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EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS EN EL CONTENIDO DE LA NEGOCI ACIÓN COLECTIVA

Arántzazu Vicente Palacio Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Jaume I-Castellón Arantzazu.Vicente@uji.es

“Advertid, hermano Sancho, que esta aventura, y las a estas semejantes, no son aventuras de ínsulas, sino de encrucijadas, en las cuales no se gana otra cosa que sacar rota la cabeza, o una oreja menos; (…)”

Don Quijote, 1ª parte, Capítulo X

SUMARIO

1. LA EVOLUCIÓN DEL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA (1980-2014): LOS TRES AGENTES DE LA EVOLUCIÓN; 1.1. El papel del legislador. El contenido de la negociación colectiva en la regulación legal en una perspectiva histórica: de la Ley 8/1980, de 10 de marzo a la regulación actual; 1.2. El contenido de los convenios colectivos en los Acuerdos para (el Empleo) y la Negociación Colectiva; 1.3. El papel de la jurisprudencia en la evolución del contenido de los convenios colectivos: breves consideraciones; 2. TENDENCIAS ACTUALES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS; 2.1. Consideraciones en relación con la tradicional dualidad del convenio colectivo. ¿Cabe hablar de nuevos contenidos y/o funciones? Sobre la posible nueva función de gestión; 2.2. El régimen de vigencia del contenido del convenio colectivo tras la finalización del periodo de negociación: la degradación jurisprudencial del contenido del convenio colectivo y sus eventuales consecuencias; 2.3. Tendencias en relación con el contenido posible, obligatorio y prohibido: sobre el enriquecimiento del contenido posible de los convenios colectivos; 2.4. Contenido mínimo y contenido obligatorio. Algunas cuestiones sobre su deslinde; 2.5. Los límites legales. La reducción de las normas indisponibles y sus consecuencias. La restricción de la libertad de las partes negociadoras en la determinación del contenido del convenio colectivo; 3. ANALÍSIS DEL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (2012-2014); 3.1. Una aclaración metodológica preliminar: la selección de la muestra de estudio; 3.2. Relación individual de trabajo: facultades, deberes y regulación convencional; 3.2.1. Contratación laboral; 3.2.2. Igualdad por razón de sexo. Previsiones relativas al acoso sexual; 3.2.3. Promoción profesional; 3.2.4. Sistema de retribución: estructura salarial y cuantía del salario; 3.2.5. Tiempo de trabajo. Jornada de trabajo y horas extraordinarias; 3.2.6. Medidas de flexibilidad interna, con especial referencia a los procedimientos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. Las cláusulas de descuelgue; 3.3. La acción social en los convenios colectivos; 3.4. Cláusulas convencionales en materia sindical: derechos colectivos, participación y procedimientos de solución autónoma de conflictos laborales; 3.5. Cláusulas convencionales en materia de salud

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laboral y prevención de riesgos laborales. El acoso laboral y sexual como materia regulada fuera del ámbito preventivo; 4. EPÍLOGO

1. LA EVOLUCIÓN DEL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLE CTIVOS EN UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA (1980-2014): LOS TRES AGENTES DE LA EVOLUCIÓN.

De entre los reproches relativos al contenido de la negociación colectiva y, concretamente, del que constituye su máxima expresión, el convenio colectivo estatutario, ha sido especialmente repetido el de su carácter escasamente innovador y lo reiterativo de sus cláusulas normativas que, en muchos casos, se limitan a la transcripción literal de la regulación estatutaria, incluso en aquellos supuestos en los que ésta dispositiviza o deslegaliza la materia objeto de regulación. Esta petrificación del contenido de la negociación colectiva ha servido de justificación al legislador, entre otras cosas, para acometer las sucesivas reformas emprendidas en esta materia desde la promulgación de la primera redacción del Estatuto de los Trabajadores; reformas que se han dirigido tanto a la modificación de las reglas relativas al reparto funcional de materias, entre la regulación heterónoma y la autonomía colectiva en el marco del proceso de deslegalización y dispositivización del ordenamiento laboral iniciado en la década de los 90, como a la modificación de los preceptos del Título III ET referidos al conjunto del sistema de negociación colectiva, afectando a los preceptos referidos específicamente al contenido del convenio colectivo pero también a otras de sus instituciones que, en definitiva, inciden sobre la capacidad reguladora del convenio colectivo.

La evolución del contenido de los convenios colectivos no puede valorarse aisladamente de la evolución del conjunto del sistema de negociación colectiva y, especialmente, en relación a aquellos de sus preceptos que regulan la eficacia de lo pactado y su intangibilidad, su ámbito temporal y la propia estructura de la negociación colectiva por cuanto el contenido del convenio colectivo constituye el reflejo o dimensión material u objetiva de la función que el legislador atribuye al convenio colectivo como fuente específica del Derecho del Trabajo. En definitiva, si bien el contenido del que, supuestamente constituye un precepto nuclear en la eventual identificación del contenido de los convenios colectivos –el art. 85.1 ET- no difiere mucho en su redacción inicial y la actualmente vigente, la exposición de la evolución del contenido colectivo implica examinar la evolución legislativa del reparto funcional de materias entre ambas fuentes de regulación, pero también la evolución de aquellos otros preceptos del ET que afectan a la configuración del sistema de negociación colectiva y, concretamente, a la eficacia de lo pactado y al ámbito temporal del convenio.

También los agentes sociales han desempeñado un papel importante en la determinación del contenido del convenio colectivo: como partícipes en las reformas legislativas señaladas, que son manifestación de legislación negociada y también mediante el establecimiento de criterios informadores de la negociación colectiva a través de la

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adopción de Acuerdos Interprofesionales de carácter nacional en el marco de la habilitación conferida por el art. 83.2 ET.

Y, de no menor importancia, ha sido la incidencia de la jurisprudencia en la determinación de los contenidos de la negociación colectiva. Al papel desarrollado por el Tribunal Constitucional en la configuración de los eventuales límites que pueden derivarse para los convenios colectivos de la configuración de normas de derecho necesario, se une la función de creación jurisprudencial en la valoración de la legalidad de determinadas cláusulas convencionales, que ha condicionado la práctica negocial pero también ha incidido en otros aspectos del contenido de los convenios colectivos.

1.1. El papel del legislador. El contenido de la negociación colectiva en la regulación legal en una perspectiva histórica: de la Ley 8/1980, de 10 de marzo a la regulación actual.

El art. 85.1 ET –en la redacción originaria operada por la Ley 8/1980, de 10 de marzo-, recogía como eventual contenido de la negociación “las materias de índole económica, laboral, sindical y asistencial, y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales”, regulación que debía operar siempre dentro del respeto a las leyes. Por su parte, el art. 82 ET recogía, al tratar del objeto del convenio colectivo, “la posibilidad de regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten”. Se consagraba así una amplia libertad de contratación para los agentes negociadores, recogiendo materialmente la clásica dualidad entre un contenido normativo y un contenido obligacional que, sin embargo, era legislativamente sancionada con esta nomenclatura en el art. 86.3 ET, referido a la vigencia del convenio, y en aras a establecer la diferente suerte de una parte y otra de su articulado tras la denuncia del convenio.

En tanto dicha negociación debía operar dentro del respeto a las leyes1, el mayor o menor ámbito de actuación del convenio colectivo venía determinado por el reparto funcional de materias que la norma estatutaria realizaba entre la regulación heterónoma y el convenio colectivo. La presencia de normas de derecho necesario absoluto o relativo operaba, por tanto, como condicionante del eventual contenido del convenio colectivo. No es este el momento de hacer un análisis en profundidad de todo el contenido normativo de la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores, pero basta para ilustrar lo aquí afirmado, en lo que a la regulación de la relación individual de trabajo se refiere, que eran escasas –concretamente, en doce materias- las referencias a los convenios colectivos como eventual fuente reguladora de dichos derechos en materia individual2 y, ni siquiera en

1 Entre muchas, STC 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985, 58) y STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 2010), STS de 25-10-1999 (RJ 1999, 94,97), STS de 22-3-1988 (RJ 1988, 2348 ), STS de 2-10-1995 (RJ 1995, 7087) y mas recientemente, STC 119/2014, de 16 de julio (RTC 2014, 119) y STC 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8) 2 Las materias son las siguientes:

1) Clasificación profesional (art. 16): en defecto de convenio, las normas reglamentarias laborales

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términos exclusivos y excluyentes de otras regulaciones, especialmente legales, referencias que fueron incrementándose en el marco de reformas puntuales3.

La Ley 11/1994, de 19 de mayo constituye el primer jalón en el proceso de evolución del contenido del convenio colectivo, plasmando una determinada opción de política legislativa que, dirigida a “potenciar la negociación colectiva y la mejora de sus contenidos”, se articuló mediante un nuevo reparto funcional de materias entre ambas fuentes jurídico-laborales desde la consideración del legislador del papel de la negociación colectiva como “instrumento fundamental para la deseable adaptabilidad por su capacidad de acercamiento a las diversas y cambiantes situaciones de los sectores de actividad y de las empresas”. Aparece así en la norma reformadora su voluntad de atribuir al convenio

2) Dirección y control empresarial (art. 20): los convenios parece que pueden establecer previsiones en materia de diligencia y colaboración en el trabajo

3) Promoción y formación profesional (art. 22): en los convenios colectivos podrán pactarse los términos concretos del ejercicio de los derechos que reconoce dicho precepto.

4) Ascensos (art. 24): el convenio colectivo puede pactar (“sin perjuicio de lo que pueda pactarse en los convenios colectivos”) los criterios para el ascenso de categoría profesional.

5) Promoción económica (art. 25): el convenio colectivo o contrato pacta los términos del derecho a la promoción económica.

6) Salario (art. 26.5): debe constar en el convenio referencia expresa a la remuneración anual en función de las horas anuales del trabajo.

7) Gratificaciones extraordinarias (art. 31): el convenio debe fijar el mes de devengo de la 2ª paga extraordinaria (o por acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores). También debe fijar (sólo el convenio) la cuantía y puede fijar su prorrateo mensual.

8) Jornada (art. 34): la duración de la jornada se establece por convenio colectivo con el límite de la duración máxima fijada legalmente (43 y 42 horas según partida o continuada). El convenio puede fijar jornadas anuales respetando el máximo de horas extraordinarias diarias. También opera el límite de las 9 horas diarias y el descanso entre jornadas de 12 horas.

9) Horas extraordinarias (art. 35). El convenio debe establecer la retribución específica de las horas extras sin que pueda ser inferior a la cuantía fijada legalmente (incremento del 75% mínimo). El convenio colectivo puede establecer que las horas extraordinarias sean obligatorias

10) Horario flexible (art. 36). Parece que el convenio puede regular algo en relación a la potestad unilateral que atribuye al empresario previo informe favorable de los representantes de los trabajadores en relación con el establecimiento de un horario flexible.

11) Descanso mínimo semanal (art. 37). Sobre la regulación legal de descanso semanal de día y medio, se recoge al convenio como eventual fuente reguladora de un régimen diferente para actividades concretas.

12) Vacaciones anuales (art. 38): el periodo de disfrute se pactará en convenio o contrato individual y parece que también el convenio puede establecer una “planificación anual de vacaciones”

13) Movilidad geográfica (art. 40): parece que el convenio puede establecer unos límites mínimos para la compensación económica de los traslados del trabajador.

14) Extinción del contrato por dimisión (art. 49): fijación del preaviso para la dimisión del trabajador. 15) Faltas y sanciones de los trabajadores (art. 58). Graduación de faltas y sanciones de acuerdo con las

disposiciones reglamentarias y/o convenios colectivos. 3 Así la Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores atribuyó expresamente al convenio colectivo la regulación de la retribución del contrato en prácticas previendo una regulación legal exclusivamente con carácter supletorio así como la posibilidad de que el convenio regule las condiciones que posibiliten la transformación voluntaria de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial. Por su parte, el RDL 1/1986, en relación con la compensación de las horas extraordinarias, dio entrada a que el convenio no sólo fijara el porcentaje de incremento de la retribución sino que también pudiera establecer su compensación por tiempo de descanso.

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colectivo un nuevo cometido: el de operar como mecanismo para lograr la adaptabilidad de la normativa laboral al ámbito de la empresa y de los distintos sectores productivos, haciendo suyo el reproche habitual a la normativa laboral de ser creadora de rigideces que dificultan la competitividad empresarial. Se opera así una importante desregularización a favor de la negociación colectiva en el entendimiento de que “ello permitirá una adecuación flexible de la gestión de los recursos humanos en la empresa, tanto a la situación económica de la misma como a los cambios del mercado en el que opera (…)” [de la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994]. Se inauguraba así no sólo la atribución de nuevas facultades a la negociación colectiva “susceptibles de enriquecer sus contenidos muy por encima de lo hasta ahora conocido” (de la Exposición de Motivos), sino también, sobre todo, una nueva concepción de la funcionalidad del convenio colectivo como instrumento al servicio de la gestión empresarial. Además de reformar el propio artículo 85 ET, referido al contenido del convenio colectivo, se modificaron hasta 11 preceptos4 en lo que a la regulación de las condiciones individuales se refiere para abrir nuevos espacios a la negociación colectiva5 o modificar los términos de dicha intervención, que pasó de potestativa a obligatoria6. En este mismo contexto de dinamización de la negociación colectiva hay que situar la derogación definitiva de las Ordenanzas Laborales a través de la nueva redacción otorgada a la D.T.2ª ET, cuya todavía vigencia, aunque dispositivizada, generó, entre otros efectos, determinadas inercias negociadoras, limitando el contenido de

4 Aunque la Ley 11/1994 modifica 17 artículos del Título I (arts. 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 51 ET), no todos afectan al tema ahora examinado. 5 Así, por ejemplo, el art. 14 ET referido al periodo de prueba, que remite al convenio la fijación de los límites temporales dejando la regulación legal en términos de supletoriedad; el art. 15 que atribuye nuevas facultades al convenio para la eventual identificación de la obra o servicio objeto del contrato para obra o servicio determinado o la posibilidad de que el convenio pueda modificar la duración máxima de los contratos eventuales y el periodo para su suscripción en atención al carácter estacional; el art. 26, que mandata a la negociación colectiva para que establezca la estructura del salario y supletoriamente, el acuerdo individual frente a la regulación anterior que únicamente hacía referencia a que debería existir en el convenio referencia a remuneración anual en función de las horas anuales de trabajo; art. 29.1 respecto de la documentación del salario, se habilita al convenio para establecer un recibo de salario diferente al aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; las modificaciones operadas sobre el art. 34, en materia de jornada, atribuyendo al convenio (supletoriamente, al acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores) la posibilidad de establecer la distribución irregular de la jornada de trabajo –aunque con respeto a los límites legales de descanso diario y semanal-; la fijación de otra jornada diaria diferente a la legal –respectando el descanso entre jornadas-; y la posibilidad de que el convenio considere tiempo de trabajo efectivo el periodo de descanso para el “bocadillo” en las jornadas continuadas superiores a 6 horas; art. 36 respecto de la retribución específica del trabajo nocturno, que atribuye su fijación a la negociación colectiva; art. 38.2 respeto de las vacaciones, se cambia ligeramente el papel del convenio colectivo en su relación con el pacto individual para el disfrute de las vacaciones; el art. 39 (movilidad funcional) es objeto de una reforma completa en la que el convenio colectivo o la negociación colectiva es llamada a intervenir en distintas ocasiones frente a la regulación anterior en la que no aparecía a ningún efecto; art. 55.1: posibilidad de que los convenios establezcan otras exigencias formales adicionales a las legales para los despidos disciplinarios; 6 Art. 23 ET: mientras en la redacción anterior se facultaba al convenio para pactar los términos pa ra el ejercicio del derecho a la promoción y formación profesional, la nueva regulación cambia la redacción legal a un taxativo “se pactarán”; Art. 24 ET: respecto de los ascensos establece como fuente reguladora el convenio colectivo o en su defecto, el acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores si bien mantiene la obligación de mantener unos criterios mientras que la regulación anterior se enumeraban esos mismos criterios pero “sin perjuicio de lo que pueda establecer el convenio colectivo”;

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los convenios colectivos, con un claro empobrecimiento de sus contenidos frente a las amplias posibilidades existentes en la regulación postconstitucional7.

Pero la Ley 11/1994 también modificó el Título III ET, y uno de los preceptos modificados fue, precisamente, el referido al contenido del convenio colectivo; es decir, el art. 85 ET. La reforma no alteró la parte sustancial del art. 85.1 -que consagra el principio de libertad de negociación-, pero adicionó un nuevo eventual contenido referido a “los procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley”; adición que se relaciona con la reforma operada en los citados artículos por la que se sustituyeron, las preceptivas autorizaciones administrativas para la ejecución de determinadas actuaciones empresariales de gestión de la empresa, por un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. La supresión de la autorización administrativa para la gestión empresarial por encima de lo que se considera incardinable en el ámbito del ius variandi empresarial y la traslación de esa función al ámbito conjunto del poder unilateral empresarial, con la participación diluida de la negociación colectiva, marca el cambio de rumbo o tendencia en la atribución de esa funcionalidad o tarea de gestión al convenio colectivo, si bien en este caso en el marco muy limitado del establecimiento de procedimientos para la resolución de las discrepancias surgidas en dichos periodos de consultas. También, fruto de la concepción del convenio colectivo como marco creador de rigideces para la adaptabilidad de la empresa a las cambiantes circunstancias económicas y del mercado, y su configuración como marco para el establecimiento de procedimientos para la gestión de la empresa, fue la aceptación legal del descuelgue empresarial del régimen salarial pactado en el convenio colectivo sectorial (art. 83.2 ET), que determinó la reforma del art. 85.2 ET para incluir entre el contenido mínimo de este último las condiciones y procedimientos previstos a tales efectos, aunque en ausencia de tales previsiones remitía dicha facultad al acuerdo en el ámbito de la propia empresa entre ésta y los representantes de los trabajadores. Por su parte, desde la dimensión de la permanencia del contenido de lo negociado, la Ley 11/1994 recepcionó normativamente el principio de modernidad en la sucesión de los convenios colectivos, pero no alteró ni el régimen de vigencia del convenio tras su denuncia ni tampoco la consagración legal de la dualidad de contenido del convenio colectivo. Desde la dimensión de la estructura de la negociación, la nueva redacción del art. 84 ET apostaba decididamente por la negociación sectorial al atribuir a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales con legitimación para negociar convenios estatutarios, y en un ámbito superior a la empresa, la posibilidad de negociar convenios colectivos que pudieran afectar a convenios vigentes, configurando así una excepción a la tradicional regla general de prohibición de concurrencia y configurando determinadas materias reservadas a ese nivel de negociación.

