Evolución y perspectivas del tratamiento jurídico del software

en América Latina

CARLOS E. DELPIAZZO

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor en la Universidad Mayor de la República Oriental de Uruguay

I) INTRODUCCION

Es valor generalmente aceptado que el soporte lógico nos ubica en pre­sencia de un bien inmaterial (ya que su importancia y valor es independiente de su incorporación en un medio físico) que es producto de la mente humana.

Por ende, su regulación jurídica debe lograrse a través de las normas relativas al dominio intelectual l. Superadas viejas ideas que no distinguían ade­cuadamente entre el soporte físico de computación y el soporte lógico2, a partir de la década de los años ochenta se advierte una creciente uniformización doc­trinaria y legislativa tendiente a amparar al soporte lógico por las normas relati­vas a la rama autora! de la propiedad intelectual3, sin perjuicio de los debates acerca del alcance de los derechos exclusivos del creador4.

• 1 Carlos E. DELPIAZZO - "Tratamiento jurídico de los programas de computador", en Boletín Informativo de la Secretaría Permanente de la CALAI, Año 2 (1984) , N' 9, pág. 44 y sigtes .; "Régimen jurídico de los programas de computador" en Anuario de Derecho Comercial (F.C.U., Montevideo, 1985), tomo 1, pág. 43 y sigtes. ; "Protección jurídica del software", en Propiedad Incorporal (M.E.C. , Montevideo, 1987), pág. 27 y sigtes. ; "Enfoque jurídico del software desde una perspectiva nacional y com­parada", en Rev. de Derecho Autoral (Montevideo, 1980), Nº 1, pág . 21 y sigtes.; y "Regulación jurídica del software", en Seminario sobre Política y Derecho Informáticos (C.G.N. , Montevideo, 1989), pág. 58 y sigtes.

• 2 Antonio MILLE- "Protección del software", en Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, tomo XLVI , N' 1, pág. 48 y sigtes.

• 3 Carlos E. DELPIAZZO - "La protección del soporte lógico por el derecho de autor", en Rev. de la Facultad de Derecho y C.S ., Año XXVIII , Nº 3-4, pág. 315 y sigtes.

• 4 Antonio MILLE- "La protección del software por el derecho de autor", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires , 1989), Año 1, Nº 11 , págs. 13 y 14.

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Il) PANORAMA CONTINENTAL

1.- México

Comenzando por MéxicoS, cabe señalar que ya la vieja ley de invencio­nes y marcas de 10 de febrero de 1976 excluía específicamente a los programas corno objeto de patentes (art. 9º) mientras que la ley de derechos de autor de 21 de diciembre de 1963 no contenía ninguna disposición al respecto.

Sin embargo, por Acuerdo Nº 114 de 28 de setiembre de 1984, la Secretaría de Educación Pública -de la cual depende el Registro Público del Derecho de Autor- dispuso la inscripción en el mismo del soporte lógico, con­sagrando así la aplicabilidad al caso de la legislación protectora de la propiedad a u toral.

Además, la ley de transferencia de tecnología de 11 de enero de 1982 incluyó entre los actos y contratos sujetos a inscripción ante la Dirección General de Transferencia de Tecnología, a los programas de computador y a la concesión de derechos de autor que implique explotación industrial. Más recientemente, la

nueva ley federal de derechos de autor de 9 de julio de 19916 incorpora explíci­tamente entre las obras protegibles a los programas de computación.

2.- Colombia

Siguiendo por Colombia, donde ha habido un importante desarrollo de la

industria del soporte lógico7, es dable observar la inexistencia de legislación espe­cífica. Si bien en 1985 se elaboró un anteproyecto de ley sobre la producción y uso de programas de computador, el mismo no ha tenido aprobación parlamentaria.

No obstante, por Decreto N_ 1360 de 23 de junio de 19898 se estableció que el soporte lógico se considera corno una creación propia del dominio litera­rio arnparable conforme a los previsto en la ley de derecho de autor N_ 23 de 1982.

• 5 Julio TELLEZ VALDES- "Derecho lnformático",(México, U.N.A.M., 1987), pág. 95.

