afirmaba Loewenstein que

cada sociedad estatal, cualquiera que sea su es-tructura social, posee ciertas convicciones comn-

mente compartidas y ciertas formas de conductareconocidas que constituyen, en el sentido aris-totlico depoliteia, su constitucin. Conscienteo inconscientemente, estas convicciones y formasde conducta representan los principios sobre losque se basa la relacin entre los detentadores ydestinatarios del poder.14

Estas convicciones del pueblo soberano recogidaspor el poder constituyente no jugaran papel al-guno si la inactividad impune del poder pblico,especialmente del rgano legislativo, cobrasetal dimensin que convirtiera en un espejismoo falacia el texto constitucional. Se erosiona laconciencia constitucional.

El mandado de injuncao brasileo, prescrito enel inciso LXXI del art. 5 de la Constitucin deBrasil de 1988, es una figura procesal garantistade los derechos fundamentales, que se concede

siempre que la falta de norma reglamentariaimpida el ejercicio de los derechos y libertadesconstitucionales y las prerrogativas inherentesa la nacionalidad, la soberana y la ciudadana.En este caso, para aplicar el instituto, nos en-contramos con una persona titular de derechosy libertades que no pueden materializarse porla ausencia de una reglamentacin exigida o su-puesta por la Constitucin. La finalidad estribaen conferir inmediata aplicabilidad a la norma

superior portadora de aquellos derechos y liber-tades y que est en el vaco por la ausencia dereglamentacin. Es clara la diferencia de estafigura con la inconstitucionalidad por omisin,pues esta ltima regula el modo de hacer efectivo

un precepto constitucional, mediante la deter-minacin del Tribunal Constitucional para talefecto, ordenando al Congreso que la cristalice,

en tanto el mandado no pretende la elabora-cin de las disposiciones reglamentarias, sino larealizacin del acto, para materializar el derechoabstracto.

Mutacin constitucional

La mayora de las constituciones actuales sonrgidas y se caracterizan por prever un mecanis-

mo especial de reforma cuya dificultad es msexigente que la de un procedimiento de reformade las normas ordinarias. Con este mecanismose pretende compatibilizar la idea de supremacaconstitucional con el principio democrtico, ya queaquella lleva al cimiento de la Ley Fundamentaly sta a la imposicin de la voluntad mayoritaria.Surge as la denominada reforma constitucional.De esta manera se conecta con la idea schmit-

tiana de permanencia del poder constituyente.Por lo tanto, la reforma de la Constitucin slopodr, en principio, tener lugar a travs de esteprocedimiento que contempla la propia NormaNormarum. Cosa distinta ser elaborar otra Cons-titucin, lo que har entrar en escena la soberanadel nuevo poder constituyente.

Georg Jellinek distingue entre las nociones dereforma y de mutacin constitucional:

Por reforma de la Constitucin entiendo la modi-ficacin que deja indemne su texto sin cambiarloformalmente, que se produce por hechos que notienen que ir acompaados por la intencin, oconciencia de tal mutacin.15

14. LOEWNSTEIN, Karl. Op. Cit., Pp. 149-150.

15. JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin, p. 7.


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As, entonces, tenemos que la inercia o la inacti-vidad puede convertirse en una causa de reformade la Carta Magna al margen de cualquier tipo

de legalidad constitucional. Una muy acusadainercia de los poderes constituidos en concretizary desarrollar los valores y programas constitu-cionales puede provocar una alteracin real de laCarta Magna, cuyos efectos seguramente sernintolerables desde una ptica jurdica.

Una gran discusin acaece en Colombia con lareforma constitucional que aprob la reeleccin

inmediata presidencial, as como la segunda re-eleccin inmediata, y que est a consideracin dela Corte Constitucional, por cuanto para algunosse desconocen principios axiales de reglas deljuego polticas, tradicionalmente aceptadas en elpas y coloca a los opositores del Presidente enuna condicin de infravaloracin al carecer delmanejo de los factores reales del poder.

El peso del Ejecutivo

Es indudable el fortalecimiento del poder Eje-cutivo en detrimento de la divisin de los trespoderes. La aprobacin en Colombia de la re-eleccin inmediata presidencial as lo demuestra.En el Derecho constitucional fueron apareciendonuevas figuras, como la legislacin delegada, elDecreto-Ley o decretos legislativos, usadas de

forma abusiva en muchas ocasiones parapetndoseen cualificaciones tcnicas y estados de urgenciamanifiesta o de necesidad. La ley se convierte,adems, en un concepto eminentemente formalalejado de toda materialidad, que en ocasiones vaa regular casos particulares por lo que se utilizanexpresiones como leyes-medida y similares. Nospreguntamos si no prevalecer la velocidad de la

gestin administrativa, ante lo cual el Parlamentoqueda con la competencia de aprobar leyes conamplios enunciados polticos pendientes de de-

sarrollo posterior.

Asimismo, el creciente protagonismo de los Jefesde Gobierno o de Estado desplaza el centro dela confrontacin poltica fuera de las sedes par-lamentarias. Cuando las urnas o los pactos post-electorales as lo establecen, se producen slidasmayoras parlamentario-gubernamentales queconvierten en incontestable la preeminencia del

Ejecutivo, extendindose por todos los poderespblicos con la consiguiente disfuncionalidad queello entraa.