7 Vid. COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS, Balance material del proceso de sustitución de las Ordenanzas Laborales: continuidad y crisis de sus contenidos normativos, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid (Colección Informes y Estudios), 1999, pp. 15-16.

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Posteriores reformas, algunas con origen en la concertación social, continuaron por la senda de la potenciación de las facultades de la negociación colectiva, pero ya desde una perspectiva puntual, generalmente en el marco de la que prácticamente ha constituido la motivación fundamental de las diferentes reformas: la creación de empleo y, consiguientemente, han recaído sobre aspectos de la contratación, aunque no de forma exclusiva.

Efectivamente, en primer lugar, la Ley 63/1997, de 26 de diciembre8, otorgó un mayor protagonismo a la negociación colectiva en la contratación, especialmente en los contratos formativos9 y temporales causales10 y, en lo que al contenido del convenio se refiere, se reformó el art. 85 ET, recogiendo la posibilidad de que los convenios colectivos articularan procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos en el ámbito correspondiente. Por su parte, el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo

8 Hay que recordar que la Ley 63/1997 de 26 de diciembre es fruto de la tramitación parlamentaria del Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo que, a su vez, recoge el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad del empleo de 7 de abril de 1997 firmado por CEOE, CEPYME y CC.OO. y UGT. 9 A) Respecto del contrato en prácticas: a) posibilidad de que el convenio sectorial estatal o en su defecto, sectorial de ámbito inferior, se puedan determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato; b) posibilidad de que los convenios sectorial estatales o en su defecto, de ámbito inferior, concreten la duración del contrato, dentro de los límites legales; c) Posibilidad de que el convenio fije el periodo de prueba en duración diferente a la legal, que aparece como subsidiaria; d) Fijación por el convenio de la retribución del trabajador en prácticas, previendo la ley una regulación meramente supletoria; B) Contrato para la formación: a) el convenio colectivo sectorial estatal o en su defecto, el sectorial estatal de ámbito inferior podrá establecer, en función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos a realizar, así como los puestos de trabajo objeto de este contrato; b) Los convenios de empresa podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el supuesto de que exista un plan formativo de empresa; c) Fijación por el convenio colectivo sectorial estatal o en su defecto, sectorial de ámbito inferior, de la duración concreta del contrato dentro de los límites legales; d) Los convenios colectivos pueden establecer el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución, estableciendo, en su caso, el régimen de alternancia o concentración del mismo respecto del tiempo de trabajo efectivo dentro del respeto al límite legal del 15% de la jornada máxima prevista en el convenio o en su defecto, la máxima legal; e) Fijación por el convenio de la retribución con el límite del respeto al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo; f) posibilidad de que la negociación colectiva se establezcan compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido. 10 A) Respecto del contrato para obra o servicio determinado: a) identificación de los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza, identificación que puede realizar tanto el convenio sectorial estatal como el sectorial de ámbito inferior y también el convenio de empresa. La aportación respecto de la modificación operada por la Ley 11/1994 consiste en que se precisa los ámbitos funcionales de dichos convenios mientras que la regulación anterior se refería sin mayor precisión a los convenios colectivos; b) Algo similar ocurre con el contrato eventual donde también se precisa el ámbito funcional de los convenios (sectoriales) que pueden modificar la duración máxima legal fijada y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir; c) Sí es novedosa la facultad atribuida al convenio colectivo para determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

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parcial y el fomento de su estabilidad11, atribuyó también nuevas facultades a los convenios colectivos en relación al trabajo a tiempo parcial, especialmente en lo relativo al contrato de trabajo fijo discontinuo en atención a las características derivadas de la estacionalidad de dichas actividades pero, también, atribuyendo a los convenios nuevas facultades en orden al establecimiento de distintas medidas y procedimientos en el contrato a tiempo parcial12, materia que fue objeto de nueva modificación, para incrementar las facultades de los convenios en materia de fijos discontinuos y trabajo a tiempo parcial, por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social13. La reforma de 2001 (Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo y Ley 12/2001, de 9 de julio) volvió a incrementar en pequeña medida las facultades de intervención de la negociación colectiva en materia de contratación al facultarles para establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal y criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos; también se facultó a la negociación colectiva para establecer medidas para impulsar los contratos de relevo o prever medios para asegurar la transmisión de la información a los trabajadores temporales respecto de la existencia en la empresa de puestos de trabajo vacantes permanentes. Sin embargo, y desde la perspectiva opuesta, dicha reforma derogó la D.A.10ª ET, suprimiendo así la posibilidad de que los convenios colectivos pudieran establecer libremente edades de jubilación forzosa, posibilidad que resucitó con la Ley 14/2005, de 1 de julio hasta su defunción definitiva con la Ley 3/2012, de 6 de julio, que consagra la nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos que dispongan la jubilación forzosa de los trabajadores al llegar a la edad ordinaria de jubilación, regulación que ha sido declarada constitucional por la STC 8/2015, de 22 de enero.

Pero no todos los incrementos de las facultades de la negociación colectiva o incremento de los eventuales contenidos de los convenios colectivos entroncan con la promoción de la

11 Cuyo origen se sitúa en el Acuerdo sobre Trabajo a Tiempo Parcial y Fomento de su Estabilidad de 13 de noviembre de 1998 suscrito entre el Gobierno y las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal. Dicha regulación recogía a su vez, las previsiones del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, de 6 de junio de 1997, suscrito por la UNICE, el CEEP y la CES y que posteriormente fue incorporado, para su aplicación, a la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre. 12 1) El convenio sectorial o en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer procedimientos para posibilitar la conversión voluntaria del trabajo a tiempo completo en trabajo a tiempo parcial o viceversa o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial así como regular los procedimientos para hacer efectivo el derecho preferente a retornar a la situación anterior; 2) La necesidad de que los convenios colectivos establezcan medidas para facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua; 3) posibilidad de que los convenios sectoriales o en su defecto, de ámbito inferior, puedan establecer requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial por razones familiares; 4) posibilidad de intervención de los convenios colectivos sectoriales o en su defecto, de ámbito inferior, en la regulación del régimen jurídico de las horas complementarias en los aspectos previstos (posibilidad de modificar el número máximo previsto legalmente aunque con un límite legal y distribución y forma de realización; 13 Se permite que los convenios colectivos sectoriales establezcan, cuando la actividad estacional del sector lo justifique, límites de jornada superiores al general.

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cantidad o calidad del empleo. Otras llamadas a los convenios colectivos para el enriquecimiento de sus contenidos provienen de la configuración de la empresa como centro para el ejercicio de derechos laborales inespecíficos y, en algunos casos, se trata de previsiones que quedan extramuros del Estatuto de los Trabajadores. Así, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de familias numerosas, faculta a los convenios colectivos para incluir medidas para la protección de los trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de familia numerosa, en particular en materia de derechos de los trabajadores, acción social, movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y extinción del contrato de trabajo. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, dio nueva redacción al art. 46.3 ET, facultando a los convenios colectivos para establecer una duración superior a la legal de un año de la excedencia para el cuidado de familiares dependientes hasta el segundo grado, en una redacción que se mantiene hasta la actualidad-. La Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social recogió un artículo específico bajo el título de “Fomento de la igualdad en la negociación colectiva”, facultando a los convenios colectivos a incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminación en el trabajo, a favorecer la igualdad de oportunidades y a prevenir el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Y, finalmente, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, añadió el nuevo apartado 7 al art. 37 ET a favor de las mujeres víctimas de violencia de género en relación a la ordenación del tiempo de trabajo, remitiendo a los convenios colectivos los términos para el ejercicio de estos derechos y todo ello sólo en lo que se refiere al ámbito de la relación individual de trabajo, pues también en el ámbito colectivo (LOLS) y en materia de prevención de riesgos laborales el convenio colectivo tiene reconocido su propio ámbito de actuación.

Mención especial merece la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para Igualdad efectiva de mujeres y hombres14 que, además de incrementar las facultades de los convenios colectivos en diversos preceptos en relación con los nuevos derechos que viene a prever,15 modificó nuevamente el art. 85 ET referido al contenido del convenio colectivo al introducir “(…) sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos”, un deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previstos en el capítulo III del Título IV de la

14 Vid. GARCIA NINET, J.I. (Coord.), Comentarios a la Ley de Igualdad, Ciss, Valencia, 1998. 15 1) Posibilidad de que el convenio colectivo disponga la obligatoriedad de elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando este no es obligatorio legalmente; 2) Posibilidad de atribuir a las comisiones paritarias de los convenios colectivos competencias para el seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad; c) en la regulación del nuevo permiso de paternidad, se dispone la obligación de que el trabajador comunique al empresario con la debida antelación el ejercicio de este derecho en los términos, establecidos, en su caso, en los convenios colectivos;

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Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; deber de negociar que se concreta, en lo que respecta a los planes de igualdad que se prevén con carácter obligatorio para las empresas de mas de 250 trabajadores con el nuevo párrafo que se añade al art. 85.2 ET a través de los convenios de empresa.

La crisis que se inicia el año 2009 pone en marcha un profundo y reiterado proceso de reforma del ordenamiento laboral que afecta a buena parte de sus instituciones y la negociación colectiva no es una excepción, con la particularidad de que la reforma incide en el mismo sistema de negociación colectiva y no únicamente en el reparto funcional de materias, como hasta este momento16.

En lo que respecta al contenido del convenio colectivo, las primeras normas de este periodo reformista (Real Decreto-Ley 10/2010, 16 de junio y la Ley 35/2010 de 17 de septiembre) tienen un alcance limitado en tanto todavía estaba abierto el diálogo social para la reforma de la negociación colectiva adoptado en el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2010-12) de 9 de febrero de 2010; acuerdo en el que las partes asumieron el compromiso de iniciar una negociación bipartita sobre la reforma de la negociación colectiva para lo que se concedieron un plazo de seis meses, sustrayendo así esta materia del eventual acuerdo tripartito para la reforma del mercado de trabajo que, por aquel entonces, estaba negociándose. El Gobierno, frustrado ese diálogo tripartito para la reforma del mercado de trabajo, y adoptada dicha reforma mediante intervención gubernamental de urgencia (Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio y posterior Ley 35/2010, de 15 de septiembre), decidió respetar esta negociación bilateral y la Disposición Adicional 21ª de la Ley 35/2010 concedió a los agentes sociales un plazo adicional de seis meses.

No obstante esta moratoria, la Ley 35/2010 modificó de forma puntual los artículos 82 y 85 ET. La reforma afectó a la supresión de la facultad concedida en primer grado por el art. 82 ET a los convenios sectoriales para establecer el régimen de descuelgue salarial por razones económicas, facultad que desaparece dejando, como único procedimiento y por tanto como único facultado, al acuerdo adoptado en el ámbito de la empresa entre ésta y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET, lo que acarrea la reforma del art. 85.3, para suprimir de entre el contenido mínimo de los convenios sectoriales la previsión de estos procedimientos.

La Ley 35/2010 también dio entrada a un nuevo contenido obligatorio en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83, al prever la necesidad de que estos establecieran procedimientos para solventar las discrepancias en la adopción de los acuerdos de descuelgue salarial, nuevo contenido que se articuló mediante la reforma del art. 82.3 último párrafo y del art. 85.1.c) ET. En este mismo epígrafe se

16 Vid. extensamente sobre la crisis, GARCÍA NINET, J.I. (Coord.), El impacto de la gran crisis mundial sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España, Europa y Brasil (2008-2014), Atelier, Barcelona, 2014.

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introdujo también un nuevo contenido obligatorio referido a la obligatoriedad de que los convenios colectivos previeran también ese mismo tipo de procedimientos para solventar las discrepancias que pudieran surgir en la negociación de los acuerdos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y es que la Ley 35/2010 hizo especial hincapié en la potenciación de procedimientos extrajudiciales para la resolución de los desacuerdos que pudieran producirse en la adopción de algunas de las medidas que vino a establecer, potenciación que encomendó precisamente a la negociación colectiva, pero todavía en el marco de una regulación promocional y dispositiva, identificando unos objetivos, pero confiriendo a la negociación colectiva el poder de disposición y articulación de las medidas indicadas. La Exposición de Motivos reiteraba la gran idoneidad de la negociación colectiva como mecanismo para favorecer la adaptabilidad de las empresas a las necesidades cambiantes de la situación económica y para encontrar puntos de equilibrio entre la flexibilidad requerida por las empresas y la seguridad demandada por los trabajadores, y modificó algunos preceptos en materia de derecho individual, atribuyendo nuevos poderes o facultades a la negociación colectiva, tanto mediante la reforma del Estatuto de los Trabajadores17, como de otras normas laborales18 , si bien fueron modificaciones menores.

Rotas las negociaciones y expirado el plazo concedido por la Disposición Adicional 21ª Ley 35/2010, la reforma del sistema de negociación colectiva mediante el Real Decreto-Ley 7/2011, de 10 de junio, de Medidas Urgentes para la reforma de la negociación colectiva continuó las líneas que ya apuntaba la Ley 35/2010 y, entre ellas, su papel como

17 1) Se modifica el art. 15.1.a) ET en relación a la duración del contrato para obra o servicio determinado en aras a introducir una duración máxima de tres años plazo ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior; 2) En relación con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, se abre a la negociación colectiva la posibilidad de establecer procedimientos específicos diferentes del periodo de consultas previsto legalmente; 3) Se modifica el art. 11.3 ET para disponer que en la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Se trata de una previsión enunciada en términos obligatorios que contrasta con la previsión en términos facultativos que ya recogía este precepto en relación con la posibilidad de establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido; 4) De carácter mínimo es la modificación operada en el art. 23.2 ET en el que se sustituye la referencia a convenio colectivo por negociación colectiva y se adiciona que los términos en los que se pactarán los términos de los ejercicios de los derechos de promoción y formación profesional se acomodarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores mujeres y hombres. 18 1) En relación con la Ley 14/1994 de 1 de junio por la que se regulan las empresas de trabajo temporal se modifican varios preceptos para dar entrada a los convenios colectivos: a) en relación con los trabajos prohibidos por su peligrosidad (art. 8) la redacción previa disponía que se determinarían reglamentariamente. La Ley 35/2010 modifica dicho precepto remitiendo a la nueva regulación de la Disposición Adicional 2ª que atribuye amplios poderes a la negociación colectiva en esta materia; 2) se añaden nuevos apartados al art. 17 atribuyendo a la negociación colectiva la posibilidad de prever medios para la transmisión de la información a los trabajadores cedidos en relación a la existencia de vacantes en la empresa usuaria y se dispone en términos obligatorios que mediante la negociación colectiva se adopten las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias.

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procedimiento de fijación de condiciones laborales y de determinación de las políticas de empleo; su capacidad de adaptación a las necesidades de los trabajadores, las empresas y sectores productivos y la mejora y la mejora de la productividad; la potenciación de la empresa como unidad de negociación, así como nuevas reglas sobre la vigencia del convenio y una importante potenciación de los procedimientos extrajudiciales para la resolución de los conflictos como vía para desbloquear la negociación de los convenios colectivos. El RDL 7/2001 de 10 de junio sentó las bases para la mayor alteración de la arquitectura del sistema de negociación colectiva desde la promulgación del ET-198019, si bien en este primer momento aún se dejó cierto margen de actuación a la negociación colectiva, al atribuirle la facultad de desactivar parte de las nuevas regulaciones legales, mediante regulaciones en contrario.

En lo que respecta específicamente al contenido de los convenios, la reforma se articuló exclusivamente a través de la modificación de los preceptos del Título III ET referidos al contenido del convenio colectivo, específicamente los arts. 82.3 y 85 ET, pero también el art. 86, en la consideración antes ya indicada de que las reglas relativas a la permanencia de los convenios tras su denuncia petrifican la renovación de la negociación y sus contenidos, y sin olvidar tampoco la relevancia del reparto de materias en la estructuración que de la negociación colectiva pueden llevar a cabo los acuerdos interprofesionales previstos en el art. 83.2 ET en relación con la regulación sobre la concurrencia de convenios (art. 84 ET).