• 6 Carlos A. VILLALBA- "México reforma su ley de derechos de autor", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires, 1991 ), Año 111 , Nº 36, págs. 20 y 21 .

• 7 Ernesto LLERAS y Joaquín PARAMO - "Algunas consideraciones sobre el desarrollo de una industria de soporte lóg ico para computadores en Colombia", en Rev. Derecho y Tecnología Informática (Bogotá, 1989), Nº 1, pág. 83 y sigtes.

• 8 Fernando ZAPATA LO PEZ- "La ley 23 y su aplicación por el Decreto Nº 1360 de 1989", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires , 1991) , Año 111 , Nº 32, pág s. 21 y 22. Si bien el Decreto Nº 1360 fue impugnado de nulidad , por sentencia del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera) fechado el 14 de diciembre de 1990 se declaró ajustado a la ley.

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Coincidentemente, por sentencia de 23 de octubre de 1989, el Juzgado Penal N_ 38 del Circuito de la Capital condenó por reproducción ilícita confor-

me a dicha ley a un pirata de software9.

3.- República Dominicana

En República Dominicana, luego de muchos años de estudio, se pro­mulgó la ley N_ 32 de 4 de julio de 1986 sobre derecho de autor, la que reempla-

zó totalmente a la anterior ley N_ 1381 de 17 de marzo de 194710. El art. 2_ de la nueva ley declara que "los derechos de autor y afines, comprenden las obras literarias y artísticas, así como la forma literaria o artística de las obras científi­cas, incluyendo todas las creaciones del espíritu en los campos indicados, cual­quiera que sea el modo o forma de fijación o comunicación y cualquiera sea su destino, incluyendo ... los programas de computadoras y las bases electrónicas de datos, y en fin, toda producción del dominio literario o artístico o expresión literaria o artística del dominio científico que pueda reproducirse o fijarse por cualquier medio de impresión o reproducción, o fotografía, radiotelefonía, foto­copia, microfilmación o cualquier otro medio conocido o por conocerse".

4.- Perú

Continuando por Perú, corresponde señalar que, aún cuando su ley de derechos de autor N_ 13.714 de 31 de octubre de 1961 no menciona expresamen­te en la relación de obras protegidas al soporte lógico,'en la práctica se ha pro­cedido a su recepción por el Registro Nacional de Derechos de Autor desde el año 1986, mereciendo destacarse el reglamento de inscripciones emanado de su Dirección con el Nº 001/89 de 2 de enero de 1989. El fundamento positivo de su amparo por la legislación referente a la propiedad autoral radica en que el art. 7 _ de la mencionada ley contiene una enumeración que se considera enunciati-

va y no limitativa 11_

5.- Chile

En Chile, cuya jurisprudencia administrativa admite desde tiempo atrás la condición del soporte lógico como obra sometida al derecho autora!, la ley de

• 9 Osear A. PELLICORI- "Piratería de software: recientes fallos de Argentina y Colombia", en Rev. Derecho de la Alta Tecno logía (Buenos Aires, 1990), Año 11 , Nº 18, pág 15 y sigtes.

• 1 O Antonio MILLE- "Protección del software por el derecho de autor. Novedades en el Derecho comparado latinoamericano", en Rev. El Derecho (Buenos Aires, 1987), tomo 121, Nº 6684 , pág. 1 y sigtes.

• 11 Carlos y César FERREYROS SOTO- "La protección del programa informático en el Perú: un ensayo de análisis", en Rev. del Derecho Industrial (Buenos Aires, 1990), Año 12, Nº 36, pág. 665 y sigtes.

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la materia N_ 17.336 de 1970 fue objeto de dos modificaciones que ratifican dicho criterio.

En primer lugar, en 1985, se dictó la ley N_ 18.44312, por la cual se sus­tituyó el antiguo art. 76 de la ley de propiedad intelectual por un nuevo texto en el que se introducen los programas de computación y se confirma la interpreta­ción doctrinaria conforme a la cual los mismos constituyen "obras de la inteli­gencia" en los términos del art. 1_ de la ley reformada.