La inexistencia de la figura de la inconstitucio-nalidad por omisin legislativa incide en elfortalecimiento del Ejecutivo al no presionar alParlamento con el objeto de que se emane la nor-mativa de desarrollo necesaria. Lo que tena queser actividad del poder Legislativo se traslada al

Ejecutivo. De esta forma, el Ejecutivo se ve conmayor libertad de movimientos ante la inactividadimpune del rgano legislativo, por lo que puedellevar a cabo su programa de actuacin, que esposible que est guiado ms por intereses electo-rales que por el contenido de la Carta Magna ysus exigencias transformadoras.

Es necesario desarrollar una menor proyeccin

del Ejecutivo con base en pautas de legitimacindel Estado democrtico y en el cumplimientode las funciones que constitucionalmente se leasignan, de una manera general y que deben con-cebir al Congreso con un carcter preeminente.El equilibrio de la divisin de poderes tiene queseguir siendo una aspiracin nunca acabada,porque el equilibrio en la distribucin del poder


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forma parte de lo que debe ser una organizacinpoltica ideal. La participacin del pueblo en elpoder cumple una de las aspiraciones ms caras

de la democracia. Ello obliga a intentar que elcuerpo legislativo, que asume una clara funcinlegitimadora, no pierda el protagonismo que debetener en la realizacin de los encargos constitu-cionales que activen el proyecto contenido en laCarta Fundamental. La defensa de la inconstitu-cionalidad por omisin ayudar a ello.

El principio de separacin de poderes y el de

colaboracin armnica entra en discusin. En elEstado social de derecho estos principios resultanlegitimados en virtud de la unidad en los finesestatales, que hace necesario que los rganos p-blicos realicen los mismos valores para el mante-nimiento de un Estado de derecho garante de laslibertades fundamentales de los individuos.

En sentencia C-212 de 1994, la Corte Constitu-cional defini el alcance del postulado contenido

en el inciso segundo del art. 113 de la Cartacolombiana:

Ninguna funcin pblica encuentra en s mismasu fundamento. Todas ellas se justifican en raznde los fines que persigue la organizacin estatal,entre los cuales cabe destacar los esenciales indica-dos en el art. 2 de la Constitucin Los rganosdel Estado tienen funciones separadas pero cola-boran armnicamente para la realizacin de susfines, con lo cual elimina todo criterio absoluto en

cuya virtud cada rama u rgano tenga que actuarforzosamente dentro de marcos exclusivos, rgidose impermeables. Se trata, ms bien, de lograr unequilibrio que impida la concentracin y el abusodel poder pero que a la vez permita, en virtud de

una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzosde quienes lo ejercen con miras al logro de las

metas comunes.16

Aminoracin del carcter

normativo de la Carta

El control de la inconstitucionalidad por omisindescansa sobre el principio de supremaca norma-tiva de la Constitucin, uno de cuyos postuladospropugna la sujecin a sta del legislador y demsrganos del poder pblico. La teora constitucio-

nal moderna reconoce a la Constitucin comonorma jurdica de aplicacin directa, fuente formaly material de todo el sistema normativo17.

La negativa a aceptar la verdadera infraccin dela Ley Bsica por omisin legislativa se erige enuna desvalorizacin del carcter normativo de lamisma. Y es que los preceptos constitucionales,como lo hemos dicho, son autnticas normas ju-

rdicas, con una relevancia distinta por el mismohecho de ser constitucionales, pero que no pierdenese carcter normativo.

Este carcter normativo reclama un tratamientorepresor de las vulneraciones que sufre el textode la Constitucin. Vulneraciones que son igual-mente graves por accin que por omisin, esdecir, por unfacere o actuacin positiva que porun non facere o inactividad. Negar y desconoceresta segunda manera de mostrar las infraccionesa la Lex Superior es tender hacia la negacin delcarcter normativo de la misma y hacia la afirma-cin de su condicin de texto programtico que

16. Pueden verse otras sentencias sobre el particular: C-497 y C-592 de 1995, C-310 de 1996, C-283 de 1995 y C-229 de 1995.

17. GARCADEENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Tecnos, 1981.


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no vincula a los poderes constituidos, concepcinque rechazamos de plano en las actuales ramasde la ciencia jurdica del Derecho constitucional

y de la Teora de la Constitucin.

El derecho nace para cumplirse, para tener vigen-cia e integrarse en el devenir de la vida cotidiana.Y la Constitucin forma parte del Derecho. Laplenitud del Estado de derecho no se agota en lasola existencia de una adecuada y justa estructuranormativa general, sino que exige esencialmentela vigencia real y segura del Derecho en el seno

de la comunidad y, por ende, la posibilidad dehacer efectiva la justiciabilidad plena de las trans-gresiones a la ley y a los conflictos jurdicos. Elvalor del Derecho radica en la posibilidad de surealizacin prctica. Esto se relaciona con la ideade que la funcin del derecho en general es la derealizarse; lo que no es realizable, no podr serderecho, pues pierde la eficacia.

