Estructura Sentencia Judicial

Estructura

de la Sentencia

Judicial

P L A N N A C I O N A L

D E F O R M A C I N

Y C A P A C I T A C I N

D E L A R A M A J U D I C I A L

C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A

LUCA ARBELEZ DE TOBNPresidenta

S A L A A D M I N I S T R A T I V A

JULIO CSAR ORTIZ GUTIRREZPresidente

JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJOVicepresidente

LUCA ARBELEZ DE TOBNCARLOS ENRIQUE MARN VLEZHERNANDO TORRES CORREDORMagistrados

ESCUELA JUDICIAL

RODRIGO LARA BONILLA

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTESDirectora

Estructura

de la Sentencia

JudicialEDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Profesor de la Universidad Nacional de Colombia

Magistrado de la Sala de Casacin Civil,

Corte Suprema de Justicia


E S C U E L A J U D I C I A L R O D R I G O L A R A B O N I L L A


8

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Edgardo Villamil Portilla

ISBN 958- 97329-1-7

Impresin: Imprenta Nacional de Colombia

Bogot, D. C., 2004

9Contenido

Presentacin 13

Introduccin 15

Convenciones 17

Cuestionarios preliminares 19

Cuestionario de apertura 19

Problema 23

UNIDAD 1

Fundamentacin de la decisin judicial 25

Breve historia del deber de motivar las decisiones judiciales 25

El deber de motivar las sentencias en Colombia 28

Razones del deber de motivar las decisiones judiciales 30

Justificar y motivar 32

Motivacin en funcin de la impugnacin 34

La lgica deductiva y la argumentacin 38

La vaguedad del lenguaje y sus efectos sobre la lgica formal 39

Conflicto de normas y lgica formal 40

Lagunas 40

La argumentacin judicial 41

Problema 43

UNIDAD 2

Destinatarios de la sentencia 47

Para quin se escribe la sentencia? 47

Discusin pblica de las sentencias judiciales 48

Ideas comunes a la nocin de auditorio 53

Argumentacin en funcin de demostrar la sujecin a la ley 54

Motivacin interna y externa, motivacin de la decisin 56

Mimesis judicial 59

Motivacin interna o motivacin en la decisin 61


10

Justificacin como aceptabilidad de las premisas 62

Y la seguridad jurdica? 63

Independencia, imparcialidad y motivacin: carga de demostrar

la imparcialidad 65

Argumentacin superflua 66

UNIDAD 3

Interpretacin y argumentacin 85

Los contextos de descubrimiento de justificacin 86

Interpretar y argumentar 86

Conclusin 92

UNIDAD 4

Caractersticas de un modelo terico de la estructura

de la sentencia judicial 95

El derecho en sede judicial 95

Premisas del Modelo 96

Segmentos de la decisin o decisiones parciales 99

Estructura de cada elemento o fragmento de la decisin 99

Decisiones parciales de seleccin normativa 102

Lagunas artificiales 103

Los hechos y la seleccin del marco normativo 105

Iura Novit Curia 108

Da mihi factum dado tibi ius 108

Decisiones de validez 109

Validez Sistmica 109

Validez factual 116

Validez axiolgica 116

Decisiones instrumentales 116

Criterios o reglas de interpretacin y la construccin

del referente normativo 117

Interpretacin teleolgica o funcional 123

Incidencia de algunas teoras de la interpretacin en la

construccin de la sentencia 124

Eleccin de consecuencias 125

11

Determinacin de los hechos y decisiones de prueba 127

La decisin judicial final 127

Ideologa de la aplicacin judicial 129

Sntesis del modelo de decisin 131

UNIDAD 5 153

Variedades de la sentencia 153

Objetivos 153

En atencin a las materias 153

Sentencia en sede constitucional 153

Sentencia en sede de control abstracto de constitucionalidad 155

Sentencia en sede de casacin 156

Recensin jurisprudencial sobre el deber de motivar las sentencias 157

Sentencia de 4 de julio de 2001 159

Sentencia de 19 de julio de 2001 160

Sentencia de 31 de agosto de 2001 161

Sentencia de 31 de agosto de 2001 162

Sentencia de 28 de septiembre de 2001 163

Sentencia de 28 de septiembre de 2001 163

Sentencias de primera y segunda instancia 163

Sentencia de los jueces colegiados 166

Sobre los obiter dicta y la ratio decidendi 169

Aclaracin de voto 172

Salvamento de voto 172

Decisiones colegiadas de mxima disidencia 174

Ejercicio 1 175

Ejercicio 2 175

Ejercicio 3 178

Ejercicio 4 182

UNIDAD 6 185

Estructura de la sentencia 185

Juzgado o tribunal 186

I. Descripcin del proceso 186


12

II. Las partes 186

III. Objeto del pronunciamiento 187

IV. Antecedentes 188

Resuma, comprima y suprima 188

Primera instancia 189

V. Pretensiones 189

Controlar 190

VI. Alegatos de las partes 190

VII. Consideraciones 191

Hechos probados 191

Secuencia de los hechos de la descripcin a la decisin 191

Clasifique o ... Clasifique 192

Ejemplos 192

Esfuerzo de sntesis 193

Viii. Problemas probatorios 194

Matriz de control 195

Qu es una matriz 195

IX. El problema jurdico principal 196

Temas y problemas no son lo mismo 196

Titule, rotule 199

X. Problemas jurdicos asociados 201

XI. La pregunta 201

XII. La conclusin 202

Ejemplo 202

XIII. Decisin 203

Ejercicio de matrices 204

Antecedentes 206

Consideraciones 216

Antecedentes 225

Consideraciones 227

Resuelve 229

Anexos Jurisprudenciales 231

Penal 231

Constitucional 236

Bibliografa General 239

13

Presentacin

Institucionalmente es muy significativo dejar a consideracin

de la comunidad de jueces y magistrados el mdulo sobre Estructura

y redaccin de la sentencia judicial, de que es autor Edgardo Villamil

Portilla, profesor de la Universidad Nacional y Magistrado de la Cor-

te Suprema de Justicia, quien para arribar a este resultado transit por

una serie intensa de actividades colectivas con jueces y magistrados,

todas ellas lideradas por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

El eje central del trabajo pasa por el meridiano de examinar in-

tensamente el deber constitucional de fundamentar las decisiones ju-

diciales, fuente de legitimidad democrtica de la funcin judicial e

instrumento de control de la discrecionalidad judicial en ocasiones

inevitable. A lo anterior se aade una suma de contenidos tendientes a

sembrar de alertas el camino de la decisin para destacar que ella no

es resultado de una actividad inescrutable, sino que es posible y nece-

saria la reconstruccin aproximada de su gnesis.

Los anlisis a que se invita con la lectura del texto apenas son el

punto de partida de investigaciones que debern ser apropiadas por la

comunidad de jueces y magistrados, siempre en el afn de crear un

ambiente de dilogo y creacin de inquietudes, de permitir que fluyan

en ella significados y contenidos, para la construccin y reconstruc-

cin permanente de un escenario propicio para la formacin colectiva

de conocimiento.

El mdulo constituye una interpelacin a jueces y magistrados

para atender crticamente las evaluaciones, reflexiones y ejercicios

que pretenden suscitar el debate en grupos locales que alimenten in-

ternamente la estrategia de la doble va propia de la autoformacin

como un desafo personal. La consulta de la bibliografa sugerida re-

sulta imperiosa para incrementar las posibilidades de compresin y

expansin de los conocimientos que se condensan en el mdulo.

Las reflexiones, comentarios y sugerencias emergentes de las

discusiones colectivas, debern ser llevadas a los debates amplios que

sobre este trabajo habrn de realizarse, los cuales sern orientados por


14

un facilitador. Para estos insinuamos elaborar un documento de estu-

dio, en el que incluya sus anotaciones, ejercicios y reflexiones.

La aplicacin de este mdulo es de su responsabilidad. Todas

las actividades acadmicas de que usted toma parte de manera indivi-

dual o grupal, tendrn que reflejarse en su trabajo diario, en sus deci-

siones judiciales y en la participacin en los actos que sobre el tema

programe la Escuela Judicial, entre los cuales est prevista la evalua-

cin formal de los conocimientos adquiridos.

Dentro de la metodologa integral unificada, que constituye parte

fundamental del programa de formacin de facilitadores, aparecen

muy claros los compromisos de los formadores judiciales para apor-

tar sus conocimientos tericos, su experiencia prctica y su espritu

de creatividad a fin de promover el compromiso de mejoramiento

personal en las destrezas y habilidades necesarias para una mejora de

la funcin judicial.

Adems de sus comentarios, le solicitamos el envo de las pro-

videncias novedosas o complejas que usted o sus compaeros pro-

duzcan en los tribunales o juzgados, las que contribuirn sin duda

para enriquecer este mdulo. La direccin de la Escuela Judicial es

[email protected]

La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla tiene su sede en la

Calle 85 No. 11-96 pisos 6 y 7 telefonos 6213901, 6213984 y 6214184,

en Bogot

Finalmente, deseamos expresarle que con nuestros planteamien-

tos se pretende suscitar un desafo personal de los participantes y rea-

firmar que estamos abiertos a la diferencia o a la contradiccin. El

mdulo busca iniciar la aplicacin consciente de una serie de herra-

mientas necesarias para que la sentencia sea resultado de una activi-

dad razonada, visible socialmente para todos los destinatarios, virtud

creadora de instancias y escenarios de control imprescindibles en el

Estado constitucional de derecho.

15

Introduccin

El trilema rigor, amenidad y trivialidad no pudo ser resuelto

definitivamente, de modo que el lector deber ser indulgente para con

todo exceso terico que pueda hallar en este trabajo, que debiera ser

eminentemente prctico.

En el presente mdulo el lector encontrar el intento de hacer

una descripcin minuciosa de la actividad sentenciadora, que busca

descifrar paso a paso las posibles claves de la sentencia judicial. La

idea central que acompaa este esfuerzo es demostrar que la decisin

judicial debe ser analizada hasta en sus ms recnditas fisuras, pues

con este anlisis se debe generar una aproximacin al conocimiento

de cmo opera el proceso de decisin. La posibilidad de deliberar

sobre procesos muchas veces intuitivos, reconocer sus intersticios y

ponerlos en evidencia, tiene la utilidad de permitir un mayor control

sobre el proceso intelectivo que precede y conduce a la decisin.