La modificación del art. 82.3 ET, aunque incluida en el art. 6 del RDL 7/2011, referido al contenido del convenio, fue muy puntual. En primer lugar afectó a la definición de las causas justificadoras del descuelgue salarial y, en segundo lugar, introdujo la posibilidad de que, en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes pudiera someter las discrepancias a la Comisión Paritaria del Convenio, como procedimiento previo al recurso a los medios extrajudiciales para la solución del conflicto, que los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico debían establecer según dispone el art. 83 ET (previsión esta con origen en la Ley 35/2010). Llevó a cabo también la reforma del régimen de concurrencia de los convenios colectivos (art. 84 ET), fijando la prioridad aplicativa del convenio de empresa respecto del convenio sectorial de cualquier ámbito territorial (estatal, autonómico, o de ámbito inferior) en determinadas materias, aunque dejó abierta la posibilidad de que el acuerdo o convenio de ámbito estatal o autonómico negociado conforme al art. 83.2 ET pudiera establecer reglas diferentes sobre la estructura de la negociación colectiva, habilitándoles para ampliar la relación de materias en las que el convenio empresarial podría desplegar dicha prioridad aplicativa. Lo relevante desde el punto de vista del contenido del convenio es que la norma habilitaba al convenio colectivo de un determinado ámbito funcional para ampliar el listado de materias para la prioridad aplicativa del convenio de empresa, pero también para excluir en la “cumbre” la citada prioridad aplicativa de los convenios empresariales. 19 ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “Dos reformas trenzadas de la negociación colectiva: la Ley 35/2010 y el Real Decreto-Ley 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24, 2011, p. 5.

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La reforma del art. 85 ET fue de mayor entidad, pues amplió notablemente el contenido mínimo del convenio colectivo para dar entrada en el mismo a las modificaciones relativas a la vigencia del convenio y del deber de negociar (el plazo mínimo de denuncia del convenio; plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio); la necesidad de que figurara también como contenido obligatorio la adhesión y el sometimiento a los procedimientos extrajudiciales establecidos conforme al art. 83 ET, cuando estos no fueran de aplicación directa; en relación a la comisión paritaria dispuso la obligación de que se establecieran los procedimientos y plazos de actuación con especial referencia nuevamente a la necesidad de procedimientos para solucionar de forma efectiva las discrepancias en el seno de la comisión, incluido su sometimiento a medios extrajudiciales establecidos conforme el art. 83 ET, atribuyéndole también eventuales funciones de revisión o modificación del convenio, si bien en tal caso, recogiendo la jurisprudencia relativa a la necesidad de reconfiguración de la comisión a fin de dar entrada a todos los sujetos con legitimación para negociar. Finalmente, y ligado al propósito de lograr una mayor capacidad de adaptabilidad de las empresas a los cambios en la situación económica y sociolaboral, se dispuso como contenido mínimo la necesidad de pactar medidas para contribuir a la flexibilidad interna de la empresa, que favorecieran su posición competitiva en el mercado y. en concreto, señalando dos: a) un porcentaje mínimo y máximo de la jornada que pudiera distribuirse anualmente de forma irregular; y b) los procedimientos y periodos temporales y de referencia para la movilidad funcional en la empresa. Se trataba, como es evidente, de mandatos referidos a regulaciones normativas del convenio, disponiendo todavía que determinadas medidas de adaptabilidad se llevaran a cabo en el marco de la negociación colectiva, pero imponiendo la necesidad de que se pactaran dichas medidas.

Singular importancia tuvo, desde sendas perspectivas conceptual y práctica –pues no en balde buena parte de la problemática de la distinción del contenido del convenio derivaba de la aplicación de este artículo-, la reforma operada sobre el art. 86 ET responsable de la recepción legislativa de la dualidad del contenido del convenio colectivo. El RDL 7/2011, en lo que a la modificación del régimen de la ultractividad del convenio se refiere, eliminó las expresas referencias a los contenidos normativo y obligacional, sustituidos por un inespecífico “contenido convencional”, si bien, en orden a establecer el decaimiento de su vigencia una vez denunciado el convenio colectivo y en contraposición a la libertad de negociación que consagraba respecto de dicha materia para las restantes cláusulas convencionales, mencionaba expresamente a “las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio”, prototipo de cláusulas obligacionales. Pero además, esta reforma fue la responsable de la modificación operada sobre el art. 86.3 ET, admitiendo la posibilidad de adopción de acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de los contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrollara la actividad en el sector o en la empresa.

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El periodo 2012-201320 constituye, por el momento, la última etapa de este largo proceso evolutivo y afecta a los dos aspectos que venimos examinando: a la distribución de los poderes en el ámbito de la relación de trabajo y al sistema de negociación colectiva, volviendo a reformar, en lo que aquí resulta relevante, la regulación de aquellos aspectos de la negociación que tienen incidencia en la enumeración del contenido obligatorio del convenio recogido en el art. 85 ET. Como antes se ha señalado, ambas dimensiones de la reforma no pueden considerarse de forma aislada en tanto el debilitamiento de la eficacia jurídica del convenio colectivo, consecuencia de la modificación de alguna de sus instituciones esenciales -especialmente las que implican la privación de eficacia al convenio colectivo, y por tanto a su contenido-, complementa el fuerte incremento de los poderes empresariales en la gestión de la mano de obra que se lleva a cabo a costa del papel equilibrador que venía realizando la negociación colectiva en algunas de las materias que liberalizó a favor de ésta la reforma de 1994, de la misma manera que la modificación del procedimiento negociador en la búsqueda de una mayor dinamicidad, debilitando los mecanismos que aseguran la permanencia del convenio como norma jurídica, tiene por efecto la renovación de los contenidos del convenio, en la búsqueda de la adaptabilidad de la regulación convencional a las concretas y puntuales necesidades del mercado.

Efectivamente, y en lo que respecta al reparto funcional de materias entre la negociación colectiva y la ley, la reforma de 2012 profundiza el camino iniciado en 1994, pero con un planteamiento claramente diferente: si entonces se produjo una remercantilización, aunque colectiva, de una parte importante de materias laborales, suprimiendo los mínimos de derecho necesario e incrementando así el eventual contenido de los convenios colectivos, convirtiendo a la negociación colectiva en el mecanismo para el equilibrio de poderes en el ámbito de la relación laboral, la reforma de 2012 deja directamente en manos del ius variandi empresarial algunas de aquellas materias en las que con anterioridad había que llegar al acuerdo o, en su caso, remite su resolución a mecanismos extrajudiciales que son impuestos legalmente, y ya no como eventual contenido del convenio colectivo. Se produce así lo que a mi parecer constituye una evidente pérdida de poder político de los convenios colectivos,21 aunque la reforma no haya suprimido ninguna de las llamadas directas al

20 Con la puntual reforma que no afecta al contenido del convenio operada por la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. 21 Ello no excluye que, en algunas materias muy puntuales se hayan modificado los términos en los que se habilitaba la intervención del convenio y por tanto, no se haya reducido el campo de actuación de éste e incluso se haya ampliado: así, por ejemplo, en la modificación del contrato para la formación en la redacción precedente al RDL 3/2012 la duración legal máxima estaba fijada en dos años aunque admitía una prórroga de doce meses adicionales en atención a las necesidades del proceso formativo del trabajador en los términos que se establecieran reglamentariamente, o en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, de acuerdo con lo dispuesto en el convenio colectivo. El RDL 3/2012 ha elevado la duración máxima legal a 3 años dispositivizando a favor de la negociación colectiva la posibilidad de establecer otras duraciones del contrato respecto de la duración legal establecida en uno y tres años respectivamente.

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convenio colectivo22. Esta misma pérdida de poder político del convenio se produce a raíz de las modificaciones que la reforma de 2012 opera sobre algunas de las instituciones básicas de la negociación colectiva en tanto en cuanto afecta a su eficacia general, pero también afecta directamente al contenido del convenio, pues algunas materias quedan fuera de la posibilidad de negociación en determinados ámbitos funcionales, viéndose también afectado el contenido mínimo obligatorio del convenio.

Así, en primer lugar, la nueva reforma del régimen de la concurrencia de convenios colectivos supone la exclusión –configurando así una prohibición reconducible al “respeto a las leyes” a que se refiere el art.85.1 ET - como eventual contenido de los acuerdos del art. 83.2 ET de la prioridad aplicativa del convenio de empresa que viene a consagrar ya sin excepciones el art. 84 ET, aunque sí se les permite ampliar las materias en las que puede operar dicha prioridad aplicativa del convenio de empresa. En sentido positivo, por tanto, existe una atribución legal directa a determinados convenios colectivos para recoger un específico contenido: la ampliación de las materias respecto de las que puede operar la prioridad aplicativa del convenio de empresa; y en sentido negativo o excluyente, una nueva prohibición legal en tanto dichos Acuerdos interprofesionales estatales y autonómicos no van a poder eliminar la nueva regla legal que consagra la prioridad aplicativa de los convenios empresariales que puedan concurrir con convenios de ámbito superior en las materias previstas23.

La potenciación legislativa de la empresa como unidad de negociación -con abstracción ahora de sus consecuencias en lo que respecta a los sujetos legitimados para negociar en dicho ámbito empresarial y el eventual debilitamiento de la representación sindical- es, por lo demás, coherente con la idea del nuevo legislador de la virtualidad del convenio como elemento de adaptabilidad de la regulación de las condiciones de trabajo a las necesidades económicas y convierte al convenio de empresa en un instrumento más al servicio de esa adaptabilidad y flexibilización, convirtiendo la regulación de las condiciones de trabajo en

22 La única supresión es más aparente que real. Hasta el RDL 3/2012, en lo que se refería a la distribución irregular de la jornada de trabajo, se exigía que así se previera en el convenio colectivo o en su defecto, se estableciera por acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresario, siempre con el respeto a los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en el ET. No obstante, y como antes se ha señalado, la Ley 35/2010 modificó el art. 85.3 ET para introducir entre el contenido mínimo del convenio y como medida para contribuir a la flexibilidad interna de la empresa, “un porcentaje máximo y mínimo de la jornada de trabajo que podrá distribuirse de manera irregular a lo largo del año, entendiendo que, salvo pacto en contrario, ese porcentaje será del 5%”. El Real Decreto-Ley 3/2012 ha modificado esta última previsión de tal manera que, en defecto de pacto, se atribuye al empresario la posibilidad de distribuir de manera irregular a lo largo del año un 5% de la jornada de trabajo pero como se ve, esta posibilidad existía ya desde la reforma operada por la Ley 35/2010. 23 Sobre la prioridad aplicativa, vid. OJEDA AVILES, A., “El convenio colectivo de empresa prioritario”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 34, 2013; LOPEZ ANIORTE, C., Nuevas reglas de concurrencia de convenios y descentralización de la negociación colectiva. La empresa como unidad de negociación prevalente, Laborum, Murcia, 2014; CRUZ VILLALÓN, J., “Estructura y concurrencia de niveles negociales dentro de un nuevo marco normativo”, resumen conclusivo del estudio “La incidencia de la reforma laboral de 2012 sobre la estructura de la negociación colectiva”, que puede descargarse de la página web de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

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un factor fundamental para la competitividad entre las empresas. Si la función típica del convenio sectorial es la regulación de condiciones de trabajo uniformes para todo el sector, evitando la competencia desleal entre empresarios, la prioridad aplicativa del convenio de empresa –no disponible además para la propia negociación colectiva estatal o autonómica- traduce a las claras el propósito de la reforma: la imposición de un modelo de competencia interempresarial, en buena parte de las condiciones laborales mas importantes y con mayor impacto económico sobre la estructura de costes de la empresa24.

Singular importancia tuvo también la nueva reforma de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstas en convenios estatutarios (art. 82.3 ET)25. Es obvia su importancia desde la perspectiva de la afectación a la eficacia general del convenio que el art. 82.1 ET viene a consagrar26, pero también es de significar la relevancia que adquiere desde el punto de vista del contenido del convenio en tanto, en definitiva, en el procedimiento previsto para que se opere dicho descuelgue, en su primera fase, se atribuye la competencia para la adopción del acuerdo de modificación sustancial y descuelgue a la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio conforme al art. 87.1 ET, y previo desarrollo de un periodo de consultas (en los términos del art. 41.4 ET). El hecho de que la falta de acuerdo determine la intervención de otros mecanismos extrajudiciales es cuestión aparte pero también afecta en materia de contenido mínimo, como ahora veremos.

Desde el punto de vista cuantitativo la reforma de mayor entidad es la referida al contenido mínimo obligatorio, pues el art. 85.3 ET es objeto de un importante adelgazamiento como consecuencia de las modificaciones operadas sobre otras materias, tales como la vigencia del convenio27; el deber de negociar28; y los procedimientos para solventar las discrepancias que puedan surgir en la negociación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo

24 Como ha señalado ROLDAN MARTÍNEZ se observa que la revisión anticipada del convenio de sector se está planteando en ocasiones como una reacción del sector a los descuelgues masivos de convenios por parte de empresas incluidas en su ámbito de aplicación, en un claro intento por evitar un dumping retributivo. Vid. ROLDAN MARTÍNEZ, A., “Algunos efectos de un nuevo modelo de negociación colectiva mas dinámico y cercano a la empresa: conexiones, relaciones e interferencias entre convenios y acuerdos colectivos”, Revista de Derecho Social, nº 67, 2014. Vid. también críticamente, PERAN QUESADA, S., “La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la estructura de la negociación colectiva”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 33, 2013. Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, Comares, Granada, 2013; GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El descuelgue del convenio colectivo estatutario”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 34, 2013. 25 Vid. extensamente, GARCÍA NINET, J.I., “La modificación sustancial del artículo 41: de 1980 a 2013. Una tortuosa historia o el precepto del creciente gran poder empresarial” en GARCÍA NINET, J.I., El impacto de la gran crisis mundial sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España, Europa y Brasil (2008-2014), Atelier, Barcelona, 2014. 26 Sobre el particular, vid. MONTOYA MELGAR, A., “El declive de la eficacia normativa del convenio colectivo”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 161, 2014 27 Se suprime la regulación legal supletoria de plazo mínimo de tres meses para la denuncia. 28 Se suprime toda referencia a un plazo máximo para el inicio de la negociación del convenio una vez denunciado el convenio anterior y también a un plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio.

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previstas en convenios estatutarios29. Además, deja de enumerar las funciones concretas que le deben ser atribuidas a la Comisión paritaria, dejando subsistente únicamente la obligación de designación de la misma con las competencias que les atribuya la ley y el convenio colectivo y el establecimiento de los procedimientos y plazos de actuaciones incluido el sometimiento de las discrepancias a sistemas extrajudiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos previstos en el art. 83 ET. Y, finalmente, suprime la mención expresa a la obligatoriedad de pactar aquellas medidas de flexibilidad interna a las que antes se ha hecho referencia (distribución irregular de jornada y criterios y marco para la movilidad funcional).

De mayor entidad cualitativa es la reforma del régimen de vigencia del convenio colectivo, pues si bien no se retorna a la dualidad de contenido del convenio, que fue eliminada por el RDL 7/2011, la profunda reforma del régimen de la ultractividad determina dos efectos inmediatos. En primer lugar, un nuevo contenido obligatorio para los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, referido a los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje (art. 86.3 ET). Y en segundo lugar, aunque disponible para el propio convenio, el decaimiento del contenido del convenio colectivo denunciado si, transcurrido un año desde la denuncia, no se hubiera acordado un nuevo convenio colectivo o dictado un laudo arbitral, ordenando la aplicación del convenio de ámbito superior que le fuera de aplicación, si lo hubiera.

En definitiva, el largo camino recorrido desde la promulgación de la primera versión del ET hasta el momento actual pone de manifiesto que la voluntad del legislador ha ido dirigida a incrementar el papel del convenio colectivo en la regulación de las condiciones de trabajo, reduciendo la intervención heterónoma, y ello a través de dos vías sucesivas cronológicamente. En un primer momento, a través de la atribución de nuevos espacios al convenio colectivo para la regulación de condiciones de trabajo, reduciendo las normas de derecho necesario en un proceso progresivo desde una función simplemente de apertura a, en determinadas materias, la imposición de determinadas regulaciones ante la escasa recepción de la opción política del legislador por la práctica negocial. En segundo lugar, y muy posteriormente, ante el fracaso de la vía anterior, articulada todavía en el marco del respeto escrupuloso al principio de libertad negocial, a través de la reforma del sistema de negociación colectiva, imponiendo los resultados que el legislador quería conseguir, lo que determina la apertura de nuevos espacios a regulaciones de carácter obligatorio, por un lado, y la configuración de nuevas regulaciones legales indisponibles para la negociación colectiva. La consecución de ese objetivo, en definitiva, supone el sacrificio, siquiera parcial, del principio de libertad negocial que consagra el art. 82 ET en el altar del fomento de la flexibilidad en la gestión de la empresa.

29 Simplemente se modifica su redacción para ajustarlo a los cambios de procedimiento.

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1.2. El contenido de los convenios colectivos en los Acuerdos para (el Empleo) y la Negociación Colectiva.

La necesidad de renovación de los contenidos de los convenios colectivos fue también asumida por los propios agentes sociales que fueron concluyendo diversos acuerdos interprofesionales específicamente dirigidos a la ordenación de la negociación colectiva. Se trata de un proceso sincrónico a la propia evolución legislativa examinada que, en muchos casos, responde al modelo de legislación negociada con raíces en la concertación social o el diálogo social, y el hecho de que la reforma del sistema de negociación colectiva operada en 2011 y 2012 se llevara a cabo roto ya el diálogo social anticipa, no obstante, las grandes diferencias que cabrá apreciar en esta fuente evolutiva del contenido de la negociación colectiva respecto de la anterior. Como antes se ha señalado, este camino se inició con el Acuerdo Interprofesional para la Negociación Colectiva (en adelante, AINC) para 1997, de vigencia cuatrienal (1997-2000) y primero de una serie de acuerdos específicos sobre negociación colectiva que se refieren reiteradamente al contenido de los convenios colectivos, aunque con diferencias relevantes entre unos y otros.

