Estudio Oré Guardia A · 2011/CJ-116: “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA...

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Estudio Oré Guardia ▫ABOGADOS▫

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BOLETÍN 38

15 de marzo de 2012

CONTENIDO:

I. ESPECIAL: COMENTARIOS A LOS ACUERDOS PLENARIOS DEL VII PLENO

JURISDICCIONAL PENAL

1. Comentario al acuerdo plenario n° 1-2011/CJ-116 …………………… 2

2. Comentario al acuerdo plenario n.° 2-2011/CJ-116…………………… 13

3. Comentario al acuerdo plenario n.° 3-2011/CJ-1 ……………………… 17

4. Comentario al acuerdo plenario n.° 4-2011/CJ-1 ……………………… 21

5. Comentario al acuerdo plenario n.° 5-2011/CJ-1……………………….25




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ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS PLENARIOS 2011 – REPORTE 1

COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116: “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL”1

I. PREVIO

El derecho de toda persona a ser tratada en igualdad de condiciones frente a los demás, así como la prohibición impuesta a los poderes públicos de proceder de manera arbitraria fundamentan, siguiendo a AZABACHE CARACCIOLO, el deber de todo tribunal de resolver las causas empleando criterios homogéneos o justificar los casos en que se cambie el sentido del razonamiento o las reglas empleadas2.

Sobre la base de lo apuntado, puede intuirse la relevancia que alcanzará aquel significado que los tribunales atribuyan a una norma3, pues el mismo delimitará el modo en que resolverán controversias. Asimismo, en tanto los jueces al resolver casos deben emplear criterios homogéneos en aras de mantener una clara línea jurisprudencial y así evitar proceder de manera arbitraria, resulta obvio que se elegirá aquella que ofrezca una interpretación más consolidada.

1Por Walter Palomino Ramírez

2 AZABACHE CARACCIOLO, César. Introducción al

procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 38. 3

AZABACHE CARACCIOLO, César. Introducción al

procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 42: “Frente a los demás lenguajes especializados, el legal presenta, como hemos visto, una característica especial; la selección de las normas supone una previa selección de fuentes de referencia basada en criterios de autoridad. Claro que la autoridad aquí no corresponde a un hipotético soberano que decida sobre la corrección del razonamiento. Pero los criterios que empleamos para interpretar la ley o para seleccionar una doctrina legal deben estar atentos en el apoyo institucional que cada teoría pueda convocar y en el cálculo de tal apoyo, la aceptabilidad de tal doctrina por los tribunales de justicia es decisiva”.

En este sentido, el art. 116° de la Ley Orgánica de Poder Judicial (LOPJ) regula la realización de los acuerdos plenarios por parte de sus salas especializadas. Dicha disposición indica lo siguiente: “Los integrantes de las Salas

Especializadas, pueden reunirse en plenos

jurisdiccionales nacionales, regionales o

distritales a fin de concordar jurisprudencia de

su especialidad, a instancia de los órganos de

apoyo del Poder Judicial.”.

Así, de acuerdo a una corriente de opinión, se han reconocido dos direcciones en la interpretación judicial de la ley (atribución de significado): “una tendiente a individualizar la solución más justa en relación a la peculiaridad del caso concreto —propia de las ejecutorias tradicionales—; la otra tendiente a establecer a nivel general cuál es el significado más justo atribuible a la norma —que es el objetivo preciso de una sentencia emanada de un Acuerdo Plenario”4 .

Además, se ha indicado que los citados acuerdos plenarios desarrollarían una “interpretación generalizadora más consolidada de una determinada institución jurídico penal o de un específico artículo del Código Penal o de la Ley Procesal Penal”5. Lo que explicaría el interés por realizar tal actividad que, siguiendo el criterio apuntado, es generadora de “significados más justos”, pues resultaría adecuado que se busque la concordancia de aquello que resulta ser un componente decisivo para la solución de casos legales: los antecedentes de los tribunales.

Sin embargo, según indica algún autor, en realidad dicha actividad sería muy semejante a los denominados “acuerdos del pleno no

4

SAN MARTÍN CASTRO, César. “La jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de justicia de la república. El ámbito penal”. En: Precedente vinculantes en materia penal, Lima (Reforma), 2008, p.15. (Resaltado nuestro) 5 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La jurisprudencia…, p.14.

3

jurisdiccionales” previstos en la legislación española y que, según la doctrina ibérica, no ejercen función jurisdiccional, pues solo se trata “de reuniones de magistrados que no tienen el

valor de jurisprudencia en la que se discuten

cuestiones penales y procesales dudosas o sobre

las que existen discrepancias y que es solo de

utilidad en cuanto a consumo interno”6.

De ese modo, se resaltaría que la única fuente de Derecho admitida es la jurisprudencia y no “la discusión, los debates o los acuerdos a los

que pueden arribar los magistrados del Poder

judicial, al margen de su actividad

jurisdiccional”7. Trasladado dicho criterio al caso

peruano se apuntaría que, a diferencia de los precedentes vinculantes o de las sentencias plenarias, los acuerdos plenarios no ejercen fuerza vinculante alguna8, pues la jurisprudencia solo está formada por la actividad judicial que se expresa a través de sentencias o autos que interpretan la ley. Así, de acuerdo a CASTILLO ALVA, el valor de los acuerdos plenarios sería solo persuasivo y representaría una “recomendación” a los magistrados para que puedan resolver los casos legales según los puntos resolutivos adoptados de manera unánime o por mayoría, por lo que su falta de aplicación no implicaría un proceder arbitrario o una contravención a alguna línea jurisprudencial con apoyo institucional Teniendo en cuenta lo señalado, llevaremos a cabo un conciso análisis del Acuerdo Plenario n° 1-2011/CJ-116 con la finalidad de presentar nuestras observaciones sobre aquello que podría considerarse a nivel general como “el significado más justo atribuible a la norma” pues, si bien es cierto, se afirma que los acuerdos plenarios no debería tener el mismo efecto “vinculante” que el de las sentencias, es

6 CASTILLO ALVA, José Luis. “Los precedentes en materia

penal expedidos por la Corte Suprema de Justicia”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia

penal de la Corte Suprema, Lima (Grijley), 2008, p. 55. 7 CASTILLO ALVA, José Luis. “Los precedentes…, p. 56.

8 CASTILLO ALVA, José Luis. “Los precedentes…, p. 55.

difícil negar que su influencia, de algún modo, determinará qué doctrinas legales serán tenidas en cuenta al momento en que los encargados de resolver un conflicto tomen una decisión en particular. Por otro lado, cabe destacar que la redacción de algunos de los delitos contra la libertad sexual han sido objeto de severas críticas, pues el legislador ha buscado —desde antaño— la tutela de una difusa “moralidad”, la misma que se vio reforzada por el hecho de que las costumbres y las convenciones sociales tuvieron por mucho tiempo un importante poder regulador de las conductas humanas en sociedad. En este marco, consideramos sumamente interesante investigar sobre aquello que se ha considerado como “el significado más justo atribuible a la norma sobre los atentados contra la libertad sexual”.

II. LOS PROBLEMAS QUE SE IDENTIFICARON EN EL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Los tópicos que tomó en consideración el Acuerdo Plenario n° 1-2011/CJ-116 son los siguientes:

a. Determinar si en materia del delito de

violación sexual previsto en el artículo 170° del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal vinculada a la resistencia o no de la víctima - alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente.

b. Establecer si en materia de prueba personal,

los supuestos de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación primigenia.

4

c. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones.

d. Evitar una victimización secundaria. a. DESARROLLO DEL PRIMER TEMA: IRRELEVANCIA DE LA

RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA DE AGRESIÓN SEXUAL

La represión de los delitos contra la libertad sexual es de larga data, puede incluso remontarse a la época de la Colonia, en el marco de un sistema estratificado, imbuido de una concepción moral, religiosa y discriminadora de la mujer9. Ello, pues la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron por mucho tiempo un importante poder regulador de las conductas humanas en sociedad. Afortunadamente, con la instauración del Código Penal (CP) de 1991 se buscó el alejamiento de tales concepciones, dejándose de lado lo previsto en proyectos anteriores que mantenían al “honor sexual” y a las “buenas costumbres” como bienes jurídicos protegidos por la norma penal, recogiéndose, en cambio, a la libertad sexual (en forma genérica) como el único bien jurídico tutelado10. No obstante, las dificultades para determinar la libertad sexual como objeto de protección en algunas formas de delito sexual, originó el surgimiento de un bien jurídico alternativo: la

indemnidad o intangibilidad sexual. En efecto, en los casos de menores de edad o personas que sufren de alguna enfermedad mental, es cuestionable señalar a la libertad sexual como bien jurídico tutelado, ya que “la

víctima carece de esa libertad o, aun si la

9CARO CORIA, Carlos/SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Delitos

contra la libertad e indemnidad Sexuales. Aspectos

penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, pp. 57 y 58. 10

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. 3

ra edición. Lima (Grijley), 2008, p.619.

tuviera fácticamente, se considera por el

legislador irrelevante”11.

Ahora, con relación al primer punto en concreto, el citado acuerdo plenario indicó que atendiendo al bien jurídico protegido en el delito de violación sexual —la libre autodeterminación en el ámbito sexual (libertad sexual) — una buena parte de la doctrina nacional viene sosteniendo que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido. Luego, afirma que para la consumación de tal ilícito no se exige resistencia por parte de la víctima y que ello encuentra una doble explicación racional: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima. Asimismo, desde una perspectiva procesal, refiere que el “(…) proceso penal incorpora

pautas probatorias para configurar el delito

de violación sexual. Una de estas es la

referida a la correcta determinación del

objeto procesal y lo que es materia a probar.

Tal consideración condiciona el derrotero

sobre el cual deberá discurrir la actividad

probatoria, pertinente y útil, que permita

arribar a la determinación de la autoría del

hecho y a la aplicación de una consecuencia

jurídico penal.”12

. A nuestro criterio, coincidiendo con el citado acuerdo plenario, consideramos que el delito se configura con la realización por parte del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que no existe forma en que la resistencia de la víctima se

11

BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte

especial. 3ra

edición. Lima (Editorial San Marcos), 1997, p. 233. 12

Acuerdo Plenario n° 1-2011/CJ-116, FJ 21.

5

erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal13.

En pocas palabras, lo que las mencionadas normas prohíben es que se produzca un riesgo no permitido contra la libertad sexual de las personas y no que, además, la victima ofrezca una mayor o menor resistencia en contra del sujeto activo. Cabe indicar, que el despliegue de una determinada dosis de violencia que permita la realización de la conjunción carnal a través —por ejemplo— de golpes o maniatando a la víctima, podrán evidenciar la vulneración de la libertad sexual de una persona, por lo que no consideramos necesario que además se quiera exigir una actitud de resistencia frente a la agresión. No obstante, para algunos autores dicha actitud de resistencia, como indican BRAMONT

- ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, serviría solo como un dato para la prueba, pero a nuestro criterio aún ello resulta cuestionable14. En efecto, pues si partimos del hecho de que las normas que prevén los delitos contra la libertad sexual en realidad prohíben que se produzca un riesgo no permitido contra dicho bien jurídico y no que la víctima ofrezca una mayor o menor resistencia en contra del sujeto activo, tal premisa tendrá obvias repercusiones en el ámbito probatorio. Así, desde una perspectiva procesal, el principio de pertinencia de la prueba exigirá que los hechos que configuran una pretensión o una defensa guarden una relación lógico jurídica con el pedido concreto que se formula (en nuestro caso, el Ministerio Público) y con el supuesto fáctico

13

Acuerdo Plenario n° 1-2011/CJ-116, FJ 21. 14

BRAMONT ARIAS – TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de…, p.236.

de las normas cuya aplicación se solicita o se discute15.

De este modo, el acreditar la resistencia por parte de la víctima no tendría relación directa con el hecho concreto de prueba (violación de la libertad sexual), sino —en todo caso— indirecta, pues podría constituirse como un indicio de otro hecho como la violencia, que sí es parte del objeto concreto de prueba.

Con lo señalado se enfatiza que no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal, ya que aún desde una vertiente probatoria se observa que solo podría ostentar a guardar una relación indirecta, en la que no existe identidad entre el hecho que el medio probatorio acredita y el hecho objeto concreto de prueba, cuya existencia o inexistencia se quiere probar16.

b. DESARROLLO DEL SEGUNDO TEMA: DECLARACIÓN DE

LA VÍCTIMA

La declaración de la víctima, de acuerdo a SAN

MARTÍN CASTRO, fue desarrollada por la Corte Suprema sobre la base de exigir que la misma vaya aparejada de otros elementos de prueba objetivos que corroboren su exposición17. Así, por ejemplo, podemos citar las siguientes ejecutorias:

“(…) la doctrina procesal es objetiva al considerar que existe responsabilidad penal única y exclusivamente cuando existen en autos medios probatorios (testimoniales, reconocimientos, confrontaciones, peritajes, etc.) plurales y convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la

15

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a probar

como elemento esencial de un proceso justo, Lima (Ara editores), 2001, p. 148. 16

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a probar…, p. 155. 17

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Volumen II, Lima (Grijley), 2006, p. 909.

6

responsabilidad penal del procesado” (Ejecutoria Suprema de 31 de mayo de 2001, Exp. 4468-2000-Lima)18.

“La imputación contra los acusados por el delito de robo, solo tiene como único sustento la sindicación que hace la agraviada, la misma que no resulta suficiente para imponer una sentencia condenatoria” (Ejecutoria Suprema de 19 de enero de 1979, Exp. 4538 – 98, Lambayeque)19. “(…) el solo dicho de la agraviada no constituye por sí probanza suficiente de la autoría del delito contra el honor sexual por parte de la persona a la cual imputa la comisión del mismo, cuanto más si la negativa es constante y uniforme” (Ejecutoria Suprema de 1 de marzo de 1973, Exp. N° 2252-72, San Martín)20

Lo señalado, podría deberse al entendido de que el agraviado ocupa una posición de interés en el caso cuando, por ejemplo, solicita constituirse en parte del procedimiento penal, cuando persigue una indemnización por el hecho en un proceso civil que se desarrolla paralelamente o cuando puede obtener alguna ventaja objetiva por la condena del acusado, así sea moral21. En este sentido, siguiendo a AZABACHE

CARACCIOLO, se podría señalar que en todos aquellos casos “la declaración del agraviado

solo puede ser recibida como una denuncia

complementaria a la que presenta la Fiscalía,

o como exposición de sus propias

pretensiones respecto a la reparación civil, o

18

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal…, p. 910. 19

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal…, p. 909. 20

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal…, pp. 909 y 910. 21


procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 198.

como una herramienta de defensa del

acusado que intenta probar su coartada o la

inconsistencia de la denuncia originalmente

presentada contra él, interrogando al

agraviado”22.