La reglamentacin del rgimen jurdico que desa-

rrolle la omisin debe poseer dosis de flexibilidadpara hacer frente al elemento esencial del con-cepto de inconstitucionalidad por omisin, que esel paso de un tiempo excesivamente largo desdela promulgacin de la Carta Magna. Las opcionesson diferentes en funcin del sistema de controlde constitucionalidad que exista en el ordena-miento en cuestin. De un sistema concentradoa uno difuso la variacin parece que tiene que ser

grande. La Corte Constitucional o los Tribuna-les Constitucionales sern los llamados a dar lasolucin a la casustica que se presente. En lneasgenerales puede hablarse de tres grandes formasque tendra el rgano de justicia constitucionalpara resolver la problemtica. Una sera dictandola norma legal que exige el encargo constitucio-nal, teniendo tal norma una vigencia que tocara

a su fin cuando elrgano legislativoemanase la dispo-

sicin a la que seencuentra obliga-do por ese precep-to constitucionalincompleto. Estasolucin pone msque en entredichola separacin depoderes y el re-

parto de funcio-nes actualmenteexistente en losorganigramas es-tatales. Otra vaconsistira en queel Alto Tribunalordenara el dictadode la ley de desa-rrollo constitucio-nal. Una variantede esta solucin

La Corte Constitucional,siguiendo la

jurisprudencia delos principalestribunales europeos,ha entronizado enla teora constitucionalcolombiana diversasmodalidades de decisin:sentencias interpretativaso de rechazo, integradoras

o aditivas, y msrecientemente deconstitucionalidadtemporal, quedeterminan distintasmaneras de remediarlas omisiones dellegislador, contrariasal orden constitucional.

sera la recomendacin al legislador en el sentidode mostrarle la conveniencia de dictarla. En ter-cer y ltimo lugar, el Tribunal podra solucionarel caso concreto de acuerdo con las previsionesconstitucionales, integrando la laguna si staexistiera. Esta ltima solucin es acumulable ala anterior.

Existe el derecho a la legislacin oportuna?

Las normas constitucionales de eficacia limitada,que contienen concretos encargos de desarrollolegislativo ulterior, hacen nacer una obligacinque pesa sobre el poder Legislativo y que consiste


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18. GARCADEENTERRA, Eduardo.Curso de derecho administrativo. Vol. I, 5. Ed., Madrid: Civitas, 1990, Pp. 28 y ss.

en la emanacin de tal ley de desarrollo del pre-cepto constitucional. De esta forma, junto al deberglobal de legislar tenemos un deber concreto

originado en determinado precepto constitucionalque requiere un complemento posterior.

La imposibilidad de que la Ley Bsica, por susmismas funciones y caracteres, no pueda agotartodas las instituciones que recoge, hace impres-cindible la actuacin el poder Legislativo. Se sueledistinguir entre deber y obligacin, aqul msgenrico, ste ms concreto. Existe el derecho a

la tutela judicial efectiva.

Garca de Enterra ha distinguido, dentro de lassituaciones jurdicas pasivas, entre sujeciones,deberes y obligaciones. Y dentro de la genricacategora de los poderes jurdicos, entre potestad,derecho subjetivo e inters legtimo. A su vez,establece relacin entre potestad y sujecin, yaque sta supone la eventualidad de soportar losefectos de una potestad de otro; y tambin entre

derecho subjetivo y obligacin, puesto que la obli-gacin est en estricta correlacin con un derechosubjetivo de otro sujeto, sujeto que es parte de larelacin y que tiene el poder de exigir el cumpli-miento del comportamiento previsto.18

En torno a estas reflexiones nos surge una pre-gunta de gran importancia: a la obligacin dedesarrollo constitucional que sujeta al poder

Legislativo, le corresponde un derecho subjetivodel ciudadano a la legislacin, o sea, un derechoque le permita exigir la emanacin de una ley ala que constitucionalmente se halla obligado ellegislador? Si ello es as, no cabe duda de que

ese derecho subjetivo exige el complemento demecanismos procesales de garanta.

La figura del derecho privado, que procede delcampo del Derecho privado, significa la existenciade un poder ostentado por el titular de ese derechosubjetivo con el cual puede imponer obligaciones odeberes a otros sujetos. La garanta de tal posicinreclama la necesaria tutela judicial. Con esta basenaci la doctrina de los derechos pblicos subje-tivos en Alemania e Italia. Eran los derechos detodo ciudadano frente al Estado, que era el ente

que despertaba desconfianza porque los podatransgredir. Hoy en da se considera que hay unfundamento tico de los derechos pblicos sub-jetivos en la medida en que se relacionan con losderechos fundamentales. La necesidad de defensade los derechos de los ciudadanos lleva a postularuna institucionalizacin de formas democrticas(acciones populares, iniciativa popular, peticionescolectivas) que refuercen la proteccin contraomisiones inconstitucionales.

El tema de la obligacin de legislar est abiertoa permanentes conceptualizaciones y comple-mentaciones, siendo necesario construir nuevasperspectivas y postulados para analizar la proce-dencia de las pretensiones del ciudadano que sevea perjudicado por la ausencia de normativa dedesarrollo constitucional. En la mayor parte de losordenamientos no existe positivizado el derecho a

la legislacin, pese a los mritos de una institucinde tal naturaleza. De esta forma no existe accinpara articular la defensa de semejante derecho.Por lo tanto, estaremos ante un deber-obligacinde legislar que no se corresponde con ningn


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derecho al dictado de normativa de desarrolloconstitucional. Pero an dentro de ese deber-obligacin de legislar habra que distinguir uno

de carcter general que incumbe al legislador porser tal, y uno de carcter especial o particular, queemana del concepto de encargo constitucional quesupone la norma incompleta.