La íntima conexión de la estructura de la negociación colectiva con el contenido de los convenios a la que antes se ha hecho referencia se puso nuevamente de manifiesto en el AINC-1997, cuya principal finalidad fue ordenar la estructura de la negociación colectiva para la eliminación de las innecesarias reiteraciones de contenido derivadas de una inadecuada articulación de las distintas unidades de negociación. Desde esta perspectiva, el acuerdo reservaba al convenio nacional de rama, cuanto menos, las materias reservadas por el art. 84 ET en la redacción entonces vigente a dicho ámbito de negociación30, así como aquellas otras materias remitidas por la regulación laboral a la negociación en ámbitos inferiores que las partes negociadoras pudieran estimar conveniente reservar a dicho ámbito superior de negociación, sugiriendo un amplio elenco, algunas de ellas –singularmente algunas modalidades de contratación- reformadas simultáneamente a la adopción de este AINC-1997 a través del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo (y posterior Ley 63/1997, de 26 de diciembre), en el marco del proceso de concertación y diálogo social31 en el que se enmarca este mismo AINC-1997, con la finalidad precisamente de otorgar un mayor protagonismo a la negociación colectiva y en un clara apuesta por la negociación sectorial.

30 Período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica. 31 Efectivamente, Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida que reformó, en lo que ahora interesa, los arts. 11, 12 y 15 ET, con la finalidad de otorgar un mayor protagonismo a la negociación colectiva (vid. supra las concretas modificaciones operadas), tiene su origen en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo, alcanzado el 28 de abril de 1997 (publicado por Resolución de 13 de mayo de 1997 [BOE de 6-6-1997]. También forma parte de este mismo proceso de diálogo social el Acuerdo Interconfederal para la Cobertura de Vacíos alcanzado el 28-4-1997 (publicado por Resolución de 13-5-1997 [BOE de 9-6-1997], adoptado por los agentes sociales para la cobertura de los vacíos derivados de la desaparición de las Ordenanzas Laborales a tenor del proceso puesto en marcha por la Ley 11/1994, de 19 de mayo al que antes se ha hecho referencia.

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Con abstracción ahora del ámbito funcional específico del que se predicaban las materias que, como eventual contenido de la negociación colectiva enunciaba, la relevancia del AINC-1997 radicó en la identificación de nuevos espacios para la intervención de la negociación colectiva en una función promocional en relación a los propios agentes negociadores en ámbitos inferiores, pues no obstante la naturaleza jurídico-obligacional propia de estos acuerdos, el AINC-1997 enuncia dichas materias en términos puramente potestativos. Alineado con la reforma de 1994, el AINC se limitó a sugerir la conveniencia de la regulación convencional en aquellos nuevos espacios abiertos a la negociación colectiva por la citada reforma. Las materias en lo que se refiere a la relación individual de trabajo fueron todavía muy limitadas si las comparamos con sus sucesores: en materia de contratación laboral se indica la conveniencia de hacer uso de las posibilidades negociadoras recogidas en el ET así como la previsión de objetivos de fomento de la contratación indefinida; en materia de clasificación profesional, la sustitución de las viejas categorías profesionales por grupos profesionales, pudiendo establecer también diversas áreas funcionales; en lo referente a la estructura salarial, una mejora en la definición de los conceptos retributivos; y en materia de jornada, la fijación de su duración máxima “en el cómputo que acuerden las partes”, el establecimiento de compromisos para su eventual distribución irregular o no, los periodos de descanso y vacaciones; y, finalmente, en materia de movilidad y modificación de condiciones de trabajo, aun siendo una materia de derecho necesario, consideraba la conveniencia de establecer precisiones al respecto, instrumentos de información y consulta, según los casos, así como procedimientos para resolver las discrepancias, teniendo en cuenta a este respecto lo previsto en el ASEC en materia de mediación y arbitraje. A las anteriores materias hay que añadir el régimen disciplinario (tipificación de faltas y sanciones y procedimiento a seguir), la materia de seguridad e higiene (en desarrollo de la normativa legal, medidas a adaptar y procedimientos a seguir), y en materia de administración del convenio, la asignación de funciones adicionales a la obligatoria Comisión paritaria.

El AINC-2002 presenta grandes diferencias de contenido con su antecesor, inaugurando una etapa de diálogo social caracterizada por su periodicidad anual, que se prolongará hasta el año 2009. Desde el punto de vista de su estructura, los AINC comprendidos en el periodo 2002-09 se diferencian de su precedente al iniciar su capítulo II (el referido a la fijación de las estipulaciones obligacionales en las diferentes materias) con unas extensas “Consideraciones sobre la competitividad y el empleo” en cada uno de los años correspondientes, consideraciones que sirven de preámbulo para la justificación de los distintos criterios que fijan en las diferentes materias que son objeto de consideración en cuyo enunciado, además, se entrecruzan consideraciones de carácter macroeconómico que exceden de la mera fijación de criterios para la negociación.

En lo que se refiere al contenido de los convenios colectivos, a lo largo de todo el periodo ahora considerado (2002-2009) se aprecia un progresivo enriquecimiento de las materias respecto de las que se invoca o recomienda la intervención de la negociación colectiva,

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aunque en muchos casos se justifique por la propia evolución normativa. Dejando aparte la dimensión meramente económica –centrada en una política de moderación salarial, la utilización del IPC como índice de referencia para las cláusulas de revisión salarial y el recordatorio de que la cláusula de inaplicación salarial forma parte del contenido mínimo del convenio colectivo sectorial- en materia de contratación se progresa, desde la inicial conveniencia de que los convenios asuman un papel protagonista en el fomento del uso adecuado de las diferentes modalidades de contratación con respeto, en todo caso, al principio de causalidad en la contratación y enunciando de forma expresa las posibilidades que respecto de cada contrato se abren para la negociación colectiva (AINC-2002), a recoger además, el desarrollo del principio de igualdad en relación a los trabajadores a tiempo parcial (AINC-2002), compromisos de conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos y de fomento del contrato a tiempo parcial (AINC-2003), la adopción de fórmulas que eviten el encadenamiento injustificado de sucesivos contratos temporales (AINC-2005), el fomento de los contratos formativos (AINC-2005), el rejuvenecimiento de plantillas a través de la jubilación parcial y el contrato de relevo y las cláusulas de jubilación forzosa (AINC-2005). Por lo que se refiere a la estructura profesional, tiempo de trabajo y movilidad –comprendidos bajo un epígrafe común de elementos de flexibilidad interna y flexiseguridad-, es reiterada la conveniencia de avanzar en la clasificación por grupos (AINC-2002; AINC-2003), estableciendo los procedimientos adecuados de adaptación entre los sistemas tradicionales y los nuevos (AINC-2005); el establecimiento de procedimientos de información en relación con la movilidad interna y externa (AINC-2005) y en relación con los procesos de subcontratación (AINC-2005); la distribución de la jornada incluyendo su cómputo anual y su distribución flexible (AINC-2005); el control del absentismo injustificado (AINC-2005); la regulación de la formación permanente, definiendo los criterios respecto, entre otros aspectos, las acciones formativas y los colectivos prioritarios (AINC-2005); y la promoción de la previsión social complementaria (AINC-2005; AINC-2007). La igualdad de trato entre hombres y mujeres recibe un capítulo específico a partir del AINC-2003 y se amplia en su contenido a la igualdad de trato y oportunidades a otros colectivos (mujeres, jóvenes, trabajadores temporales y a tiempo parcial, trabajadores mayores…) a partir de AINC-2005.

También en materia de seguridad y salud en el trabajo, es claramente perceptible un incremento en el compromiso de negociación que los AINC suponen para los agentes firmantes, mas allá de la genérica declaración de desarrollo que se recogía en el AINC-1997: se sugieren acciones a desarrollar en esta materia en las distintas unidades de negociación, especialmente en la evaluación de riesgos y la vigilancia de la salud (AINC-2002), pero también en materia de formación (AINC-2003), que se van detallando con mayor precisión a lo largo de todo el periodo examinado hasta llegar a integrar en el propio contenido del AINC- 2007 (prórroga 2008) la Estrategia Española de Seguridad y Salud en

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el Trabajo 2007-2012. La responsabilidad social corporativa aparece como capítulo específico en el AINC-2005 y se mantiene en los siguientes del periodo examinado32.

Algunos otros temas novedosos tienen su origen en el diálogo social europeo y van apareciendo a lo largo de todo este periodo examinado: el fomento del empleo de las personas con discapacidad33 (AINC-2003); el desarrollo del teletrabajo (AINC-2003)34; la formación permanente (AINC-2005)35; el estrés laboral36 (AINC-2007); el acoso y violencia en el lugar de trabajo37 (Prórroga AINC-2007 para 2008), disponiendo en muchos casos la necesidad de que los convenios colectivos establezcan procedimientos en dichas materias.

La crisis económica marca un cambio en el desarrollo del diálogo social que, como es sabido, se rompe el año 200938. El AIENC 2010-12 vuelve con nueva denominación –incorporando “el empleo”-, y duración –trienal-, y presenta un contenido claramente menguado en los criterios que enuncia, pero también en su propia estructura. Desaparece el extenso capítulo introductorio dedicado a las consideraciones sobre la competitividad y el empleo que se inauguraron con el AIENC-2002, volviendo a un preámbulo mas sencillo centrado en el papel que puede desarrollar la negociación colectiva y olvidando las consideraciones de carácter económico que implicaban a sujetos ajenos al ámbito específico de la negociación (AINC 2010-12 y AINC-2012-2014)39. En lo que se refiere al contenido de los convenios, aunque se mantienen prácticamente en los mismos términos los criterios generales relativos a las modalidades de contratación, estructura profesional, y

32 Sobre el particular, vid. LOPEZ CUMBRE, L. (Coord.), Autonomía y heteronomía en la responsabilidad social de la empresa, Comares, Granada, 2013, especialmente GARCIA NINET, J.I., “La Responsabilidad Social de las Empresas en la negociación colectiva a nivel estatal (de junio de 2011 a mayo de 2012). Algunas cuestiones”; BADIOLA SANCHEZ, A., “La Responsabilidad Social en la práctica de las grandes empresas”, y SALIDO BANÚS, J.L., “La Responsabilidad Social en las pequeñas y medianas empresas” así como los estudios de carácter autonómico. 33 Declaración Europea sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad Suscrito en Bruselas, el 19 de mayo de 1999 por UNICE, CES y CEEP. 34 Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo Suscrito el 16 de julio de 2002 por UNICE/UEAPME, CEEP y CES (incluyendo representantes del Comité de Enlace CEC/Eurocuadros) 35 Marco de acción para el desarrollo permanente de las competencias y cualificaciones (2002), suscrito por UNICE/UEAPME, CEEP y CES (incluyendo representantes del Comité de Enlace CEC/Eurocuadros). 36 Acuerdo Marco Europeo sobre el estrés ligado al trabajo, de fecha 8 de octubre de 2004 suscrito por UNICE, UEAPME, CEEP y la Confederación Europea de Sindicatos (incluyendo representantes del Comité de Enlace CEC/ Eurocuadros) 37 Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo suscrito el 26 de abril 2008 por Business Europe, UEAPME, CEEP y la Confederación Europea de Sindicatos (incluyendo representantes del Comité de Enlace CEC/Eurocuadros). 38 Vid. Compromiso de Actuación entre CEOE, CEPYME, CC.OO y UGT sobre la negociación colectiva pendiente de 2009 de 11 de noviembre de 2009. Puede consultarse en la página web de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos: (http://www.empleo.gob.es/es/sec_Trabajo/ccncc/D_AspectosNormativos/Normativa/contenidos/Compromiso2009.htm) 39 Hay que tener en cuenta que el AINC 2012-14 establece como fecha de inicio de su vigencia el 1-1-2012 derogando expresamente I Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC), cuyo vigencia temporal alcanzaba hasta el 31-12-12012 y sustituido por los contenidos del II AENC 2012-2014.

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movilidad funcional, y presentan incluso algunas pequeñas singularidades respecto de sus precedentes40; en general, se aprecia una reducción de las materias (ninguna referencia a seguridad y salud laboral ni a aspectos colectivos; se suprimen los capítulos específicos dedicados a la igualdad de oportunidades y responsabilidad social corporativa, aunque alguno de estos temas se remiten a la Comisión de Seguimiento, a la que se encomienda la función de acordar criterios para acometer la negociación41 [AIENC-2010-12; AIENC 2012-14]) aunque también es de significar la aparición de alguna novedad (condiciones para la subcontratación y externalización de actividades productivas [AIENC 2010-12]; medidas para prevenir, evitar o reducir los posibles efectos negativos que los retos medioambientales pudieran tener sobre la competitividad y el empleo).

Especialmente llamativo es el cambio en la regulación de la flexibilidad interna que lleva a cabo el AEINC 2012-14 en relación con sus precedentes, trasladando a este ámbito la reforma operada por el RDL 7/2011 en materia de tiempo de trabajo y movilidad funcional. Partiendo de la consideración general de que el Convenio es el espacio adecuado para ordenar el uso flexible en la empresa de ambos mecanismos en un sentido complementario a la regulación legal, y dada la nueva regulación que del contenido mínimo se contiene en el art. 85.3 ET, fruto del RDL 7/2011, dispone como contenido mínimo del convenio la regulación de criterios, causas, procedimientos, periodos temporales y periodos de referencia para la movilidad funcional y la distribución irregular de la jornada en el ámbito de la empresa, así como procedimientos ágiles de adaptación y modificación de lo pactado con la participación de la representación de los trabajadores así como la inclusión de previsiones para la solución ágil y eficaz en los supuestos de bloqueo en los periodos de consulta y negociación exigidos en los preceptos del ET afectados por la flexibilidad interna. En desarrollo de lo anterior se prevé ya como contenido mínimo del convenio unos contenidos específicos: el cómputo anual de la jornada, la previsión como regla general de la distribución irregular de la jornada, la posibilidad de que el empresario cuente con una bolsa de horas anuales, la racionalización del horario de trabajo para facilitar la productividad y la conciliación, el establecimiento de fórmulas ágiles de movilidad funcional. Además, y por vez primera, en materia salarial, se recoge expresamente la conveniencia de que un porcentaje determinado de la cuantía salarial se haga depender de la situación y resultados de la empresa. 40 Establecer dispositivos específicos para el seguimiento del efectivo cumplimiento de los objetivos formativos como instrumento adecuado para su incorporación al mercado laboral; Propiciar medidas incentivadoras de la contratación de jóvenes; Informar de la utilización de prácticas no laborales en las empresas; Establecer mecanismos de seguimiento y control de la evolución del empleo, y de la contratación en los sectores cuando se adopten medidas de empleo, a fin de compartir el resultado de las medidas implementadas de fomento del mismo; analizar en el ámbito del convenio, y en función de sus características, la posibilidad y conveniencia, o no, de determinar el volumen global de contrataciones temporales, incorporando en su caso definiciones precisas de las referencias, márgenes o límites materiales y temporales sobre las que se medirá la aplicación de la medida, lo que conllevaría mayores capacidades de flexibilidad interna en caso de su cumplimiento 41 Igualdad de trato y oportunidades; Seguridad y salud en el trabajo; Responsabilidad social de las empresas; Previsión Social Complementaria; Formación y Cualificación Profesional.

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El AIENC 2012-14, por otro lado, vuelve a dedicar un apartado a la estructura de la negociación como ya hiciera el AINC-1997, encomendando a la negociación sectorial el establecimiento de las reglas de articulación y vertebración y, si bien ésta debe propiciar la negociación en la empresa de la jornada, funciones y salarios por su mayor adecuación, declara su preferencia por la unidad provincial de negociación, pues si por un lado por su cercanía a la empresa potencian la flexibilidad, por otro lado, es el ámbito de negociación que mayor cobertura otorga a empresas y trabajadores, sin olvidar, aunque esto no lo diga el AIENC 2012-14, que evita la competencia desleal entre empresas. No está de más recordar que en este punto la reforma de 2012 se aparta claramente de los criterios de los agentes sociales, fomentando la negociación a nivel de empresa en detrimento del ámbito sectorial de negociación que propugnan aquéllos.

1.3. El papel de la jurisprudencia en la evolución del contenido de los convenios colectivos: breves consideraciones.

En este largo proceso evolutivo, la jurisprudencia ha desempeñado también un papel especialmente destacado tanto la constitucional, cuya intervención ha sido reiterada en la interpretación de los derechos constitucionales de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y de libertad sindical (art. 28 CE), como la ordinaria, cuyos pronunciamientos relativos a la legalidad de determinados contenidos convencionales han propiciado cambios relevantes, propiciando las reformas legislativas, pero también incidiendo en la práctica negocial en un proceso de interacción mutua entre los distintos sujetos que intervienen en la determinación del contenido del convenio colectivo.