A ello, puede agregarse que las “reglas del

proceso fuerzan, al menos en principio a

prohibir emplear la misma declaración en una

doble posición: la que corresponde a la

expresión de agravios y la que corresponde al

testigo de hecho. Admitir, abiertamente, la

homologación entre el agraviado y el testigo,

importa tanto como tolerar que una persona

denuncia a otra ante el Fiscal y de inmediato

se convierta en testigo de cargo contra el

imputado. Si suprimimos por un momento la

posición del Fiscal, entonces resultará que

estamos empleando el dicho del denunciante

como prueba de sí mismo”23

. No obstante, un sector de la doctrina —teniendo en cuenta que en ocasiones no cabe otra posibilidad que admitir en el proceso las declaraciones de las víctimas del delito, ya que siempre que este busca la impunidad se procurará no dejar huellas de su perpetración24— ha determinado un cambio jurisprudencial. Así, la sentencia de 13 de octubre de 1999 señaló que:

“(…) cuando en principio, la sola sindicación del agraviado pudiera considerarse hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, dado el marco de clandestinidad en que la mayoría de delitos se produce, también lo es que para ello deben observarse las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es, que a las afirmaciones del agraviado, deben concurrir corroboraciones periféricas de

22





ASENCIO MELLADO, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal…, p. 910.

7

carácter objetivo; y b)la persistencia en la incriminación, es decir, que ésta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones (…)” (Exp. 3162 – 99, Lambayeque)25.

De este modo se afirma que en delitos de clandestinidad o de escenarios cerrados, a partir de la citada doctrina jurisprudencial, es posible construir una condena sobre la base de la declaración de la víctima, aunque sometiéndola a las exigencias ya enunciadas. Sin embargo, sobre este último punto, en la doctrina nacional AZABACHE CARACCIOLO ha apuntado que la imposición de requisitos, empléese las denominaciones que se emplee, siempre que se exija que las declaraciones del agraviado vengan verificadas o corroboradas por otras fuentes, lo que se está haciendo es reconocer que ellas por sí mismas no pueden probar y, por tanto, se traslada la prueba a las fuentes que concurren a comprobar el dicho de la presunta víctima. Ello, en otras palabras, significa que “la declaración de la víctima solo

puede ser tenida por prueba (…) en la

medida en que sea probada (¡!)”26

. Ahora bien, con relación a la validez de la declaración de la víctima, a pesar de que la misma se haya retractado y que, consecuentemente, se encuentre carente de uniformidad, el citado acuerdo plenario refirió que:

“(…) la retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de

25

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal…, p. 910. Asimismo, el citado autor indica, que dicha doctrina ha sido repetida en la Ejecutoria Suprema de 8 de mayo de 2001, Exp. 1095-2001, Chincha Ica. 26


procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 200.

incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea coherente-”27.

Asimismo, líneas más adelante, el mismo acuerdo plenario apuntó lo siguiente sobre la validez de la retracción:

La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los términos expuestos– que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado –venganza u odio– y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos

27


8

efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos.

Teniendo en cuenta lo apuntado, somos de la opinión de que lo buscado con la emisión del presente acuerdo plenario ha sido dotar al juzgador de una serie de mecanismos que permitan probar más allá de toda duda razonable la responsabilidad del autor en escenarios cerrados como es el caso de los delitos sexuales. Sin embargo, el que se quiera dar por válida la declaración de la víctima –más aún cuando esta se ha retractado–nos conduce a afirmar, en primer lugar, que tal declaración pueda ser tomada como prueba, lo que para un sector de la doctrina resulta sumamente cuestionable. En segundo lugar, resulta más criticable que tal declaración pueda ser tomada como prueba cuando presenta claras contradicciones o, como lo señala el acuerdo plenario, la supuesta víctima se ha retractado. Por nuestro lado, entendemos que uno de los objetivos más importantes de las reglas del proceso judicial es recortar el inevitable margen de error con que se desarrolla dicha actividad, lo que puede traducirse en hacer que dicha decisión sea legítima. Tal legitimidad se consigue sobre la base de que las resoluciones de un tribunal sean admitidas únicamente cuando puedan justificarse a partir de argumentos jurídicos explícitos28. Lo señalado, se fundamenta en que si bien en nuestra legislación rige el sistema de la libre convicción o valoración que, según SAN

MARTÍN CASTRO, establece la más plena

28

Con mucho mayor detalle: AZABACHE CARACCIOLO, César. Introducción al procedimiento penal, Lima (Palestra), 2003, p. 180.

libertad de convencimiento de los jueces. A su vez, también exige que las conclusiones a que se lleguen sean el fruto racional de las pruebas en que se las apoye. En esta línea, se puede agregar que la libertad de apreciación del juez encuentra un límite infranqueable en el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano29.

En este sentido, consideramos que lo esbozado por el Acuerdo Plenario buscaría dotar de criterios que permitirían justificar la decisión del juzgador (legitimidad de la decisión) y con ello lograr una sentencia condenatoria más allá de toda duda razonable en escenarios cerrados como, por ejemplo, lo son los delitos contra la libertad sexual para de ese modo evitar algún tipo de “impunidad”. Por ello, es que entre sus fundamentos refirió la necesidad de que “se

presenten datos objetivos que permitan una

mínima corroboración periférica con datos de

otra procedencia –la pluralidad de datos

29

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Volumen II, Lima (Grijley), 2001, p. 659.35. En este sentido, entendemos que lo señalado se corresponde con las razones justificativas que el juzgador expondrá en la sentencia, pues si bien es cierto que tiene plena libertad de convencimiento, también es verdad que tales conclusiones —una vez en la sentencia—deben ser fruto racional de las pruebas o, en otras palabras, que las mismas puedan ser justificadas. Así, por ejemplo, desde la lógica de la argumentación estándar, podríamos señalar que “no interesa cómo se produjo la decisión, sino las razones justificativas que la apoyan. Las razones explicativas o las motivaciones psicológicas, sociológicas, culturales, ideológicas, etc. Que hayan incidido en la decisión judicial corresponden al ámbito de estudio de otras disciplinas ajenas al Derecho, como la psicología o la sociología. La Teoría Estándar de la Argumentación Jurídica no se ocupa sobre cómo se toman o se deben tomar las decisiones, sino cómo se justifican o deben justificarse; ello en el entendido que las motivaciones o razones explicativas que el juzgador guarda en su fuero interno no pueden ser controladas por ningún mecanismo jurídico”. Ver: ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. “La teoría de la argumentación jurídica en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano”. En: El Derecho procesal penal

frente a los retos del nuevo Código Procesal penal, Lima (Ara editores), 2009, p.248.

9

probatorios es una exigencia de una correcta

y segura valoración probatoria”.

En base a lo anteriormente apuntado, consideramos que la declaración de la víctima por sí misma no puede probar algo, sino que —como también lo señaló el presente acuerdo plenario— se necesitará una pluralidad de datos probatorios como una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, trasladándose la prueba a las fuentes que concurren a comprobar el dicho de la presunta víctima.

Por ello, somos de la posición de quela retracción de la víctima niega de manera más enérgica la posibilidad de que sea utilizada para probar responsabilidad alguna, pero sí puede ser empleada como un instrumento de descargo por parte del acusado. A nuestro criterio, dado que el acuerdo plenario ha buscado dotar de criterios que permitirían justificar la decisión del juzgador (legitimidad de la decisión) en escenarios como el de los delitos contra la libertad sexual, lo que se ha debido hacer es enfatizar el análisis en la pluralidad de datos probatorios hacia donde se trasladaría la prueba de los hechos imputados.

Lo contrario, podría llevar al supuesto de que aun cuando tal pluralidad de datos probatorios no pueda provocar la convicción del juzgador, pero sí se presenta la declaración de la supuesta víctima (que, incluso, según el presente acuerdo plenario, se pudo haber retractado posteriormente) se pretenda condenar al supuesto acusado, incrementándose con ello el margen de error de la decisión y, a nuestra consideración, haciendo sumamente difícil la justificación de la misma, lo que no creemos que sea “el significado más justo atribuible a la norma”. A tal extremo podría llegarse si se toma a la declaración de la víctima, aún con serias contradicciones debido a que se retractó,

como una especie pre-moderna de la prueba tasada sustentada en el antiguo brocardo

jurídico testis unu stestis nullus30 , en

desmedro de aquella pluralidad de datos probatorios que sí podrían legitimar, dependiendo del caso en concreto, una decisión de condena. Somos de la opinión de que aquel peligro se encuentra latente en la redacción del presente acuerdo plenario. No obstante, tomando en consideración que pueda mantenerse el argumento de que la declaración de la víctima pueda ser empleada como un medio para probar la responsabilidad del acusado —con lo que mantenemos algunas dudas—hubiese sido menos perjudicial que, como hace un tiempo indicó SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a FUENTES

SORIANO, se tomase en cuenta dos puntos esenciales vinculados a la valoración de la víctima:

“En primer lugar, que además de su declaración, es necesario practicar una mínima actividad probatoria de carácter indiciario que la dote de verosimilitud, lo que significa que para fundamentar una sentencia condenatoria debe probarse la concurrencia de determinados datos periféricos que la corroboren, esto es, se exige una prueba colateral (…). En segundo lugar, que el requisito de uniformidad de la incriminación debe matizarse en el sentido que la presencia de determinadas alteraciones en las sucesivas declaraciones de la víctima no la descarta como prueba de cargo, siempre

que versen sobre datos que no tengan un

carácter relevante o decisivo en relación con la persona del agresor o con los hechos cometidos y de los cuales se le acusa.”31

30

CARO CORIA, Carlos/SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Delitos contra la libertad e indemnidad Sexuales. Aspectos

penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, p. 282. 31

SAN MARTÍN CASTRO, César. “La prueba en los delitos sexuales”. En: CARO CORIA, Carlos/SAN MARTÍN CASTRO, César. Delitos contra la libertad sexual e indemnidad

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c. DESARROLLO DEL TERCER TEMA: LA PRUEBA EN EL

DERECHO PENAL SEXUAL

Con relación a este punto en concreto, el acuerdo plenario materia de comentario refirió que el “(…) Juez atenderá, en concreto,

las particularidades de cada caso para

establecer la relevancia de la prueba como

consecuencia de la declaración de la víctima o

testigo, y la adecuará a la forma y

circunstancias en que se produjo la agresión

sexual (unida a su necesidad –aptitud para

configurar el resultado del proceso- y a su

idoneidad –que la ley permite probar con el

medio de prueba el hecho por probar (…)”32

. En efecto, el principio de utilidad —en su vertiente de inutilidad por falta de adecuación del medio—establece que “aquel

medio de prueba que es manifiestamente

ineficaz porque intrínsecamente no es el

adecuado para probar, o verificar, la

concurrencia o inexistencia del hecho que con

él se quiere probar, o verificar”33. Así pues, un

medio probatorio es inadecuado y, consecuentemente, inútil cuando es imposible establecer con él la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuación. De acuerdo a ello, y como también lo ha anotado el citado acuerdo plenario, si para el acceso carnal el medio utilizado únicamente es la amenaza no puede ser exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima, pues precisamente lo que no hubo fue violencia, sino amenaza, por lo que el citado medio es inútil, ya que es imposible establecer con él la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar: la

sexual. Aspectos penales y procesales, Lima (Grijley), 2000, p.288. 32


BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. El derecho a

probar…, p. 189.

violación de la libertad sexual de una determinada persona.

Cabe señalar, que lo indicado no disminuye el alcance probatorio de la pericia médico-legal, sino que —como también lo indica el presente acuerdo plenario— es importante identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación.

d. DESARROLLO DEL CUARTO TEMA: EVITACIÓN DE LA

ESTIGMATIZACIÓN SECUNDARIA

La victimización secundaria fue definida en el presente acuerdo plenario como la “(…) mala

o inadecuada atención que recibe una víctima

por parte del sistema penal, e instituciones de

salud, policía, entre otros. La revictimización

también incluye la mala intervención

psicológica terapéutica o médica que brindan

profesionales mal entrenados para atender

situaciones que revisten características

particulares”34

. En esta línea, se indicó que la “(…) víctima de

una agresión sexual sufre por el propio hecho

en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir

el suceso vivido a los profesionales de las

diferentes instituciones sucesivamente:

familia, pediatra, trabajadora social, médico

forense, policía, psicólogo, juez, abogado del

acusado. En efecto, el trauma de la víctima

del abuso sexual se prolonga cuando debe

enfrentarse a los interrogatorios que

contempla el sistema de justicia”35.

Por ello, a efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, el citado acuerdo plenario estableció que debía tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la

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identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima36. No obstante, también se indicó que excepcionalmente el Juez Penal, en la medida que así lo decida, podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera37. A nuestro criterio, resulta loable que se busque disminuir aquella victimización producida no como resultado directo del acto delictivo, sino por la respuesta de las instituciones y personas individuales en relación con la víctima. Resulta lógico que aquella persona que ha visto afectados sus bienes como consecuencia de una conducta infractora de una norma penal sea protegida de una doble ofensa por parte del sistema penal, sobre todo en delitos sumamente graves como los delitos sexuales en agravio de menores de edad e inimputables.

No obstante, nos preguntamos si acaso la emisión del presente acuerdo plenario ha sido la vía adecuada para establecer las citadas pautas o si, por el contrario, existen otros medios que podrían haber cumplido tal labor. No se debe olvidar que la premisa de la cual parte aquella posición que otorgar cierto valor a los acuerdos plenarios fue la de

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establecer “el significado más justo atribuible a la norma”, por lo que no nos queda claro qué tipo de interpretación se ha llevado a cabo en este último ítem.

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COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO 2-2011/CJ-111

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1. En el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116 se

toma posición respecto a si la dúplica del plazo de prescripción de la acción penal estipulado en el art. 80 CP en su último párrafo (por razón de la comisión del delito por funcionario o servidor público en contra del patrimonio del Estado) se extiende a los partícipes extraneus (no cualificados).

II. ANÁLISIS

2. Resulta interesante la postura que se asume

en el Acuerdo respecto a la conceptualización de los llamados delitos de infracción de deber. Así, se indica lo siguiente:

“El autor del delito –de infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra” (fundamento 9).

1 Por Eduardo Alcócer Povis

Esta posición se adscribe a la diferenciación dogmática entre delito de dominio y de infracción de deber:

“El punto de partida dogmático está dado por la categoría de estos delitos: de infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros -denominados delitos de dominio-. Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor -característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos” Fundamento 9.

Al respecto, se sigue a Roxin, quien define, en base a criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad2.

En el Acuerdo se deja de lado la posición Jakobsiana, la cual redefine los fundamentos

2 Ver: ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en

Derecho penal. Madrid, 1998.

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de delimitación de la autoría propuesto por Roxin, concibiéndose los delitos de dominio como infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de competencias institucionales3. Aquí el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes

situados bajo su esfera jurídica frente a las

amenazas ajenas de peligro o de lesión”.