Y es que cuanto ms caliginoso sea el proceso decisorio, menor

la posibilidad de control y mayor el margen de arbitrio, e incluso, de

arbitrariedad. Por eso, sealar las lneas generales que componen el

proceso que lleva a la decisin permite hacer de ello una accin cada

vez ms consciente y, por supuesto, ms transparente y ms expuesta

al escrutinio de la comunidad.

Adicionalmente, se demuestra en el trabajo que decidir es un

proceso y, por lo tanto, que no es correcto hacer referencia estricta a la

decisin judicial, por cuanto la evidencia muestra que la resolucin

final es una sumatoria de decisiones preparatorias; a lo largo del texto

se les llamarn decisiones preparatorias, fraccionales, fragmentos de

decisin o decisiones instrumentales, para sealar que ellas solo son

tributarias de la decisin final.

Igualmente, est presente la idea de que el proceso es un mtodo

de conocimiento, y que no se conoce neutralmente; por el contrario,

se conoce intencionalmente, en funcin de una hiptesis, y la formu-

lacin de esa hiptesis trae promesas y peligros que han de ser conju-

rados por la indagacin severa sobre el mtodo o camino que acompaa

la exploracin que precede a la decisin judicial.


16

Adems, se intenta transmitir la idea de que el trnsito hacia la

decisin no debe ser algo clandestino u oculto bajo un lenguaje no

pocas veces inextricable que, probablemente, encubre un exceso de

arbitrio. Se trata de algo as como que el trabajo judicial es observable

y observado y, por lo tanto, es controlable por los diversos auditorios

concernidos con la decisin judicial.

Probablemente el resultado establezca la penumbrosa dicoto-

ma entre decidir o narrar el proceso que lleva a la decisin; cosas

diferentes, trnsito entre umbrales en el que se produce una prdida

de fidelidad. La sentencia, como documento-testimonio del juez so-

bre el itinerario de la decisin, es apenas un vestigio modesto para

reconstruir el proceso decisorio. Si se logran identificar algunas exi-

gencias generales mnimas del proceso que precede a la decisin y su

reconstruccin en el texto de la sentencia, posiblemente el autocontrol

ser mayor, y mejor el acceso de los observadores externos, lo que

generar un incremento de la transparencia esperada en el proceso

argumentativo. La organizacin de la sentencia, como documento o

informe del designio que acompaa a la decisin, y la conciencia del

proceso de adopcin del fallo, podrn ser la modesta contribucin de

este esfuerzo colectivo resultante de la decidida participacin de los

jueces y magistrados que en intensos seminarios soportaron estos bal-

buceos tericos; quienes, por cierto, no son responsables de los des-

atinos que pueda presentar el trabajo, pero s seguramente de algunos

de sus aciertos.

17

C O N V E N C I O N E S

POo

c

tr

e

Propsito

Objetivo general

Objetivos especficos

Cuestionario

Taller

Recordar

Ejercicio


18

19

Cuestionario de apertura

CUESTIONARIOS PRELIMINARES

CUESTIONARIO DE APERTURA

Este cuestionario tiene como finalidad confrontar al juez con laimportancia de averiguar hasta dnde ha sido consciente de los com-plejos laberintos que preceden a la decisin final. Se trata de un cues-tionario de acceso a la informacin posterior; es de apertura porquebusca interesar a los destinatarios antes de abordar algn anlisis te-rico. La importancia de responder el cuestionario reside en convenceral lector de la necesidad de avanzar en el estudio del documento.

Se sugiere fotocopiar el cuestionario para que una vez absueltose haga el intercambio annimo entre los participantes.

1. Considera que adquirir nuevas experiencias so-bre la forma de dictar sentencias es

a) Poco importanteb) Importantec) Muy importante

2. Cree usted que socializar sus experiencias so-bre la construccin de sentencias y compartirlascon el grupo es

a) Importanteb) Necesarioc) ImposiblePor qu?__________________________________

3. Cree usted que el conocimiento que tiene sobrela construccin de sentencias es

a) Suficienteb) Insuficientec) Mejorable

4. Considera que adelantar programas de capaci-tacin sobre la estructura de la sentencia es

a) Muy importanteb) Poco importantec) No es importante

5. Cree usted que, en general, las sentencias quese dictan en Colombia son bien estructuradas:

c


20

a) Siempreb) Casi siemprec) Pocas veces

6. Cree usted que construir una sentencia es ge-neralmente un actoa) Simpleb) Complejoc) Muy complejo

7. Reflexiona usted sobre la metodologa queemplea para la elaboracin de la sentencia:a) Siempreb) Casi siemprec) Pocas vecesd) Nunca

8. Considera usted que las sentencias de los jue-ces colombianos son estructuralmente homo-gneas:a) Sb) No

9. Tiene usted un modelo personal de construc-cin de sentencias:a) Sb) No

10. Cree usted que su modelo de construccin desentencias es notoriamente identificable en-tre otros:a) Sb) No

11. Qu rasgos de su modelo de construccin desentencias considera que lo distinguen de losdems:a) La estructurab) El estiloc) El manejo del lenguajed) El manejo de la sintaxise) El manejo de la pruebaf) Otro

Cul?_____________________

12. Describa brevemente cules son los elemen-tos de su modelo de construccin de senten-

c

21


ccias que estara dispuesto a socializar en estaexperiencia acadmica en 5 renglones)

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

13. Cree usted que los elementos de su modelo desentencia son originales.a) Probablementeb) Seguramentec) Poco probable

14. En su formacin de pregrado adquiri conoci-mientos y destrezas sobre la forma de cons-truir sentencias judiciales:a) Sb) No

15. En sus estudios de posgrado recibi cursosespeciales sobre la estructura de las senten-cias judiciales:a) Sb) No

16. Cree usted que sus compaeros jueces y ma-gistrados recibieron formacin de pregrado oposgrado sobre la forma de construccin delas sentencias judiciales:a) Sb) No

17. Tiene usted claramente definido un modelo dedecisin judicial que aplica sistemtica yconsistentemente:a) Sb) No

18. Considera usted que la adquisicin de ese mo-delo de sentencia ocurri:a) En la academiab) Esfuerzo personal especficamente tendien-

te a lograrloc) Esfuerzo no propuesto especficamented) Empricamentee) Ensayo y error


22

19. Usted juzga su modelo de construccin de sen-tencias como

a) Exclusivo consciente

b) Intuitivo consciente

c) Inercial inconsciente

d) Imitativo inconsciente

20. Considera usted que los dems jueces siguenconscientemente un modelo decisional:

a) S

b) No

21. Cmo cree usted que se ha logrado la unifor-midad en el modelo decisional del juez colom-biano:

a) Por imitacin de la sentencia de casacin

b) Desde la academia

c) Intuitivamente

1. En la elaboracin de la sentencia califique deuno (1) a cinco (5) el grado de dificultad quepresenten los siguientes elementos:a) Los hechos ( )b) Las pruebas ( )c) La argumentacin ( )d) La interpretacin ( )e) La seleccin de las normas ( )

2. Para la decisin judicial, el conocimiento so-bre los hechos de un proceso esa) Necesariob) Suficientec) Necesario y suficiented) Necesario pero no suficiente

3. Cree usted que uno de los objetivos internosdel proceso es lograr que el juez se apropie deconocimientos ajenos:a) Sb) No

c

23


4. Es el perito un intermediario entre el juez y unconocimiento extrao:a) Sb) No

5. Pretende el juez apropiarse del conocimientodel testigo sobre unos hechos:a) Siempreb) Casi siemprec) Pocas vecesd) Nunca

6. Cuando el juez examina un documento se co-munica y extrae conocimiento de sus autores:a) Sb) No

7. El juez, a partir de las pruebas, asume que loshechos ocurrieron de determinada manera;usted estara de acuerdo con reconocer queen este momentoa) Los hechos se revelaron en toda su magni-

tudb) El juez conoci lo que se propona conocer

de antemanoc) El juez obtuvo la conviccin necesariad) El juez descubri los hechose) El juez concibi una teora sobre los hechos,

los cuales solo existen como representacinf) El juez decidi racionalmente estar conven-

cido sobre una teora acerca de los hechosg) El juez decidi entre hiptesis fcticas que

compiten entre sh) Todas las anterioresi) Ninguna de las anteriores

Problema

El acusado Martn Martnez lleg en el vuelo 602 a Cartagena alas 12:30; el acusado Gonzalo Gonzlez parti en el mismo avin, envuelo de regreso, a las 12:50 del da 8 de agosto de 2002. HernnHernndez y Rodrigo Rodrguez estaban en la misma casa, pero aisla-dos y sin comunicacin ni control de la hora. Rodrigo Rodrguez fue

c


24

muerto all el 8 de agosto de 2002. Hernn Hernndez inform a lasdos de la tarde del mismo da: Escuch gritos e insultos contra RodrigoRodrguez; sonaron cuatro disparos. Enseguida, el golpe de la campa-na solitaria de la iglesia y el habitual ruido ensordecedor de los avio-nes que despegan del aeropuerto vecino. Al rato son un segundo golpede la campana. Se prob que el reloj de la iglesia, equidistante cincominutos del aeropuerto y de la casa, es una grabacin que reproduceuna campanada por cada nmero de horas pasadas y otra cada mediahora. No hay ms pruebas ni participaron otras personas. Los proce-sados Martn Martnez y Gonzalo Gonzlez niegan haber matado aRodrigo Rodrguez.

Se debe resolver con relacin al delito de homicidio:

1. Quin es el homicida. 2.- Si pueden ser condenados ambos.3. Si deben ser absueltos ambos.

Se seleccionarn grupos de tres participantes que deben redac-tar, en el menor nmero de palabras posible, las consideraciones de lasentencia de primera instancia. Luego se cotejarn los resultados decada grupo para ver el poder de sntesis y de comunicacin.

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Fundamentacin de la decisin judicial

OBJETIVOS: Con esta unidad, pretendemos queel lector reconozca que el deber de motivar lasdecisiones es un mandato constitucional que tie-ne connotaciones polticas en el sentido de la ex-presin. Igualmente, busca demostrar que laimposicin constitucional, como parte del debidoproceso, de dar las razones que llevan a la deci-sin y al compromiso con su sentido, no siempreha sido como se presenta en los actuales siste-mas jurdicos, sino que ha venido cambiando se-gn las diversas concepciones sobre la funcin delDerecho y del Estado. Adems, examinaremos lamotivacin en funcin del control de los recursos,destacando la importancia de tal exigencia.