Más recientemente, por la ley N_ 18.957 de 1990 se amplía la protección del soporte lógico, agregándose sendas definiciones de programa computacio­nal y copia de programa computacional. Además, se aclara que, "tratándose de programas computacionales, serán titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus fun­ciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación en contrario. Respecto de los programas computacionales producidos por encargo de un ter­cero para ser comercializados por su cuenta y riesgo, se reputarán cedidos a éste los derechos de su autor, salvo estipulación escrita en contrario" .

6.- Brasil

La situación más original en el continente la pre$enta Brasil, donde desde los inicios de la década del setenta se ha desarrollado una política de reserva de mercado en la materia 13 plasmada en la llamada ley de Informática N_ 7.232 de 29 de octubre de 1984, cuyo art. 43 pospuso expresamente las cuestiones de la pro­tección de datos personales y de los programas de computador y documentación técnica asociada para ser tratadas por leyes especiales. En ese marco, durante varios años se soslayó la calificación jurídica del soporte lógico como obra intelec­tual, a pesar de que la jurisprudencia afirmó en el caso "Sinclairs Research Ltd. vs. Microdi~ital Electrónica Ltd." de 1986 la protección del mismo por el derecho autoral1 , conforme a una doctrina ampliamente favorable a tal enfoque15.

Tales acontecimientos, unidos a una fuerte presión internacional, culmi­naron con el dictado de la ley N_ 7.646 de 18 de diciembre de 1987, conforme a la cual se acepta la aplicación a los programas de computador (no se hace referencia al soporte lógico) de las reglas de la ley de derechos de autor N_ 5.988

• 12 Antonio MILLE- "Protección ... " cit., pág. 3.

• 13 Andrés HERNANDORENA, Carlos DA SILVEIRA LOBO, Georges FISCHER y Carlos E. DELPIAZZO- "Tratamiento jurídico del software en el Derecho Comparado" (Rev. jurídica Estudiantil, Montevideo, 1988), pág. 25 y sigtes.

• 14 Antonio MILLE- "Protección .. . " cit., pág . 2.

• 15 Orlando GOMES y otros - "A protecao jurídica do software" (Forense, Río de Janeiro, 1985).

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de 14 de diciembre de 1973, si bien con sujeción a un conjunto de condiciones particulares en materia de comercialización16_ Así, por el art. 28 sólo se permi­te tal comercialización a empresas nacionales que celebren con los proveedores no nacionales los contratos de cesión de derechos o licencias en los términos de la ley, que prevé un conjunto de condicionamientos al respecto. Además, el art. 10 -que materializa el concepto de reserva de mercado respecto al software­condiciona el registro de los programas de empresas no nacionales a que no exis­ta un programa similar desarrollado en el país por una empresa nacional y fun­cionalmente equivalente a aquél. Tales aspectos se han visto relativizados con la aprobación de la nueva ley de tecnología de la información N_ 8.248 de 1991, la cual mantiene mecanismos de protección aunque de menor intensidad17, sin perjuicio de iniciatl.vas de revisión legislativa en trámite.

7.- Argentina

En Argentina, acaba de dictarse el Decreto Nº 165/94 de 3 de febrero de 1994, por el que se establecen las formalidades para el registro de obras de soft­ware y bases de datos, al amparo de la ley de propiedad intelectual Nº 11 .723 de 28 de setiembre de 193318.

No obstante, ya con anterioridad, la jurisprudencia tanto administrativa como tribunalicia se había alineado con la corriente doctrinaria que, en forma ampliamente mayoritaria, postula la protección del soporte lógico por la nor­mativa referente a la propiedad autoral.

Así, la Dirección Nacional de la Propiedad Intelectual admitía el depó­sito de programas de computador, habiéndose diseñado un formulario especial para el registro de este tipo de obras.

Por otra parte, se han dictado procesamientos en sede penal de piratas de software invocando las disposiciones de la citada ley N_ 11 .723, cuyo art. 72, inc. A) castiga al que "edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes"19.

• 16 Antonio MILLE- "La nueva legislación brasilera sobre protección y comercialización de software", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires, 1988), Año 1, Nº 1, pág. 12 y sigtes

• 17 Manoel PEREIRA DOS SANTOS- "El nuevo escenario legal para la industria informática en el Brasil", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires , 1991 ), Año IV, Nº 38, pág. 13 y sigtes.