3. Además, se deja en claro que para la comisión de los delitos funcionariales no solo es necesario comprobar la cualidad del autor, sino las otras exigencias típica, como la “vinculación funcional” con el objeto, en el delito de peculado (art. 387 CP).

“Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio –claro está- de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto” (fundamento 10).

4. Por otro lado, se resalta la tesis de la unidad

del título de imputación, para fundamentar la responsabilidad del partícipe extraneus:

Este tipo de delitos restringe el círculo de autores -como se anotó-, pero se admite la participación del “extraneus” que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a

3 JAKOBS, Günther. Citado por CARO JOHN, José Antonio.

“Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano, 2003, Lima, p. 60: “Una institución es entendida

en el sentido de las ciencias sociales como la forma de

relación duradera y jurídicamente reconocida de una

sociedad, la que está sustraída a la disposición del hombre

individual y que más bien la constituye”

la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del “extraneus”. Esta posición, sostiene lo siguiente:/A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes./B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible.

En efecto, para la tesis de la unidad del título de imputación el “extraneus” puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito; ya que también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no es solamente en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teoría de la unidad del título de imputación)4.

A nivel nacional, entre quienes defienden la tesis de la unidad del título de imputación podemos mencionar a ABANTO 5 , quien afirma que la “…base para definir la autoría y

la participación en los delitos especiales debe

seguir siendo la de la “unidad del título de

imputación. Autor del tipo solamente podrá

ser el intraneus (funcionario público con el

deber funcional específico) (…) Los extranei

participantes serán siempre partícipes del

delito especial, hayan tenido o no el dominio

o codominio funcional del hecho”. Asimismo,

4Ver: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en

el Derecho penal. Madrid, 1966, p.292 y ss. 5 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Cit. p.57.

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agrega REAÑO6, que según el principio de unidad de título de la imputación o unidad de calificación jurídica, los partícipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Además, sostiene que si bien el artículo 26 del Código Penal establece que “Las

circunstancias y cualidades que afecten la

responsabilidad de algunos de los autores o

partícipes no modifican la de otros autores o

partícipes del hecho punible”; sin embargo, dice REAÑO, que la incomunicabilidad de las circunstancias de participación –prevista en él- se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, “Ello se deduce de la literalidad del

propio precepto legal y de su racionalidad,

pues al señalarse que las circunstancias y

cualidades que afecten la responsabilidad de

algunos de los autores y partícipes…”.

En el Acuerdo se deja de lado la teoría de la ruptura del título de imputación, que propone que los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren al “intraneus”, por lo tanto, los “extraneus” solamente serán punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran; apoyándose en la idea de que lo regulado en el artículo 26 del Código Penal peruano exige que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes “extraneus”. En cuanto a la participación del “extraneus” en los delitos de infracción de deber, hoy en día, a decir de SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES7, resulta prácticamente indiscutido que tal cuestión ha de ser respondida afirmativamente. Así, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el “extraneus”participa del delito de infracción

6 Ver: REAÑO RESCHIERA, José Leandro.“Los delitos de

corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”, Especial referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿comprador de humo, víctima o partícipe?”. En: Ius et veritas. Lima, 2002, p. 290. 7 SÁNCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier. Cit. p.215

de deber adhiriéndose a una lesión del deber ajena, esto en tanto “el partícipe no infringe

la norma que respalda el tipo penal de la

parte especial, sino la prohibición contenida

en las reglas de participación que amplían el

tipo penal”8 . Con esto, el Derecho penal

protege el bien jurídico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos “extraneus”

9.

Desde mi punto de vista, puede llegarse a la misma conclusión evaluando la norma (o el mensaje estatal) que se extrae de los tipos penales. Existe así un tipo de autor, que se funda en la vulneración de la norma descrita en la parte especial del Código Penal (“no mates”, “no contamines”, “no defraudes al fisco”, entre otros). Y un tipo de partícipe, cuyo reproche se sustenta en la vulneración de las normas ubicadas en la parte general del Código Penal (en el art. 24, “no instigues a otro a cometer un delito…”; y en el art. 25, “no auxilies a otro a que cometa un delito). De este modo, si el imputado es un supuesto “cómplice”, no sería lógico evaluar su responsabilidad sobre la base del tipo de la parte especial, sino con el de la parte general (art. 25 CP). Así, en el caso del delito de peculado (art. 387 CP), el reproche al “cómplice” no se funda en el que hecho que se haya “apropiado” el bien público, sino por haber ayudado a otro a hacerlo.

5. En el Acuerdo se menciona que la dúplica del

plazo de prescripción previsto en el art. 80 CP no es extensible a los extraneus ya que no ostentan ningún deber especial:

8Ibidem

9 Ver: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “La participación de los

extraneus en los delitos de infracción de deber”. En: “XVI Congreso latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho penal y criminología”. Lima, 2004, pp.427 y ss.

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Así, los extraneus “no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos para el extraneus” (fundamento 16).

También lo explican a partir de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad; y es coherente con el art. 88 CP:

“Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con

la regulación prescrita en el artículo 88º CP que estatuye “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible” (fundamento 17).

Los plazos de prescripción, en el caso de los extraneus, lo extraemos de la pena conminada a los autores en los tipos de la parte especial:

“En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Titulo XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que sólo corresponde al autor” (fundamento 18).

En buena cuenta, tal cualidad (funcionarios públicos) no puede comunicarse al resto de los partícipes. Interpretar lo contrario atentaría al principio de culpabilidad, pues se haría responder más gravemente a una persona por una condición que no ostenta.

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PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN DE TIPOS PENALES DE LOS DELITOS DE TRATA DE PERSONAS Y EL FAVORECIMIENTO A LA

PROSTITUCIÓN COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO 3-

2011/CJ-11 1. El delito de favorecimiento a la prostitución

(artículo 179), conforme al Código Penal de 1991, ha sido solo modificado por la Ley Nº 28251 del 8/junio/2004. Las variaciones legislativas han consistido en el incremento de la pena conminada y la inclusión de nuevas formas agravadas. Se mantiene la estructura del tipo objetivo: a. sujeto activo genérico (delito común). b. promover o favorecer la prostitución (conductas típicas). c. cualquier persona natural (sujeto pasivo genérico).

2. A diferenciar del anterior delito, el de trata de

personas (artículo 153) ha sido objeto de diferentes modificaciones en la estructura del tipo objetivo, conforme a la Ley Nº 28251 del 8/junio/2004 tenemos lo siguiente: a. sujeto activo genérico (delito común). b. promover, favorecer, financiar, facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro. c. mediante violencia, amenaza, otras formas de coacción, privación de libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios (medios delictivos). d. fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos (elementos subjetivos).

1Por Edward García Navarro

3. Es de observar la distinción del objeto de prevención que el legislador penal ha atribuido a ambos delitos. Así, ante un delito de favorecimiento a la prostitución se pretende prevenir la reputación sexual de la sociedad y de la persona que es víctima de la explotación sexual. En los delitos de trata de personas, el legislador, mediante la Ley Nº 28251 ha considerado darle una labor preventiva más genérica: la libertad personal. Cabe señalar, que antes de la vigencia de la mencionada ley, el delito de trata era considerada como otra forma delictiva de atentado contra la libertad sexual, conforme al artículo 182 del Código Penal. Se entiende que este traslado de posición de labor preventiva general obedece a las recomendaciones y alcances del Protocolo Adicional para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños de las Naciones Unidas.

4. Sin embargo, la vigencia de los preceptos de ambos delitos, han generado problemas aplicativos de su tipicidad, que se ve reflejada al momento de definir la pena a aplicar a casos concretos. Estos problemas son los que ha motivado la discusión y aprobación del Acuerdo Plenario Nº 3-2011/CJ-116 en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria.

5. Específicamente, el problema se advierte en determinar qué tipo penal es de aplicación en casos concretos de promoción o favorecimiento de la retención de personas, mediante engaños, situación de vulnerabilidad o concesión de pagos o beneficios, para que ejerza la prostitución. Estos supuestos se pueden advertir en las fórmulas legales de los delitos de favorecimiento a la prostitución y trata de personas:

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FAVORECIMIENTO

A LA PROSTITUCIÓN TRATA DE PERSONAS

“El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”.

El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

6. Adviértase que si el Juzgador asume la tipicidad del delito de favorecimiento a la prostitución, la pena a imponerse es entre 4 a 6 años; mientras que si aceptar la tipicidad del delito de trata de personas, la pena a aplicarse es entre 8 a 15 años.

7. Ante estos problemas aplicativos, el Acuerdo

Plenario Nº 3-2011/CJ-116 no establece

claramente los límites de tipicidad de ambos delitos; por el contrario, genera una confusión aplicativa.

8. Así, en los párrafos 15 y 16 del acuerdo plenario, se pretende ensayar un argumento diferenciador, precisando que en el delito de trata de personas es un delito de tendencia interna trascendente, en el que el uso sexual o la prostitución es el fin y no el resultado; mientras que el delito de promoción a la prostitución es un delito de corrupción sexual de móvil lucrativo. Como se observa, no se advierte conceptos diferenciadores de ambos delitos, ya que el delito de trata de personas también es un delito de móvil lucrativo: adviértase entre los medios delictivos que puede ejercerse “la concesión o recepción de

pagos o beneficios”. Este argumento diferenciador no tiene sustento.

9. El Acuerdo Plenario Nº 03-2011/CJ-116 también pretender plantear la diferenciación, atendiendo la función del sujeto activo: el tratante (sujeto activo del delito de trata de personas) actúa como proveedor; mientras que el promotor, como impulsor o facilitador. Otra errónea forma de diferenciar ambos delitos, pues se está desconociendo las conductas típicas de “promover” o “facilitar” que tiene el delito de trata de personas.

10. En realidad, no estamos ante tipos penales diferenciados. Tanto el delito de favorecimiento a la prostitución como el delito de trata de personas cuentan con los mismos elementos que se han precisado en los casos concretos precisados en el apartado5 del presente comentario.

FAVORECIMIENTO

A LA PROSTITUCIÓN

TRATA DE PERSONAS

Sujeto activo

“El que”

“El que”

Sujeto pasivo

“Otra persona”

“de otro”

Conductas “Promover” “Favorecer”

“Promover” “Favorecer”

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Medios delictivos

Genérico “engaño, situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios”

Elementos subjetivos

“Prostitución”

“para que ejerza la prostitución”

11. En realidad, no nos encontramos ante

diferentes tipos penales, no cabe aplicar figuras de concurso de delitos (ideal o real). La problemática nos lleva a discutir la configuración de un concurso aparente de leyes. Considero que una conducta puede aparecer comprendida en el tipo penal del favorecimiento a la prostitución y al de trata de personas. La distinción del concurso aparente de leyes con los concursos de delitos (ideal o real) estriba justamente en la existencia o no de pluralidad de leyes, lo cual en el presente caso se advierte la unidad de ley: se trata de un mismo tipo penal.

12. Por ello, para el caso en particular planteado

en el apartado 5 del presente comentario, cabe analizar el principio que debe aplicarse para resolver la unidad de ley. Considero que la unidad de ley se soluciona con el principio de especialidad.

13. El Principio de especialidad (Lex specialis

derogat lex generalis) resuelve el problema del concurso aparente cuando entre dos o más tipos, uno excluye al otro porque contempla de manera más específica al hecho, es decir, el tipo legal más específico prima sobre el tipo más general. Cuando se aplica este principio se debe identificar la norma penal que incluya la mayor parte de los hechos, es decir, que tenga todos los elementos del otro tipo penal; pero, adicionalmente, algún elemento que indique un fundamento especial de la punibilidad.

14. Ante los tipos penales de favorecimiento a la prostitución y trata de personas, el fundamento especial diferenciador se identifica en el objeto de prevención de la norma: más que la libertad personal, se precisa la prevención de la reputación sexual de la sociedad y de la persona afectada.

15. Esta tutela penal específica, permite dar como solución la aplicación del delito de favorecimiento a la prostitución frente al delito de trata de personas. En realidad, cuando se trate de los casos previstos en el apartado 5 del presente comentario, prácticamente se deja sin efecto la aplicación del tipo penal de trata de personas. La pena a aplicarse sería la del delito de favorecimiento a la prostitución, la cual es entre 4 a 6 años.

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SOBRE LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE

OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS

AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186 DEL CÓDIGO PENAL. A PROPÓSITO DEL ACUERDO PLENARIO 4-2011/CJ-1161 I. El problema Como se sabe, para la configuración del tipo

básico de hurto (artículo 185 CP), el valor del bien mueble objeto de este delito debe superar una remuneración mínima vital (RMV). No otra cosa parece desprenderse del artículo 444 CP. En efecto, si el hurto constitutivo de una falta contra el patrimonio, según este artículo, requiere que la acción recaiga sobre un bien cuyo valor no sobrepase 1 RMV, se entiende que en el delito de hurto sí debe superar dicho valor. De esto, la frontera entre la falta y el delito de hurto se cifra, justamente, en dicho quantum [1 RMV]. Hasta aquí, el asunto no parecería representar mayores problemas, salvo, claro está, de cuáles han de ser los criterios de valoración del bien mueble materia de apoderamiento. 2 Sin embargo, el Acuerdo Plenario 4-2011/CJ-116 plantea la problemática sobre la relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal. En otras palabras, ¿podemos apelar al hurto en su forma agravada aun cuando el valor del bien materia de apoderamiento sea menor a 1 RMV? 1Por Eduardo Oré Sosa

2 Alguien podría considerar que se debe estar al valor de

adquisición del bien; no obstante, más allá de que puede haber bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el manuscrito original de una importante novela; una pintura en poder de su propio autor; bienes recibidos a título gratuito; etc.), consideramos, con Rojas Vargas, que “el valor patrimonial económico es de naturaleza objetiva y está dado por el valor de cambio en el mercado de bienes al momento de la sustracción”, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Lima, Grijley, 2000, p. 138.

En primer lugar, veremos qué sostiene parte de la doctrina nacional; en segundo lugar, se dará cuenta de lo acordado en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; finalmente, brindaremos nuestra opinión al respecto. II. Lo que señala la doctrina

Según Salinas Siccha, para estar ante la figura delictiva del hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo para el hurto simple por el art. 444 del Código Penal. Con más detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital para que se configure el hurto agravado; pues la exigencia que se desprende del art. 444 del Código Penal sólo estaría prevista para el artículo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 del referido cuerpo de leyes.3 Según Rojas Vargas, la figura agravada del hurto depende del tipo básico, en tanto requiere de sus componentes típicos (ajenidad del bien mueble, sustracción, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga sentido jurídico al hurto básico, por mención expresa del artículo 444 del Código Penal.4 Peña-Cabrera, por su parte, considera que debería atenderse al valor del bien mueble según la gravedad de la circunstancia de que se trate: no se tomaría en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras que sí podría estimarse

3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª

ed. Lima, Grijley, 2010, pp. 65 y 66. 4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos… ob. cit., p. 170.