Cuestionario. Antes de abordar el estudio de estaunidad, los participantes deben responder, de ma-nera annima y en hojas separadas, el cuestiona-rio de apertura e intercambiar sus resultados.

BREVE HISTORIA DEL DEBER DE MOTI-VAR LAS DECISIONES JUDICIALESLa motivacin de las decisiones judiciales, como es asumida

por la doctrina actual, est ampliamente influenciada por el cambiode mentalidad gestado en la poca de la Revolucin Francesa de 1789:la exaltacin del valor de la ley como producto de la voluntad sobera-

UNIDAD1

o

Fundamentacinde la decisinjudicial

c


26

na del pueblo y la necesidad de que los jueces (hasta ese momentofieles servidores del rey) se ajustaran en sus decisiones a los dictadoslegales, gener un cambio de paradigma y, con l, la excesiva con-fianza en el asamblesmo jacobinista. Pero esta explicacin, pese aser cierta, no da cuenta de toda la evolucin anterior ni justifica lavariada y compleja historia que acompaa la motivacin de las deci-siones judiciales hasta nuestros das.

Para comprender de forma ms completa el proceso histrico dela motivacin, debemos analizar el antes y el despus del siglo XVIII.En concreto, se pueden diferenciar tres grandes fases o perodos his-tricos de la motivacin: una primera fase la podemos situar en laRoma clsica de la Edad Antigua hasta el inicio de la Edad Media,cuando las decisiones judiciales no requeran ser razonadas o justifi-cadas expresamente, pues su fundamento y valor vena respaldadopor el prestigio social y la autoridad del rgano decisor, as como porsu vinculacin a un alto estamento: el sacerdotal. La conexin directacon Dios, o hablar en su nombre, haca la infalibilidad una cuestincotidiana.

A lo largo de la Edad Media, en distintos pases y mbitos jur-dicos, surgen manifestaciones a favor de la motivacin; reclamo pro-movido, en gran medida, por el creciente papel que van adquiriendolos jueces como factores de expresin del poder y creadores del dere-cho. En paralelo convive una tendencia, predominante en la poca, deno motivacin, debido a que los jueces son meros representantes oservidores del rey o del prncipe, cuyas decisiones, como es lgico enese esquema de poder, no habra por qu justificarlas. A partir delsiglo XVIII (desde la Revolucin Francesa), cuando el deber de moti-var las decisiones judiciales va tomando cuerpo en la mayora de laslegislaciones europeas; sin embargo, es preciso destacar que existengrandes diferencias entre los pases y entre las distintas ramas jurdi-cas. Este segundo perodo es el de mayor complejidad porque se ini-cia la autntica evolucin de la nocin de motivacin para llegar a suestado actual.

Desde 1790, cuando se instaura en Francia la obligacin demotivar, hasta nuestros das, es posible hallar una periodizacin. Se-guimos en ello a Chaid Perelman, en tres fases, atendiendo al distinto

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papel que se le asigna a la funcin judicial: el perodo de la escuela dela exgesis, que termina alrededor de 1880; el de la escuela funcionaly sociolgica, que llega hasta 1945; y el perodo influido por el proce-so de Nuremberg, que se caracteriza por una concepcin tpica delrazonamiento judicial.

Nos atreveramos a introducir un cuarto perodo, el actual, do-minado por las corrientes discursivas y racionales que pretenden con-ciliar la legalidad y la racionalidad.

En cuanto a la evolucin del deber de motivar en el derechoespaol, podemos adelantar que no existe acuerdo en la doctrina so-bre el fundamento de la motivacin y su valor histrico. As, MenndezPidal entiende que la motivacin de las resoluciones judiciales devienecomo consecuencia necesaria de la existencia de jueces tcnicos ca-paces de destilar una argumentacin que d cuenta de los fundamen-tos de la decisin. Sostiene Menndez Pidal a propsito del Derechoespaol que nuestro derecho histrico es rico en preceptos sobre lamotivacin de las sentencias y resoluciones judiciales. Sin embargo,autores como el profesor Ortells Ramos entienden que elcondicionamiento del deber de motivar se produce en un doble senti-do: determinando el mantenimiento, hasta tiempos tardos, de la prohi-bicin de motivar y, casi simultneamente (apenas hubo cambiossustanciales), dando lugar al establecimiento del deber de motivar. Laexplicacin de esta tensin paradjica entre el deber y la prohibicinde motivar nos la aporta F. Toms y Valiente cuando seala que losreyes que queran proteger su derecho, frente a la excesiva aplicacincurial del derecho romano, deban obligar a sus jueces a fundamentarexpresamente en leyes reales sus sentencias; situacin que pudo justi-ficar en algn momento la imposicin del deber de motivar. Pero esasmismas consideraciones operaron un proceso en sentido contrario conla transformacin ideolgica que supuso el paso del rgimen absolu-tista al liberal, entrando en colisin con un derecho (antiguo) fundadoen postulados distintos. Ortells Ramos deriva que el deber de motivarlas decisiones judiciales se estableci en Espaa casi simultneamen-te con la creacin de un nuevo derecho.


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En Espaa se generaliz el deber de motivar las sentencias en elsiglo XIX, lo que obedece a distintas razones, unas de carcter polti-co porque un rgimen liberal tiende a que los actos de los rganos delEstado no sean una cruda imposicin, sino un mandato justificado yrazonado. Pero mucho ms decisiva es la razn de intentar, por mediode la motivacin, dar un testimonio pblico de la aplicacin del dere-cho vigente, sobre todo por ser un derecho de nueva implantacin quesupone, en cierta medida, una ruptura con el orden jurdico anterior.Tambin se hallan razones de carcter tcnico-jurdico, como el hacerviables las impugnaciones ante los superiores, en especial para el re-curso extraordinario de casacin.

Hasta aqu hemos seguido fielmente el opsculo Sentido y fun-cin de la motivacin de las decisiones Judiciales, escrito por JessAquilino Fernndez Surez para la Universidad de Oviedo (ex libris),obra en la que se condensa la historia reciente del deber de motivar lasdecisiones judiciales para Espaa y que a propsito de Colombia sir-ve como punto de referencia.

El deber de motivar las sentencias en Colombia

En Colombia, en el pasado ms prximo, hallamos que la ante-rior Constitucin fijaba en el propio canon fundamental, artculo 163,la necesidad de que toda providencia judicial fuera motivada; estaregla se excluy inexplicablemente de la Carta Poltica de 1991. Estanorma viene desde la Constitucin de 1886, y en la nomenclaturainicial corresponda al artculo 161. La constituyente de 1991 quisoeliminar de la Constitucin aquellas normas que podan ser parte deuna ley estatutaria, lo cual explica la desaparicin del artculo 163 deltexto constitucional. Son ms bien escasos los estudios especficossobre el deber de fundamentar las decisiones. El profesor Tulio Enri-que Tascn escriba en 1934 a propsito del artculo 161 de la Consti-tucin de 1886: Esta exigencia obedece a la necesidad de evitar laarbitrariedad de los Jueces: ellos en sus fallos deben exponer las dis-posiciones legales y las razones de justicia o equidad que constituyenlos fundamentos de la decisin, as como la apreciacin que hacen delas pruebas aducidas y de los alegatos presentados por las partes. Estomismo dispone el artculo 471 del Cdigo de Procedimiento Civil, en

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donde est bien la disposicin, pero no en la Constitucin, por sercuestin reglamentaria1. La cita que acaba de hacerse, muestra clara-mente la importancia menor que se conceda a la motivacin de lasdecisiones judiciales entre los autores emblemticos del derecho cons-titucional. Se destaca que en el comentario transcrito se hace la claraseparacin entre motivacin sobre las normas y sobre los hechos, y eldeber legal de responder a los alegatos de las partes. En igual sentido,Hernando Devis Echanda refiere lacnicamente que Cuando se tra-ta de sentencias, debe distinguirse la motivacin de los hechos y la delderecho2 y con la misma argumentacin. En compensacin, la nor-ma desaparecida en la Constitucin pas a ser parte de la LeyEstatutaria de la Administracin de Justicia, Ley 270 de 1996, que enel artculo 55 ordena la motivacin de las sentencias, todo lo cual seextiende a las dems decisiones judiciales. Dispone la norma citadaque Las sentencias judiciales debern referirse a todos los hechos yasuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales. La parteresolutiva de las sentencias estar precedida de las siguientes pala-bras: Administrando justicia en nombre de la Repblica y por autori-dad de la ley. La pulcritud del lenguaje, la claridad, la precisin y laconcrecin de los hechos materia de los debates y de las pruebas quelos respaldan, que los Magistrados y jueces hagan en las providenciasjudiciales, se tendrn en cuenta como factores esenciales en la evalua-cin del factor cualitativo de la calificacin de sus servicios. En cadauno de los cdigos esta regulado de modo especfico el deber de mo-tivar, en lo general coincide, realmente debiera ser idntico para todoslos procesos. As, el artculo 170 del C. P. P. establece un declogo deexigencias que debe llevar la sentencia, aunque no cre consecuen-cias para la desatencin de dicho mandato. Por su parte, el artculo 81del Cdigo Procesal del Trabajo establece el deber de motivar oral-mente la sentencia.

1 Derecho constitucional colombiano. Comentarios a la Constitucin Nacional.Editorial Minerva. Bogot. 1934. Pg. 285.

2 Compendio de Derecho Procesal. Teora general del proceso. Edit. Abc. Bogot.1979. Pg. 415.


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RAZONES DEL DEBER DE MOTIVAR LASDECISIONES JUDICIALESUn ordenamiento jurdico evolucionado slo considera admisi-

bles aquellas decisiones fundamentadas en juicios, criterios oparmetros claramente identificables que puedan ser examinados desdeuna perspectiva externa a la decisin misma. Salvo para Hrcules3, ladecisin judicial supone la eleccin entre diversas alternativas; elloimplica que es posible construir varias decisiones y que aquella conpretensin de erigirse en la decisin judicial es apenas una dentro deun repertorio de soluciones posibles que emulan por ganar la adhe-sin del autor el juez y de todos quienes por ella sean concernidos.Por supuesto que si slo existiera una decisin posible, si el juez notuviera eleccin entre varias opciones, el trabajo judicial pudiera serencargado a un ordenador que siguiendo algn algoritmo predetermi-nado podra llegar a descubrir, no a crear, la nica decisin correcta.