• 18 Antonio MILLE- "Software: novedades en el Derecho positivo y la jurisprudencia argentina", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires , 1994), Año VI , Nº 68, pág. 11 y sigtes.

• 19 Ver: sentencia de 17 de noviembre de 1988, en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires, 1988), Año 1, Nº 3, pág. 2; sentencia de 31 de julio de 1989, en Rev. cit, Año 11 , Nº 18, pág . 14 y sigtes. ; sentencia de 30 de setiembre de 1992, en Rev. cit. , Año V, Nº 54, pág. 21 y sigtes.; y sentencia de 4 de abril de 1994, en Rev. cit. , Año VI , Nº 68, pág. 20 y sigtes.

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También en el ámbito civil, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de amparar por los derechos de autor a los creadores de soporte lógico20_

8.- Venezuela

En Venezuela, la nueva ley de derechos de autor Nº 4.638 de 1 º de octu­bre de 1993 incorpora explícitamente en la lista enunciativa de creaciones tute-

ladas, a los programas de computación21_ De este modo, se vino a confirmar la solución doctrinaria y jurisprudencia! postulada bajo la anterior ley de 1962, según la cual se sostuvo que los programas de computación, por ser obras del ingenio expresadas por escrito, gozan de la tutela por el derecho autoral a pesar de no estar incluídos en el catálogo ejemplificativo de la ley.

Además, en la reforma de 1993 se incluyen algunas previsiones específi­cas para esta clase de obras, tales como la definición de productor y la presun­ción en su favor de la cesión de los derechos de explotación sobre la obra (art. 17) y los casos en que, por vía de excepción, está permitida la reproducción de un programa sin necesidad de autorización previa (art. 44, nums. Sº y 6º).

9.- Bolivia

Por lo que refiere a Bolivia, cabe destacar que la regulación de los pro­gramas de ordenador se alcanza en las mismas condiciones que las obras litera­rias, en virtud de lo dispuesto en la Decisión Nº 351 de 17 de diciembre de 1993 (arts. 23 y sigtes.), adoptada en el marco del Pacto andino y que, por ende, prima sobre la normativa contenida en las leyes nacionales de los Estados miembros.

10.- Ecuador

Otro tanto puede decirse respecto a la situación vigente en Ecuador, que también es parte del Acuerdo de Cartagena, al igual que Venezuela, Perú y Colombia (a cuya legislación interna ya se hizo referencia precedentemente).

11.- Uruguay

La situación en Uruguay ha evolucionado en los últimos años desde una

• 20 Ver: sentencias de 23 de diciembre de 1987 y 1 O de junio de 1988, en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires, 1989) , Año 1, Nº 7, pág. 13 y sigtes.

• 21 Ricardo ANTEQUERA PARILLI - "La nueva ley venezolana sobre el Derecho de Autor y la Decisión Andina 351 sobre Régimen Uniforme en Derecho de Autor y Derechos Conexos", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires , 1993), tomo VI , N' 62 - 63, pág. 3 y si gtes.

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postura prescindente frente a la cuestión de la protección del soporte lógico hacia una posición claramente enderezada a su consideración como creación intelectual amparable por las normas relativas a la propiedad literaria y artísti­ca en virtud de su caracter de bien inmaterial que es obra de la mente humana.

Aún cuando no se ha legislado en la materia, a partir de la resolución del Consejo de Derechos de Autor de 22 de diciembre de 1988, se ha admitido ampliamente la inscripción de productos de soporte lógico en el Registro de Derechos de Autor que lleva la Biblioteca Nacional, conforme a lo establecido en la ley de propiedad literaria y artística N_ 9.739 de 17 de diciembre de 1937.