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en la sustracción de bienes del viajero o por uso telemático.5 Finalmente, a decir de Castro Trigoso, “si bien es verdad que la figura de hurto agravado requiere de una necesaria remisión a los elementos del tipo básico previsto en el artículo 185, también es cierto que los supuestos agravados del artículo 186 poseen una cierta autonomía nacida del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etc. En tal sentido, según nuestro modo de ver, debe primar la taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido establecer para configurar las faltas contra el patrimonio únicamente en relación con los supuestos de los artículos 185°, 189°-A y 205°”6. III. Lo que señala el Acuerdo7

Como se sabe, el Acuerdo Plenario 4-2011/CJ-116, en su noveno fundamento jurídico, se decantó por las posturas inicialmente citadas, señalando que “el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuración”, pues “el criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida sólo para el hurto simple (artículo 185° CP) y daños (artículo 205° CP), conforme lo estipula el artículo 444° CP; esta exigencia no afecta los supuestos agravados”. En el décimo fundamento jurídico, aduce que una postura contraria [v. gr. estimar el criterio cuantificador respecto de las hipótesis del hurto

5 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra el

patrimonio. Lima, Rodhas, 2009, p. 58. 6

CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el

ordenamiento penal peruano. Lima, Grijley, 2008, p. 68. 7 Dejamos a salvo el voto singular −podemos adelantar

aquí compartido− del Magistrado Supremo Víctor Prado Saldarriaga.

con agravantes] tendría los siguientes inconvenientes:

a) Si la sustracción de bienes en casa habitada queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

b) Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito.

En el undécimo fundamento jurídico, considera que nuestro legislador “ha estimado tales conductas [las del artículo 186 CP] como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos”, agregando que “diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial”. Finalmente, en el duodécimo fundamento jurídico, el Acuerdo cita a Quintero Olivares cuando “sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en éste y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción [GONZALO QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la Parte Especial del derecho

Penal, 2da edición, Editorial Aranzadi, Pamplona España, 1999. P. 482]”.

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IV. Comentario

El argumento sostenido en el noveno fundamento jurídico [el criterio cuantitativo solo es previsto, por el artículo 444 CP, para el caso del hurto simple (artículo 185 CP), mas no para el hurto en su forma agravada], sería inobjetable siempre que lo previsto en el artículo 186 CP constituyese un tipo autónomo, esto es, una figura penal donde la configuración típica no dependiera en absoluto de un tipo básico. Cosa que no parece suceder en el artículo 186 CP, pues todos los autores reconocen en él la presencia de circunstancias agravantes del tipo básico de hurto. Quizás sea bueno precisar esto aún más. Las agravantes, como circunstancias modificativas del delito, son elementos accidentales en el sentido de que de ellas no dependen el ser [v. gr. la existencia] del delito, sino solo su gravedad.8 Las agravantes pueden ser genéricas o específicas, según se estimen aplicables a distintas figuras penales o para algún delito en específico, respectivamente. Y, lo que parece más importante, la toma en consideración de las circunstancias modificativas “exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos”9. En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la forma agravada de un tipo penal en tanto no se verifique la concurrencia de todos los elementos del tipo básico y, desde luego, la circunstancia agravante. De no ser así, tendríamos que sancionar con la pena del hurto bajo su forma agravada la sustracción y apoderamiento, por ejemplo, de una cajetilla de cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o por dos o más personas. Esto, además de irrazonable, violenta seriamente el principio de proporcionalidad. Por esta misma razón, ponemos en tela de juicio lo sostenido en el 8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 8ª ed.

Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608. 9 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General,

15ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch,2008, p. 473.

undécimo fundamento cuando alude a la pluriofensividad o mayor lesividad de las circunstancias agravantes recogidas en el artículo 186 CP, pues los ejemplos acabados de mencionar parecen suficientemente indicativos de que ello no siempre es así. En cuanto al décimo fundamento jurídico, y frente a ese horror vacui, ese escándalo que se produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin sanción penal, habría que recordar los perjuicios que se ocasionan con un populismo punitivo, con un entendimiento maximalista del Derecho Penal: sobrecarga judicial, sobrepoblación penitenciaria, cifra negra, ineficacia del sistema, etc. La propia existencia de medidas alternativas a la pena da buena cuenta de la inconveniencia

−cuando no imposibilidad− de perseguir y sancionar todo hecho punible. Lo mismo podríamos decir a propósito de las salidas alternativas de potestad fiscal en el Código Procesal Penal de 2004. Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseñados en el décimo fundamento del Acuerdo podrían, eventualmente, ser reconducidos a otras figuras penales: violación de domicilio (artículo 159 CP) y pertenencia a organización criminal (artículo 317 CP). Lo que no se comprende bien, en el duodécimo fundamento jurídico, es la cita al profesor Quintero Olivares, pues el abandono del sistema de saltos de cuantía para la determinación de la pena en los hurtos cualificados –en el ordenamiento español−, poco tiene que ver con el quantum o valor del bien para la delimitación de las fronteras entre el delito de hurto y la falta contra el patrimonio. Aquí nadie propone concebir el valor del bien objeto de hurto como un factor escalonado de agravación de la pena, como ocurría, efectivamente, en el Código Penal español de 1944,10 sino que la forma agravada

10

Según el artículo 515 del derogado Código Penal español [texto refundido de 1973]:

Art. 515. Los reos de hurto serán castigados:

24

de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del tipo básico. De ahí que la cita al profesor español sea irrelevante. A mayor abundamiento, también se puede estimar que la redacción de la falta contra la persona (artículo 441 CP), a diferencia del artículo 444 CP, sí contiene expresamente una referencia a la concurrencia de circunstancias o

medios que den gravedad al hecho; con lo cual, una lesión que cuantitativamente configura una

falta −por los días de asistencia o descanso− es calificada, opelegis, como delito de lesiones cuando se presenten dichas circunstancias o medios. Con el mismo razonamiento, si el legislador hubiere pretendido que un hurto que

cuantitativamente configura una falta −por la

cuantía o valor del bien− fuese calificado como delito ante la concurrencia de circunstancias que agraven la conducta, también debió mencionarlo expresamente. En este orden de ideas no podemos sino compartir los fundamentos expresados en el voto singular del Magistrado Supremo Víctor Prado Saldarriaga, en especial cuando señala que “es evidente que el artículo 186° CP por la forma como está construido no es un tipo penal derivado, sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autónomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente subordinado

1° Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa

hurtada excediere de 100,000 pesetas.

2° Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa

hurtada excediere de 25,000 pesetas y no pasare de

100,000 pesetas

3° Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500

pesetas y no pasare de 25,000 pesetas.

4° Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el

culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito

de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en

descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas

por estafa, hurto o apropiación indebida.

a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agravado, sino un delito de hurto con agravantes”. Asimismo, considera que “el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186° CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, sólo en base a razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva, podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”. Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el propio legislador, de manera expresa, dispusiera que para la configuración de las formas agravadas no se atendiera al valor del bien mueble; o, como señala Prado Saldarriaga, que en el artículo 444 CP se incorpore un nuevo párrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186 CP y conminarle una penalidad mayor y apropiada para un hurto falta con agravantes. V. A manera de conclusión

Las circunstancias agravantes previstas en el artículo 186 CP no ostentan, todas, la misma entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor del bien mueble para la configuración de la forma agravada del delito de hurto podría conducir, en algunos casos, a vulneraciones importantes del principio de proporcionalidad. Si, a pesar de esto, se considera que estos comportamientos merecen una pena agravada, más vale que así sea dispuesto de manera expresa por el propio legislador, mas no por una discutible interpretación.

25


COMENTARIOS SOBRE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO

PENAL. A PROPÓSITO DEL ACUERDO PLENARIO Nº 05-2011/CJ-1161

El ejercicio de la acción penal y civil tienen como consecuencia directa la iniciación de dos procesos: uno penal y el otro civil respectivamente. Sin embargo, cuando un mismo hecho infringe dos normas de distinta naturaleza: una civil y otra penal, el Código procesal penal de 2004 (CPP de 2004) permite la promoción de ambas pretensiones en un único proceso, el penal. De esta forma, nuestro ordenamiento busca que en el proceso penal se ampare también el interés privado de reparación de la víctima ante los daños y perjuicios generados por un hecho del que se piensa configura además un ilícito penal (delito o falta2. Son varios los aspectos cuestionados que giran en torno a la permisión del ejercicio conjunto de la acción civil y la penal. En lo que sigue, haremos comentario a algunos de los aspectos desarrollados por el Acuerdo Plenario nº 05-2011/CJ-116. 1. La naturaleza de la acción civil y sus efectos

en la determinación de la responsabilidad civil

La doctrina es unánime al considerar que la “responsabilidad civil” establecida en un proceso penal y por un juez penal es de naturaleza civil; sin embargo no se pronuncia

1Por Fredy Valenzuela Ylizarbe y Gerson Camarena Aliaga

2ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal,

t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 423. En ese mismo sentido ARAGONESES ALONSO indica que “[l]a acción civil es el medio de hacer valer, dentro del proceso penal, el derecho de reparación del daño por el hecho delictivo”, ARAGONESES

ALONSO, Pedro, Instituciones de derecho procesal penal, 5º ed., Madrid (Argos), 1984, p. 197.

sobre la naturaleza de la “acción civil” que se ejercita en el proceso penal.

Sabemos que el pronunciamiento del juez sobre la existencia o no de la responsabilidad civil es exigible cuando previamente se ha ejercitado la acción civil; ello, debido a que existe una íntima relación de dependencia entre la “acción civil” y la “responsabilidad civil”. Esta íntima relación nos permite extender, pues, los argumentos que sustentan la naturaleza civil de la “responsabilidad civil” a la “acción civil” que se promueve en el proceso penal. De esta forma, podemos establecer como argumentos que fundan la naturaleza civil de la acción civil los siguientes:

a. El ejercicio de la acción civil en el proceso

penal busca tutelar bienes o intereses particulares; la acción penal, en cambio, tutela bienes o intereses sociales.

b. Los fines que se persiguen con la

promoción de la acción civil son compensatorios o reparatorios; mientras que los fines de la acción penal son preventivos3.

c. La regulación de la acción civil en el proceso penal en el Código penal y en el Código procesal penal no determina la naturaleza de la acción civil. En efecto, “la naturaleza de las instituciones jurídicas no dependen del cuerpo legal al que pertenecen, sino de su origen y de los fines que persigue”4.

3PEÑA CABRERA, La naturaleza de la reparación civil ex

delicto, en Gaceta penal, 9/2010, p. 81. 4ORÉ GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal,

t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 427.

26

Estos argumentos dejan en claro que la determinación de la naturaleza de la acción civil no tiene como fundamento la presunta comisión de un delito o el tipo de proceso en el que es promovido que, para el caso bajo análisis, es el penal5. De igual modo, el hecho de que un Juez penal resuelva cuestiones civiles tampoco determina su naturaleza6.

Por el contrario, la naturaleza “civil” de las instituciones es determinada en función a los bienes particulares que se protegen y los fines compensatorios que se persiguen. Siendo ello así, no hay duda que la acción civil promovida en el proceso penal es de naturaleza civil en tanto que no deja de tutelar intereses privados ni deja de perseguir fines reparatorios. Ahora bien, el ejercicio de ambas acciones en el proceso penal permite, en primer lugar, la formación del objeto procesal penal, por un lado, y del objeto procesal civil, por el otro; y, en segundo lugar, la acumulación de ambos en un único proceso, el penal. Dicha acumulación, permitida por el CPP de 2004, no obedece a criterios jurídico-sustanciales, sino a criterios meramente político-procesales7, los cuales son:

a) Economía procesal

La economía supone –en términos procesales– ahorro de tiempo y medios

5De ahí que PEÑA CABRERA señale que las calificaciones de

injusto civil y penal se construyen sobre la base de elementos de distinta naturaleza. PEÑA CABRERA, La

naturaleza de la reparación civil ex delicto, en Gaceta penal, 9/2010, p. 81. 6GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ

OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal.

Parte General, p. 411. 7SILVA SÁNCHEZ considera que la razón por la que una

resolución en el proceso penal se puede pronunciar sobre el extremo civil no se justificaría por ninguna conexión especial con el Derecho penal o Política criminal, sino tan sólo por puras razones de economía procesal tendente a evitar el denominado peregrinaje de jurisdicciones. SILVA

SÁNCHEZ, Jesús María, ¿”ex delicto”? Aspectos de la llamada

“responsabilidad civil” en el proceso penal, http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf

(recursos)8. En efecto, si la responsabilidad civil es valorada y decidida fuera del proceso penal produciría, sin duda, mayores gastos y dilaciones al perjudicado para obtener el resarcimiento por daños9. De ahí que ARMENTA DEU considere que la economía garantiza la racionalización de la actividad judicial10.

b) Seguridad jurídica

CARNELUTTI señala que si los procesos se separan, el elemento común (hechos investigados) podría tener distinta valoración y, en consecuencia, un distinto resultado en cada vía procesal11. Es así que el ejercicio conjunto de la acción penal y la acción civil evita la emisión de sentencias contradictorias (armonía procesal).

c) Mayor nivel de análisis del juzgador

La información y medios probatorios presentados por el actor civil constituyen un aporte adicional al presentado por el representante del Ministerio Público; de esta forma, se amplía el campo visual del juez sobre los hechos y, en consecuencia, sobre los elementos que someterá a valoración12 . Así, CARNELUTTI explica que cuanto más amplio sea el cuadro de visión del juzgado, más se manifiesta, en cuanto a cada hecho, su verdad y con ella su valor dentro del proceso13.

De lo dicho, la independencia que existe entre las acciones civil y penal no impide que los

8CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires

(EJEA), 1971, p. 114. 9

GIMENO SENDRA, Vicente,capítulo 9, en GIMENO

SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

Procesal Penal, 2º ed., Madrid (COLEX), 1997, p. 227. 10

ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho procesal

penal, 3.ª ed., Madrid (Marcial Pons), 2007, p. 116. 11

CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires (EJEA), 1971, p. 114. 12

ORÉ GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal, t. I, Lima (Reforma), 2011, p. 430. 13

CARNELUTTI, Francesco, Derecho y proceso, Buenos Aires (EJEA), 1971, p. 114.

27

objetos (civil y penal) puedan ser valorados por un único juez en un único proceso; su promoción conjunta no altera, pues, en ningún modo la naturaleza de cada uno, ya que ambos objetos (civil y penal) –como hemos venido diciendo– conservan sus propios principios y se rigen bajo sus propias reglas. El Juez penal, entonces, tiene, debido a la promoción conjunta de la acción civil y la acción penal, dos frentes totalmente independientes (o mejor dicho, no condicionados el uno al otro) sobre los cuales deberá pronunciarse. Si en uno de ellos se imposibilita el pronunciamiento o se prueba la ausencia de responsabilidad, el Juez penal debe cumplir, de todas maneras, con el deber de pronunciarse sobre el otro frente. Es, pues, la independencia que existe entre las ambas pretensiones la que permite al Juez penal, a pesar del sobreseimiento del proceso o la probanza la ausencia de responsabilidad penal, pronunciarse sobre el extremo civil.