Existen silencios legislativos que son constitu-cionales en el sentido en que no crean situacionesjurdicas contrarias a la Constitucin, bien porquesta dej a la voluntad poltica la regulacin o

bien porque la norma constitucional es siempresusceptible de aplicacin directa y, por ende, latarea legislativa est limitada a definir elementosno esenciales del supuesto normativo.

Nos encontramos en la primera hiptesis frente adisposiciones que se positivizan bajo una frmulapotestativa. Tal es el caso, para algunos, del ar-tculo 57 de la Constitucin colombiana: La leypodr establecer los estmulos y los medios para

que los trabajadores participen en la gestin delas empresas.

Casos potestativos podramos encontrar en losartculos siguientes de la Carta colombiana:

26: La ley podr exigir ttulos de idoneidad (alas profesiones y oficios). La ley podr asignar-les funciones pblicas y establecer los debidoscontroles (a los colegios profesionales).

37: Slo la ley podr establecer de manera ex-presa los casos en los cuales se podr limitar elejercicio de este derecho (de reunin y manifes-tacin).

108: La ley podr establecer requisitos para

garantizar la seriedad de las inscripciones decandidatos.109: La ley podr limitar el monto de los gas-

tos en las campaas electorales.

En estos casos el silencio legislativo tiene unaaceptacin constitucional y resulta difcil el con-trol jurdico, aunque el poltico s cabe. La omisines inconstitucional cuando est referida a normasimperativas frente a las cuales no puede discre-cionalmente disponer en el tiempo.

Tampoco existe la omisin legislativa en loscasos de normas con eficacia directa, como losderechos fundamentales con vigencia inmediata.El artculo 53.1 de la Carta espaola, el 1 de laalemana y el art. 85 de la Lex Legumcolombiana,son claros ejemplos.

El llamado reconocimiento del carcter norma-tivo de la Constitucin deriva en la aplicabilidaddirecta de los preceptos superiores, de ah que de

toda norma constitucional pueda derivarse uncontenido as sea mnimo de eficacia y vincu-latoriedad directa. En ese sentido, creemos queexiste un derecho subjetivo a la normacin o ala legislacin.

No olvidemos que el propio Kelsen acepta la posi-bilidad de vulnerar la Constitucin por omisin:

La violacin de la Constitucin significa la veri-

ficacin de un hecho que contradice a la Constitu-cin, sea por accin, sea por omisin; esto ltimose da slo cuando se trata del incumplimiento deuna obligacin y no de una falta de reconocimien-to de un derecho concedido por un rgano de laConstitucin.19

19. KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Madrid: Tecnos, 1995, p. 3.


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La accin concreta de

inexequibilidad por omisin

La forma ms precisa de proteccin del institutode la inconstitucionalidad por omisin, y que a lavez proporcione, al menos tericamente, mayoreficacia, sera la ereccin de una accin directaciudadana presentada ante el rgano de justiciaconstitucional que tuviera tal competencia. Losrequisitos de admisin tendran que hacer constarque se trata de la vulneracin de una concretaobligacin de desarrollo proveniente de espe-

cfica norma constitucional, vulneracin tantoabsoluta como relativa, esta ltima en el sentidode legislacin de desarrollo parcial que no otorgala eficacia que reclama el precepto de la NormaBsica. Igualmente, tendr que haber transcurridoun tiempo demasiado largo desde la promulgacinde la Ley de Leyes, salvo que el precepto constitu-cional vulnerado prevea expresamente un trminopara el dictado de la legislacin de desarrollo, encuyo caso deber admitirse la accin pasado eseperodo.

La legitimacin activa sera la misma que se sealapara plantear la accin de inexequibilidad contranormas con rango de ley.

La inactividad legislativa, por tanto, tendra queser superada desde la Corte Constitucional ins-tando vinculantemente al Legislativo, pues de lo

contrario sera inane cualquier recomendacin,salvo los efectos polticos que eventualmenteacarreara la desatencin de la misma.

Tambin es dable la inquietud sobre omisionesparciales o relativas, caso en el cual el tratamientopodra ser distinto al de las omisiones absolutas.Para el anlisis de un juez, y si en su labor inter-

pretativa del ordenamiento detecta una omisininconstitucional, podr aplicar directamente elprecepto constitucional no desarrollado, si fuere

permitido, pero no podr reemplazar al Legisla-tivo en la creacin de la norma por el descono-cimiento que entraara frente a la separacin delos poderes pblicos.

Frente a la accin de defensa de los derechosfundamentales, basada en la inconstitucionalidadpor omisin vulnerada por una omisin relativa,ser la jurisprudencia la encargada de realizar la

interpretacin correspondiente. La legitimacinactiva estara en manos de aquel individuo o gru-po que se viera excluido de una normativa concre-ta, con la consiguiente vulneracin del principiode igualdad. La sentencia estimatoria tendra, entrminos generales, que reponer los efectos de lavulneracin atendiendo la norma a ese individuoo grupo no considerado por ella. De esta formase resolvera el caso concreto.