Efectivamente, a la conflictividad que ha acompañado desde siempre la delimitación del carácter normativo u obligacional de las cláusulas del convenio en aras a la aplicación del diferente régimen de vigencia del convenio tras su denuncia se debe, con toda probabilidad, la reforma del art. 86 ET operada el año 2011. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la naturaleza normativa u obligacional de diferentes cláusulas convencionales en el marco de los conflictos producidos en la aplicación del régimen de ultractividad del convenio colectivo en la regulación legal anterior a la reforma del año 2012. La clásica dualidad del contenido del convenio colectivo, determinante de la aplicación de un diferente régimen de vigencia tras la denuncia del mismo convenio, determinó una generalización del carácter normativo de buena parte de las cláusulas del convenio, carácter que se atribuyó, además de a los pactos generales de carácter formal que lo configuran como norma jurídica -el contenido mínimo o necesario previsto en el artículo 85.2 ET-, a los pactos particulares reguladores de las condiciones de trabajo de los empresarios y trabajadores comprendidos en su ámbito, materias incluidas en el artículo 85.1 ET, tanto en su aspecto individual [condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones42; a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos

42 STS de 16-6-2008 (RJ 2008, 4125), STS de 14-5-2013 (RJ 2013, 5701).

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de distinta categoría, excedencias...; y al régimen salarial], como colectivo43 [cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales44] así como la acción asistencial45 y también las normas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el convenio46. Incluso las cláusulas de sometimiento previo de las divergencias a la Comisión Paritaria antes de acudir a la vía jurisdiccional tuvieron para la jurisprudencia carácter normativo47. Se produjo así una ampliación del contenido normativo del convenio colectivo determinante de una correlativa reducción del contenido obligacional. Esta movilidad de los límites entre ambos contenidos ha sido recogido expresamente por el legislador que parece haber querido reconducir el contenido obligacional del convenio a las cláusulas de paz laboral y, aún mas concretamente, a las cláusulas de renuncia al ejercicio del derecho de huelga, si atendemos a la actual redacción del art. 86.3 ET, aunque el art. 82 ET todavía refiere el contenido obligacional a las cláusulas de regulación de la paz laboral.

En el desarrollo de las competencias atribuidas en el control judicial de la práctica negocial desarrollada, la jurisprudencia ha tenido también una incidencia directa sobre el contenido de los convenios colectivos. La declaración de ilegalidad de las cláusulas que establecían dobles escalas salariales en función de la fecha de ingreso del trabajador48, aceptando su licitud únicamente en supuestos excepcionales en atención a la existencia de circunstancias objetivas y razonables49, tuvo por efecto, tras su inicial desaparición, un renacimiento si bien adaptado a las exigencias jurisprudenciales que admitían su validez, de igual forma que en el pasado la doctrina constitucional fijando los requisitos para la válida regulación convencional de la jubilación forzosa determinó cambios en la regulación convencional de estas cláusulas.

Desde otra perspectiva, la progresiva apertura de nuevos espacios a la negociación colectiva determinó la aprobación de cláusulas de discutible legalidad en relación, entre otras materias, al contrato de obra y servicio determinado, al contrato eventual y al periodo de prueba, por poner sólo algunos ejemplos, excesos que en algunos casos determinaron la necesidad de una reformulación legal del papel del convenio colectivo en la identificación de dichas modalidades contractuales o, simplemente, su corrección por la vía judicial que,

43 STS de 21-12-1994 (RJ 1994, 10346). 44 STS de 29-4-2003 (RJ 2003, 4073); STS de 26-4-2007 (RJ 2007, 3771). 45 STS de 16-6-1998 (RJ 1998, 5398). 46 STS de 20-12-1995 (RJ 1995, 9486), STS de 1-12-2003 (RJ 2004, 3729) y STS de 11-12-2003 (RJ 2004, 3268). 47 STS de 28-10-1997 (RJ 1997, 7862) y STS de 2-6-1998 (RJ 1998, 4941). 48 Entre otras, STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9904), STS de 21-1- 2004 (RJ 2004, 1936), STS de 17-7-2008 (RJ 2008, 6614), STS de 15-6-2008 (RJ 2008, 4228). 49STS de 5-3-2007 (RJ 2007, 2128), STS de 10-3- 2009 (JUR 2009, 2509) y STS de 10-3-2009 (JUR 2009, 185869).

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atendiendo a la finalidad de la institución, recondujera la regulación a unos determinados límites, con la correspondiente traslación a los posteriores convenios colectivos50.

Sin perjuicio de volver con posterioridad sobre este tema, dos ejemplos más sirven para ilustrar el fundamental papel de la jurisprudencia en la evolución del contenido del convenio colectivo en la determinación de la actuación de los agentes negociadores

El primero de ellos hace referencia a las, hasta hace no mucho, omnipresentes cláusulas de vinculación a la totalidad. Pactadas con el propósito de garantizar el equilibrio de las mutuas renuncias o concesiones de las partes, la consideración del convenio como un todo orgánico e indivisible tenía por finalidad consagrar la nulidad total del convenio o la suspensión de su vigencia en caso de anulación judicial de alguna de sus cláusulas. La doctrina jurisprudencial51, por la que se declaró la ilegalidad de dichos efectos en tales circunstancias, ha determinado que sean legión los convenios que, o bien ya no recogen tales cláusulas, o lo hacen ajustando su redacción a la doctrina jurisprudencial que consideraba que estas cláusulas únicamente permitían a las partes exigir la renegociación del convenio. Estos convenios regulan ahora las reglas de actuación en tales supuestos con una muy variada tipología.

Sirva como segundo ejemplo el contrato para obra o servicio determinado. Es conocido el papel que desempeñó y desempeña todavía la negociación colectiva en la conformación del régimen jurídico del contrato para obra y servicio determinado, admitiendo su válida concertación cuando la clásica incertidumbre en la fecha de su duración se conecta con la existencia de una contrata mercantil o concesión administrativa52. Son numerosísimos los convenios colectivos, sectoriales y empresariales, que ya desde hace muchos años vienen definiendo -en el marco de la habilitación que les confiere el párrafo segundo del art. 15.1.a) ET para la identificación de los trabajos o tareas que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza- como obra o servicio dotada de autonomía y sustantividad propia la prestación de servicios a terceros e incluso han regulado expresamente como causa específica legitimadora de la rescisión del contrato de trabajo la resolución anticipada, parcial o total, del contrato mercantil. Esta cuestionable regulación convencional de difícil anclaje en la incertidumbre objetiva característica del tradicional contrato para obra o servicio determinado –amparada por su discutible admisión jurisprudencial- determinó la intervención del legislador (Ley 35/2010) para, con la “finalidad de restringir el uso

50 La STS de 20-7-2011 (núm. rec. 5607/2009) declaró el carácter abusivo del periodo de prueba de un año fijado para un trabajador cuyas funciones no justificaba lo dilatado de periodo de un año previsto en el contrato aunque no declara la ilegalidad y por tanto, la exclusión del convenio colectivo que lo prevé al no haber sido impugnada por el cauce procesal oportuno. En el mismo sentido, y respecto de un periodo de prueba de dos años, vid. STS de 12-11-2007 (núm. rec. 4341/2006). 51 STS de 22-9-1998 (RJ 1998, 7576). 52 Vid. extensamente sobre el particular, VICENTE PALACIO, A., El contrato para obra y servicio determinado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; GARCÍA NINET, J.I y VICENTE PALACIO, A., “El contrato para obra o servicio determinado” en GARCÍA NINET, J.I. (Coord.), La contratación temporal, Ciss, Valencia, 1998.

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injustificado de las modalidades temporales de contratación” (de la Exposición de Motivos), fijar una duración máxima del contrato (tres años) ampliable en un año mas por convenio colectivo sectorial. La extralimitación legal en la regulación convencional, -todavía existente, pues son numerosos los convenios, especialmente de ámbito empresarial,53 que aún recogen cláusulas de esta naturaleza-, ha tenido dos efectos colaterales diferentes. Por un lado, la distorsión de la naturaleza jurídica del contrato para obra o servicio determinado, que ha perdido su característica duración incierta al añadírsele una duración máxima. De mucho mayor alcance es la contribución que esta regulación convencional –apoyada por su admisión jurisprudencial- ha tenido en la aparición de una tipología de empresas, las empresas multiservicios, que están operando como auténticas proveedoras de mano de obra bajo el amparo de la lícita subcontratación de servicios articulada mediante contratos para obra o servicio determinado. Y, finalmente, desde el punto de vista del contenido del convenio colectivo, ha determinado que sean ya clásicas en los convenios sectoriales o de empresas prestadoras de servicios a terceros, las cláusulas de subrogación de personal para los supuestos de cambio de contrata o concesión y las mas recientes cláusulas que habilitan la rescisión automática del contrato de trabajo para los supuestos de rescisión total o parcial de la contrata o concesión. Sin embargo, pese a que el AINC 2012-14 es consciente de la extensión de las nuevas formas de externalización de servicios, los criterios que recoge tienen un carácter muy limitado concretado en derechos en materia de información y sólo una muy críptica referencia a la preocupación de los firmantes en relación a que dichas formas de organización productiva no puedan suponer una cesión ilegal de trabajadores.

Y, finalmente, no puede dejar de apuntarse, sin perjuicio de retomar el tema con posterioridad, el importante papel desempeñado por la jurisprudencia en la configuración de los límites legales al contenido del convenio colectivo, como veremos posteriormente.

2. TENDENCIAS ACTUALES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS.

2.1. Consideraciones en relación con la tradicional dualidad del convenio colectivo. ¿Cabe hablar de nuevos contenidos y/o funciones? Sobre la eventual nueva función de gestión.

La señalada evolución del contenido del convenio colectivo ha puesto de manifiesto la convergencia ideológica del legislador y de los agentes sociales en la virtualidad del convenio colectivo como instrumento al servicio de la flexibilidad y de la adaptabilidad de la empresa a las cambiantes situaciones económicas y del mercado.

El papel del legislador ha adoptado, como hemos visto, dos frentes convergentes que se han articulado cronológicamente de manera sucesiva, pues la profunda reforma del sistema de

53 Vid. posteriormente, el análisis detallado de la negociación colectiva examinada.

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negociación colectiva, eliminando los mecanismos que conferían permanencia al convenio colectivo, constituye el colofón de las anteriores reformas relativas al reparto funcional de materias entre la regulación autónoma y la heterónoma. La apuesta por la renovación de contenidos en los convenios colectivos parecía encontrar una importante cortapisa en un modelo de negociación fundamentalmente estático. Aunque no con carácter exclusivo, el régimen legal de la denuncia y de la ultractividad del convenio, unido a unidades de negociación centralizadas determinaron, a juicio del legislador, rigideces perturbadoras para el funcionamiento de las empresas, cuestionando su propia viabilidad y mantenimiento en el entendimiento de que impedían la rápida adaptación de la regulación convencional a las condiciones en las que se desarrolla la actividad en el sector o en la empresa en cada momento. La consagración legal del principio de modernidad en la sucesión de los convenios, la modificación del régimen de denuncia del convenio, la posibilidad de revisión total o parcial del convenio con anterioridad a la pérdida de su vigencia, la nueva regulación del procedimiento para la renegociación del convenio tras su denuncia, la posibilidad de modificación sustancial de las condiciones de trabajo pactadas en el convenio estatutario, entre otras, son todas medidas enraizadas en la voluntad de conferir una mayor dinamicidad al convenio colectivo. A esto se añaden las reformas operadas para la potenciación de la empresa como unidad preferente de negociación incluso en términos indisponibles para las unidades superiores de negociación (art. 84 ET). Aunque la renovación de contenidos del convenio no se puede confundir con la dinamicidad de los procesos de negociación, existe una clara relación de causa a efecto entre ésta y aquélla, como así lo reconoció expresamente el legislador (RDL 7/2011) en tanto los mecanismos que aseguran la permanencia de la regulación se perciben como una de las “dificultades para ajustar con prontitud las condiciones de trabajo presentes en la empresa a las circunstancias económicas y productivas por las que atraviesa aquélla en los diferentes ciclos de la coyuntura económica”54.

En definitiva, el mayor papel conferido a los convenios colectivos para la regulación de más materias y con menos límites legales indisponibles –acompañado, sin embargo, de la configuración de nuevos límites para la regulación de aquellas cuestiones que pueden frustrar el objetivo del legislador55- unido a la consagración de un sistema de negociación dinámico y el fomento de la empresa como unidad preferente de negociación, supone la consagración definitiva del convenio como instrumento al servicio de la gestión de la empresa. Esta instrumentalización del convenio ha calado incluso en la propia práctica negocial y son frecuentes los convenios colectivos -empresariales en su mayoría-, que se inician, ya no con las clásicas cláusulas delimitadoras del convenio colectivo (identificación de las partes que lo conciertan e identificación de los diferentes ámbitos de negociación),

54 Vid. extensamente, ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “Dos reformas trenzadas de la negociación colectiva: la Ley 35/2010 y el Real Decreto-Ley 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24, 2011, págs. 24 y ss. 55 En el mismo sentido, CRUZ VILLALÓN, J., “Impacto de las reformas laborales sobre la negociación colectiva”, Temas Laborales nº 120, 2013.

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sino con exposiciones o preámbulos invocadores de la virtualidad del convenio como instrumento para garantizar el empleo a través de la adaptabilidad de la regulación que viene a establecer a la situación económica general y del sector. E incluso el propio Tribunal Constitucional ha recurrido a esta misma argumentación en el juicio de constitucionalidad de algunas de las medidas recogidas en la reforma de 2012 (STC 119/2014, de 16 de julio y STC 8/2015, de 22 de enero).

La configuración del convenio colectivo como instrumento para atender las necesidades organizativas de la empresa ha abierto un debate56 acerca de un posible incremento de las funciones atribuidas al convenio colectivo, que sumaría a las tradicionales económica y política, la función de gestión, determinante de la aparición, aunque no exclusivamente, de un nuevo contenido procedimental, conviviendo con la tradicional regulación de derechos y la asunción de obligaciones.

Al convenio colectivo, como norma específica del Derecho del Trabajo, se le han atribuido históricamente dos funciones: una función económica –la regulación de las condiciones de empleo- y una función política -la pacificación social- en tanto la participación de los propios destinatarios de la regulación convencional, la autorregulación colectiva de las condiciones de trabajo, aseguraba la salida consensuada del conflicto entre el capital y el trabajo propio del trabajo por cuenta ajena de las sociedades capitalistas. Lo característico del convenio colectivo no eran sus limitados destinatarios –también las normas heterónomas pueden ser sectoriales como así eran las Ordenanzas Laborales- sino la participación de estos en su elaboración como instrumento para la superación del conflicto social propio del intercambio de trabajo dependiente. El convenio colectivo aparecía como fuente de derecho que aseguraba la aquiescencia de sus destinatarios como ventaja frente a la regulación heterónoma, excluyendo el conflicto social. Ambas funciones recibieron ya por la primera doctrina laboralista, como se encargó de señalar la doctrina57, la denominación de función normativa y función obligacional, convirtiendo así su función reguladora en “función normativa” y su función pacificadora en “función obligacional”. Mientras la primera función se realizaría por la cláusulas convencionales que establecen reglas de conducta inderogables para la autonomía individual, la función obligacional estaría subordinada a aquélla y se llevaría a cabo por las cláusulas referidas a las 56 Sobre el particular, vid. CASAS BAAMONDE, M.E., “Reforma de la negociación colectiva en España y sistema de Relaciones Laborales”, en Dinámicas de la negociación colectiva en Europa”, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 32, núm. 2, julio-diciembre 2014, pp. 292 y ss.; MONEREO PÉREZ, J.L, “Nuevos contenidos de la negociación colectiva y límites legales de los mismos, con particular atención a la jubilación obligatoria y al periodo de prueba”, Temas Laborales, nº 120, 2013, pp. 439-482; MONEREO PÉREZ, J.L. y MORENO VIDA, Mª N., El contenido de la negociación colectiva de empresa en la era de la constitución flexible del trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; VALDES DAL-RE, F., “Hacia dónde va la negociación colectiva”, en GORELLI HERNÁNDEZ, J. (Coord.) El derecho a la negociación colectiva. Liber amicorum prof. Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2014; 57VALDES DAL-RE., F., “La división dualista del contenido del convenio colectivo: un intento de reconstrucción histórico-sistemática y comparada”, Relaciones Laborales nº 14, 2008; VALDES DAL-RE, F., “La desnaturalizada recepción por el Estatuto de los Trabajadores de la teoría de la dualidad del contenido del convenio colectivo”, Relaciones Laborales nº 17, 2008;

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estipulaciones de los sujetos firmantes de los convenios y sus estructuras organizativas en relación al cumplimiento de lo pactado, y cuyo respeto (obligación) compete a estas, siendo ajenas a los trabajadores individualmente considerados.

El análisis de las funciones del convenio a través del estudio empírico de sus diversas estipulaciones -es decir, de su contenido- llevó, como señaló Valdés Dal-Ré, a la doctrina laborista posterior a la transformación desde la dualidad de funciones a la dualidad del contenido del convenio, utilizando como primer criterio diferenciador el subjetivo, es decir, los destinatarios de las distintas estipulaciones convencionales, considerando que eran los trabajadores y empresarios individualmente considerados los destinatarios de las cláusulas normativas mientras que los destinatarios de las cláusulas obligacionales eran las organizaciones representativas de ambas partes firmantes del pacto colectivo. De forma indirecta, el criterio subjetivo tuvo unas consecuencias de orden material u objetivo al trasladarse a las relaciones o vínculos afectados por las cláusulas normativas y obligacionales: las normativas afectarían a la relación individual entre el trabajador y el empresario, entendido en sentido mas o menos amplio, mientras que las obligacionales afectarían a las relaciones colectivas de trabajo, a la regulación de la autonomía colectiva de los sujetos firmantes del convenio.