Es correcta, entonces, la postura adoptada en el Acuerdo plenario cuando indica que “la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la reparación de un daño”. Teniendo en cuenta ello, nos parece extraña la redacción del artículo 105 del CPP de 2004, al que le dedicaremos unas palabras. El artículo en mención prescribe lo siguiente:

“La actividad del actor civil

comprenderá también la colaboración

con el esclarecimiento del hecho

delictivo y la intervención de su autor

o partícipe, así como acreditar la

reparación civil que pretende. No le

está permitido pedir sanción”

De la lectura del artículo en mención, si el ejercicio de la acción civil y la acción penal en un único proceso promueve la formación de sendos objetos (civil y penal) que son totalmente independientes entre sí y ella, desde luego, se ve reflejada también en la actividad probatoria, ¿por qué el que promueve la acción civil puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe? Entendemos que el legislador ha querido reducir la actividad probatoria del actor civil al objeto del proceso penal, de ahí que sostenga que puede colaborar con el esclarecimiento de: a) el hecho delictivo y b) la intervención del actor o partícipe. Sin embargo, incurre en error, pues el actor civil no debe desplegar su actividad probatoria sobre “el hecho delictivo” ni “la intervención del autor o partícipe”, sino sobre el “hecho per se” y la presunta “intervención del sujeto sindicado”, ambos vistos desde el ámbito fáctico, sin otorgarle previamente valor jurídico-penal (“hecho delictivo” o “autor o partícipe”)14.

2. La legitimidad del Ministerio Público en el

ejercicio de la acción civil

Otro aspecto que se aborda en el Acuerdo Plenario es respecto a la legitimidad en el ejercicio de la acción civil, esto es, sobre qué sujeto procesal recae la facultad de ejercer la acción y, por tanto, la de solicitar la reparación civil. Conforme al Código Procesal Penal de 2004 se observa que caben dos posibilidades: por un lado, la legitimidad es otorgada al Ministerio Público (art. 11.1, primera parte); por otro lado, cuando el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, el ejercicio de la acción civil le corresponderá a este (art. 11.1,

14

ASENCIO MELLADO, José María, La acción civil en el proceso

penal. El Salvataje financiero, Lima (ARA), 2010, p. 26.

28

segunda parte). Dicho de otro modo, el Ministerio Público ejercitará la acción civil en el proceso penal, siempre que el perjudicado no se constituya en actor civil, pues en tal caso cesará la legitimidad del primero y, en consecuencia, la acción civil será ejercitada por el segundo. Al respecto, el Acuerdo Plenario refiere, en su fundamento jurídico 7, que “la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso”. Es decir, el Ministerio Público no podrá ejercitar la acción civil en los casos en los que el agraviado se constituya en actor civil. Ahora bien, aparentemente, en el modo desarrollado por el Acuerdo Plenario, esta disposición (11.1 CPP de 2004) no presenta problemas. Es decir, la actuación del Ministerio Público en sustitución del agraviado y le cesación de la legitimidad de aquel por la constitución de este en actor civil es un tema que visto así no genera mayor discusión. Sin embargo, consideramos que podrían presentarse algunos problemas a partir de la interpretación que se haría del art. 11.1 y su relación con otros artículos del Código Procesal Penal de 2004. Si analizamos el art. 11.1 de manera independiente, esto es, sin tener en consideración los demás artículos del Código Procesal Penal de 2004, no presenta mayor discusión, ya que la norma es clara. No obstante, esta disposición al parecer no se correspondería con otras normas del cuerpo normativo citado; en concreto, con lo dispuesto en el art. 249.1.g); dado que la primera establece que cuando el agraviado se constituya en actor civil cesa la legitimidad del Ministerio Público para la intervención en el objeto civil, mientras que la segunda prescribe que la acusación fiscal debe contener el

monto de la reparación civil, sin hacer referencia a ninguna excepción.

Atendiendo a ello, cabe formularnos la siguiente pregunta: ¿la acusación debe contener la reparación civil en todos los casos o solamente en aquellos en los que no exista actor civil, es decir, solamente quien tiene legitimidad para la acción civil puede solicitar la reparación civil? La respuesta a esta interrogante la daremos a partir de un caso concreto.

En el Distrito Judicial de La Libertad se presentó un caso, en el que se discutió acerca de la legitimidad para solicitar la reparación civil. En el caso en concreto, el Fiscal no solicitó –en su acusación– la reparación civil, bajo el argumento de que su legitimidad para ejercitar la acción civil, al haberse constituido el agraviado en actor civil, había cesado. En primera instancia tal aspecto no mereció ninguna discusión, tanto así que el juez se pronunció imponiendo una determinada pena y una reparación civil. Ante ello, el único que impugna es el actor civil y solo respecto al monto de la reparación civil. Por la impugnación interpuesta, la Primera Sala de Apelaciones toma conocimiento del caso y analiza –de oficio– el aspecto referido a la posibilidad de que el Fiscal no solicite en su acusación la reparación civil y las consecuencias que ello origina. Sobre el particular, la Sala se pronunció en el sentido de que la acusación siempre debe contener, para ser válida, el monto de la reparación civil; por tanto, el Fiscal no puede en modo alguno renunciar a esta pretensión ni trasladarlo al actor civil por carecer de facultades para ello. Bajo estos argumentos la Sala declaró la nulidad de la sentencia15.

15

En el siguiente link puede apreciarse la resolución que mencionamos y, además, nuestro comentario sobre ella: http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=94

29

De ello se colige que, en la concepción de la Primera Sala de Apelaciones, del Distrito Judicial de La Libertad, la constitución en actor civil no significa que el Fiscal no deba solicitar, en su acusación, la reparación civil. En otros términos, independientemente de que exista o no actor civil, para la Sala, el fiscal siempre está en la obligación de consignar en su acusación el monto de la reparación civil.

No compartimos la posición de la Sala, pues ella se basa, a nuestro criterio, en una interpretación literal de la norma, en la medida de que solamente analiza el art. 349.1.g) del Código Procesal Penal de 2004, sin tener en consideración otros artículos de este cuerpo normativo, en concreto, el art. 11.1. En efecto, a partir de una interpretación sistemática, consideramos que la reparación civil será contenida en la acusación únicamente cuando el agraviado no se constituya en actor civil. Dicho de otro modo, la reparación civil no estará contenida en la acusación en los casos en los que el agraviado se constituya en actor civil, puesto que –como de manera acertada lo ha sostenido el Acuerdo Plenario– la participación, en el ejercicio de la acción civil, del Ministerio Público es por sustitución. De ahí que no es posible sostener que la reparación debe ser contenida en la acusación aun en los casos de que exista actor civil, pues ello significaría que el Fiscal esté actuando sin legitimidad, la cual cesó, precisamente, por la constitución del agraviado en actor civil16. En otros términos, solo aquel que tiene legitimidad para ejercer la acción civil podrá solicitar la reparación civil.

16

En esta línea, DEL RÍO LABARTHE sostiene que “Si el MP actúa en interés de la víctima –al proteger ese interés privado–, no se explica por qué es necesario que insista en introducir una pretensión cuando el agraviado, constituido en actor civil, está ejercitándola en el proceso”. DEL RÍO

LABARTHE, Gonzalo, La etapa intermedia en el nuevo

proceso penal acusatorio, Lima (Ara), 2010, p. 69.

Abonan a ello, los diferentes artículos establecidos en el Código Procesal Penal de 2004. Así tenemos que el art. 98 prescribe que “La acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”17. Esta disposición se corresponde con los requisitos que se exigen para que el agraviado pueda constituirse en actor civil en tanto se establece que este debe precisar “El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión” (art. 100.2 CPP de 2004)18.

Asimismo, luego de que el agraviado se constituya en actor civil, se le exige que, en su alegato, incluya el monto de la reparación civil (art. 388.1 CPP de 2004). Es sobre este monto que debe pronunciarse el Juez, es decir, el hecho de que el fiscal no haya solicitado la reparación civil no significa, en modo alguno, que no exista una solicitud sobre la misma, pues ello le corresponderá –al tener la legitimidad para el ejercicio de la acción civil– al actor civil. En conclusión, solicitar la reparación civil –cuando el agraviado se ha constituido en actor civil– le corresponde exclusivamente a este, o, lo que es lo mismo, queda excluida la legitimidad del Ministerio Público para ejercitar la acción civil cuando el agraviado se constituya en actor civil.

17

Las negritas son nuestras. 18

Las negritas son nuestras.

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COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N.° 6-2011. ORALIDAD Y MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES

1

1. Comentarios

Mediante el acuerdo plenario 6 -2011, la Corte Suprema estableció como doctrina legal criterios vinculados a la oralidad, la motivación de las resoluciones y, específicamente, la motivación escrita de las resoluciones. Al respecto, consideramos que el gran punto de partida es la definición del modelo procesal del Código de 2004.

Al aproximarnos al acuerdo plenario, advertimos que el análisis realizado en torno a qué entender por oralidad y cuáles son sus alcances, qué debe comprender una resolución debidamente motivada y el por qué de la exigencia de la motivación escrita, parte de un enfoque esencialmente exegético, tanto en relación a la Constitución como al Código procesal penal, obviándose la explicación lógica del fundamento de las normas contenidas en el Código. Precisamente, esta labor de abstracción pasa por precisar qué modelo procesal o qué fusión de modelos acoge el Código de 2004.

Esta labor resulta ser cardinal tanto más si, como se evidencia en el mismo texto del Acuerdo Plenario, se procura reforzar el concepto de oralidad como principio que funge de medio para que otros principios vinculados al procedimiento puedan ser efectivamente aplicados, y no como un principio con valor en sí mismo. De allí que, por ejemplo, en el segundo párrafo del considerando 8 se indique –como lo hace

razonable, que no radicalmente, el NCPP-, ello en relación a la importancia y aplicación de principio de oralidad, para luego agregar sobre el mismo punto, no condiciona la estructura del proceso, la

formación del material fáctico y la valorización

de la prueba. En suma, el análisis tiende a ubicar al principio de oralidad como un componente

1Por Claudia Vértiz Telenta

dentro del proceso diseñado en el Código, y no como un elemento que determine cómo debe ser el proceso.

Es sabido que la aplicación del Código de 2004 ha propiciado diversos debates, siendo el tema de la oralidad uno de los que mayor atención ha concitado. La interpretación que los operadores y académicos han hecho sobre la oralidad y, particularmente, las posturas que sobre la materia han adoptado algunas Cortes Superiores han contribuido con la generación de varias teorías sobre cuál es el modelo del Código y cuáles son las interpretaciones que deben hacerse de sus normas, a fin de salvaguardar de la mejor manera posible aquel modelo procesal previamente identificado.

Al respecto, quizás sea por eso que en el sexto fundamento del acuerdo plenario, pero el primero de los fundamentos jurídicos, se desarrolle la afirmación que luego sirve de base para el resto del desarrollo de la temática sobre la oralidad: la vulneración de la oralidad no

constituye un vicio de inconstitucionalidad. En el mismo fundamento, y citando a Montero Aroca, se indica que la Ley de Leyes no se refiere,

expresamente, a la oralidad como principio

procesal de relevancia constitucional –supuesto que es de aplicación al sistema peruano, pues nuestra Constitución tampoco contiene tal reconocimiento-. Sin embargo, es posible

derivarla, para determinados momentos y actos

procesales, de los principios procedimentales de

publicidad, inmediación y concentración, siendo

en buena cuenta la oralidad y la publicidad los

principios rectores en este ámbito (…).

Esta primera afirmación se opone frontalmente al postulado que sostiene que la Constitución contiene un modelo procesal, que este modelo es el acusatorio y que, en la medida que uno de los pilares del acusatorio es la oralidad, pues la configuración constitucional también alcanzaría a este principio. No obstante, al margen de la

31

indiscutible importancia de la oralidad en la dinámica del proceso penal, la Constitución no establece un modelo procesal y tampoco reconoce de manera expresa a la oralidad como principio que determine el procedimiento 2 . Cierto es, sin embargo, que las normas constitucionales que guardan relación con el proceso penal encuentran mayor sincronía con el modelo acusatorio, antes que con el inquisitivo, pero de allí a afirmar que la Constitución opta por un modelo procesal penal específico hay una distancia importante.

En la misma línea, el Acuerdo Plenario sigue con una suerte de limitación del principio de oralidad y, para ello, en el caso del proceso penal concluye esta primera parte del análisis con lo prescrito en el Título Preliminar del Código de 2004, donde se señala que el enjuiciamiento ha

de ser oral y contradictorio. Así, a partir del reconocimiento de la oralidad como característica principal del enjuiciamiento, se niega de modo tácito que el Código de 2004 apueste por un proceso íntegramente oral. De hecho, este argumento sirve de bisagra en el tránsito hacia el desarrollo de la motivación de las resoluciones, especialmente de las resoluciones escritas.

Cuando se aborda el tema de la motivación de las resoluciones se está aludiendo tangencialmente a tres aspectos: a) la audiencia; b) el registro de audiencias; y, c) la diferencia de los supuestos en los que se dictan las resoluciones orales y las escritas.