Un panorama semejante slo sera posible reduciendo la vague-dad de los trminos a expresiones dicotmicas que fijen un sentidonico para las expresiones utilizadas, lo cual resulta impensable habi-da cuenta de la opacidad del lenguaje y la complejidad de la vidamoderna.

La exigencia de motivacin supone que el juez muestre cul esel camino (mtodo) recorrido para arribar a una decisin entre lasmuchas posibles. Igualmente, la fundamentacin facilita un rastreoaproximado sobre cules fueron las motivaciones externas, y en loposible internas, que llevaron al juez a elegir, por eliminacin o porgrados de aceptabilidad, entre las varias opciones de decisin en com-petencia.

Adems, en ese itinerario del proceso de decisin hay momen-tos diferentes en que se pueden construir varias alternativas, varios

3 Para referirnos al juez Hrcules del profesor Dworkin. A propsito, los accesos deira de Hrcules, que lo llevaron a morder el seno de su madre Era y dar lugar a la valctea, o el arrebato de matar a su preceptor de msica, ni sus actos de travestido le

hacen un buen ejemplo como juez. No obstante, Hrcules y la superacin de losdoce trabajos colosales puede ser una metfora interesante que refleja el trabajo

descomunal que atae al juez.

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tipos de decisin, todo un repertorio, un elenco de decisiones proba-bles. Igualmente, puede acontecer que, en la construccin de ese con-junto de decisiones probables, haya sido destruida la mejor respuestaal problema jurdico o, que al presentar ese elenco de decisiones pro-bables para una situacin, el juez involuntariamente haya excluidodel conjunto la decisin acertada. Queremos decir que no basta con lapluralidad de opciones decisorias, ni con presentar un repertorio desoluciones en concurrencia abierta, para asegurar anteladamente elacierto; lo ideal sera agotar el inventario de opciones decisorias posi-bles para un caso y, entre ellas, buscar la jerarqua en funcin de larazonabilidad y aceptabilidad de las premisas, del arsenal lgico em-pleado y de la decisin.

Cuando un juez se representa para s una gama de solucionesposibles y de entre ellas elige una, su trabajo en solitario tiene la pre-tensin de ser presentado posteriormente a un auditorio. En ese es-fuerzo est formulando o identificando cules son las salidas razonablespara un caso, esto es, cules son los desenlaces admisibles y, en estatarea, est buscando la adhesin de un auditorio (Perelman) para nodecidir arbitrariamente. Al construir ese repertorio, el juez est asu-miendo que son esas y no otras las soluciones posibles; pero al optarpor esa eleccin, seguramente, puede estar dejando de considerar otrasopciones por inadvertencia o porque deliberadamente fueron exclui-das en atencin a las consecuencias o incomodidades que pudieranofrecer, lo cual merece reproche y descalificacin, pero que puedequedar impune si no se emiten siquiera seales del camino seguidopor el juez para arribar a la decisin. Se hace referencia a que lasdificultades de motivacin, nacidas de la complejidad del asunto o delas limitaciones del argumentador, lo pueden llevar a eliminar cons-ciente decisiones posibles pero de difcil argumentacin o que requie-ren compromiso o desgaste poltico.

Si el juez delmita un repertorio de soluciones posibles, con elloya est decidiendo que son esas, y no otras, las alternativas de elec-cin; aqu hay una decisin fragmentaria o un fragmento de decisin,pues excluir voluntariamente o por error una solucin, entre variasposibles, es ya un decidir. Aqu se expresa probablemente el primeresbozo de un modelo que refleja los momentos de la decisin judicial.


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Lo anterior implica que en determinado momento el juez decide cu-les son las soluciones posibles, con lo cual hay un principio de deci-sin y una probabilidad de error por la eliminacin de otras hiptesisigualmente razonables que pudieran entrar en la lista. Posterior sepresentar el momento de la decisin judicial cuando el juez elija en-tre las diversas alternativas a que l mismo ha limitado el campo,probablemente dejando por fuera otras opciones plausibles. Todo esteitinerario descriptivo debe quedar reflejado en la decisin, cuya fun-cin central es mostrar el recorrido; slo si ello se hace evidente sepodrn ver las fisuras que presenta el proceso que lleva a la decisin.

Al volver sobre la exigencia de motivacin, no debemos desde-ar que ella tiene como funcin igualmente importante, no slo bus-car el acierto, sino tambin intentar demostrar que el juez tiene elgenuino propsito de proscribir el arbitrio y excluir la posibilidad deacertar sin comprender o por pura casualidad.

En verdad, la garanta de motivacin tambin demanda que eljuez muestre cul fue el camino recorrido, el itinerario seguido paraarribar a la decisin; la garanta de motivacin significa proscribir laarbitrariedad en la medida en que las partes del proceso, los observa-dores externos y los controladores de la decisin pueden seguir elcamino que llev al juez a determinado tipo de solucin, para as acre-ditar que a ella no se lleg por mera coincidencia, por un arrebato deadivinacin o cuestin similar, sino siguiendo caminos que puedenser rastreados y reconstruidos racionalmente.

JUSTIFICAR Y MOTIVAREn este momento podramos hacer una precisin terminolgica

para entender que la motivacin de las sentencias debe entendersetambin en el sentido de justificacin de las mismas, con el convenci-miento de que tal justificacin es la garanta de justicia o la garantade la justicia de una decisin.

Se introduce entonces un matiz muy fuerte a la palabra justifica-cin, entendida no solo como las razones simples de la decisin sinocomo las razones mismas que encarnan la justicia. Estas exigenciassuperiores que se esperan de la garanta de justificacin se hacen,

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probablemente, porque dar motivos tiene un sentido menos fuerte quejustificar. En la expresin justificar estn implcitas las razones dejusticia que llevaron a tomar una decisin y no solo las razones lega-les o de consecuencias de la decisin, que desde otra perspectiva se-ran como la explicacin simple de la decisin. Por el contrario,podramos decir que la motivacin admite diversos grados de expli-cacin, incluidos los mviles psicolgicos, polticos, pragmticos, aunlos de justicia y otros de diversa naturaleza. Recurdese ahora queManuel Atienza y Robert Alexy tratan de la separacin entre razonesexplicativas y razones justificatorias4. No es extrao entonces que enuna sentencia se inserten los buenos propsitos que inspiraron la ex-pedicin de una ley, para justificar por qu aplica la ley, no solo por-que viene al caso sino porque es justa.

Por otro lado, no se descarta que una decisin sea desastrosa-mente motivada aunque justa, lo cual no pasa de tomarse como unerror. Por el contrario, repugna a la razn que una decisin sea ade-cuadamente justificada pero totalmente injusta en su dispositivo. Todoindicara que una adecuada y excelente justificacin no podra condu-cir razonablemente a una decisin injusta y, por el contrario, un reme-do de fundamentacin, una motivacin descabellada, nonecesariamente lleva a una decisin injusta. Hay situaciones en que eljuez llega a una decisin justa por suerte o azar, caso en el cual eldispositivo del fallo estara fracturado con respecto a la motivacin.De lo anterior tambin se sigue que puede haber un quiebre y unaseparacin entre la parte dispositiva de una sentencia y la parte moti-va, en cuyo caso la sentencia recibir la aprobacin del observador entanto haya acertado en la solucin pero errado en la motivacin. Esusual que se confirmen sentencias en segunda instancia y en casacinpero por motivos ajenos a los expresados por el juzgado o tribunal deorigen. Probablemente esto lleva a que, en las votaciones de juecesplurales, algunos den su asentimiento para la decisin, esto es, para laparte dispositiva del fallo, pero que ellos mismos no sean solidarios

4 Razones justificatorias son aquellas aceptables desde un punto de vista normativo.Razones explicativas estn asociadas a la descripcin sociolgica.


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con las motivaciones adoptadas por la mayora; esto corresponde a loque se conoce como voto particular, con aclaracin o disidencia devoto, el cual permite a algn componente del tribunal apartarse de lasmotivaciones, aunque comparta plenamente las conclusiones del fa-llo.

MOTIVACIN EN FUNCIN DE LA IMPUG-NACIN

La exigencia de motivacin de las decisiones judiciales, puestade presente por la Constitucin en algunos momentos y en otros porleyes estatutarias, tiene tambin anclaje en el principio de lealtad pro-cesal; pues para impugnar una decisin es necesario que las partespuedan seguir el rastro argumentativo dejado por el juez, a fin de po-der identificar el sustento lgico de sus conclusiones. Difcil resulta alas partes recusar una sentencia inextricable o incoherente, y casi im-posible, una carente de motivacin. No puede el juez fallar verdadsabida y buena fe guardada; debe existir en la decisin un anlisisriguroso de la pretensin, de los hechos y su prueba, de las excepcio-nes, de las alegaciones de las partes y del marco normativo aplicableal caso.

La corroboracin de la necesidad de argumentar las decisionesque primitivamente se establece en la Ley Estatutaria de la Adminis-tracin de Justicia se desarrolla en los artculos 170 del nuevo Cdigode Procedimiento Penal, 304 del cdigo de Procedimiento Civil y 81del Cdigo Procesal del Trabajo. En el mismo sentido, los artculos180 y 181 del Cdigo de Procedimiento Penal se ocupan de la necesa-ria motivacin de las sentencias y los autos. El artculo 170 del NuevoCdigo de Procedimiento Penal establece que Toda sentencia con-tendr: 1. Un resumen de los hechos investigados. 2. La identidad eindividualizacin del procesado. 3. Un resumen de la acusacin y delos alegatos presentados por los sujetos procesales. 4. El anlisis delos alegatos y la valoracin de las pruebas en que ha de fundarse ladecisin. 5. La calificacin jurdica de los hechos y de la situacin delprocesado. 6.- Los fundamentos jurdicos relacionados con la indem-nizacin de perjuicios, en los eventos que proceda. 7. La condena a

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las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan o laabsolucin. 8. La condena en concreto al pago de los perjuicios, si aello hubiere lugar. 9. Si fueren procedentes, los mecanismos sustitutivosde la pena privativa de la libertad. 10. Los recursos que procedancontra ella. La parte resolutiva de las sentencias estar precedida delas siguientes palabras: Administrando justicia en nombre de la Re-pblica de Colombia y por autoridad de la ley .

Los recursos realizan el principio de impugnacin, en virtud delcual el ciudadano no queda desprotegido ante el poder del juez, sinoque puede protestar las decisiones usando los instrumentos procesa-les creados para ello.