Por otro lado, el uso del calificativo “normativo” (función, contenido) como sinónimo de “regulador” generó un conflicto adicional, al utilizarse también en el ámbito de la eficacia jurídica del convenio colectivo, en definitiva, en lo relativo a la garantía de la eficacia de su aplicación. La identificación del contenido “regulador” con lo normativo llevó a la consideración de que sólo las cláusulas normativas tendrían eficacia normativa; es decir, consideración de Derecho objetivo, de aplicación directa a sus destinatarios. En oposición a estas, las cláusulas obligacionales, carecerían de tal naturaleza, quedando reducidas a meros compromisos de las partes signatarias del convenio, a obligaciones derivadas de la fuente contractual en que, por su origen, el convenio colectivo consiste. Sin embargo, en el ámbito de la eficacia jurídica del convenio colectivo el binomio normativo-obligacional se convierte en normativo-contractual, designando con este último término la necesidad de recurrir a técnicas y lógicas de contractualización para garantizar la aplicación del convenio a los sujetos individuales (trabajadores y empresarios) comprendidos en su campo de aplicación, puesto que su aplicación a los sujetos firmantes del convenio deriva de su propia firma.

Nos encontramos, pues, ante una polisemia o falta de univocidad de ambos adjetivos según el sustantivo que califiquen (función, contenido, eficacia). Desde el punto de vista del contenido del convenio, es decir, de las distintas cláusulas convencionales, lo normativo debe interpretarse en un sentido funcional, es decir, como regulador o reglamentador; reglamentación que se puede proyectar sobre distintas materias (económicas, empleo, sindicales, prevención de riesgos, asistenciales,…) , vínculos jurídicos -individuales o colectivos- e, incluso, cabría añadir que con abstracción de que la regulación sea una

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auténtica regla de conducta o actuación (un mandato) o establezca procedimientos para la gestión o incluso previsiones de soft law. Por su parte, lo obligacional en este ámbito se tiene que predicar de aquellas cláusulas convencionales dirigidas funcionalmente a lograr la paz, en definitiva, a excluir el conflicto.

Desde el punto de vista de la eficacia jurídica, lo normativo y lo obligacional presentan otro significado, determinado por opciones de política legislativa o, en su caso, constitucional: remite a la técnica para la aplicación de lo pactado o regulado en el convenio colectivo. El calificativo “normativo” entronca con el sustantivo “norma” en su sentido más técnico: mandato imperativo procedente de quien tiene o a quien se reconoce poder para imponer con carácter general dicha regulación. Remite a su aplicación general y directa a todos los sujetos comprendidos en el campo de aplicación del convenio–individuales y colectivos en tanto establezcan reglamentaciones exigibles, en definitiva, a su consideración de Derecho objetivo. Por su parte, lo obligacional remite a lo opuesto a Derecho objetivo, el Derecho subjetivo: a las obligaciones que derivan de los contratos, circunscritas a las partes contratantes, sin que puedan extenderse a otros sujetos ajenos, salvo si se acude a técnicas indirectas para su contractualización (representación, adhesión).

En definitiva, el criterio para la atribución de naturaleza “normativa” (reguladora) u “obligacional” a las distintas cláusulas convencionales debe ser el que atiende a la función que desarrolla dicha cláusula: las que reglamenten las materias laborales (entendiendo este concepto en sentido amplio) con abstracción del vínculo jurídico y de sus destinatarios, formarán parte del contenido normativo, mientras aquéllas dirigidas a asegurar el cumplimiento del acuerdo excluyendo el conflicto formarán parte del contenido obligacional58.

Esta parece ser, finalmente, la opción que recoge el actual art. 86.3 ET que, tras la reforma operada el año 2012, parece restringir las cláusulas obligacionales a las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio. Se pone así en sintonía con el contenido tradicional del art. 85.2 ET que, referido a la función del convenio (objeto), parecía diferenciar claramente entre la normativa (“se regulan las condiciones de trabajo y de productividad”) y la pacificadora (“igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten”). La reforma del art. 86 parece la consagración de la tesis jurisprudencial que la doctrina denominó “deconstructiva”59, que atiende a la función que desempeña la cláusula para su calificación, restringiendo así el contenido obligacional, desde la perspectiva del art. 86 ET, a aquél necesario para garantizar el correcto desenvolvimiento del proceso de negociación que se abre con la denuncia del convenio previo. Se ha producido así una generalización del

58 En sentido similar, DIAZ AZNARTE, T., “La ultractividad del convenio colectivo a la luz de las últimas intervenciones legislativas ¿un sendero hacia la reactivación y el recrudecimiento de las medidas de conflicto colectivo?”, Temas Laborales nº 123, 2014, p. 15. 59 Sobre la evolución jurisprudencial en esta materia, vid. VALDES DAL-RE, F., “La recreación por la jurisprudencia del contenido normativo del convenio colectivo”, Relaciones Laborales nº 19, 2008.

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contenido normativo, entendido este concepto en el antes señalado sentido regulador (vinculado a la función reguladora del convenio), regulación que puede afectar a diversas materias y diferentes vínculos jurídicos.

Esta regulación puede afectar a diferentes materias y tener diferentes destinatarios. La señalada corriente jurisprudencial “deconstructiva” identificó en aquel momento tres grupos de estipulaciones normativas: normas de relación, normas de configuración y normas orgánicas. Con todo, se trata de una tipología que está sujeta a las variaciones que derivan de la evolución de cualquier institución jurídica. En definitiva, se trata de una tipología puramente coyuntural, que no afecta a la estructural dualidad de contenido del convenio colectivo derivado de la dualidad de funciones que el convenio está ontológicamente llamado a cumplir. En este sentido, las normas de relación, son las que tienen por objeto regular las relaciones laborales, -individuales y colectivas-, las que establecen reglas de actuación y reglamentación. Las normas de relación alcanzan a todas aquellas materias y vínculos jurídicos y así lo señala el art. 85, “(…) de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales”. Por su parte, las normas de configuración –las que identifican y configuran el convenio colectivo como la institución jurídica con los requisitos exigidos legalmente para otorgársele la calificación de convenio colectivo estatutario y dotado, por tanto, de eficacia normativa- también están sujetas a la variabilidad que en cada momento decide el legislador y, como tendremos ocasión de señalar con posterioridad, no cabe identificar con su contenido mínimo, aunque en ocasiones se haya podido identificar ambos conceptos, identificación que con toda probabilidad se justifica por su génesis. Y, finalmente, las normas orgánicas, identificables como aquellas que establecen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el convenio colectivo y habría que añadir, también los procedimientos que se establezcan con tal finalidad. En tanto todas ellas son reguladoras y están vinculadas a esa función de regulación del convenio, son cláusulas normativas.

Lógicamente, la tipología de estas cláusulas esta sujeta a variaciones, en lógica correspondencia con las mutaciones que sufre el propio proceso de producción capitalista que vienen a reglamentar, fenómeno al que no es ajeno el legislador. La necesidad de una mayor flexibilidad en la organización de la empresa y, concretamente, en la gestión del personal ha determinado su intervención modificando, como es sabido, la regulación heterónoma y, dentro de ésta, otorgando un mayor ámbito de actuación al convenio colectivo para la regulación de las condiciones de empleo (en sentido amplio). Aparece así un nuevo conjunto de estipulaciones convencionales, tendentes a facilitar la gestión del personal en busca de una mayor adaptabilidad de los mismos a las necesidades cambiantes de la empresa. En todo caso, son estipulaciones funcionalmente dirigidas a regular o normar las relaciones de empleo y, por tanto, reconducibles a la función normativa clásica del convenio, inaugurando en algunos casos una nueva tipología que viene a sumarse a las

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antes señaladas. No creo, por tanto, que nos hallemos ante una nueva función del convenio colectivo –la función de gestión - sino simplemente que la función normativa se lleva a cabo a través de cauces más plásticos, como más maleables son también los mecanismos reguladores que vienen estipulados por la norma heterónoma.

Mayores modificaciones parecen haberse operado sobre la función obligacional del convenio colectivo a consecuencia de la consagración legal de un modelo de negociación colectiva permanente. La posibilidad –ordinaria- de que durante su vigencia las partes legitimadas para negociar ex arts. 87 y 88 ET puedan acordar su revisión (art. 86.1 párrafo segundo ET), unido a la –excepcional- modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET) que, además, puede acabar con la imposición de una solución al conflicto por la intervención de un tercero a través de un arbitraje obligatorio, supone un debilitamiento de la función “pacificadora” del convenio colectivo en tanto, en primer lugar, supone que el proceso de negociación está siempre abierto: el convenio ya no supone la superación del conflicto al estar siempre sujeto a su eventual revisión, de forma ordinaria y/o extraordinaria y, en segundo lugar, el conflicto puede solucionarse de forma imperativa fuera del marco del proceso de negociación colectiva.

Desde la perspectiva del contenido del convenio, resta ahora por preguntarse si cabría encuadrar dentro de este contenido obligacional los nuevos mecanismos que puedan establecerse funcionalmente dirigidos a superar los problemas que puedan plantearse en dichas situaciones y la respuesta creo que necesariamente debe ser negativa cuando se predica de los procedimientos que ya vienen previstos con carácter legal en los párrafos séptimo y octavo del art. 82.3 ET, y cuya constitucionalidad ha quedado sancionada (STC 119/2014, de 16 de julio y STC 8/2015, de 22 de enero): es la propia norma legal la que dispone el procedimiento para solventar la situación de conflicto que puede producirse en el caso de negociación de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulando, por tanto, cómo actuar. Aunque dirigido funcionalmente a la resolución del conflicto, no es el convenio el que articula dichos mecanismos, sino el legislador el que impone una solución reguladora de forma imperativa, imponiendo a la propia negociación colectiva los resultados que quiere alcanzar. La única duda puede surgir en relación con el arbitraje, como medio de resolución del conflicto relativo a la modificación del convenio ex art. 82.3 ET, dada la voluntariedad en su establecimiento para los sujetos negociadores60. En tanto el resultado final de estos procedimientos es lograr la solución del conflicto por un tercero con una disposición vinculante excluyente, además, de la solución imperativa que el propio precepto configura como ultima ratio, podría concluirse afirmativamente, pues contribuyen a la paz social excluyendo el ejercicio de acciones de conflicto colectivo por los agentes negociadores. No obstante, el hecho de que finalmente el conflicto se excluya por la vía de la imposición de un arbitraje obligatorio lo pone en duda. 60 En el mismo sentido, el ASEC 2012-16 contempla la posibilidad de que los convenios pacten la obligatoriedad del arbitraje (art. 8).

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2.2. El régimen de vigencia del contenido del convenio colectivo tras la finalización del periodo de negociación: la degradación jurisprudencial del contenido del convenio colectivo y sus eventuales consecuencias.

Forma parte del contenido mínimo del convenio colectivo la determinación del ámbito temporal del convenio colectivo y la forma y condiciones de denuncia del convenio, así como el plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia (art. 85.3 ET) a lo que cabría añadir, como contenido posible, el pacto en contrario para excluir la aplicación del régimen legal previsto para el supuesto de que, transcurrido un año desde la denuncia del convenio, no se hubiera acordado un nuevo convenio colectivo o dictado un laudo arbitral, régimen legal que determina la pérdida de vigencia del convenio y la aplicación, si lo hubiera, del convenio de ámbito superior que fuera de aplicación. Las posibilidades reguladoras del convenio alcanzarían también a la identificación del convenio colectivo de ámbito superior al que se someterían las partes, al ser materia perfectamente disponible.

Con ser un aspecto de tanta trascendencia por las importantes consecuencias que se derivan, llama poderosamente la atención la regulación que los convenios posteriores a la reforma han efectuado en esta materia. Según datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos, actualizados a abril de 2014, del total de 3908 convenios examinados adoptados con posterioridad a la reforma de 2012, sólo 2464 optaron por limitar la ultractividad del convenio, lo que equivale a un 63,05%, del total, de los cuales un 44,03% optaron por la duración de un año previsto en el art. 86.3 ET, mientras que en resto optaron por ampliar dicha duración61, oscilando entre 12 y 36 meses (un 8,1% en 2012 y un 8,9% en 2013; sin datos 2014) y en mucha menor medida (0,3 en 2012; sin datos 2013 y 2014) fijando un plazo superior a 36 meses62. En definitiva, un número importante de convenios han optado, en el marco de las mutuas concesiones que todo proceso de negociación implica, por ajustar su redacción a la voluntad del legislador de evitar la petrificación e imponer la pérdida de vigencia del convenio transcurrido un plazo determinado.

Como era previsible, la laguna legal resultante de la deficiente reforma del régimen jurídico de la ultractividad del convenio está constituyendo uno de las materias de la reforma que ha generado mayor litigiosidad judicial y, si bien no puede ser abordada aquí en toda su inmensa complejidad, la íntima conexión entre la eficacia del convenio colectivo y su contenido obligan a abordar el tema brevemente, pues las tesis doctrinales y jurisprudenciales que vienen manteniéndose pueden suponer un cambio de tendencia en la consideración de la función del convenio colectivo y, por ende, en relación a su contenido.

61 Admitiendo esta posibilidad, SAN de 12-12-2012 (Cendoj: 28079240012012100231) 62 Vid. COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS, “Análisis sobre denuncia, ultractividad y arbitraje obligatorio de los convenios colectivos publicados con posterioridad a la reforma laboral de 2012”, (actualización 2014). Puede descargarse en: http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Informe_CCNCC_Analisis_CC_posterioridad_Reforma_Laboral__2014_04.pdf

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Aunque han sido múltiples y muy diversas las soluciones doctrinales y judiciales aportadas para la resolución del problema de la identificación de las condiciones de trabajo aplicables en tal supuesto63, la doctrina–no unánime- de la contractualización ab origen de las condiciones de trabajo recogida en la reciente STS de 22-12-2014 (núm. rec. 264/2014)- supone la devaluación de la histórica función normativa del convenio colectivo desde su mismo origen, que la pierde a favor del contrato de trabajo. La tesis de la citada sentencia por la que es el contrato de trabajo la fuente reguladora de las obligaciones de las partes y no la ley o el convenio, sin perjuicio de la necesidad de que dichas condiciones contractuales respeten los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales (art. 9.1 ET), supone, entre otras muchas cosas, el renacimiento del papel del contrato como fuente reguladora “principal” de las obligaciones de las partes. La autonomía individual aparece así, en una nueva vuelta de tuerca histórica, como la salvadora del contenido del convenio colectivo y garante de su propia eficacia, no obstante

63 Vid. entre otros, BALLESTER LAGUNA, F., “El final de la ultractividad y los límites de la doctrina de la incorporación al contrato de trabajo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 38, 2014; CASAS BAAMONDE, Mª E., “Reforma de la negociación colectiva en España y sistema de relaciones laborales”, en Cuadernos de Relaciones Laborales vol. 32, nº 2, julio-diciembre 2014; DE LA VILLA GIL, L.E., “Ultractividad fenecida y aplicación empresarial selectiva del convenio fenecido”, en GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva : Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2014; DIAZ AZNARTE, T., “La ultractividad del convenio colectivo a la luz de las últimas intervenciones legislativas: ¿un sendero hacia la reactivación y el recrudecimiento de las medidas de conflicto colectivo?”, Temas Laborales, nº 123, 2014; GARCIA VIÑA, J., “Borrón y cuenta nueva en la ultractividad: sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2013”, en GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Sevilla, 2014; GOERLICH PESET, J.M., “La ultractividad de los convenios colectivos”, Ponencia presentada en el Foro de Debate “La ultractividad de los convenios colectivos”, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos mayo 2013 (puede descargarse de http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/G_Noticias/ForosDebate/Ponencia_CCNCC_JM_Goerlich_Ultraactividad__convenios_colectivos.pdf; GOÑI SEIN, J.L., “El fin de la ultractividad y efectos del vacío normativo convencional”, en GORELLI HERNANDEZ (Coord.), GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Sevilla, 2014; MOLINA NAVARRETE, C.: “Caducidad de la garantía de la ultra-actividad normativa de los convenios: ¿en serio es una cuenta atrás hacia el abismo laboral español?”, Temas Laborales, nº 121, 2013, pp. 222-224; MONTOYA MELGAR, A., “El declive de la eficacia normativa del convenio colectivo”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 161, 2014; SALIDO BANÚS, J.L, “La reforma de la negociación colectiva: la prórroga normativa (ultractividad) de los convenios colectivos. urgencia de soluciones prácticas eficaces”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 35, 2013; SAN MARTIN MAZZUCCONI, C., “Ultraactividad de los convenios colectivos. Estado de la cuestión en el ámbito judicial”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo nº 161, febrero 2014; SEMPERE NAVARRO, A.., “La ultractividad de los convenios colectivos y la reforma laboral de 2012”, GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Sevilla, 2014; OLARTE ENCABO, S., “Cuestiones críticas en torno a la ultractividad de los convenios colectivos”, Ponencia presentada en el Foro de Debate “La ultractividad de los convenios colectivos”, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos mayo 2013 (puede descargarse de http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/G_Noticias/ForosDebate/Ponencia_CCNCC_Sofia_Olarte_Ultractividad_convenios_colectivos.pdf);

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la posibilidad de modificación de las condiciones pactadas por la vía del procedimiento del art. 41 ET.