2Ahora bien, la falta de mención expresa del principio de

oralidad en la Constitución no invalida que las normas que hacen referencia a este principio en Tratados internacionales a los que el Perú se encuentre adscrito tengan plena vigencia en nuestro ordenamiento como parte del bloque de constitucionalidad; es el caso del artículo 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Artículo 10: “Toda persona tiene derecho, en

condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y

con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para

la determinación de sus derechos y obligaciones o para el

examen de cualquier acusación contra ella en materia

penal”

a) La audiencia

Podría considerarse que el Acuerdo Plenario 6-2011 tiene, entre otras, la finalidad de establecer que la oralidad es un componente de una fase del proceso penal regulado por el Código de 2004, y no una característica que permita definir el proceso. Es decir, el proceso penal, según el Código de 2004, no es oral, sino que cuenta con una fase de enjuiciamiento oral, público y contradictorio. Aunque en el Código de 2004 la única norma específica referida a la oralidad como característica del procedimiento es el artículo I del Título Preliminar, y en esta solo se hace alusión al enjuiciamiento, no es menos cierto que, según el propio Código, se encuentran contempladas cuando menos 80 audiencias repartidas entre la fase de investigación y la etapa intermedia, a fin de que se debatan y resuelvan las cuestiones más importantes del proceso previas al inicio del juicio. De modo que, el enfoque del Acuerdo Plenario sobre la oralidad en audiencia es, en cierta medida, mucho más restrictivo que lo que prescribe el propio Código. En ese sentido, por ejemplo en el tercer párrafo del fundamento séptimo se señala el

régimen de la oralidad del procedimiento

principal: la etapa de enjuiciamiento o del

juicio oral, está desarrollados en el artículo

361° del NCPP. El reconocimiento de que el proceso penal regulado en el Código de 2004 descansa sobre un sistema de audiencias no es una cuestión menor, pues implica reconocer que el principio de oralidad, aun cuando pudiese no estar reconocido constitucionalmente ni determinar de manera integral la estructura del nuevo proceso penal, sí es transversal a este y es consustancial al concepto de audiencia, no importando si se trata de una audiencia previa o de una audiencia de juicio. Esto, además, tiene efectos directos en otros dos aspectos: el desarrollo de

32

audiencias de calidad y el registro de la información producida en audiencia. Sobre lo primero, cuanto más se insista en circunscribir la oralidad al enjuiciamiento, menor será la calidad de las audiencias previas, corriéndose el riesgo de que se vuelvan espacios para la verbalización de lo previamente escrito, afectándose así drásticamente la calidad de la información que debe producirse en estas, gracias a un adecuado contradictorio. En cuanto a lo segundo, cuanto menos se emplee la oralidad menor atención se pondrá en el registro, pues se asumirá que no es necesario ya que se cuenta con los documentos que fueron finalmente verbalizados, llámese carpeta fiscal o judicial; por el contrario, cuanto mayor sea el empleo de la oralidad, mayor atención requerirá el sistema de registro. Sobre ello trata el siguiente punto.

a) El registro de audiencias

Al centrarse el Acuerdo Plenario en la oralidad de la audiencia de enjuiciamiento, hace lo propio con el registro de esta audiencia. A propósito de los debates sobre el modelo del Código de 2004, uno de los cuestionamientos más recurrentes se refiere a los artículos que contemplan la obligación de registrar en actas lo acontecido en la audiencia. Según el criterio de quienes se oponen a la transcripción en actas de todo lo que se encuentra registrado en audios o vídeos, con ello se refuerza la cultura del expediente repercutiendo a la larga en la calidad de la oralidad de las audiencias futuras; además, desde el enfoque de gestión es poco práctico y bastante costoso, disponer de personal y tiempo para realizar las labores de transcripción. Pese a estos argumentos, el Acuerdo Plenario se centra en la audiencia de enjuiciamiento en la que dado el debate

probatorio tiene lógica el que se requiera la transcripción de lo actuado, en especial de cara a una posible impugnación; pero no ocurre lo mismo con las audiencias previas, a las cuales no se refiere, ni se hace se cargo de la interpretación de los artículos que contienen la exigencia del registro escrito en estas fases.

También en relación al registro y transcripción no queda claro cuánto es lo que debe transcribirse. En el séptimo fundamento jurídico se menciona sin

perjuicio de la existencia del acta –escrita,

por su propia naturaleza y que recoge una

síntesis de lo actuado en la sesión del juicio-

se autoriza que la audiencia también pueda

registrarse mediante un medio técnico

(grabación que puede ser por audio y video).

Es decir, se tiene al acta como medio obligado de registro y, adicionalmente, se puede realizar un registro audiovisual. En efecto, en el fundamento décimo se establece que el modo correcto de interpretar los artículos 120° y 361° del NCPP es aplicar el registro integral de los autos en las actas –pertinente acentuar que se trata de la transcripción de las autos y no de la audiencia-. Y en este apartado se hace una distinción entre el registro de las actuaciones procesales que hubiesen tenido lugar en la audiencia, de la trascripción de la resolución judicial propiamente dicha que, a decir del acuerdo plenario, es un acto

procesal sujeto a sus propias regulaciones. Pero el Acuerdo Plenario va un poco más allá, pues señala si se admite, desde la

perspectiva del NCPP –principio de legalidad

procesal- la primacía del acta frente a la

reproducción audiovisual o al medio técnico

de grabación respectiva, es ineludible como

pauta general que la resolución oral debe

constar en el acta y transcribirse de modo

integral. Además, se indica que si el auto no fuese impugnado, entonces no será necesaria la transcripción; es decir, la impugnación del auto se tornaría en el

33

supuesto que determine si este debe ser transcrito o no.

Así, el Acuerdo Plenario no aborda el procedimiento del proceso penal como una secuencia de fases que descansa sobre un sistema de audiencias, sino que concentra su atención en la audiencia de enjuiciamiento; asimismo, establece como interpretación correcta que todo auto en tanto sea impugnado deberá ser transcrito integralmente; y, que el acta prima por encima de los registros audiovisuales. Evidentemente, estas características se van ajustando a un modelo procesal distante de aquel que postulan quienes procuran la defensa de la oralidad, sobretodo, en las fases previas al juicio.

Por otro lado, en relación a la transcripción de lo actuado, en el Acuerdo Plenario se indica que se transcribirá una síntesis, pero cómo determinar qué transcribir y qué no, materia que el Acuerdo no aclara. Probablemente, consista en una labor por supervisar en cada caso en concreto y recaerá, evidentemente, en el juez. Asimismo, cuando en el Acuerdo Plenario se indica que las resoluciones impugnadas deberán ser trascritas integralmente, trata este supuesto como una excepción ya que ello depende de que la resolución sea impugnada. No obstante, la práctica enseña que un grueso porcentaje de las resoluciones son finalmente impugnadas, de modo que aquello que el Acuerdo Plenario plantea como una situación excepcional es, en los hechos, una circunstancia recurrente, situación que generaría una notable recarga de labores en la tarea de los auxiliares jurisdiccionales intervinientes en la audiencia. Ello revela que el análisis del Acuerdo Plenario se limita al plano abstracto, sin considerar aspectos fundamentales de gestión

2. A modo de conclusión El hecho de que la Constitución no asuma un modelo procesal o no disponga el modelo que debe aplicarse al sistema de justicia, supone que las disposiciones de su articulado no recogen características, propiamente dichas, verificables en la práctica, sino principios, garantías, mecanismos de control, etc. Específicamente, cuando se menciona la motivación escrita de las resoluciones, o la notificación escrita de las causas de detención, lo que está generando es una herramienta de control de tales decisiones a través de mecanismos de impugnación. Aquellas herramientas de control fueron diseñadas tanto en función del objetivo como del contexto histórico en que se redactó la norma constitucional. En el período de 1992 a 1993, no existía por ejemplo el acceso a sistemas de registro tecnológico como lo conocemos ahora. En aquel entonces no era posible imaginar un sistema de registro de casusas exclusivamente electrónico. Por tanto, la escritura no era necesariamente la mejor opción; era, al fin de cuentas, la única alternativa. Asimismo, es conveniente anotar que la escrituralidad se incluye como exigencia, mas no como característica excluyente de cualquier otra forma de desarrollo del proceso. Si en la Constitución de 1993 se hubiese anotado con carácter de exclusividad que el único modo de tramitar el proceso es a través de la oralidad, ello habría supuesto asegurar en aquel entonces y a nivel nacional, la implementación de salas de audiencias con equipos que posibiliten tal exigencia, lo que hubiese resultado imposible de concretar.

Ahora bien, es oportuno preguntarnos cuál fue la finalidad del legislador al establecer la forma escrita de las resoluciones, ¿la escritura en sí misma o la debida motivación? Desde luego, la debida motivación, dado que la garantía es precisamente la motivación suficiente, más no la

34

forma en la que se utiliza para asegurar el cumplimiento de la garantía constitucional. El asegurar que la motivación suficiente y adecuada se logra a través de la oralidad o de la escritura, constituye debate de segundo orden. Por otro lado, en cuanto a la publicidad, la Norma Fundamental el inciso 4, también del artículo 139º, señala que los procesos judiciales son siempre públicos, y en este caso no hace distinción de etapas. En este caso no puede sostenerse que cuando la Constitución se refiere a la publicidad, lo hace en función del juicio, pues claramente señala que el proceso, como un todo, debe ser público.

Ahora bien, un proceso público, es un proceso de audiencias, y qué mejor manera para lograr un real escrutinio ciudadano del cumplimiento del debido proceso. Esto a su vez implica un proceso oral, pues una audiencia es aquel espacio en que las partes contradicen mutuamente sus argumentos (oralidad), en pos de lograr información de la mayor calidad posible, lo que a su vez asegura, decisiones más correctas y justas.

Así, siendo que en el art. 139º, en el inciso 3 se resguarda el debido proceso y en el inciso 8, se indica que no debe dejarse de administrar

justicia por vacíos o deficiencia de la ley. Entonces, ¿qué asegura -con mayor certeza- un debido proceso, la escritura o la oralidad? Si el Código por deficiencia, pese a que no lo prohíbe de manera expresa, sólo ha considerado a la oralidad en el juicio, ¿no es posible subsanar aquella deficiencia aplicando una garantía que, por el diseño del nuevo proceso, debe ser consustancial a todas sus etapas? Es necesario entonces distinguir entre la exigencia Constitucional –a una debida motivación- de una posible deficiencia normativa del Código procesal penal.

Finalmente, resultan evidentes las ocasiones en las que la oralidad y publicidad juegan un rol protagónico en pro de aquel Debido Proceso, en las fases previas al juicio oral. La audiencia de prisión preventiva es un ejemplo de ello. Después de décadas de prácticas inquisitivas, ahora es posible determinar la procedencia o no, de la más grave restricción de derechos después de la pena privativa de libertad, gracias a un debate contradictorio, y no a la presentación de escritos que, en la realidad, tienden en varios casos a cubrir decisiones arbitrarias, carentes de mayor sustento que la propia inercia del sistema.

ESPECIAL SOBRE LOS ACUERDOS P

35


ANÁLISIS DEL

ACUERDO PLENARIO N.° 7-2011/CJ-116 “DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y MEDIDAS DE COERCIÓN REALES”1

I. CONSIDERACIONES INICIALES La dificultosa redacción legal vigente agregada a la incipiente persecución penal como su juzgamiento, así como la empobrecida capacitación de un sector de nuestras autoridades judiciales y fiscales sobre el delito de lavado de activos ha traído consigo desconcierto y hasta abuso al momento de investigar, instruir y juzgar la comisión de dicho delito. Por su parte, la doctrina tanto nacional e internacional aún no ha contribuido del todo a sentar las bases estructurales típicas del lavado de activos, arrojando diversas opiniones dogmáticas al respecto, como por ejemplo, en lo que se refiere a la autonomía del delito fuente, el bien jurídico protegido, la consumación del delito, entre otros. Siendo ello una de las causas por el cual nuestra jurisprudencia penal en el lavado de activos no es uniforme. Por las deficiencias ofrecidas, la Corte Suprema de Justicia, en un primer momento, en el ACUERDO PLENARIO N.° 03-2010 convino en sentar posición sobre distintos aspectos que tuvieron dificultad de interpretación en la aplicación de la norma penal (bien jurídico, naturaleza jurídica, etc.) o que no contaban con criterios delimitadores de apoyo, por ejemplo, el valor de los bienes lavados. Ahora, la Corte Suprema, a la vista de la gama de otros problemas residentes en el análisis típico como en la misma persecución del delito de

1Por Karl Borjas Calderón

lavado de activos, en el ACUERDO PLENARIO N.° 7-2011, nuevamente incide en pronunciarse pero en lo concerniente al: a) delito fuente y

configuración del tipo legal, b) agotamiento del

delito y el tipo legal, y c) las medidas de coerción

reales en el tipo penal. Ahora bien, en lo que corresponde a nuestro análisis y siguiendo la naturaleza del espacio del boletín, no pretendemos abarcar toda la problemática presentada, sino basarnos en examinar si realmente la consumación del lavado tiene dos matices: i) instantáneo, cuando se comisiona los verbos rectores convertir y transferir, y ii) permanente, cuando se cumplen los verbos ocultar y tener. Vemos conveniente destacar este dilema, pues, reiteramos, en los dos Acuerdos Plenarios se plasma tal calificación, con la misma fuente de apoyo que más adelante describiremos. II. OTRO CRITERIO DE LA CONSUMACIÓN Nuestra máxima instancia judicial, por segunda ocasión, expresamente ha manifestado que las modalidades de conversión y transferencia que contiene el artículo 1° de la Ley 27765 constituyen delitos instantáneos. Alegando que son conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen de los activos generados ilícitamente2 y que el momento consumativo de dichas modalidades coincidirá con la mera realización de cualquiera de las formas señaladas por ley3. Por otro lado, sostiene que los actos tipificados en el artículo 2° como supuestos de ocultamiento

y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos permanentes

4 . Por ser conductas

2 Fundamento 8 del Acuerdo Plenario N° 7-2011.



36

finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilícito, manteniéndose en el tiempo por voluntad expresa o implícita del agente el estado antijurídico y su consumación 5 . En otros términos, la permanencia durará lo que el agente decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de legalidad de los activos. Este sustento clasificatorio se asumió siguiendo las líneas del Profesor y Juez Supremo VÍCTOR

PRADO SALDARRIAGA, conforme lo explica en su obra “LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO

TERRORISTA”. Siendo el primer jurista que planteó -en el país- la opción por clasificar la consumación de las modalidad del lavado de activos de esta forma6. Pero nos llama mucho la atención, que el arribo de esta posición no fue examinada con mayores criterios jurídicos a los que ya se encontraban en la obra citada, tanto más que en la práctica esta posición trae consigo diversas modificaciones a las que se viene optando en la investigación, y proceso del lavado de activos. Sostenemos ello, pues en la obra de apoyo tampoco existe otro respaldo dogmático con el cual se sujeta dicha clasificación, es decir, no hay otro fundamento u opinión dogmática, nacional o extranjera, anterior, donde se haya asumido tal posición que ahora cuestionamos7. Ahora bien, desde la implementación del Código Penal Toscano de 1853 en cuyo artículo 42 estableció que “el delito es consumado cuando

todos los elementos que componen su esencia se

encuentran reunidos en el hecho delictuoso”8, esta institución ha sido redefinida por cada una 5 Fundamento 16 del Acuerdo Plenario N° 03-2010.

6 También el Profesor García Cavero asumió esta posición

siguiendo al Profesor Prado Saldarriaga. Véase: GARCÍA

CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, Grijley, Lima, 2007, pp. 511-512. 7 Véase, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Lavado de activos y

financiamiento del terrorismo, Grijley, Lima, 2007, pp. 162–163. 8 Incluido como apéndice en el T. X del Programa de

Derecho Criminal de Francesco Carrara.

de las distintas escuelas del pensamiento penal9. Pero, es la Escuela Finalista que con más énfasis la diseñó. De este modo, HANS WEZEL concluyó que el delito está consumado con el

cumplimiento completo del tipo10.