Supuestos distintos a esta proteccin de la igual-dad seran los casos de la vulneracin de underecho fundamental por omisin absoluta delas medidas legislativas necesarias para dotar-les de eficacia. Creemos que el sujeto lesionadotiene que ostentar legitimacin para recurrir enun caso as. La sentencia tendra que resolver elcaso concreto a travs de la directa aplicacin delderecho fundamental, colmando de esta forma la

laguna existente en una cuestin como sta, queposee mxima relevancia jurdica.

No olvidemos que los derechos fundamentalesson fin en s mismos y expresin de la dignidadhumana. Son simultneamente la condicin sinla cual no podra operar el Estado constitucio-nal democrtico, puesto que no pueden dejar de


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20. GOMESCANOTILHO, Jos Joaquim. Directo Costitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 829.

21. FERNNDEZSEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisin Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socio econmica?

En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn, coordinador. Bogot: Temis, 1997, p. 25.

ser materializados sin que peligre la forma deEstado.

Caractersticas primordiales de la figura

Doctrinariamente existen varios conceptos paradesarrollar este instituto. Para Gomes Canotil-ho la omisin legislativa inconstitucional es elincumplimiento de mandatos inconstitucionalespermanentes y concretos.20Francisco FernndezSegado la define como la inaccin de una obliga-

cin constitucionalmente contemplada de legislaruna determinada materia para que la norma cons-titucional tenga eficacia plena21.

El Estado social de derecho exige la construc-cin de institutos que den respuesta eficaz a lacompleja y rica realidad de nuestro tiempo. Unode los principales desafos es la construccin dela inconstitucionalidad por omisin, pese a quela doctrina en general no le ha prestado mucha

atencin.

Consideramos a la inercia vulneradora de la LexLegumcomo la falta de desarrollo por parte delpoder Legislativo, durante un tiempo excesiva-mente largo, de aquellas normas constitucionalesde obligatorio y concreto desarrollo, de forma talque se impide su eficaz aplicacin. Tendramosuna actividad bifronte: por un lado una inactividad

y por otro una inconstitucionalidad.

La idea de inconstitucionalidad parte de recono-cer varios factores causales como que las normas

constitucionales son de obligatorio y concretodesarrollo, el tiempo transcurrido sin que sta seproduzca y la ausencia de verdadera eficacia del

precepto de la Ley Fundamental.

El carcter normativo de la Carta Magna, su su-premaca, la vinculatoriedad de la obra del poderconstituyente, la funcin transformadora queentraan hoy en da los textos constitucionalesy la existencia de determinado tipo de normas enla Constitucin (los llamados encargos al legis-lador), son poderosos argumentos jurdicos para

defender la introduccin en un ordenamiento de lavulneracin de la Norma Superior por omisin.

En los textos constitucionales existe un tipode normas denominadas encargos al legislador,enmarcables dentro de las que se denominan deeficacia limitada (normas incompletas o incluso enblanco), que se presentan como autnticas exigen-cias para el poder Legislativo al entraar verda-deras obligaciones jurdicas de desarrollo ulterior.

Slo con el instituto defendido podr otorgrselesla eficacia o complitud que requieren.

Un encargo al legislador es una norma constitu-cional de eficacia limitada que resulta de obligato-rio y concreto desarrollo para que cobre eficaciaplena, dada la previsin explcita o implcita enella contendida.

El legislador no tiene libertad para exonerarse desu responsabilidad de desarrollo legislativo de lanorma constitucional, la cual deber cumplir loslmites constitucionales tratando de maximizar el


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espritu del constituyente, y el legislador es librepara decidir el momento en el que debe actuar,sin dilatarse sine diede tal forma que enerve el

contenido de dicha obligacin.

Cuestiones econmicas, polticas y de otra natu-raleza relacionadas en especial con los derechoseconmicos y sociales, deben estar presentes en elmomento de revisar una posible inactividad legis-lativa. Reconocemos en este factor un atenuantedel vigor del instituto.

Hay un debate sobre si existe o no un derechociudadano a la legislacin, inclinndonos por larespuesta positiva dentro del marco de un Estadosocial de derecho y sus postulados bsicos.

Ms all de las simples sentencias que reco mien-den al legislador subsanar su omisin, consi-deramos que debe existir un nivel de coercinbsico que haga respetar el instituto. Siempretiene que ser posible la reclamacin en algunos

supuestos de omisiones absolutas o relativas queafecten los derechos fundamentales y el principiode igualdad, esenciales, ambos, en un sistemademocrtico.

Existen numerosas disposiciones constitucionalesen la Carta colombiana que no han sido regla-mentadas y que ameritan un examen (derecho depeticin frente a particulares, Estatuto del Tra-

bajo, Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial,distribucin de la ganancia de las empresas paratrabajadores, derecho de huelga, etc.).

A pesar de que no est reglamentada la figura dela inconstitucionalidad por omisin en Colombia,es menester sealar ms adelante una seriede ejemplos en los que la Corte Constitucional

ha incidido frente a las lagunas y permeado allegislador de forma positiva.

El instituto conlleva el reconocimiento de la Cons-titucin como norma y su eficacia, consistente enser cumplida y aplicada. De lo contrario, resultarainane la figura. La adecuada garanta de los de-rechos humanos y la realizacin progresiva de laCarta exigen del Derecho constitucional la puestaen marcha de mecanismos que como la inconstitu-cionalidad por omisin superen el anquilosamientoen que puede convertirse la Norma Normarum.