Con independencia de la imposibilidad de encontrar una solución satisfactoria que permita conciliar justicia material con la configuración constitucional y legal de nuestro sistema de negociación colectiva, y aun tomando en consideración que la citada sentencia haya recaído en la resolución de un conflicto colectivo circunscrito a la solicitud de aplicación del régimen salarial pactado en el convenio colectivo cuya vigencia ha finalizado, la solución contractualizadora puede implicar, desde la perspectiva del contenido del convenio colectivo, y como indica uno de los votos particulares64, la diversificación o fragmentación del contenido del convenio colectivo , pues ni todas las condiciones de trabajo reguladas en el convenio quedan incorporadas al contrato de trabajo ni de todas ellas puede predicarse la esencialidad sobre la que la citada sentencia construye su argumentación a favor del mantenimiento de las condiciones salariales pactadas. Se corre así el riesgo de que aparezca una nueva clasificación del clausulado del convenio colectivo: las cláusulas esenciales (las que afectan a los elementos esenciales de la relación laboral, singularmente su causa cambiaria, y desde la perspectiva de los derechos constitucionales) y las no esenciales, en aras a determinar un diferente régimen aplicativo del contenido del convenio tras el transcurso del plazo, legal o pactado, previsto por el art. 86.3 ET tras la denuncia del convenio. Cuando parecía que había logrado superarse legalmente la vidriosa distinción entre contenido normativo y contenido obligacional, aparece una nueva clasificación del clausulado del convenio, de difícil delimitación y completamente extraña a nuestro sistema de negociación colectiva.

2.3. Tendencias en relación con el contenido posible, obligatorio y prohibido: sobre el enriquecimiento del contenido posible de los convenios colectivos.

Como pone de manifiesto el señalado proceso evolutivo, tanto el legislador como los agentes sociales se han mostrado coincidentes en la necesidad de potenciar la renovación de los contenidos del convenio colectivo, lo que se ha llevado a cabo por el legislador a través del incremento del papel regulador conferido a aquéllos, aumentando el carácter dispositivo de la regulación laboral y deslegalizando un buen número de materias y, por parte de los agentes sociales, orientando la negociación colectiva mediante la identificación de aquellas materias de conveniente tratamiento por los convenios colectivos, normalmente en el marco de la coyunturalidad de cada momento histórico, aunque algunas de estas hayan devenido en permanentes y casi clásicas por la cronicidad de algunos de los problemas que aquejan a nuestro sistema de relaciones laborales.

64 Magistrado Excmo. Sr. D. A.V. Sempere Navarro al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. D. Jesús Gullón Rodríguez, Presidente, D. José Luis Gilolmo López, D. José Manuel López García de la Serrana y D. Jesús Souto Prieto.

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Se ha dicho reiteradamente por la doctrina laboralista, a tenor del principio de libertad negocial que consagra el art. 85.1 ET, que el contenido posible del convenio colectivo es prácticamente ilimitado, cuyos únicos límites derivarían del respeto a las leyes y, habría que añadir, de la inclusión de la materia convenida en el amplio listado de materias que enuncia el art. 85.1 ET y que conecta, para limitarla, la capacidad normativa conferida a los agentes sociales con el ámbito de su representación en tanto el derecho constitucional a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) es “laboral” . Nos hallamos ante dos tipos de límites: los formales, recogidos expresamente por la norma, y los materiales, derivados de la necesaria conexión exigible entre la capacidad normativa que se confiere a los representantes de los trabajadores y de los empresarios con el ámbito de proyección de la norma: “las materias de índole económica, laboral y sindical” así como, en general, cuantas otras afecten a las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales”. La negociación colectiva “laboral” a que se refiere el art. 37 CE queda así legalmente identificada como las condiciones de trabajo y empleo en materias de índole económica, laboral y sindical que vinculen a los trabajadores con los empresarios individualmente considerados o a las organizaciones representativas de ambos colectivos entre sí.

Ya se ha puesto de manifiesto que, fruto de las sucesivas reformas, el art. 85 ET referido al contenido del convenio ha visto enriquecido su contenido, de manera poco técnica, incluyendo, junto a repetidas declaraciones del principio de libertad negocial, específicas cuestiones susceptibles de ser negociadas65, junto a la previsión de específicos deberes de negociar recogidos, además de forma dispersa, conviviendo en dos epígrafes diferentes del propio art. 85 (epígrafe 2 y 3). También la regulación del contenido mínimo del convenio colectivo ha sido objeto de sucesivas reformas para dar entrada, junto a las tradicionales cláusulas de delimitación (ámbitos personal, territorial y funcional) y orgánicas (constitución de comisión paritaria), a mandatos para la regulación de contenidos concretos (procedimiento para solventar las discrepancias que puedan surgir en la negociación de los acuerdos de modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en los convenios colectivos).

Desde la perspectiva dinámica adoptada en este trabajo, existe una relación entre el progresivo incremento del contenido posible del convenio y la aparición de un contenido obligatorio, en tanto la aparición de este último es consecuencia del fracaso de la política de renovación de contenidos a través de cauces dispositivos. El contenido obligatorio materializa objetivos políticamente irrenunciables para el legislador pero cuya regulación quiere que se lleve a cabo a través de la autonomía colectiva. En definitiva, constituyen anormales imposiciones en el marco de la libertad negocial que el derecho a la negociación colectiva implica y aparecen como sustitutivos de las regulaciones legales imperativas en la huida deliberada de la uniformidad que la norma legal implica. Con todo, los diferentes 65 Procedimientos para la resolución de las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los arts. 40, 41 y 51 ET; y procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos.

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contenidos obligatorios responden a motivaciones muy diferentes: con ser fundamental para el legislador la igualdad de género en el marco de la transversalidad característica de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, la obligación de establecer procedimientos para solventar las discrepancias que pueden surgir en el marco de la negociación para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET) va mas allá, pues se enmarca en el proceso de reforma legal del sistema de negociación colectiva en la búsqueda de la adaptabilidad del convenio a las necesidades de gestión empresarial, buscando también en la autonomía colectiva la solución al conflicto como vía previa a la imposición de esa solución (el arbitraje) por el propio legislador. Y lo mismo acontece con otro contenido obligatorio, aunque en este caso restringido a una manifestación concreta del derecho a la negociación colectiva –los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico del art. 82.3 ET: el establecimiento de procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del proceso de negociación, incluyendo el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje (art. 86.3 ET) constituye, no obstante su disponibilidad final respecto de la obligatoriedad del arbitraje, la imposición del legislador, si no en el resultado final, si en los medios para la consecución del objetivo que se ha propuesto alcanzar.

Y otro tanto cabe decir, pero desde la perspectiva contraria, de la prohibición de disposición para los acuerdos y convenios previstos en el art. 82.3 ET de la regla de prioridad aplicativa de los convenios empresariales sobre los de ámbito superior, en tanto determina la configuración de un “contenido excluido” o un contenido prohibido. La voluntad del legislador de potenciar la empresa como unidad preferente de negociación, por su supuesta mayor flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades empresariales, se impone sobre la voluntad de los propios sujetos negociadores a nivel interprofesional – representantes sindicales- ,que se ven privados de la posibilidad de actuar como “reguladores uniformes” en una parte importante de materias jurídico- laborales, regla, por otro lado, aplicable a todos los convenios, incluidos los vigentes en el momento de aprobación de la reforma, por el principio de jerarquía normativa66. O de todos aquellos otros contenidos configurados como prohibidos para la negociación colectiva como, en la actualidad, la duración del periodo de prueba en el contrato de emprendedores o el establecimiento de cláusulas de jubilación forzosa, prohibiciones constitucionalmente legítimas según el Tribunal Constitucional (STC 119/2014, de 19 de julio y STC 8/2015, de 22 de enero).

En todo caso, el análisis del contenido posible del convenio colectivo no puede efectuarse sin acudir como criterio complementario de la laxa definición estatutaria al reparto

66 Vid. SAN de 10-9-2012 (AS 2012, 2514). Sobre este tema, vid. MELLA MENDEZ, L., “La nueva estructura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012 y su reflejo en los convenios colectivos existentes y posteriores a su entrada en vigor”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL) nº 33, 2013, pág. 15 y ss.

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funcional que de materias “laborales” lleva a cabo el Estatuto de los Trabajadores y normas complementarias en la articulación de las distintas fuentes laborales, si bien es cierto que éstas no agotan los contenidos posibles del convenio. A lo largo del articulado de la norma estatutaria y otras normas laborales, son constantes las llamadas a la negociación colectiva, llamadas que, como antes se ha puesto de manifiesto, han ido incrementándose con las sucesivas reformas normativas en la idea de que la norma podía cumplir así una función promocional en la renovación de los contenidos de la negociación colectiva. En otros casos, esas llamadas se apartan de esa función promocional y se dirigen directamente a definir un nuevo reparto funcional entre las distintas fuentes del Derecho laboral, suprimiendo normas de derecho necesario absoluto o relativo y abriendo así, en términos facultativos, dichos espacios antes excluidos al ámbito de la negociación colectiva, suprimiendo en mayor o menor medida normas imperativas. Creo que el deslinde entre ambas funcionalidades debería situarse en la existencia o no de normas legales para la cobertura del eventual vacío convencional, en tanto que la existencia de regulación legal supletoria determina que la intervención del convenio lo sea en la búsqueda de una regulación propia y singularizada respecto de aquélla. Por otro lado, aunque son poco frecuentes, en algún caso se dispone la intervención del convenio colectivo en términos obligatorios.

Ni la promoción ni la apertura –expresa o no- de nuevos espacios para la negociación colectiva fruto de la supresión de normas de derecho necesario se produce siempre en los mismos términos: en algunos casos se predica de los convenios colectivos en general, sin restringirlos a ningún ámbito funcional concreto y en otros se predica de un determinado ámbito funcional. Con todo, las consecuencias son distintas en uno y otro caso: en el segundo, la remisión a un ámbito funcional concreto determina que determinadas materias, pese a que no se señale expresamente, están vedadas a los convenios funcionales de ámbito inferior, pues la habilitación se predica respecto de un ámbito funcional concreto. Se podría concluir, por tanto, que no es posible hablar sin mas del contenido posible del convenio colectivo con abstracción de su ámbito funcional, existiendo materias que en algunos casos están vedadas a determinados convenios colectivos, prohibiciones no expresas, pero no por ello inexistentes, y que se encuentran dispersas a lo largo del articulado de la norma estatutaria en la regulación de las relaciones individuales y colectivas y en la regulación del propio sistema de negociación colectiva y que se añaden a las eventuales prohibiciones legales que expresamente, se pueden disponer por la normativa laboral.

La consideración de que el convenio colectivo puede desarrollar una importante tarea en la consecución de la deseable flexibilidad y adaptabilidad de las empresas a las circunstancias económicas ha determinado, como es sabido, la consagración por las últimas reformas de una preferencia legal por el convenio de empresa, incluso en contra de los criterios de los agentes sociales, que prefieren apostar por unidades sectoriales de negociación como forma de evitar indeseables situaciones de competencia. Así lo recoge el AINC 2012-14, que apuesta por preservar el ámbito provincial de negociación, reduciendo a “jornada,

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funciones y salarios por ser el ámbito más adecuado para configurar estas materias” la negociación a nivel de empresa.

Este derecho flexible podría tener como consecuencia, a la par que una diversidad normativa, un enriquecimiento de los contenidos del convenio colectivo, lo que sin embargo, no parece que esté aconteciendo. Sin perjuicio del análisis mas detallado que se lleva a cabo posteriormente, un repaso sobre el contenido de todos los convenios colectivos publicados en el Boletín Oficial del Estado del año 2014 (con un total de 142 convenios) permite concluir que existe una clara continuidad en las materias que son objeto de regulación y que las cláusulas novedosas, son escasas.

Son legión, en el ámbito individual, la organización del trabajo, clasificación profesional, empleo y contratación (periodo de prueba, baja voluntaria, trabajo a tiempo parcial, contrato de obra, contrato eventual, bolsas para eventuales, medidas contra la rotación en el empleo, conversión de trabajo a tiempo parcial en trabajo a tiempo completo y viceversa, seguimiento de la contratación), permisos y vacaciones (en algunos casos regulando procedimientos o reglas mas o menos exhaustivas sobre el régimen jurídico: elección fundamentalmente), estructura salarial, permisos, tiempo de trabajo, absentismo, movilidad, anticipos. En menor medida, algunos convenios contienen capítulos o preceptos referidos a la conciliación de la vida laboral y familiar, con cláusulas mas o menos novedosas: entre estas, flexibilidad especial en casos de atención familiar o incluso expresamente la posibilidad de jornada intensiva para trabajadores con responsabilidades familiares; jornadas concertadas con niños entre 8 y 10 años; licencias para asistencia a consultas médicas de hijos o familiares), y son cada vez mas frecuentes los convenios que regulan la utilización de los medios informáticos de la empresa por parte de los trabajadores. Algunos convenios regulan muy exhaustivamente los procedimientos de selección de personal, reglamentando comisiones o tribunales. También son habituales las cláusulas relativas a la igualdad, en general, o de género, con regulaciones más o menos exhaustivas incluyendo planes de igualdad o acciones positivas para fomentar la igualdad de la mujer, exámenes prenatales y en algún caso existe previsiones específicas referidas a los inmigrantes y a las minorías étnicas. En menor medida también se regula el pacto de no competencia o concurrencia postcontractual y normas sobre fidelización, vinculadas o no a la política de formación.

Como materias novedosas y menos frecuentes tenemos: la configuración de excedencias causales específicas (por voluntariado), la prohibición de contratación con empresas de trabajo temporal, la extinción del contrato para obra o servicio determinado por disminución del volumen de la campaña contratada; el teletrabajo, previsiones específicas para los trabajadores discapacitados, en general (contratación, eliminación de barreras) o centradas en materia de prevención laboral; incentivo por sugerencias, la regulación de los derechos de propiedad intelectual e industrial, uso no sexista del lenguaje; la regulación de

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la baja con propuesta de invalidez (sic), y la equiparación de las uniones de hecho a los matrimonios a efectos del acceso a determinados derechos o beneficios.

En materia de derechos colectivos y sindicales tenemos: derechos y medios a disposición de los representantes de los trabajadores, derechos de información, acogimiento a medios de solución extrajudicial de conflictos, fijación de reuniones trimestrales con la empresa, sigilo, crédito horario, constitución de comité intercentros, normas sobre participación en distintas comisiones, descuento de la cuota sindical y en menor medida, alguna mejora del régimen legal para la celebración de asambleas, regulación detallada de competencias de la Comisión paritaria o cláusulas sobre resolución de discrepancias, previsión de excedencias sindicales, o previsiones relativas a prácticas antisindicales, previsiones sobre las comunicaciones sindicales, derechos de información, crédito horario especial para secretarios del comité de centros. En algún caso aislado hay una cláusula expresa de paz social. Como novedosas, previsiones para los supuestos de cambios de afiliación en la representación de los trabajadores.

En materia de prevención de riesgos laborales, las cláusulas más habituales son: la vigilancia de la salud, la coordinación de actividades empresariales y los medios de protección individual. En menor medida, la regulación de obligaciones de los trabajadores y de los órganos de representación en materia preventiva.

También son constantes los capítulos referidos a la formación profesional y al régimen disciplinario, en algunos casos (pocos) mediante la regulación de exhaustivos códigos de conducta, superando la mera tipificación de faltas y sanciones.

En materia asistencial, las mas frecuentes son seguros de vida o fallecimiento, seguro de accidentes, prestaciones complementarias en materia de incapacidad temporal, descuentos farmacéuticos, beneficios en compras, ayuda de comida, ticket restaurante, fondo social, ayuda por defunción, premios de permanencia, premios de constancia, jubilación voluntaria, ayuda a la previsión social complementaria y planes de pensiones, defensa jurídica, planes de pensiones, ropa de trabajo, subvención de créditos compra de vivienda o de coche, seguros médicos, ayudas para estudios propios y de los hijos, ayudas por hijos, incentivos para el anticipo de la jubilación, ayudas por guarderías, ayuda especial para personas con discapacidad, residencias de descanso, suministro de energía eléctrica, pruebas diagnósticas, complemento en materia de maternidad y riesgos, indemnización complementaria por invalidez permanente total para la profesión habitual, nacimiento de hijos, utilización del vehículo particular, pago de multas, facilitación de lentes, seguros de responsabilidad civil, premio por nupcialidad, premio por adopción, lote de Navidad y regalo de Reyes, compensación por tiempo de transporte, ayuda por familiares discapacitados, economato laboral. También, con capítulo o no, específico, aparece con relativa frecuencia procedimientos para la gestión del acoso laboral o la violencia de

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género. Una materia novedosa es el respeto al medio ambiente67 y en algún caso aislado se regulan códigos de conducta y previsiones en supuestos de conflicto de intereses. También son todavía escasas las cláusulas sobre responsabilidad social corporativa.

Desde el punto de vista formal, llama la atención que, con cada vez mayor frecuencia, los convenios colectivos recojan disposiciones adicionales o incluso transitorias (que no siempre regulan previsiones de esta naturaleza), de número variable, como cajón de sastre para dar entrada a regulaciones de muy diversa naturaleza: en algunos casos, para el establecimiento de concretas comisiones (de formación, de igualdad); en otros casos, para recoger compromisos diversos (pacto por el mantenimiento del empleo indefinido, compromisos de crecimiento de empleo); en otros, para fijar la regulación de Códigos de Ética y Conflicto de Intereses, la constitución de Observatorios sectoriales en determinadas materias o la realización de estudios de siniestralidad. Se copia así la estructura de las normas heterónomas en las que la presencia de este disposiciones es habitual sin que respondan a una única tipología: en algunos casos, se utilizan para recoger meros compromisos de actuación futura; en otros, para disposiciones de soft law, posiblemente en el entendimiento de que su extracción del ámbito del articulado sirve para extraerlo de su normatividad; en otros casos, para regular los planes de igualdad o competencias de algunas comisiones específicas, entre otros supuestos.