El artculo 3 de la Constitucin colombiana establece que lasoberana reside en el pueblo y de ella emanan los poderes pblicos,los que se ejercen del modo como la propia Constitucin ordena. Igual-mente, el artculo 40 de la Carta Poltica consagra el derecho a parti-cipar en el control del poder poltico. Estas dos reglas constitucionalessealan que es inherente al sistema democrtico que todo poder debetener el control como su correlato necesario. O dicho con otras pala-bras, todo poder que se ejerce debe tener un control; si no, degeneraen arbitrariedad, abuso y despotismo.

No puede el ciudadano estar abandonado al poder magnficoque ejerce el juez, tanto, que pueda ese poder degenerar en abuso. Enun sistema democrtico, el juez ejerce un poder que es limitado ycontrolado de varias maneras; una de ellas es la posibilidad de quequienes concurren a un proceso judicial, con el carcter de partes osujetos procesales, puedan impugnar las decisiones por l tomadas.Otro control sera la sujecin al principio de legalidad, a propsito delo cual hay que advertir que justamente la motivacin permite mos-trar el grado y la forma como el juez adhiere a este principio.

El derecho de impugnacin, adems de ser un correctivo al ejer-cicio del poder pblico, o sea un control, implica que la construccinde la decisin cuente con la participacin de todos los sujetos proce-sales, participacin que cuanto ms amplia tributa a que el procesoadquiera mayor legitimidad, calidad que se extiende, si se cumpledebidamente, a toda la funcin judicial. Al lado de esta afirmacinpueden hacerse reflexiones sobre la participacin de los jurados como


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forma de ampliacin de la base democrtica del juzgamiento, comoacontece en Espaa para el juzgamiento de algunos delitos; con laparticular circunstancia de que all el jurado debe dar cuenta al juezque preside la audiencia de los motivos de la verediccin, prcticaque ha generado bastantes dificultades. En Colombia fue reinstaladaconstitucionalmente la posibilidad de intervencin de jurados de con-ciencia en los procesos penales. Falta ver si el cdigo de la materiaestablece algn tipo de explicacin del veredicto.

La posibilidad de impugnar las determinaciones, la participa-cin a lo largo del proceso mediante el uso de los recursos y, a veces,el mismo silencio de las partes van consolidando la legitimidad de lasdecisiones judiciales. Estas se afirman y se validan ante la sociedaden la medida en que los destinatarios del dictum del juez han tenidoposibilidad de participar en su produccin, particularmente mediantela introduccin de correctivos y controles, entre otros, alegatos y re-cursos.

Una vez que las decisiones judiciales van ganando firmeza, por-que no han sido impugnadas o censuradas por las partes, adquierencierta presuncin de acierto que las vuelve irrevocables y, adems,con ello se va formando una consistente sensacin de que el rumboprocesal es adecuado, en tanto cada uno de sus pasos ha sido objeto dediscusin e impugnacin por las partes. El uso de los recursos es unacto de participacin que legitima el proceso, la funcin del juez y lasdecisiones mismas; en otras palabras, con los recursos cada una de laspartes incorpora al proceso su propia apreciacin del rumbo que debellevar. Este aserto es corroborado por la Ley Estatutaria de la Admi-nistracin de Justicia, segn pasamos a ver: el artculo 90 de la Cons-titucin colombiana establece que el Estado es responsablepatrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputablespor la accin u omisin de las autoridades pblicas; la misma normaconsagra el derecho de repeticin del Estado para recobrar de los fun-cionarios culpables lo que hubiere tenido que pagar a la vctima. Elartculo 65 de la Ley 270 de 1996 regul de modo especfico la res-ponsabilidad de los jueces, y el artculo 70 ibdem exonera de respon-sabilidad al Estado, mediante una especie de presuncin de culpaexclusiva de la vctima, cuando esta no ejerci los recursos que la ley

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le otorga; regla que indica claramente que las partes son responsablesde la construccin del proceso y coautoras de los errores judiciales, entanto la omisin de ejercer los recursos inhibe la reclamacin poste-rior por los perjuicios recibidos con ocasin de la actividad antijurdicadel juez y del Estado.

As, el proceso se erige en una construccin colectiva: cuantomayor sea el nmero y calidad de los recursos y el grado de participa-cin de los sujetos, mayor ser la reafirmacin de la validez de losmandatos de la justicia y mayor su legitimacin. Igual que aconteceen el proceso de discusin de las leyes o de construccin de los con-sensos pblicos en torno a las cuestiones fundamentales de la socie-dad, la amplitud del debate y la posibilidad de controversia procesallegitiman la decisin. En suma, adems de ser un instrumento de con-trol del ejercicio de la actividad jurisdiccional, los recursos son unespacio de participacin de los ciudadanos en la construccin de lasdecisiones judiciales que, al desarrollar la ley en un caso especfico,reafirman el ordenamiento jurdico en su globalidad y adquieren visi-bilidad social; por lo mismo, comprometen a toda la sociedad, bajo lapremisa de que se trata de una creacin colectiva.

Luego de esta extensa digresin solo necesitamos aadir que lamotivacin de las decisiones posibilita la eficacia en la interposicinde los recursos. En efecto, slo si el recurrente puede rastrear el cami-no seguido por el juez, esto es, aquel que lo condujo a la decisin,podr edificar exitsamente la censura contra el fallo. Una argumen-tacin laberntica, inextricable o inexistente frustrar o reducir la po-sibilidad de recurrir la decisin en desmedro de la legitimidad de lafuncin, con grave dao a las partes y al sistema jurdico que se re-construye en cada una de las decisiones judiciales. Cada sentencia esla corroboracin de la vigencia de todo el ordenamiento jurdico; es lamuestra rediviva de su coherencia y de su aplicacin.

Como conclusin de esta unidad, podemos afirmar que una delas funciones de la motivacin est atada a la posibilidad de impugnarlas decisiones judiciales y, por esta va, a incrementar la legitimidadde la decisin, en tanto una adecuada motivacin facilita la confronta-cin dialctica.


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Igualmente, se concluye que la justificacin es algo diferente dela simple motivacin, en tanto aquella se aproxima ms a dar razonesde justicia para la decisin y no solo razones construidas desde elderecho positivo. Asi mismo, se revela que la adecuada justificacinde las decisiones no solo coadyuva a la interdiccin de la arbitrarie-dad, sino que tambin contribuye a denunciar el azar cuando este sepresenta en una decisin justa pero psimamente argumentada.

En este terreno, sase partidario de la decisin vinculada al de-recho positivo o de la decisin ms o menos libre, en cualquiera desus matices, la exigencia de motivacin es igualmente indeclinable.Si se adhiere a los postulados de la decisin vinculada, el juez debemostrar mediante la argumentacin cmo se inscribe su sentencia enel sistema jurdico, que es lo mismo que decir cmo realiza el acata-miento ms o menos estricto a la ley; y si se trata de la decisin libre,en cualquiera de las vertientes radicales o moderadas, la exigencia demotivacin adecuada es todava mayor en tanto el proceso de recons-truccin de las piezas del sistema debe hacerse evidente, en especialcuando el juez debe forzosamente superar la ambigedad del lengua-je5 jurdico.

LA LGICA DEDUCTIVA Y LA ARGUMEN-TACINLa gente no se comunica todo el tiempo mediante silogismos, ni

el silogismo judicial da cuenta de todas las posibilidades de eleccinde una decisin. La deduccin desde un enunciado normativo gene-ral, que deriva hacia otro enunciado normativo particular, por mediode la operacin denominada subsuncin de un enunciado emprico,apenas da cuenta de tramos de la argumentacin, es decir, aunquevaliosa, es una herramienta insuficiente. La seleccin del enunciado

5 Es usual en el lenguaje jurdico justificar la necesidad de aclarar el sentido de unaexpresin que se dice adolece de diloga (actividad dilgica) opacidad, vaguedad,

polisemia, multisignificacin, oscuridad, indeterminacin. O que est en la zona depenumbra en el claroscuro, en el umbral.

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normativo general, la discusin sobre su validez y su jerarqua dentrode las fuentes, la fijacin de su verdadero sentido y la construccindel enunciado emprico a partir de datos de la realidad que se dicefueron probados en el proceso, lleva consigo la necesidad de argu-mentar.

LA VAGUEDAD DEL LENGUAJE Y SUSEFECTOS SOBRE LA LGICA FORMALLa vaguedad del lenguaje permite, por fuera de la lgica formal,

recoger las tonalidades de la vida diaria, de la praxis vital comn6, delas formas de vida. El lenguaje jurdico puede tomarse como una delas familias del lenguaje, por su parecido7, pero su funcin no selimita a describir, sino que hace algo ms que eso, pues al decir algose hace algo, dependiendo de las convenciones8. Esa ambigedad yaparente debilidad del lenguaje ordinario conspira contra la posibili-dad de derivar en todos los casos desde un enunciado normativo ge-neral para llegar a un enunciado normativo particular pasando por elenunciado emprico. No es posible reducir la vida a frmulas del le-gislador; la realidad es ms rica que cualquier abstraccin puesta porel legislador. De ello se desprende que el enunciado normativo gene-ral, como viene dado por el legislador, por lo mismo que es general,debe recomponerse para el caso especfico.

6 Expresin de Wittegenstein.

7 Tomado de Wittegenstein.

8 Eludimos tratar de performatividad, pero el inters de los lectores debe llevarlospor el camino del examen del lenguaje como una actividad guiada por reglas. La

existencia de reglas, creadas colectivamente, las ms democrticas: las del lenguaje,tiene una importancia inusitada, pues la existencia de reglas permite explicar la

existencia de las faltas. En funcin de la argumentacin, es importante destacar quepor el camino del anlisis del lenguaje se podra justificar que las proposiciones

normativas y descriptivas podran ser analizadas con criterios semejantes y aun quees posible hablar de cierto tipo de verdad de los enunciados morales y en general de

los enunciados normativos.