Podramos sintetizar en tres aspectos las carac-tersticas de la omisin legislativa:a. Una quiescencia o silencio del poder Legislativo.b. La imperatividad constitucional de legislacin,

no general y abstracta, sino concreta.c. La generacin de consecuencias inconstitucio-

nales.

Inconstitucionalidad por

omisin e inexequibilidad

Es clara la diferencia entre la inconstitucionalidadpor omisin y la inexequibilidad tradicionalmenteaplicada. La inconstitucionalidad por violacin dela Ley Fundamental tiene un carcter positivo,en este caso existi una accin legislativa; entretanto, la inconstitucionalidad por omisin tiene

un carcter negativo, pues surge de la inaccin,puesto que es la omisin de la obligacin consti-tucional contemplada la que provoca el vicio.

Los enemigos del instituto apelan al principio dediscrecionalidad del Legislativo, a la imposibilidaddel activismo judicial y hasta al carcter antide-mocrtico de la judicatura.


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22. Direito Constitucional. 4. Ed., Coimbra: Livrara Almedina, 1987, p. 829.

La inconstitucionalidad por omisin, repetimos,se define como la falta de desarrollo por parte delpoder Legislativo, durante un tiempo excesiva-

mente largo, de aquellas normas constitucionalesde obligatorio desarrollo, de forma tal que seimpide su eficaz aplicacin.

Para Jorge Miranda, profesor de la Universidadde Lisboa,

la inconstitucionalidad se verifica desde que losrganos del poder, por accin o por omisin, dejande respetar los imperativos de la Constitucin a lacual estn adscritos.

Tambin podramos, jugando a la sinonimia,hablar de responsabilidad del poder Legislativopor pretericin, negligencia, inercia, inaccin,dejacin, resistencia, inactividad, indolencia,abstencin, quies cencia. En general, sera la vul-neracin del ordenamiento jurdico a causa deun dejar hacer por parte de quien est obligadoa actuar.

En Derecho penal existen delitos omisivos comola omisin del deber de socorro o el prevaricatopor omisin.

Para el iuspublicista Gomes Canotilho ser elincumplimiento de mandatos permanentes yconcretos22.

Muchas veces existen normas de las llamadasprogramticas cuya materializacin tarda aosen desarrollar el poder Legislativo, a veces acausa de la responsabilidad del Ejecutivo quedebe afrontar las urgencias del da a da frente a

enormes dficits presupuestales. Temas como elde la seguridad social, las pensiones adeudadaspara la tercera edad, la defensa de los consumi-

dores y usuarios, los servicios pblicos, entreotros, muchas veces no hacen parte de la agendadel Ejecutivo de turno, que tiene otras veleidades.Aqu entrara la panoplia de derechos econmicos,sociales y culturales.

La inconstitucionalidad por omisin tambin po-dra operar amparando las normas finalistas quecontienen mandatos abstractos: igualdad, derecho

de participacin democrtica, etc.

Tambin es viable asemejar a la inconstitucio-nalidad por omisin con el denominado estadode cosas inconstitucional que la Corte Constitu-cional colombiana ha establecido jurispruden-cialmente cuando encuentra que alguno de lospoderes pblicos, o varios, no han dado cumpli-miento fctico a rdenes constitucionales o juris-prudenciales, como es el caso del hacinamiento en

las crceles y que en los ltimos aos se ha tratadode paliar con ayuda norteamericana, concreta-mente del bur de prisiones de los EE.UU.

Ineficacia constitucional

Es importante recalcar en el disvalor que repre-senta la ineficacia constitucional. Una situacin de

ineficacia constitucional es ciertamente censura-ble desde el ngulo en que se observe. La ineficaciaderiva en un quebrantamiento de la cualidad denorma jurdica de los preceptos constitucionales,dada la inanidad en que la preceptiva queda para


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23. KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho. Bogot: U. Externado de Colombia, 1999.

el mundo jurdico. Se hace evidente, entonces, elfraude legislativo.

Es pertinente establecer la conducta de hacer,en una eventual reglamentacin del instituto,para que la figura tenga relevancia jurdica yas la omisin lesione el precepto. La omisinentonces pasa de un no hacer nada a un nohacer algo (como dice Stahler), siendo esealgo lo que espera el orden jurdico. La filo-sofa del Derecho ha desarrollado muy bien eltema de la validez y la eficacia en el Derecho y

particularmente me permito remitirlos al librode Kaufmann traducido por el maestro LuisVillar Borda23. Una norma puede ser vlidapero no eficaz. Para un sector de la doctrinaexisten normas programticas cuya validez esplena, pero que mientras no se desarrollen noproducen efecto alguno, siendo inaplicadas porlos operadores.

Por otra parte, como lo vimos con el art. 85 de

nuestra Constitucin, hay normas con eficaciaplenaper se, apelando a los principios, valores ynormas marco.

Hemos visto, as, cuatro elementos caractersticosde la inconstitucionalidad por omisin:1. Inactividad del legislador.2. El paso del tiempo generador del fraude.3. La exigencia constitucional de actuar.