A efectos de establecer los requisitos de dicho registro, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto N_ 154/989 de 11 de abril de 1989, por el cual se amplió el Decreto reglamentario de la ley de propiedad literaria y artística men­cionada, a fin de aclarar que "las copias de los programas de ordenador podrán depositarse enteras o trechos de las mismas suficientes para caracterizar la crea­ción del programa. Las informaciones que fundamenten el registro de progra­mas de ordenador tendrán caracter secreto, no pudiendo revelarse sino para su examen por el Consejo de Derechos de Autor, a requerimiento del propio titular o por orden judicial"22.

Más recientemente, con el explícito propósito de "regular el uso legíti­mo de programas de computación en la Administración Pública a fin de evitar la copia ilegítima de los mismos", el Decreto del Poder Ejecutivo N_ 142/991 de 6 de febrero de 1991 dispuso que "en todos los casos en que el Estado incorpore soportes lógicos para su parque de computación y cualquiera fuere la modali­dad utilizada para ello (compra, arrendamiento, licencia de uso u otras), de forma gratuita u onerosa, deberá verificar previamente la titularidad del pro­grama de computador"23.

En el ámbito jurisdiccional, sin perjuicio de algunas medidas cautelares y otras diligencias preparatorias en sede civil, el primer pronunciamiento de fondo lo constituye la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N_ 174 de 23 de abril de 199024, en la cual, tras analizar el proceso de progra­mación, la categorización jurídica de los programas y su encuadramiento por el

• 22 Carlos E. DELPIAZZO ·"Información, Informática y Derecho" (A.M .F., Montevideo, 1989), pág. 111 y sigtes.

• 23 Carlos E. DELPIAZZO · "Nuevas herramientas en la lucha contra la piratería de software", en La Justicia Uruguaya, tomo Cll , sección Doctrina, pág, 31 y sigtes.

• 24 Carlos E. DELPIAZZO · "Primera sentencia uruguaya en materia de software", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires, 1990) , Año 11 , Nº 22, pág. 1 y sigtes.

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Derecho comparado y la legislación nacional, se concluye en la aplicación direc­ta al soporte lógico del régimen protector del derecho del autor sobre su obra.

Por otra parte, en fecha reciente, acaba de dictarse el primer procesa­

miento por la Justicia penal competente25 de un pir~ta de software a quien se le imputó del delito de edición, venta y reproducción ilícita regulado en la ley de propiedad literaria y artística N_ 9.739.

111) EPILOGO

De lo expuesto en los párrafos precedentes resulta un disímil grado de

avance del Derecho comparado vigente en los distintos países del continente26_

No obstante, es dable advertir una progresiva tendencia a la uniformi­zación impuesta por la creciente incidencia en la materia de los procesos de inte­gración regional (tales como el Pacto Andino, el MERCOSUR y, en lo pertinen­te, el NAFTA) y la inclusión de disposiciones relativas a la propiedad intelectual en el ámbito del comercio internacional, como es el caso del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio -conocido por la sigla en inglés TRIPs: Trade Related Intellectual Property Rights- alcanzado en el marco de la Ronda Uruguay del G.A.T.T.

La definición de standars internacionales de protección mínima para el software ha sido uno de los objetivos para superar asimetrías, controlar mejor la piratería, despejar dudas interpretativas y encarar del mejor modo el amparo

jurídico de las innovaciones en la industria del software27_

• 25 Auto de procesamiento del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 6º Turno fechado el 23 de marzo de 1993, en La Justicia Uruguaya, tomo CVII , sección Jurisprudencia, caso 12.317, pág. 61 y sigtes.

• 26 Carlos E. DELPIAZZO - "Legislación sobre Informática con referencia a la actividad bancaria en América Latina", en Rev. FELABAN (Bogotá, 1990) , Nº 2, pág. 16 y sigtes.; y Antonio MILLE - "La protección de los programas de ordenador en la legis­lación y jurisprudencia de los paises latinoamericanos", en Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual (Madrid, 1991 ), tomo 1, pág. 163 y sigtes.

• 27 Carlos M. CORREA- "El Derecho Informático en el proyecto de Acuerdo TRIPs de la Rueda Uruguay", en Rev. Derecho (Lima, 1993), Nº 47, pág. 289 y sigtes.; y "Legal protection and innovation in the software industry", en World Competition (Ginebra, 1993), vol. 17, Nº 1, pág. 47 y sigtes.

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