Entonces, como premisa básica de la posición de Welzel tenemos que la consumación guarda relación vinculante con la tipicidad. Además, dicho concepto es esencialmente jurídico-formal, por cuanto en muchos de los supuestos típicos no se exige la materialidad consumatoria, es decir, resultados objetivos expresados en hechos verificables, conformándose la exigencia típica de la consumación con una estimación de índole formal. Explicado lo anterior, la doctrina alemana, predominantemente subjetiva, ha insistido en seguir clasificando la realización del tipo penal en base a la lesión del bien jurídico. Creando otros términos, como la terminación, entendida como la consumación material del delito o el nivel donde se concretan los aspectos objetivos del mismo; y, el agotamiento como a la fase post-consumatoria en la teoría del delito, en la que se producen efectos y resultados cuya previsión no constituyen elementos del tipo. Consideraciones que han llevado a que un sector de la doctrina penal se incline por propugnar que la consumación se catalogue en dos ramificaciones, respecto a la estructura legal de los delitos. Vale decir que en la consumación del delito instantáneo se basa cuando la verificación de los requisitos necesarios para el cumplimiento

9 Así, VON LISZT sostuvo que la consumación supone que se

hayan dado todos los caracteres del hecho particular constitutivo del delito y que, especialmente, se haya producido el resultado exigido. Por su parte, ANTOLISEI señaló que se trata de la plena conformidad del hecho realizado por el hombre con la hipótesis abstracta definida por el legislador. Y JESCHECK manifestó que la consumación no depende de si el autor ha conseguido su meta, sino que se produce en el momento en que se realiza todos los elementos del tipo. En cambio MERKEL lo entiende como un concepto de técnica jurídica. 10

WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 11 ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 260.

37

de la figura penal comporta ya la consumación del delito; y, permanente, cuando la incriminación se dirige no sólo a la acción, sino también de la acción que lo mantiene. En contra de esta clasificación, consideramos que todas estas explicaciones, de gran parte de penalistas de la escuela causalistas y finalistas, se fundaron en criterios subjetivistas, donde predominaba la voluntad o el querer del agente. Sin embargo, introducirse en el aspecto interno del sujeto activo ha conllevado a que la autoridad judicial suponga lo que mejor le parezca en las sentencias, sin elementos objetivos probatorios que puedan determinar fehacientemente la responsabilidad de un suceso. Apartándonos de estas ideas subjetivistas, consideramos que el vergajo de la sanción penal tiene como norte castigar aquellos que infringen las normas que ya le son comunicadas mediante un boletín oficial (Códigos, Constitución, leyes, etc.) en competencia a su rol. Que a decir de JAKOBS sólo y en tanto la persona infrinja los deberes propios de su rol, en el ámbito específico de su competencia, determinada conforme a ciertos factores, podrá predicarse la existencia de responsabilidad. Por este fundamento asumimos que la consumación del delito se basa únicamente en el cumplimiento de todos los elementos del tipo penal, regido con los criterios de responsabilidad penal contenidos en la imputación objetiva y subjetiva. Por lo tanto, la consumación sólo se da en un instante, sin clasificación mayor o distinta. Con ello queremos resaltar la no existencia de los delitos llamados permanentes, pues, primero, va en contra de los rasgos predominantes objetivos del derecho penal, y luego, que contradice la misma definición ya señalada por Welzel. Aclaramos: la consumación es, por naturaleza, un momento no una fase o un proceso. Lo que está consumado ya no puede seguir consumándose precisamente porque ya se ha consumado.

En ese sentido, NELSON SALAZAR sostiene que lo que se prolonga no es la consumación, sino la conducta del reo que en cada momento reproduce la realización del tipo. Por otra parte, difícilmente puede ser la duración de la acción la que caracterice o determine la naturaleza jurídica de los delitos permanentes, ya que toda acción humana sea o no relevante penalmente, tiene siempre una cierta duración, pues toda acción sucede en el tiempo y en el espacio11. Por todo ello, cuestionamos la clasificación de la consumación permanente, dado que, apreciamos que todos los delitos se consuman en un solo acto. Para mejor entender sobre la desaparición de la permanencia de la antijuridicidad en los delitos llamados permanentes, cabe citar al Profesor de Bonn, JAKOBS, cuando sostiene que si el aspecto objetivo de un delito, necesario para la consumación, no coincide con el contenido global del dolo del tipo, es decir, si la consumación se realiza antes de la plena realización del dolo del tipo, la producción de aquellas consecuencias pretendidas que no tienen que estar realizadas para la consumación, se denomina terminación material delito. A la fase que media entre la consumación y la terminación se le asignan numerosos efectos de Derecho material12. III. CUESTIONAMIENTOS AL LLAMADO DELITO

PERMANENTE EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y

TENENCIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Lamentablemente se ha dispuesto en los dos Acuerdos Plenarios referidos al lavado de activos que las modalidades de ocultamiento y tenencia, siendo conductas finales del proceso de legitimación, tienen consumación permanente que se detendrá ya sea con la voluntad del agente o extraña a él.

11

SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, “¿Cuándo se configura el delito de secuestro?”, en: Actualidad Jurídica. T. 143, Lima, 2005, p. 90. 12

JAKOBS, Gunther, Derecho penal. Parte General, 2da ed., Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 859.

38

Al respecto, el artículo 2° de la Ley 27765 hace mención expresa de un resultado: la ocultación o tenencia, cuya consumación se producirá (a nuestro entender) por eso mismo, cuando mediante conductas activas u omisivas dolosas el sujeto logra tapar, disfrazar, disimular, enmascarar, etc., el origen, la ubicación, destino, el movimiento, la propiedad y demás derechos sobre los bienes procedentes de un ilícito penal13. Reforzamos nuestra idea anterior siguiendo al Profesor de la Universidad de Granada, ARÁNGUEZ

SÁNCHEZ, que mantiene que el delito de blanqueo de capitales es de consumación instantánea, pero agrega que, la misma produce un resultado de estado14. Otro criterio importante, se dirige a que los Acuerdos Plenarios, en base a la expansión del Derecho penal criminalizador de conductas, al discriminar estas últimas del proceso de legitimación de bienes, otra vez lesiona (pues también lo hace al sancionar el autolavado desde el año 2007) el privilegio que otorga el ordenamiento jurídico a cualquier ciudadano de no autodenunciarse o autoinculparse, esto es, al criterio de la inexigibilidad de una conducta distinta. Con ello comunica al agente que luego de tener u ocultar el bien, ganancia o efecto deberá dar aviso de su comportamiento a las agencias de control, pues le será perjuicio, distinto de la pena, en lo concerniente a los criterios de prescripción; dado que, hasta que no refiera el paradero del objeto del delito el periodo consumativo sigue latente. Qué criterio abusivo¡¡ la persecución penal de la gravedad (así lo denominan) de estos delitos no se debe confundir con formas autoritarias y desbastadores de las reglas del Derecho penal democrático.

13

CALIX VALLECILLO, Carlos David, El delito de blanqueo de

capitales en el Código Penal español, Ángel editor, México DF, 2004, p. 479. 14

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de

capitales, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 346.

¿Cómo es posible que al que oculta o tiene un bien ya convertido al mercado legal se le perjudique con mayor severidad que al quien convirtió o transfirió el objeto que luego pasó a legitimarse? Es decir, los criterios de imputación en el delito de lavado de activos son más represivos cuando ya el sujeto ya cuenta con un bien que lesionó (para los que entiende así) los bienes jurídicos que pretende proteger el lavado de activos. Por otro lado, es incomprensible sustentar la permanencia (desde el punto de vista de la Corte Suprema) cuando el sujeto haya obtenido u ocultado un bien ya legitimado, pues con este mismo criterio, los delitos de robo y hurto, de la misma forma, hasta que el delincuente no devuelva el bien seguirá la permanencia….¿Acaso en el delito de lavado (ocultamiento y tenencia) existe el proceso antijurídico que suelen disertar los delitos permanente? No, a parte de los criterios ya fundados, la imputación se dirige a la tenencia y ocultamiento, no a reprimir la no colaboración de avisar el lugar y ubicación del bien, dado que, con el solo hecho de obtener u ocultar ya se lesionó la actividad económica del país y la administración de justicia. En suma, con este agradecido criterio se contribuirá más al desorden judicial cuando se aplique o sancione la norma. Es más, con este criterio sin sustento dogmático alguno describe la discriminación quimera de las modalidades del lavado de activos en su persecución, sin asidero jurídico.

39


COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N.° 08-2011/CJ -116 SOBRE BENEFICIOS PENITENCIARIOS*

1

En virtud de lo establecido en el artículo 116° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el marco del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, el Acuerdo Plenario n.° 08-2011 hace un esfuerzo por presentar algunas directrices sobre los beneficios penitenciarios, fijando doctrina legal sobre aspectos relacionados a su naturaleza jurídica, a la forma de otorgamiento, sobre la redención de la pena y respecto a la aplicación temporal de la norma penitenciaria que regula los beneficios penitenciarios. Como se advierte, los temas planteados son varios, y aunque todos están relacionados al derecho de ejecución penal, son muy diversos entre sí. Es más, incluso, respecto a algunos de ellos, aún no existe consenso en la doctrina. Sobre ello, la misma Corte Suprema ha reconocido que lo sucesivo, parcial y disperso de las prescripciones legales sobre el tema, han generado problemas hermenéuticos y una pluridad de enfoques2. 1. NATURALEZA DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS En principio, la Corte Suprema reafirma lo sostenido en su Resolución Administrativa n.° 297-2011-P-PJ, del 12 de agosto de 2011, en cuyos considerandos, primero y segundo, se establece que los beneficios penitenciarios no son derechos del condenado, sino que

* Por CECILIA MADRID VALERIO 1Vocales ponentes: SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA.

Con la participación de CALDERÓN CASTILLO y LECAROS CORNEJO.

2Acuerdo Plenario n.° 08-2011/CJ-116 (FJ. 6).

“constituyen incentivos que desde el Estado se conceden a los internos para facilitar su readaptación social”3, “importan el ejercicio de potestades discrecionales, regladas jurídicamente y entendidas como garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal”. Ello no siempre es compartido por la doctrina, así CARO CORIA 0sostiene que los beneficios penitenciarios se erigen como derechos del interno 4 , lo que no conlleva a que su otorgamiento sea automático e incondicional, sino que depende fundamentalmente de criterios objetivos que deberán ser evaluados por el Juzgador al momento de resolver cada caso en concreto5.

3 Así, la Circular cita el art. 165 del Reglamento del Código

de Ejecución Penal, en donde se establece que “[los beneficios penitenciarios] son estímulos que se otorgan a los internos como parte del tratamiento progresivo aplicado por nuestra legislación, responden a las exigencias de individualización de la pena, y a la concurrencia de factores positivos en la evolución coadyuvantes a su reeducación y reinserción social”. Resolución Administrativa n.° 297-2011-P-PJ (Cons. 3). 4 Citando a TAMARIT SUMALLA, PEDRAZA SIERRA, MÁVILA LEÓN Y

PEDRAZA CÉPEDA. En CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/Benef-Penit.pdf 5CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley

penal penitenciaria perjudicial al condenado, http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/Benef-Penit.pdf. Para reforzar su posición CARO CORIA señala que el TC estableció como “precedente de observancia obligatoria”, en el Expediente n.° 2196-2003-HC/TC, que “los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación no procede automáticamente por el sólo hecho de que quién los solicita se encuentra privado de su libertad”. Lo cual no es del todo correcto, pues dicho pronunciamiento del Tribunal Constitucional no tiene la calidad de precedente

40

Si bien, en un inicio, esta postura fue compartida por el Tribunal Constitucional6, en jurisprudencia reiterada, este órgano constitucional ha cambiado de doctrina jurisprudencial, estableciendo que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, con el fin de concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno7. En este sentido, LANDA ARROYO ha resaltado que, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas; mientras que, las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas8. Con lo cual, resulta más acertado sostener que la naturaleza de los beneficios penitenciarios responde a garantías que persiguen asegurar el cumplimiento del principio constitucional de la resocialización y reeducación del interno. Del deslinde de su naturaleza jurídica se puede desprender las siguientes conclusiones, respecto al otorgamiento de los beneficios penitenciarios:

• Su aplicación no procede en forma automática con la presentación de la solicitud y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial sobre si el condenado se encuentra

vinculante, además, el Tribunal Constitucional, a la fecha, ha cambiado de criterio. 6 Exp. n.° 2196-2003.HC/TC (FJ. 11).

7Exp. n.° 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto

del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jesús Ramos Ticona. 8Exp. n.° 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto

del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jesús Ramos Ticona. Criterio también recogido en Exp. n.° 2700-2006-HC/TC.

apto para ser reincorporado a la sociedad o no; en la medida que, la justificación de las penas privativas de la libertad es la de proteger a la sociedad contra el delito9.

• Empero, ello no quiere decir que al no tener la calidad de derechos fundamentales, la denegación, revocación o restricción de los beneficios penitenciarios pueda ser arbitraria, sino que debe obedecer a motivos objetivos y razonables10, y es necesario la decisión sobre los mismos se encuentre debidamente motivada.

A pesar de ello, el Acuerdo Plenario bajo análisis, es ambiguo respecto a la naturaleza de los beneficios penitenciarios, pues si bien se ratifica en el contenido de la Resolución Administrativa n.° 297-2011-PP-PJ11 , al señalar que para el otorgamiento de beneficios penitenciarios será necesario no solo el cumplimiento de requisitos objetivos sino también que se exigirá el cumplimiento de otros requisitos subjetivos, como la prognosis favorable de reinserción social, concluye que “solo desde esta perspectiva

–de ahí su naturaleza mixta- puede inferirse que

los beneficios penitenciarios son derechos

subjetivos condicionados del penado, en el que el

rol del Juez es central, quien goza de un poder

discrecional para modularlos en el caso concreto,

en especial, el entendimiento y aplicación de los

requisitos subjetivos”12. De esta manera, parece ser, que la Corte Suprema es partidaria del criterio planteado por 9Exp. n.° 0842-2003-HC/TC (FJ. 12), caso: Jesús Ramos

Ticona. Criterio que es compartido por el Acuerdo Plenario n.° 08-2011 (FJ. 8) 10

Exp. n.° 0842-2003-HC/TC (FJ. 3 del Fundamento de voto del Magistrado Landa Arroyo), caso: Jesús Ramos Ticona. En igual sentido ver Exp. n.° 00012-2010-AI/TC (FJ. 72I, caso: Acción de inconstitucionalidad contra la Ley 28704. 11

En donde queda claro que los beneficios penitenciarios no son derechos del penado. 12

Acuerdo Plenario n.° 08-2011 (FJ. 8).