4. La ineficacia.

Sin embargo, es bueno precisar que pueden exis-tir omisiones legislativas que no sean omisionesconstitucionales. Ese aspecto sera pertinente in-corporarlo en la reglamentacin. Sobre el tiempo

para que opere el instituto, habr que observar lascircunstancias y el contexto sociopoltico, espe-cialmente en un sistema multipartidista.

Omisin y laguna

El tema nos lleva a mirar tambin la figura de lalaguna, pues el ordenamiento debe tener unidady coherencia, no lagunas. La plenitud jurdica seopone a la laguna. Lo no regulado significa queest permitido o que no es obligatorio, dentro de

la rigidez de la lgica formal.

La laguna se refiere ms a situaciones impre-vistas mientras que la omisin entra dentro delas situaciones previstas; la omisin es productodel incumplimiento de una obligacin, no ocurreas con la laguna. Las omisiones son siempre elresultado de una voluntad omisiva, las lagunasson generalmente involuntarias. La sentencia queaborda una laguna complementa el ordenamiento,

en tanto que la sentencia que declara la incons-titucionalidad por omisin puede originar unalaguna, como dice Mortati.

Para el caso colombiano, es bueno aclarar que lainconstitucionalidad por omisin no tiene relacincon la figura estatuida en el Derecho administra-tivo del silencio administrativo o negativo, puesjurdicamente parten de dos troncos distintos.

Igual ocurre con la accin de cumplimiento re-gulada por la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es elque toda persona pueda acudir ante la autoridadjudicial definida en esta ley para hacer efectivoel cumplimiento de normas aplicables con fuerzamaterial de ley o actos administrativos.


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Se recoge la tradicin rousseauniana segn la cualla ley es la expresin de la voluntad general y ellegislativo tiene responsabilidades jurdicas deri-

vadas de sus actos polticos. El art. 6 de nuestraCarta reza que los servidores pblicos son res-ponsables por infringir la Constitucin y las leyesy por omisin o extralimitacin en el ejercicio desus funciones. Si el Ejecutivo es el responsable porinercia, algunos hablan de ilegalidad por omisin,cuando la ley prev la emisin de un reglamentoo de un acto administrativo, mas no es el caso deun reglamento constitucional, donde tambin

tendra posibilidad de ser accionado.

Los llamados principios ticos del Derecho plan-teados por Heller en su monumental obra sibien no tienen un desarrollo directo o exigible,ofrecen el marco de las reglas interpretativaspara la decisin judicial y orientan el contenidodentro del cual debe regirse la expedicin legal.No son normas adorno o maquillaje. Otra cosa esla anomia constitucional, tema que por obedecer

al mbito de la sociologa jurdica no tratar enesta exposicin.

Clases de omisin

La omisin de un acto poltico, si no es obligato-rio jurdicamente, no comporta una inconstitu-cionalidad por omisin.

Hay dos clases de omisiones: omisin absoluta o total, y omisin relativa o parcial.

La primera se refiere a la ausencia total de desa-rrollo de un precepto constitucional, lo cual indicaque falta de manera absoluta la disposicin que d

desarrollo legislativo al precepto constitucional.En tanto, la relativa se refiere a la violacin delprincipio de igualdad por olvido de ciertos gruposen la legislacin o de situaciones que tambin de-ba regular y que crean o conservan una situacininconstitucional.

Otra omisin que puede entenderse relevantees la que diferencia las omisiones que afectan a

derechos fundamentales y las omisiones que noafectan a tales derechos. Como dijo Lasalle, unaConstitucin no es una simple hoja de papel,subordinada a la voluntad de los gobernantesde turno, sino que posee un carcter axiolgicodeterminado, enlazando as con el art. 16 de laDeclaracin de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789: toda sociedad que no asegurelos derechos de sus ciudadanos ni la separacinde los poderes pblicos no tiene Constitucin.

Hoy los derechos fundamentales son la base de lalegitimidad, la gobernabilidad y en ltimas de lademocracia. Como seala Gmez Puente:

Por imperativo de las condiciones socioecon-micas, la mayor parte de los derechos fundamen-tales y libertades pblicas requieren, para su efec-tividad, de la intervencin de los poderes pblicos,habiendo perdido nitidez la vieja distincin entrederechos de libertad y derechos de prestacin,

dado quecasi todos los derechos y libertades tienen unadimensin prestacional o institucional difcilmentedesvinculable de su ejercicio individual.24

24. GOMEZPUENTE, Marcos. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264.


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El contenido esencial de los derechos es fuentede obligaciones legislativas: derecho a una me-dida legislativa concreta y derecho a una medida

legislativa institucional.

En cuanto a la inexistencia del texto legislativocomo bice del control de las omisiones legisla-tivas inconstitucionales, la doctrina coincide enque en ellas se revisan los efectos normativosproducidos por el silencio. Por lo tanto, el ob-jeto del control jurdico es la norma implcitaque emana del silencio del legislador, esto es,

la forma en que se regula la situacin ante laausencia de norma.