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CONFLICTO DE NORMAS Y LGICAFORMALCuando el juez se halla ante un conflicto de normas, porque

ellas se niegan entre s o se excluyen, tiene que decidirse por una deellas para ponerla como enunciado normativo general. Al desecharuna de las normas en competencia el juez no opera siempre con lalgica formal.9

LAGUNASCuando no hay norma aplicable al caso, el juez debe decidir;

para ello crea, desde los principios, mediante analoga legis o analo-ga iuris, la premisa mayor de su razonamiento. En este proceso decreacin de la norma que controlar el caso, el juez debe mantenersefiel al deber de dar argumentos. Igual acontece cuando el juez se veante la disyuntiva dramtica de desconocer la norma puesta por ellegislador, porque considera que repugna con la justicia o la Constitu-cin. Por supuesto que no se trata de simples gustos o preferencias deljuez sino de una situacin en la cual la aplicacin de la ley deriva enuna injusticia manifiesta. Antes de la aparicin del artculo 3 del C.P. se planteaba el caso de un padre de familia que en un accidentemat a toda su familia, qued cuadrapljico, su rostro y cuerpo desfi-gurados por las llamas y con apenas episodios intermitentes de luci-dez. En situacin semejante, condenar a esa persona por el homicidioculposo cometido en sus propios hijos, posiblemente aparejara unainjusticia.

La vaguedad del lenguaje, el conflicto de normas, las lagunas yla remota posibilidad de insumisin contra una norma que repugna ala razn en un caso especfico, hacen de la argumentacin un rbitroimportantsimo que controla la actividad del juez, que en tales casosdebe abonar razones suficientes para justificar la eleccin que hizo ola construccin de la premisa mayor que controla la deduccin formalbajo la forma del silogismo judicial tradicional.

9 Los cnones de interpretacin no resuelven todos los problemas porque no hayacuerdo general sobre ellos en la teora jurdica y tampoco hay una supranorma quepermita poner orden entre ellos para saber su jerarqua. No obstante, no se deben

descartar pues los mtodos son necesarios pero insuficientes.

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LA ARGUMENTACIN JUDICIALNos referimos marginalmente a la argumentacin judicial para

resaltar su importancia en la construccin de la sentencia judicial,pues para mayor abundamiento hay un manual especfico al serviciode los jueces y magistrados. Segn Manuel Atienza10, hay cuatro en-foques del Derecho: 1. El derecho como norma (versin estructuralontolgica) que enfatiza en problemas de validez, de control de laproduccin de las normas por los rganos competentes, que corres-pondera a las varias versiones del positivismo. Dicho con simplici-dad, normativismo; 2. El derecho como hecho, realidad social,comportamiento humano, praxis vital comn, que correspondera, sim-plificando brutalmente el tema, a los realismos; 3. El derecho comovalor, enfoque valorativo-deontolgico, y 4. el derecho como argu-mentacin. Hay una tendencia denominada trialismo, que surge delsincretismo11 de las varias explicaciones sobre el Derecho.

La argumentacin literalmente est presente en todos los domi-nios del Derecho, tanto en la construccin de la dogmtica, como enla instancia de produccin de las leyes y en el momento de su aplica-cin en el espacio judicial. La argumentacin da cuenta de la dimen-sin pragmtica del derecho, entendida la pragmtica estrictamentecomo la relacin entre los signos y los hablantes que los emplean paracomunicarse y no en su acepcin comn. Por todo ello, mal podradesarrollarse un intento de explicacin de la estructura de la sentenciadesligado del proceso argumentativo.

Escoja y argumente una de las opciones de res-puesta.

Una sentencia con motivacin apenas aparentees

Nula

10 Atienza Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica.Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991.

11 La expresin sincretismo puede ser peyorativa, en tanto en ella no hay muchoorden ni seleccin. Es ms apropiado tratar de eclecticismo, que implica

seleccionismo y sistematizacin.

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Inexistente

Falsa

Falta disciplinaria

Engao poltico

Desleal con las partes

Obstruye recursos

Anulable

Explicar sucintamente la respuesta.

La motivacin sirve al control

Poltico

Social

De la segunda instancia

De la calidad del fallo

De la coherencia

Del impugnador

Para responder en grupo:

1. Cmo justificar que cada uno de los cdigos deprocedimiento, a su manera, disponga reglas so-bre la estructura de la sentencia judicial.

2. Es suficiente una norma que en cada especia-lidad oriente el proceso de decisin? Explicar.

3. Cul es el contenido de la ley estatutaria so-bre la motivacin de las sentencias judiciales?Opinar sobre el contenido y suficiencia para orien-tar el proceso de decisin.

4. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal mo-dific la ley estatutaria en el tema motivacin dela sentencia judicial? Por qu? Como conciliarlas dos normas?

5. Puede el legislador controlar de manera inte-gral el proceso de argumentacin?

6. Cul sera el instrumento idneo para guiar elproceso decisorio?

7. Como deben cambiar si deben cambiar loscanones de la argumentacin en un proceso es-trictamente oral.

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Problema

El Cdigo de Procedimiento Civil establece que si una personafracasa en el intento de lograr el desembargo de un bien, debe sercondenada a pagar una multa de cinco a veinte salarios mnimos men-suales. El juez niega el desembargo propuesto por Carlos y le imponela sancin ms benigna, que en este caso es de cinco salarios mnimosmensuales. Carlos procuraba el desembargo de su telfono celular, odel reloj legado por su padre, que no tiene un valor superior a cien milpesos. Como juez de segunda instancia (si la tuviera), usted confir-mara la sancin?

El ejercicio supone que cada participante construya la premisamayor de decisin y abone los argumentos necesarios. Tomar en cuentaque no hay ningn problema sobre los hechos, ni necesidad de argu-mentar respecto de ellos. El reto es dejar de aplicar la norma o aplicar-la, con abstraccin de su iniquidad. Tome en cuenta que se impuso lasancin mnima y aun as resulta absolutamente desproporcionada einjusta frente al bin jurdico, cuya prctica se busca.

EJERCICIO

Con fundamento en la informacin que suministrala sentencia que a continuacin se transcribe, cons-truya un caso de nulidad de sentencia por falta demotivacin y haga la distincin entre motivacindeficiente, falta de motivacin y motivacin im-pertinente.

En la sentencia de 1 de septiembre de 1995 de-termin la Corte Suprema de Justicia: El cargoconcreto concerna a que se acus en el cargo a lasentencia por haber incurrido en una de las nuli-dades consagradas en el inciso final del artculo142 del C. de P. C., en concordancia con los art-culos 303 y 304 ib. De conformidad con el artculo303 del C. de p. c., en su inciso 3, las providen-cias debern ser motivadas de manera breve yprecisa, motivacin que deber consistir en lo queprescribe el artculo 304. El recurrente en casa-cin manifest entonces que la falta de motiva-cin constituye motivo de nulidad de la decisin,por violacin de las normas sobre el debido proce-so (art. 29 Constitucin Poltica de Colombia), tal

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como lo ha entendido la jurisprudencia de la Cor-te Suprema de Justicia, en interpretacin del in-ciso final del artculo 142 (antes 154) del Cdigode Procedimiento Civil. En respuesta, la CorteSuprema de Justicia determin: El primer aspec-to que aqu debera ser dilucidado atae al hechode haber desaparecido del panorama constitucio-nal colombiano la exigencia de motivar las sen-tencias que, de modo especfico, aparecaconsignada en el artculo 163 de la anterior cartafundamental, y, consecuentemente, la incidenciaque ese desaparecimiento tenga en la nulidadderivada de la falta de motivacin. Sin embargo,estima la Sala que no viene al caso realizarlo pues-to que ello slo sera viable en la medida en que,en efecto, en el caso sub jdice no se advirtieseen la sentencia del Tribunal ningn tipo de razo-namiento tendente a justificar la decisin adop-tada, lo que, desde luego, no acompasa con loshechos porque, como viene de verse, el ad quemse ocup de manera por lo dems espaciosa deexplicar el porqu de su determinacin. Precisa-mente en la sentencia de esta Corporacin en laque el recurrente dice apoyarse, con trminos muyclaros se record que para que sea posiblehablar de falta de motivacin de la sentencia comovicio invalidativo del proceso, se requiere queaquella sea total o radical. O sea que, se aclara rengln seguido, puede ser perfectamente po-sible que en un caso dado a los razonamientosdel juzgador les quepa el calificativo de escasoso incompletos o impertinentes, se agrega aho-ra sin que por tal razn sea dable concluir que lasentencia adolece de carencia de fundamentacin.Esto, por supuesto, se explica no solo porque l-gicamente se est en frente de conceptos distin-tos (una cosa es la motivacin insuficiente y otrala ausencia de motivacin), sino tambin porqueen la prctica no habra luego cmo precisar cun-do la cortedad de las razones es asimilable al de-fecto de las mismas, y cundo no lo puede ser(Cas. Civ. 29 de abril de 1988, sin publicar). Peroaun cuando se pensara que todo el discurso deljuzgador apunta exclusivamente hacia la declara-

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toria de dominio y que, por ende, qued hurfanade motivacin la resolucin atinente a la cancela-cin del gravamen, no por tal circunstancia se po-dra decir que se configura el defecto denunciadopor el impugnador en vista de que el mismo sloemerge cuando es la sentencia considerada comoun todo la que se tiene como falta de argumenta-cin, lo cual se infiere de lo prescrito por el incisofinal del artculo 303 del C. de P. C. cuando diceque a excepcin de los autos que se limiten a dis-poner un trmite, las providencias sern motiva-das de manera breve y precisa. Amn de que,por exclusin de lo que precepta el artculo 305ib., la ley no exige que haya congruencia entre laparte motiva y la resolutiva de la sentencia, lo quese traduce en que las reflexiones ofrecidas por eljuzgador pueden ser pertinentes o no, pues en elpunto todo depende tanto de su sapiencia comodel cuidado que el caso le merezca. Ello, por con-siguiente, es bastante para concluir que el cargono prospera.

Haga un anlisis de la siguiente deduccin y en-cuentre algn tipo de error lgico o falacia.

El juez (arbitro) debe decidir conforme a las nor-mas reguladoras del caso12.

El juez (arbitro) no seleccion ninguna de las nor-mas que controlan el caso o son pertinentes a este.

De lo anterior se sigue que el juez fall segn suconciencia.

Decisin: La sentencia o el laudo deben ser anula-dos.

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12 Los rbitros y los jueces deben decidir en derecho, a menos que las partes losautoricen a decidir en equidad, si el asunto es susceptible de transaccin.

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Destinatarios de la sentencia

UNIDAD2

OSi logrsemos convencernos de que la sentenciaentendida como herramienta de comunicacin seescribe simultneamente para muchas personas ytiene trascendencia en diversos auditorios, pro-bablemente el tono que emplearamos en ellas serams fluido, menos rebuscado y con menos piro-tecnia retrica artificiosa. El abuso de la cita, larecopilacin de abstrusas teoras tan profundas,como a veces impertinentes, en verdad poco ayu-dan en el proceso de comunicacin con la socie-dad.