41

CARO CORIA y otros, así como por los pronunciamientos iniciales del Tribunal Constitucional. Empero, esta postura no es fundamentada en forma adecuada, ni se hace un deslinde claro sobre si deberá primar lo sostenido en la Resolución 297-2011-P-PJ o lo que tímidamente se señala al final del Fundamento 8 del acuerdo plenario bajo análisis. Por nuestra parte, creemos que resulta más coherente la postura recogida por LANDA ARROYO y por los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el sentido de considerar a los beneficios penitenciarios como garantías del principio constitucional a la resocialización. Así, conforme lo ha establecido recientemente el Tribunal Constitucional, en el Expediente n.° 00012-2010-AI13:“los beneficios penitenciarios son las medidas que el legislador o la autoridad administrativa adopta con el objeto de alcanzar el fin constitucionalmente protegido de la rehabilitación de penado (art. 139, inciso 22 de la Constitución)”. El derecho es una pretensión oponible a terceros, cuyo reconocimiento y respeto es de obligatorio cumplimiento, a diferencia del beneficio que es una prerrogativa, cuyo titular puede o no ejercer, su concesión es pues inexigible por parte del eventual beneficiario14. Los beneficios penitenciarios no son de obligatorio cumplimiento, pues el Juez para otorgarlos no solo debe verificar el cumplimiento

13

Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 2° y el primer párrafo del artículo 3° de la Ley n.° 28704, donde se establece que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional no son aplicables a las personas de hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad. 14

MEINI MÉNDEZ, Aplicación temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_29.pdf

de los requisitos objetivos, sino que además, deberá analizar la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento penitenciario, a fin de verificar, que este no cometerá nuevo delito; en otras palabras, deberá realizar una prognosis favorable acerca de su resocialización (art. 50 Código de Ejecución Penal)15. 2. SOBRE LAS REGLAS A SEGUIR PARA EL

OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS De otro lado, el Acuerdo Plenario n.° 08-2011 establece algunos criterios que el Juez deberá tener en cuenta al momento de evaluar una solicitud de beneficios penitenciarios, conforme a lo prescrito en el art. 50 del Código de Ejecución Penal: - Cuando se trate de un delincuente por

convicción, integrado a organizaciones armadas delictivas, para el otorgamiento de beneficios penitenciarios, el Juez deberá verificar, con absoluta claridad, la disociación del solicitante de aquellas organizaciones, su visible recusación a su pasado delictivo y la aceptación genuina de la ilegitimidad de la conducta que lo llevó a un establecimiento penal16.

- La autoridad jurisdiccional puede estimar validable la información suministrada o complementarla con otros medios de prueba útiles para identificar nuevos indicadores que hagan posible sustentar de modo suficiente la prognosis favorable de conducta futura. Es de tener en cuenta que, ni la información contenida en el expediente administrativo ni la opinión de la autoridad administrativa, son

15

Criterio también regulado en el considerando tercero de la Resolución n.° 297-2011-P-PJ. 16


42

criterios definitivos o vinculantes para el Juez17.

- Las reglas de conducta que se fijen al beneficiario deben ser precisas y coherentes con las necesidades de comprobación de la prognosis favorable de conducta futura, así como con el control externo y efectivo del penado durante el cumplimiento en libertad del periodo restante de la pena impuesta -liberación condicional- o de la práctica real de las rutinas laborales o educativas acordadas con el beneficio- semilibertad-18. 3. SUCESIÓN DE LEYES SOBRE CONCESIÓN DE

BENEFICIOS PENITENCIARIOS En el fundamento jurídico 15 del Acuerdo Plenario n.° 08-2011, se establece que las leyes que regulan prohibiciones de beneficios penitenciarios y las referidas a los regímenes especiales de redención de penas se rigen por el principio de legalidad y se asumen a estas como normas de carácter material. La Corte Suprema señala que estas normas de ejecución penitenciaria “al determinar el contenido de la

decisión jurisdiccional, la estimación o

desestimación de la pretensión ejercitada”, sin duda son materiales19. Esta consideración influye en la aplicación temporal de estas normas. Así, se concluye que la concesión de los beneficios penitenciarios y los regímenes de redención debe regirse por la ley vigente al momento en que se inicia la

17

Acuerdo Plenario n.° 08-2011 (FJ. 9). Criterio que es recogido también en el Considerando Cuarto de la Resolución n.° 297-2011-P-PJ. 18

Acuerdo Plenario n.° 08-2011 (FJ. 10). 19

Citando a MONTERO AROCA, los vocales de la Corte Suprema señalan que dichas normas “…al delimitar acabadamente a conducta la conducta de los sujetos jurídicos fuera del proceso –reconociéndoles derechos y fijando reglas que definen su actuación ulterior-”, permiten reiterar su evidente su naturaleza material.Acuerdo Plenario n.° 08-2011 (FJ. 15).

ejecución material de la sanción penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la sanción penal, salvo criterios universales de favorabilidad en la fase de ejecución material de la sanción privativa de libertad20. Además, la Corte Suprema resalta que "las normas en materia penitenciaria afectan de manera directa al derecho fundamental de la libertad y a la dignidad del individuo. Así las cosas, la pena impuesta en la sentencia debe entenderse como una situación jurídica acabada de la que no pueden quedar al margen las reglas para su concreta ejecución”21. Finalmente, el Acuerdo Plenario n.° 08-2010 refiere que lo establecido por el Tribunal Constitucional, en el Expediente n.° 2198-2009-PHC/TC, sobre la aplicación del régimen legal vigente al momento de formalizarse la solicitud de beneficios penitenciarios ante la autoridad competente, solo rige para las leyes procesales de ejecución, que están sujetas al principio de aplicación inmediata. Por lo que, cuando el pedido sobre beneficios penitenciarios fuera formulado por el interno o se encuentre en trámite con anterioridad a la vigencia de una nueva ley, se deberá mantener con eficacia ultractiva el régimen procesal correspondiente, salvo supuestos de clara favorabilidad que incida en una tramitación más acorde con los derechos procesales y los principios del proceso penal de ejecución. Pese a que no queda del todo claro, la Corte Suprema estaría sosteniendo que en el caso de leyes de ejecución penitenciaria, se deberá distinguir entre materiales y las procesales, siendo las materiales aquellas que conceden, prohíben o establecen un régimen especial de los beneficios penitenciarios, mientras que, las

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Acuerdo Plenario n.° 08-2011 (FJ. 15). 21


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procesales, según podemos interpretar22 a falta de una fundamentación al respecto, serán aquellas que establecen el procedimiento a seguir para la solicitud de los beneficios penitenciarios. De esta forma, en el caso de sucesión de leyes de ejecución materiales de ejecución, será aplicable aquella vigente al momento en que quedó firme la sentencia que impone la pena; en cambio, cuando se trate de un caso de sucesión de leyes procesales de ejecución, será de aplicación inmediata aquella que se encuentra vigente al momento en que se interponga la solicitud de beneficios penitenciarios. El criterio sostenido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario bajo análisis, colisiona directamente con lo establecido como criterio vinculante23 por el Tribunal Constitucional, en el Expediente n.° 00012-1010-AI, en virtud de lo establecido en el art. 82 del Código Procesal Constitucional24; en donde se establece que las leyes que reducen o eliminan beneficios penitenciarios son inmediatamente aplicables a los casos en los que tales beneficios aún no hayan sido solicitados25, en virtud a lo siguiente:

22

Dado que la Corte Suprema no se detiene en ello. 23

Más allá de que resulte cuestionable, el establecimiento de criterios vinculantes en un proceso de inconstitucionalidad, en el que se ha declarado que la norma cuestionada es constitucional y que, por lo tanto, la demanda se declaró infundada. Máxime, si se trata de fundamentos jurídicos que no forman parte de la ratio

decidendi de la jurisprudencia constitucional. Lo cierto es que, existen criterios vinculantes divergentes emitidos por dos órganos públicos. 24

Art. 82 del Código Procesal Constitucional.- Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (…). 25

Punto 5 de la parte resolutiva del Exp. n.° 012-2010-AI.

• Para el Tribunal Constitucional, la aplicación inmediata de las modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios penitenciarios vinculados con la eventual puesta en libertad del penado, más allá de la naturaleza de la ley penitenciaria, subyace en el fundamento constitucional del principio de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal in malam

partem y de aplicación ultractiva de ley penal más beneficiosa (art. 103º de la Constitución)26.

• Así, el Tribunal, señala que dicho principio constitucional busca evitar que el Estado utilice a la norma penal limitativa de la libertad personal como un recurso para objetivar al ser humano, imponiéndole sanciones por hechos que no eran típicos cuando se produjeron o con penas mayores a las que estaban previstas en el ordenamiento en ese momento, de tal manera que toda persona pueda anticipar la tipicidad de una conducta y la pena a ella imponible27.

• Para el Tribunal Constitucional es errado afirmar que la aplicación ultractiva de la ley penitenciaria más beneficiosa se sustenta en que es necesario la predictibilidad no solo respecto a la pena a imponer sino también sobre la duración efectiva de la ejecución de esta; ello en la medida que, dicho razonamiento asume que al momento de comisión del delito es posible predecir no solo el quantum de la pena sino que, además, se puede determinar el grado de resocialización que alcanzará el condenado, ya que la verificación de ese estado es requisito indispensable para conceder el beneficio de la libertad antelada, conforme a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución28.

26

Exp. n.° 012-2010-AI (FJ. 87). 27

Exp. n.° 012-2010-AI (FJ. 88) 28

Exp. n.° 012-2010-AI (FJ. 91)

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• Por ende, el único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en que se solicita el beneficio29.

Cabe destacar que, sobre la base de su naturaleza procesal o material de la ley penitenciaria no existe una posición categórica, pues existen posturas como la plateada por DEMETRIO CRESPO que reconoce a esta clase de normas una faceta penal material, pues, según sostiene, todo régimen de ejecución efectiva de la de pena corresponde al ámbito de la llamada individualización de la pena, que comprende la imposición de la pena, la decisión sobre su aplicación de sustitutivos penales y la ejecución de la condena30. Por el contrario, para una postura antagónica, como la planteada por MEINI MÉNDEZ, la ley penitenciaria tiene su propia naturaleza, pues no versa ni sobre las condiciones que deben verificarse para la imposición de una pena ni sobre cómo se determina esta; por lo que, no puede tener naturaleza material. Además, según sostiene, al señalar que los beneficios penitenciarios aplicables son los que estuvieron vigentes al momento en que se cometió el delito, se incurre en un error, puesto que se estaría propugnando una aplicación ultractiva la norma,

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Exp. n.° 012-2010-AI (FJ. 92). Desde ese momento, cualquier modificación que se realice a las condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario no podrá ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea más favorable al interno”. Exp. n.° 1593-2003-PHC/TC (FJ. 12). 30

Citado por CARO CORIA, Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria perjudicial al condenado, http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/Benef-Penit.pdf

la misma que solo está permitida, según el art. 8 del Código Penal, para el caso de las normas temporales31. Es por ello, que coincidimos con lo establecido por el Tribunal Constitucional, cuando señala que al margen de la naturaleza de la norma penitenciaria, la aplicación inmediata de las normas que conceden beneficios penitenciarios responde al fundamento constitucional del principio de retroactividad de la ley penal más beneficiosa. Dicha retroactividad benigna solo está justificada cuando se trate de normas relacionadas a la imposición de penas y a la configuración típica del delito, de tal suerte que el sujeto pueda prever las consecuencias jurídicas que acarreará su conducta. Sin embargo, cuando estamos ante normas de concesión de beneficios penitenciarios, ya estamos ante una persona condenada. En este sentido, resulta pertinente lo sostenido por MEINI MÉNDEZ, quien señala que la irretroactividad de la ley penal está relacionada con la motivación de la norma penal, en un momento determinado, y con el evitar que las consecuencias jurídicas de un determinado hecho, sean agravadas en forma posterior. Esta función de motivación solo la cumple las normas de conducta, que tienen como objetivo orientar el comportamiento de los ciudadanos. Por lo que, si los beneficios penitenciarios no contienen normas de comportamiento, en tanto no están dirigidas a los ciudadanos, sino a Jueces, no sería posible su aplicación retroactiva32.

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MEINI MÉNDEZ, Aplicación temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_29.pdf 32

MEINI MÉNDEZ, Aplicación temporal de la ley penal y beneficios

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Al momento de comisión del delito no es posible predecir el quantum de la pena concreta, ni el grado de resocialización que alcanzará el condenado, cuya verificación es indispensable para la concesión del beneficio penitenciario; de modo que, no resulta coherente que la norma aplicable sea la vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, ni al momento en que se inicia la ejecución penal, sino solo aquella vigente al momento en que se interpone la solicitud del beneficio penitenciario, pues es en este momento donde recién el Juez estará en condiciones para realizar dicha prognosis. 4. LIBERACIÓN CONDICIONAL Y PERMISOS

ESPECIALES PARA ESTANCIAS EN EL EXTRANJERO Finalmente, es de reconocer, la preocupación de la Corte Suprema en establecer los criterios y previsiones que los órganos jurisdiccionales deben tener al momento de otorgar permisos especiales para estancias en el extranjero, por razones justificadas. Sobre ello, aunque el acuerdo plenario n.° 08-2011 no lo menciona, es necesario tener en cuenta que estos permisos especiales no constituyen beneficios penitenciarios, sino que estamos ante un supuesto de excepción a las reglas de conducta establecidas al otorgar la liberación condicional, que si es un beneficio penitenciario. En otras palabras, estos permisos especiales están referidos a la ejecución del beneficio penitenciario de la liberación condicional. El art. 58 del Código Penal establece que la condena condicional está sometida, entre otras reglas de conducta, a la prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin

penitenciarios,http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_29.pdf.

autorización judicial. Con lo cual, por razones justificadas, el beneficiario con una libertad condicional podrá solicitar el permiso especial para una estancia en el extranjero, siempre de manera excepcional. Es en este sentido, el Acuerdo Plenario n.° 08-2010 establece algunos criterios que deberá tener en cuenta el órgano jurisdiccional encargado de su concesión: � El otorgamiento de estos permisos especiales

es excepcional, está sujeto a una prognosis favorable de no huida y de factibilidad del control en el extranjero.

� Antes de conceder el permiso especial, el Juez deberá promover y activar procedimientos de cooperación judicial internacional en materia penal que posibiliten un control periódico en el país extranjero de destino del cumplimiento de las principales reglas impuestas al beneficiado en la resolución de concesión del beneficio.

� Antes de conceder el permiso especial, el Juez deberá requerir la aceptación y, luego, el pleno auxilio de las autoridades extranjeras para la aplicación de medidas de verificación o localización física que impidan un quebrantamiento de la condena que viene efectuándose con régimen de liberación condicional.

� Si el condenado beneficiario de liberación condicional no retornara injustificadamente al Perú en el término acordado por el Juez, o de manera contumaz no se sometiera a los controles dispuestos por la autoridad competente del país de destino, se asumirá que está quebrantando su condena, con lo cual perdería el régimen de libertad condicional concedido, adquiriendo la condición de prófugo de la justicia y

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habilitando la inmediata incoación de un procedimiento extradicional activo en su contra. Las resoluciones que autorizan estos permisos especiales deberán consignar dicho apercibimiento.

Estudio Oré Guardia A · 2011/CJ-116: “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA...

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