Aspectos procesales

El tema da para hablar de omisiones evitables einevitables, estas ltimas son imponderables quepodran disculpar o justificar un no actuar quedebe ser justificado, pero que corresponde a unamateria de la ciencia poltica. Fruto del encargoconstitucional al legislador, surge la necesidadfuncional para ste de concrecin de las normasconstitucionales para la complitud de las mis-mas. Como dijo Stern: Todas las normas de laConstitucin son normas jurdicas vinculantes.Hay una conexin directa entre la idea de encar-go constitucional y la obligacin de legislar. Lalegislacin no es solamente ejecucin de la Carta,

sino su desarrollo mismo. La Norma Normarumexige la construccin de un Estado social. La in-constitucionalidad por omisin sera salvaguardade las garantas sociales. La Lex Legumnuestrahabla de dignidad humana apuntando hacia ellogro de un orden social justo. Los derechos so-ciales son derechos constitucionales y suponenobligaciones. De no cumplirse las mismas, se

incurre en un fraude del poder constituido frenteal constituyente.

Por otra parte, la inercia o parlisis legislativanos puede llevar a una mutacin constitucional,como dice Jellinek, sobre lo cual hice breve re-flexin, aunque s resulta preocupante el decai-miento o desvalorizacin del carcter normativode la Carta. No olvidemos que los ciudadanos ylos poderes pblicos estamos sujetos a la Cons-titucin.

La sancin opera sobre la conducta omisiva.Tambin sabemos que la responsabilidad poltica,desde otra ptica, se vera seriamente lesionada,teniendo el elector en sus manos el instrumentodel sufragio para la revocatoria.

Detengmonos en los requisitos de admisin dela accin. La forma ms clara de proteccin delinstituto de la inconstitucionalidad por omisin,y que a la vez proporcione, al menos en el plano

terico, mayor eficacia, sera la presencia de unaaccin directa ciudadana residenciable ante laCorte Constitucional, que tuviera por objeto elestudio de tal omisin.

Los requisitos de admisin tendran que hacerconstar que se trata de la vulneracin de unaconcreta obligacin de desarrollo provenientede especfica norma constitucional, vulneracin

tanto absoluta como relativa, esta ltima en elsentido de legislacin de desarrollo parcial queno otorga la eficacia que reclama el precepto dela Norma Bsica. Asimismo, tendr que habertranscurrido un tiempo largo a definir desdela promulgacin de la Carta Magna, salvo que elprecepto constitucional vulnerado prevea expre-samente un trmino para el dictado de la legisla-


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cin de desarrollo, en cuyo caso deber admitirsela accin pasado ese periodo.

La Corte Constitucional ser la llamada a dar lasolucin a la problemtica que se presente. LaCorte Constitucional, en su fallo, podra resolveren tres sentidos distintos:1. Dictando la norma omitida.2. Ordenando que el Congreso en un trmino

prudencial dicte la ley omitida. Y,3. Recomendando la expedicin de la ley al r-

gano competente.

Lo cierto es que la primera frmula vulnera latridivisin de poderes, mientras que la 2 o la 3apoyado con mecanismos coercitivos (v. gr., unproceso disciplinario o penal por prevaricato poromisin) podra obligar a superar el fraude dellegislador. Si la omisin fuese parcial, tambinoperara por ejemplo en los derechos sociales queafecten el derecho a la igualdad de una personao grupo social.

Otros recursos en los cuales podra pensarse fren-te a la quiescencia son el de la indemnizacin (co-mo sucede en la Provincia Federal de Ro Negroen la Argentina), la iniciativa popular legislativa,acciones populares, etc.

Es necesario detenernos a sealar que frentea la aplicabilidad existen dos clasificaciones:

primera, normas constitucionales inmediata-mente aplicables, y, segunda, normas consti-tucionales de aplicacin mediata. Las normasconstitucionales de eficacia plena son de apli-cabilidad inmediata. En cambio, las de eficacialimitada pueden ser de aplicacin inmediata omediata.

Conclusin

Visto el anterior anlisis, me permito insistir en

la necesidad de consagrar la inconstitucionalidadpor omisin en Colombia como factor garantistade los Derechos Humanos. Creo que el debate delreferendo en el Congreso abarc temas insustan-ciales y ya debatidos en el pasado como la pena-lizacin de la dosis mnima de alucingenos, o lacongelacin salarial para los ingresos superioresa dos salarios mnimos, o la prrroga ilegtimade los periodos de mandatarios locales y regio-

nales, o la escalada impositiva a las verduras y lasfrutas, y hoy el debate debera preocuparse portemas de mayor entidad que como el instituto dela inconstitucionalidad por omisin garanticen laverdadera eficacia de nuestra Carta Magna.

La introduccin de la inconstitucionalidad poromisin podra activar los derechos sociales yeconmicos de manera pronta, puesto que losmismos deben establecer concretas obligacionesa cargo de los poderes pblicos. Son directricesconstitucionales y reglas de actuacin adminis-trativa inexcusables frente a su cumplimiento porparte de los sujetos responsables. En el desarrolloprctico de la figura de la inconstitucionalidadpor omisin podra preverse una responsabilidadpatrimonial del Estado por daos causados porla inercia legislativa. Es cierto que correlativa ala obligacin del Congreso de legislar existe el

derecho subjetivo ciudadano a la legislacin, quedebe ser exigible por medio de este procedimientode garanta constitucional, hoy ausente del orde-namiento jurdico colombiano.

Slo quiero rematar este ensayo con las palabrasdel iusp

Gamboa - Omision Inconstitucional en Colombia

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