PARA QUIN SE ESCRIBE LA SENTEN-CIA?13

Una primera aproximacin a este asunto nos llevara a pensarque, posiblemente, la sentencia se escribe para la sociedad entera.

Podramos representarnos una situacin en la cual, una vez pro-ducida, la sentencia es fsicamente repartida entre un auditorio14 lo

Destinatarios de lasentencia

13 Se puede emplear la expresin alocutario para el receptor o paciente de lacomunicacin por oposicin al Aliquis (Santo Toms), proferente o emisor. La

palabra paciente de la comunicacin es empleada en los textos de lingstica.

14 La idea de auditorio ha sido introducida y desarrollada por Chaid Perelman ytiene afinidad con otras formas de explicacin del destino de la sentencia.


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ms universal posible o entre individuos integrantes de diversos audi-torios. Por supuesto, esta es una situacin hipottica que en la reali-dad no se presenta, pero impondra al autor de la sentencia unaexigencia adicional: le impondra requerimientos no solo de ndoletcnica, sino que adems le demandara el afn de establecer una co-municacin general con la sociedad entera, pues de esa sintona con lasociedad dependera la legitimacin del derecho y de lo que los jueceshacen.

Una justicia incapaz de pulsar las necesidades, los deseos y lasexpectativas de una sociedad se aleja de ella; va formando un nichoinaccesible para el comn de los mortales. Esta circunstancia se hacems evidente cuando en las sentencias se usa un mayor volumen decontenidos supuestamente tcnicos, se emplean lenguajes esotricosy extravagantes, y se sofistica la comunicacin de tal manera que seexcluye un nmero mayor de personas o se marginan auditorios ente-ros. Sentencias crpticas, en lenguaje cifrado y abstruso llevan a laincomunicacin total y contribuyen a la deslegitimacin, por incom-prensin, de la funcin judicial.

DISCUSIN PBLICA DE LAS SENTENCIASJUDICIALESSi admitimos que de alguna manera las sentencias trascienden

el mbito reducido de las partes, podemos abordar el tema de la discu-sin pblica de las sentencias judiciales, lo cual supone que ellas tie-nen como destinatario potencial a la sociedad entera; ocurre taldiscusin pblica cuando se produce una sentencia que por su nove-dad, por el derecho comprometido o por los sujetos a quienes cubre elefecto de sus determinaciones toma una dimensin trascendente que,en ocasiones, su propio autor no alcanza a columbrar. Sin embargo, semira con ojos de censura la actividad de escrutinio, examen y crticasobre las sentencias judiciales; usualmente se quiere poner un diqueal universo de la opinin pblica y acadmica, a la opinin de legos yexpertos, formulando con ello de manera implcita una prohibicin dediscutir las sentencias judiciales bajo la solapada afirmacin de quedebatirlas en pblico erosiona la autoridad.

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Se ha pretendido entonces que cualquier reparo contra la sen-tencia, aun el puramente acadmico, se constituye en una especie deinsubordinacin contra sus determinaciones. A este propsito es ne-cesario establecer unos linderos claramente definidos: una cosa es elacatamiento a la sentencia, necesario para la realizacin del ordenjurdico, y otra es imponer por cualquier medio una limitacin injus-tificada al examen de sus contenidos. Es claro que incitar a la insu-rreccin o al desacato de la decisin judicial, no solo atenta contra elEstado de Derecho, sino que adems se erige en un acto de contuma-cia en contra de las instituciones; pero de all no puede seguirse quelos ciudadanos, los grupos de opinin, la comunidad intelectual y aca-dmica no puedan escrutar con la mayor severidad, rigor y objetivi-dad la estructura y los contenidos de una sentencia, medir sus efectosperniciosos, desnudar sus deficiencias argumentativas y denunciar demanera vehemente si se considera que esa sentencia se erige en unacto de ruptura de la coherencia esperada del sistema normativo.

Es la actitud vigilante de la comunidad judicial, acadmica eintelectual y de la opinin pblica en general, la que reclama coheren-cia a los jueces; y esa coherencia pasa necesariamente por las coorde-nadas del examen exhaustivo y profundo, con ardenta pero sin pasin,no solo del contenido sino tambin de los efectos que produce y de laestructura argumentativa de cada fallo judicial. Creemos que la discu-sin pblica de las sentencias judiciales de todo orden es un saludableejercicio de participacin democrtica y, ms que un gusto por eldiletantismo jurdico, un acto de responsabilidad, y de responsabili-dad democrtica adems. La discusin pblica de los problemas p-blicos y la administracin de justicia es cardinal entre ellos es underecho y un imperativo que expresa la vitalidad poltica de una so-ciedad.

Vicente Jimeno Sendra, ex magistrado del Tribunal Constitu-cional espaol y connotado procesalista, seala que el pueblo debeparticipar en la administracin de justicia, unas veces directamentecomo jurado o escabino y otras de manera indirecta a travs del prin-cipio de publicidad, que, con el auxilio de los medios de comunica-


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cin, posibilita un control de la sociedad previo o posterior de las msrelevantes decisiones judiciales15.

En el proceso, entre expertos, no frente a la opinin lega o letra-da, la motivacin de las sentencias judiciales suele verse desde unaperspectiva interna para posibilitar el control por parte de los intere-sados directos en la decisin y como medio para que la sociedad ente-ra acceda al dominio judicial.

A propsito de la Constitucin espaola dice Perfecto AndrsIbez: Mientras la sentencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminalse conceba como acto esencial, si no exclusivamente, interno al pro-ceso; la sentencia postconstitucional de ah el deber fuerte de moti-var (art. 120.3 C. E.) se abre a un espacio de mucha mayor amplitud,en gran medida extraprocesal. En ella el Juez entra en interlocucincon un haz de sujetos mucho ms abierto, potencialmente ilimitado.Desde luego, en principio, pero as mismo y cada vez ms, tambin enla prctica16.

En la cita anterior se hace referencia explcita a la sentenciapostconstitucional para precisar cmo la aparicin en la ConstitucinEspaola de la exigencia de motivacin de las sentencias judicialestransform la fisonoma de estas. Paradjicamente, en la Constitu-cin colombiana de 1991 se excluy la exigencia de la motivacin,que antes apareca en el artculo 163 de la Carta Poltica expedida en1886, aunque quedara como sustituto su consagracin en la LeyEstatutaria de la Administracin de Justicia; al punto es menester ad-vertir que, hyase o no consignado en tal Ley, todo indica que parteesencial del principio del debido proceso lo constituye la motivacinde la sentencia judicial, pues sin ella el justiciable quedara a merceddel capricho del juez y confinado a la ignorancia sobre los mvilesque definen su suerte. De cualquier manera, resulta curioso el con-traste ya mencionado en otra parte de este texto entre lo acontecido

15 V. Jimeno Sendra, El control de los jueces por la sociedad. Revista PoderJudicial (48), 1997, pp. 48-56.

16 P. Andrs Ibez, Carpintera de la sentencia penal (en materia de hechos),revista Poder Judicial, (49), p. 396.

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en Espaa y en Colombia en torno a la constitucionalizacin de lanorma que impone la exigencia de una adecuada motivacin de lasentencia judicial: en Espaa se elev a rango constitucional el deberde motivar las sentencias y en Colombia descendi de estrato al ubi-carse en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia y en losrespectivos Cdigos de Procedimiento Civil, Penal y Laboral.

La motivacin de la sentencia judicial no es asunto interno alproceso. La exigencia de motivacin trasciende los dominios del pro-ceso, conclusin que resulta de reconocer que la decisin judicial seincrusta en un dominio ms amplio que el escenario de las partes.Adicionalmente, debemos reconocer que existe una especie de con-trol social sobre la sentencia judicial y que este control est mediadopor los lenguajes que en ella se emplean.

Agotadas estas digresiones, parece prudente volver sobre la pre-gunta para quin se escribe la sentencia judicial? Una respuesta claraa tal pregunta ya dispensada anteriormente nos lleva a sentar laafirmacin sobre el tipo de comunicacin elegido para sintonizar esadiversidad de auditorios destinatarios de la sentencia.

Se escribe la sentencia para las partes?, para las instanciassuperiores?, para la comunidad acadmica?, para la comunidad cien-tfica?, para la comunidad jurdica?, para la sociedad?, para la pos-teridad?, para la humanidad entera? Esto ltimo parece una desmesura,pero hay sentencias hito en materia de derechos humanos que generanhondas transformaciones, tanto que inspiran nuevas leyes y posicio-nes que echan races en la prctica judicial. Baste citar la sentenciadel caso Mirande vs. Arizona para ver cmo un solo fallo puede tenerhondas repercusiones intergenaracionales, incluso.

Aunque pareciera demasiado forzado el anlisis de las senten-cias, desde una perspectiva antropolgica, este arrojara luces sobre elpasado de una sociedad, en tanto el tono, estructura y contenido de lassentencias puede guiar a un observador externo y, por qu no, a lasfuturas generaciones para que, basados en los fallos judiciales, pue-dan dar cuenta de los valores que ensaya y practica una sociedad. Noes forzado decir que una sociedad puede definirse por la forma comosus jueces protegen los valores fundamentales; bastara con leer lassentencias judiciales sobre la proteccin a la vida, los nios, las muje-


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res, el aborto, la libertad de prensa, la propiedad o el control constitu-cional para tener una idea aproximada de qu tipo de sistema jurdicoy social existi en determinado momento histrico en una nacin con-creta.

Si continuamos con la consideracin sobre para quin se escribeuna sentencia, como acto de comunicacin que es, y admitimos porrespuesta que son muchos los destinatarios de ella o, lo que es igual,que son muchos los auditorios a quienes se dirige el juez, podramosentonces concluir que el juez se debe comunicar en diferentes claves;dicho de otra manera, se deberan emplear diferentes lenguajes o unlenguaje lo ms universal posible porque la sentencia busca la sintonacon diversos auditorios. Lo dicho por Chaid Perelman sobre los audi-torios, cuando distingue entre auditorios locales y auditorios univer-sales, desarrollando de manera especfica cmo debe entablarse esedilogo ficticio entre argumentador y los auditorios altamente espe-cializados, de los cuales busca la adhesin, y no solo la adhesin sinotambin la invitacin a la accin que, en este caso, sera al acatamien-to y validacin del sistema entero17.

El operador judicial no alcanza a vislumbrar los alcances de sudecisin, pero si admitiese siquiera como posible la diversidad deauditorios, tal vez aceptara que dentro del mismo cuerpo de la senten-cia haya un mensaje dirigido a las partes del proceso, desde una pers-pectiva puramente tcnico-jurdica, y otro mensaje de carcter socialo admonitorio como una especie de reflexin poltica, social y consti-tucional del juez frente a todo el ordenamiento jurdico; esta ltimaparte tendra una finalidad ms pedaggica que propiamente jurdica.No es desdeable, entonces, que la arquitectura de las sentencias su-ponga un razonamiento jurdico de altsima filigrana tcnica, apoya-do en razonamientos y reflexiones estrictamente jurdicos, y una parteconclusiva de carcter ms pedaggico y general, que sea como elprecipitado visible de esa funcin magisterial de la magistratura.

17 Chaid Perelman, El imperio retrico, Retrica y argumentacin, editorialNorma, 1997, p. 29.

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IDEAS COMUNES A LA NOCIN DE AUDI-TORIOAntes vimos cmo Perfecto Andrs Ibez refiere que la sen-

tencia se dirige a un haz de sujetos, idea que guarda enorme seme-janza con idea de los auditorios, universal y particular que est presenteen Chaid Perelman18. Este dice que al auditorio universal nos dirigi-mos para convencer y al particular para persuadir y en todo caso parainvitar a la accin, que desde la perspectiva del juez debera ser invi-tar a la adhesin al ordenamiento jurdico. A la manera de J. Esserpodemos decir que el consenso sobre una sentencia es consenso sobretodo el Derecho. Lo que se dice respecto a que se busca la invitacina la accin resulta de reconocer que las proposiciones normativas ( eneste caso particulares) como la sentencia cumplen una funcinemotiva19.

R.M. Hare trata la idea de universalizacin de las prescripcio-nes (como enunciados normativos) de la misma manera como se uni-versalizan los enunciados descriptivos.

Stephen Toulmin plantea regla de evitar el sufrimiento evitable,una versin negativa del viejo utilitarismo. En una versin positiva,lograr la mayor felicidad del mayor nmero.

Para Aristteles, una parte de los argumentos dialcticos sonaquellas opiniones generalmente aceptadas.

Habermas trata de un consenso hipottico o acuerdo poten-cial de todos los dems. Califica ese acuerdo como un contrafctico,una ficcin, algo que no existe ni llegar a existir, pero que debemoshacer como si existiera, pues resulta importante como desiderata queha de guiar la conducta del juez.

Kant, que probablemente est en la base de todos los citados,plantea el imperativo categrico: Obra segn una mxima tal que

18 En Cinco lecciones sobre la Justicia dice: debes comportarte como si fuerasun juez cuya ratio decidendi deba proporcionar un principio vlido para todos los

hombres

19 Este tema est desarrollado en C. L. Stevenson . En Alexy, Teora de laargumentacin jurdica, aparece una presentacin detallada del emotivismo.


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puedas querer al mismo tiempo que se transforme en ley universal.Igualmente en Alexy se hallan referencias constantes al Tribunal dela razn para significar que la argumentacin es algo ms que undilogo consigo mismo, y que toda actividad argumentativa se vincu-la a la aceptabilidad por todos20 y aun a la enseabilidad gene-ral21.

La anterior recensin sobre la idea comn de auditorio no puedequedar completa sin recurrir al mismo Aristteles, a quien se atribuyehaber tratado de ella en la tica a Nicmaco (X, 2 1172-1173),Aristteles utiliz la expresin consensus gentium en el sentido deque si todo el mundo est de acuerdo con una opinin, esta tiene queser cierta o por lo menos altamente probable.22 El viejo reparo de queese consenso universal es ms bien gremial o elitista, aparece corro-borado con las restricciones sobre la discusin entre seres dotados derazn, o capacitados para usar el sistema de descripciones que prece-de a toda argumentacin y que busca un desarrollo cognitivo que re-construye el sistema de descripciones como lo presenta Habermas.Ese sistema de descripciones es el lenguaje y de ello en el linaje de lateora consensual de la verdad se hallaran Wittegenstein y KarlWilhelmn von Humboldt23. predecesores de la filosofa del lenguaje.

ARGUMENTACIN EN FUNCIN DE DE-MOSTRAR LA SUJECIN A LA LEYEl ttulo anterior sugiere el dilema de la decisin vinculada a los

dictados del legislador. Este tema atae a que usualmente el juez (eneste caso el juez colombiano) est subordinado a la ley porque lo manda

20 Se atribuye a M.G. Singer el uso de esa expresin. Citado por R. Alexy. Teorade la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989.

Traduccin de Manuel Atienza e Isabel espejo.

21 R. Alexy en la obra arriba citada atribuye la introduccin de esa expresin aK.Baier

22 Ver Consensus gentium. Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. Edit. Ariel.T. 1 pg. 666

23 Karl Wilhelmn von Humboldt (1767-1835), hermano del naturalista y sabioAlexander von Humboldt.

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el artculo 230 de la Constitucin, o mejor, subordinado al ordena-miento o al sistema jurdico en su conjunto. Este precepto de la CartaPoltica impone un condicionante a la sentencia, pues en ella el juezse ve constreido a dibujar el modo como ha expresado esa sujecin osubordinacin a la ley y cmo han operado los preceptos legales paraorientar su fallo. El afn del oficio judicial estar interferido, enton-ces, por desvelar en la sentencia el respeto por la preeminencia dellegislador, lo que no es suficiente para un auditorio lego o profano.Una arquitectura puramente tcnica, dotada de instrumentos en estrictezjurdicos, elaborada engarzando y anudando preceptos legales, desti-lando jurisprudencias en lnea, rebuscamientos tcnicos y con adehalasretricas innecesarias, no lograra la sintona del profano, si la solasujecin a la ley no refleja en todos los casos la medida exacta de lajusticia o se muestra para ello insuficiente.

Permtasenos ahora una digresin: con sorna alguien podra es-bozar que las sentencias deben estar redactadas en un lenguaje tanelemental y sencillo, en una prosa tan ligera y hurfana derebuscamientos, que puedan ser entendidas incluso por los periodis-tas. A este propsito vale anotar que la funcin de los periodistas en laexplicacin de las decisiones judiciales es verdaderamente precaria;circunstancia que tiene mucha importancia en tanto, una vez el men-saje meditico ha llegado a la sociedad descalificando una sentencia,cualquier informacin posterior sobre la estructura argumentativa delfallo, sobre las verdaderas razones de la decisin o la justeza y bon-dad de lo decidido, caer en un terreno yermo. La gente se convencede la plausibilidad de las decisiones judiciales o las reprueba, luegode un examen superficial producto de las versiones e interpretacionesque escuchan, leen o comentan en los medios de comunicacin, estoes, cuando la noticia se da en caliente. As, es poco probable que a lacomunidad llegue de manera oportuna y fiel el contenido de un fallojudicial en su verdadera dimensin. Por ello se ha dicho que los jui-cios que se hacen en las rotativas o ante las cmaras de televisin sontan injustos como irrevocables; ya que lo mismo da que, mezclado enuna noticia, se juzgue a un individuo o se ponga en la picota a todoslos jueces por el contenido de una sentencia particular, nunca bienentendida por sus difusores.


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Con este panorama probablemente se reduce aquella aspiracinplanteada anteriormente, un tanto pretenciosa, que buscaba afirmarque el juez, al redactar la sentencia, est escribiendo para comunicar-se con la sociedad entera o buena parte de ella. La imposibilidad realy objetiva de llegar directamente a la comunidad entera debe ser unaliciente y acicate para ajustar la estructura argumentativa de las sen-tencias, de modo que las que tengan ms trascendencia social se ensa-ye un condensado muy breve, a manera de conclusin admonitoriacon afanes estrictamente pedaggicos, sobre la justicia de lo decididoy el reproche en contra de quien ha puesto en peligro el derecho aje-no.

Reiterase ahora que cuando se intenta responder a la preguntasobre para quin se escribe la sentencia surgen varias alternativas, entanto se identifican diversos auditorios. Ya antes habamos hechomencin a los auditorios de legos, auditorios profanos y auditoriosespecializados, pero tambin habamos referido auditorios de tamaomenos reducido, auditorios de dimensiones ms generales, ms am-plias, cuya vastedad desborda el estrecho mbito de las partes. Todoello trae como secuela un agregado de legitimidad que crea una di-mensin que, reptese, desborda el estrecho marco de las partes delproceso. Aunque las normas sobre motivacin imponen contestar losalegatos y planteamientos de las partes, debe irse ms all y vaticinarque el alcance de las decisiones desborda el mbito judicial.

MOTIVACIN INTERNA Y EXTERNA, MO-TIVACIN DE LA DECISINSe resalta la preposicin de para evidenciar el contraste que existe

o puede ser construido entre dos expresiones aparentemente inter-cambiables o intersustituibles; como consecuencia de esta distincinpodemos hacer referencia a los motivos de la decisin y los motivosen la decisin.

Cuando se hace referencia a los motivos de la decisin judicial,se interpela al conjunto de factores que, para un observador externo,son los verdaderos motivos de la decisin. Para explicar de qu setratan los motivos de la decisin hay expresiones tales como justifica-

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cin externa, legitimacin, fundamentacin o cualquier otra semejan-te, aunque difcilmente se eludira la equivocidad de los trminos.

Si distinguimos los dos niveles en que suceden los dos tipos deexplicaciones diferentes o las dos motivaciones diferentes, hallare-mos un sentido distinto para la misma palabra.

Los dos niveles en que sucede la motivacin son, a la vez, doslugares diferentes y tienen actores diversos; igualmente, la funcinque cumple la motivacin ser diferente por ser distintos los contex-tos. Los motivos de la decisin (o de alguna manera, las causas de ladecisin) ataen a explicar las razones por las cuales el juez decidien uno u otro sentido, desentraable quiz desde una perspectiva so-ciolgica y sicolgica.

As, la justificacin externa de la decisin comprendera las ra-zones ideolgicas, polticas, tnicas o emocionales que se reflejan enla conducta del juez; all tendran lugar sus preferencias polticas, suactitud frente al ordenamiento mismo, la vinculacin a sus propiosprecedentes, y cmo responde al reclamo de coherencia. En la justifi-cacin externa de la sentencia cabra decir incluso que el juez decidien un sentido especfico porque estaba, entre otras raz

Estructura Sentencia Judicial

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