2.4. Contenido mínimo y contenido obligatorio. Algunas cuestiones sobre su deslinde

Junto al contenido posible existe un contenido obligatorio, que se encuentra también disperso a lo largo el articulado del ET; mandatos incardinados tanto en el marco de la regulación del Título II como en la definición o configuración del sistema de negociación colectiva del Titulo III. Esta diferente ubicación no es irrelevante: mientras los mandatos de los arts. 11, 12 y 14 ET68 reflejan el interés del legislador en potenciar la igualdad de determinados colectivos en el marco de la regulación de las modalidades de contratación con vistas a la disminución de la precariedad laboral, las previsiones del art. 85 ET –tanto en su epígrafe 2 como en su epígrafe 3- y especialmente este último, recogen dos líneas políticas básicas pero muy diferentes: la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y hombres por un lado, y el fomento de medios de autocomposición de los conflictos en dos de los mecanismos básicos que el legislador ha articulado para flexibilizar y dinamizar el convenio colectivo: la modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en convenios estatutarios [art. 85.3.c) ET] y la sustitución del convenio tras la finalización de la negociación sin acuerdo una vez finalizada la vigencia del convenio (art. 86.3 ET). Estos contenidos obligatorios (que sin embargo el primero se califica de “mínimo”) además de 67 Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); 68 El art. 11 ET parece disponer la obligatoriedad de que la negociación colectiva fije criterios y procedimientos para lograr una presencia equilibrada entre hombres y mujeres vinculados a la empresa con contratos formativos y los arts. 12 y 15 ET parecen disponer la obligatoriedad de que los convenios colectivos establezcan medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial y los vinculados con contratos de duración determinada a la formación profesional continua, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales

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instrumentos para la consecución de dichos objetivo de flexibilización y dinamización, realizan otro objetivo del legislador: poner punto y final al conflicto mediante el recurso a terceros. En tanto es un contenido impuesto al convenio, el legislador utiliza la función reguladora del convenio para desactivar el conflicto, afectando así a su función pacificadora.

A los problemas que presenta la identificación del contenido posible del convenio hay que añadir la dudosa naturaleza atribuible a lo que el art. 85.3 ET denomina “contenido mínimo”69. En la actualidad, bajo esta denominación están comprendidas cláusulas de muy diferente alcance: configuración del convenio (identificación de los ámbitos de la negociación, incluyendo las condiciones de denuncia del convenio en tanto tiene relación con el ámbito temporal del convenio), orgánicas (comisión paritaria y régimen de actuación) y mandatos reguladores predicados respecto de materias concretas, como ya hemos visto, procedimientos para la resolución de la discrepancias en el marco del art. 82.3 ET, así como el régimen de denuncia del convenio.

En su redacción originaria este contenido mínimo parecía tener atribuida la función de identificar los aspectos básicos para que el convenio colectivo pudiera gozar de naturaleza estatutaria y de ahí la clásica denominación de “cláusulas delimitadoras” utilizada por algunos autores. El carácter mínimo cumplía una función formal, desvinculada de su contenido material derivado de las funciones que el convenio, como fuente específica del derecho del trabajo, cumple desde sus orígenes: la reguladora y la pacificadora. El contenido mínimo identificaba los requisitos necesarios para atribuirle su específica eficacia jurídica70, pero no condicionaba la libertad de las partes para la determinación del contenido material del convenio a través del cual desarrolla las funciones reguladora y pacificadora que se le atribuyen: un convenio sin mas contenido que el mínimo al que se refiere el art. 85.3 ET difícilmente puede ser reconocible como norma jurídica desde el punto de vista material, pues carece de la capacidad de desarrollar sus cometidos, aunque sí lo sea formalmente.

En la actualidad, ese contenido mínimo se ha visto enriquecido con nuevas previsiones: la señalada obligación de prever procedimientos para la resolución de las discrepancias en el marco de los procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenios estatutarios y una regulación algo mas extensa de las competencias a atribuir a la Comisión Paritaria, si bien con importantes diferencias respecto de la regulación que en esta materia operó el RDL 7/2011. Este nuevo contenido aparta al “contenido mínimo” de su tradicional cometido formal al disponer unos concretos y muy específicos mandatos reguladores. La exigencia de este contenido material, aunque de carácter procedimental,

69 Vid. sobre este tema in extenso, RODRIGUEZ ESCANCIANO, S., “Contenido mínimo del convenio colectivo”, Relaciones Laborales, nº 23-24, 2011. 70 La identificación de las partes negociadoras, de sus ámbitos de aplicación incluyendo también el régimen de denuncia por su relación con el ámbito temporal, además de la previsión de una comisión paritaria para la gestión de cuantas cuestiones pudieran atribuírsele.

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está vinculado tanto a su función reguladora como a su función pacificadora, resultando en un debilitamiento de ambas: de la función reguladora, porque impone un contenido regulador que se proyecta sobre una parte singularmente importante del contenido del convenio colectivo, al permitir su modificación anticipada tanto por la vía excepcional del art. 82.3 ET como por la vía ordinaria del párrafo segundo del art. 86.1 ET; y de la función pacificadora, porque obliga a las partes a prever procedimientos tendentes al cierre del conflicto abierto, a la consecución de la paz social, como alternativa previa al cierre de ese conflicto imperativamente a través del arbitraje obligatorio previsto en el art. 82.3 ET.

La naturaleza de esta nueva previsión confiere al denominado “contenido mínimo” un cambio de funcionalidad desde aquella originaria atributiva de la condición de norma jurídica, a la identificación de “materias” como contenido obligatorio. El hecho de que dicha materia no sea reconducible a la regulación de las condiciones de trabajo no excluye la nueva funcionalidad material que desarrolla este contenido mínimo que concurre así con ese otro contenido obligatorio regulado de forma dispersa y asistemática a lo largo de otros preceptos y a cuya presencia singularizada entre el contenido mínimo no cabe atribuirle otra relevancia que la circunstancial opción del legislador pero que, sin embargo, ha supuesto la disolución de la singularidad del contenido mínimo –con su limitada funcionalidad formal- respecto del contenido obligatorio –de carácter material-. La evolución histórica antes señalada y especialmente, la desmesurada extensión que adquirió este precepto a resultas de la reforma operada por el RDL 7/2011, ejemplifica claramente este cambio de funcionalidad aunque luego fuera enmendado: la inclusión en aquel momento de nuevas previsiones obligatorias relativas al establecimiento de diversos plazos para el inicio y duración del proceso de negociación del convenio denunciado, juntamente con la inclusión de nuevas previsiones en materia de flexibilidad interna (jornada irregular y movilidad funcional) ponía claramente de manifiesto este cambio de funcionalidad, que permanece todavía aunque diluido.

Entre el contenido mínimo del convenio se recoge la forma y condiciones de su denuncia y el plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia (art. 85.3.d) ET) , previsión que enlaza lógicamente con la regulación que de la permanencia o durabilidad del convenio se recoge en el art. 86 ET que, por un lado, exige la denuncia del convenio para la pérdida de su vigencia -si bien se trata de una previsión disponible para el propio convenio y por tanto, un nuevo contenido posible, admitiéndose así la denuncia automática- y, por otro lado, con el régimen de vigencia del convenio una vez denunciado, que se produce también en la forma y condiciones que hayan pactado las partes, regulando con carácter supletorio de una eventual regulación convencional la ultractividad temporal de las cláusulas convencionales salvo las de renuncia al ejercicio del derecho de huelga. No se trata propiamente de un contenido material, sino de dejar clara la delimitación del ámbito temporal del convenio y, por tanto, convergen con la funcionalidad formal predicable tradicionalmente del contenido mínimo del convenio.

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Finalmente, no puede dejar de señalarse el cambio de orientación del legislador en lo referente a las eventuales funciones de la comisión paritaria, al haber desaparecido la previsión –con origen en el RDL 7/2011- de la eventual facultad para la modificación del convenio colectivo, aunque recepcionando la doctrina jurisprudencial que exigía en tal caso la transformación de esta comisión desde la mera funcionalidad aplicativa a la negociadora, al exigir la integración de todos los sujetos con legitimación para negociar. La admisión de la renegociación del convenio en cualquier momento de su vigencia por las partes legitimadas se recoge ahora en el nuevo párrafo segundo del art. 86.1 ET, lo que parece mas razonable, tanto porque no implica la transmutación de la naturaleza de la comisión paritaria como órgano aplicativo del convenio como porque no tiene mucho sentido configurar como contenido “mínimo” lo que todo lo mas sería contenido obligatorio71.

2.5. Los límites legales. La reducción de las normas indisponibles y sus consecuencias. La restricción de la libertad de las partes negociadoras en la determinación del contenido del convenio colectivo.

Ninguna modificación legal se ha operado sobre el tradicional límite que el art. 85.1 ET consagra para la libertad de las partes negociadores en la determinación del contenido: el respeto a las leyes, reiteración del principio de jerarquía normativa al que también están sujetos los convenios colectivos (art. 3.3 ET), como han declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En todo caso, y en tanto la relación entre la ley y el convenio se articula especialmente a través de los principios de complementariedad y suplementariedad, la reducción de las normas de derecho necesario y la apertura de nuevos espacios a la negociación colectiva determinaron la aparición de contenidos convencionales de legalidad discutible. La diversidad normativa es inherente a la negociación colectiva, y esta multiplicidad de estatutos jurídicos será mayor cuanto mas pequeñas y numerosas sean las unidades de negociación y, por tanto, cuando mayor sea la potenciación de la empresa como unidad preferente de negociación, como ha acontecido en la última fase de nuestra evolución normativa. Pero esta diversidad normativa o multiplicidad de estatus jurídicos de los trabajadores según el convenio que les resulte aplicable debe resultar compatible con el principio de igualdad y no discriminación como ya dijera el Tribunal Constitucional, incluso con todas las matizaciones que vino a señalar72, doctrina también muy consolidada por el Tribunal Supremo73, pero también con la naturaleza de la institución jurídica que el convenio viene a regular, entre otras cosas.

71 En este mismo sentido, vid. VILA TIERNO, F., “La flexibilidad interna a través de la reformulación de la estructura de la negociación colectiva tras las sucesivas reformas laborales del real decreto ley 7/2011 a la ley 3/2012 (de las razones y los efectos)”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 33, 2013. 72 STC 171/1989, de 19 de octubre (RTC 1989, 171); STC 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145), STC 28/1992, de 9 de mayo (RTC 1992, 28); STC 177/1993, de 31 de mayo (RTC 1993/177), STC 22/1994, de 27 de enero (RTC 1994/22), STC 85/1994, de 14 de marzo (RTC 1994, 85), entre otras]. 73 Entre otras, STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9904), STS de 24-10-2002 (RJ 2003, 458) y la STS de 1-3-2005 (RJ 2005, 4110).

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Es sabido que la apertura de nuevos espacios al convenio colectivo para la regulación salarial determinó la aparición de cláusulas de dobles escalas salariales sobre cuya ilegalidad ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo74, aceptando su licitud únicamente en supuestos excepcionales en atención a la existencia de circunstancias objetivas y razonables75. También se negociaron y aprobaron, como antes se ha señalado, cláusulas de discutible legalidad en relación al contrato de obra y servicio determinado, el contrato eventual y el periodo de prueba, por poner sólo algunos ejemplos, excesos que en algunos casos determinaron la necesidad de una reformulación legal del papel del convenio colectivo en la identificación de dichas modalidades contractuales o simplemente la corrección por la vía judicial, atendiendo a la finalidad de la institución del periodo de prueba para negar la licitud de aquellas cláusulas que establecían duraciones muy dilatadas sobre la base de su carácter abusivo.

Con todo, subsisten todavía cláusulas convencionales de dudosa legalidad, algunas ya mas clásicas y otras mas novedosas que ponen en duda el papel que sobre el control de la legalidad de los convenios colectivos lleva a cabo la autoridad competente y permite concluir que los convenios colectivos pueden tener un efecto perverso amparando, por un lado, actuaciones de dudosa legalidad, cuando no claramente ilegales y, por otro lado, distorsionando algunas instituciones jurídicas con efectos devastadores, hasta el punto de que el legislador ha tenido que intervenir, con el paradójico efecto que en algunos casos esa intervención ha determinado una clara distorsión de la institución jurídica regulada, cuando no efectos de mayor entidad.

Varios ejemplos sirven para ilustrar esta afirmación, aunque hay que anticipar ya las grandes diferencias que concurren en cada uno de los supuestos.

Sin duda, ejemplo paradigmático es el contrato para obra o servicio determinado. Es conocido el papel que desempeñó y desempeña todavía la negociación colectiva en la conformación del régimen jurídico del contrato para obra y servicio determinado, admitiendo su valida concertación cuando la clásica incertidumbre en la fecha de su duración se conecta con la existencia de una contrata mercantil o concesión administrativa. Son numerosísimos los convenios colectivos, sectoriales y empresariales, que ya desde hace muchos años vienen definiendo -en el marco de la habilitación que les confiere el párrafo segundo del art. 15.1.a) ET para la identificación de los trabajos o tareas que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza- como obra o servicio dotada de autonomía y sustantividad propia la prestación de servicios a terceros e incluso han regulado expresamente como causa específica legitimadora de la rescisión del contrato de trabajo la resolución anticipada, parcial o total, del contrato mercantil. Esta cuestionable regulación convencional, de difícil anclaje en la incertidumbre objetiva característica del

74 Entre otras, STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9904), STS de 21-1- 2004 (RJ 2004, 1936), STS de 17-7-2008 (RJ 2008, 6614), STS de 15-6-2008 (RJ 2008, 4228). 75 STS de 5-3-2007 (RJ 2007, 2128), STS de 10-3-2009 (JUR 2009, 2509) y de 10-3-2009 (JUR 2009, 185869).

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tradicional contrato para obra o servicio determinado –amparada por su discutible admisión jurisprudencial aunque no sin vacilaciones-, determinó la intervención del legislador (Ley 35/2010) para, con la “finalidad de restringir el uso injustificado de las modalidades temporales de contratación” (de la Exposición de Motivos), fijar una duración máxima del contrato (tres años) ampliable en un año mas por convenio colectivo sectorial. La extralimitación en la regulación convencional, que se mantiene todavía, pues son numerosos los convenios especialmente de ámbito empresarial76, que recogen cláusulas de esta naturaleza, ha tenido dos efectos colaterales diferentes: por un lado, la distorsión de la naturaleza jurídica del contrato para obra o servicio determinado, que ha perdido su característica duración incierta al añadírsele una duración máxima. De mucho mayor alcance es la contribución que esta regulación convencional –apoyada por su admisión jurisprudencial- ha tenido en la aparición de una tipología de empresas, las empresas multiservicios, que están operando como auténticas proveedoras de mano de obra bajo el amparo de la lícita subcontratación de servicios articulada mediante contratos para obra o servicio determinado.

Lo señalado nos lleva necesariamente a interrogarnos sobre la licitud de otro tipo de cláusulas convencionales en materia de empleo y contratación: las que prohíben el recurso a las empresas de trabajo temporal, surgidas a resultas de la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de las empresas de trabajo temporal (1994) y que todavía es posible encontrar en algunos convenios colectivos, y las que prohíben el recurso a la subcontratación, que existentes en la actualidad en menor número, podrían empezar a generalizarse dada la cada vez mayor presencia de las mencionadas empresas multiservicios, auténticas proveedoras de mano de obra sin las restricciones y garantías que protegen el trabajo temporal en el marco regulado de las ETT. Desde la perspectiva aquí examinada, las dudas sobre la legalidad de este tipo de cláusulas provienen de diversas consideraciones: de la virtualidad limitativa del contenido del convenio colectivo que puede desempeñar el principio constitucional de libertad de empresa (art. 38 CE) y la libertad de competencia77; del carácter mercantil de estas cláusulas, que determinaría la exclusión del poder regulador del convenio colectivo calificado constitucional y legalmente por el adjetivo “laboral”; y, finalmente, de la eventual falta de representatividad de los sujetos negociadores y, por tanto, su falta de poder de disposición. Cada una de estas consideraciones merecería un análisis exhaustivo que excede de lo que es posible abordar en este momento y que exigiría, incluso, diferenciar según que el ámbito funcional del convenio fuera sectorial o empresarial. Simplemente se quiere significar que el “respeto a la ley”, que decreta el art. 85 ET, como límite al contenido del convenio colectivo, excede, con mucho, del mero respeto a las normas de derecho necesario de carácter laboral, fácilmente identificables pero ya escasas en el conjunto de la normativa laboral

76 Vid. posteriormente, el análisis detallado de la negociación colectiva examinada. 77 Recientemente, también se refiere al conflicto entre el derecho del trabajo y la libertad de empresa y la productividad, la STC 119/2014, de 16 de julio (RTC 2014, 119).

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especialmente en la regulación de la relación individual de trabajo, para comprender también otros límites, de contornos muy difusos e incluso principios constitucionales como la defensa de la productividad y la libertad de empresa, si bien este último puede operar en direcciones opuestas.

De otro cariz, pero también ejemplo de extralimitación convencional, se produjo en relación al contrato eventual por circunstancias de la producción. La apertura a la negociación colectiva para la fijación de su duración máxima determinó la proliferación de convenios colectivos que fijaban duraciones máximas claramente desvinculadas de su causalidad definitoria, extralimitación que tuvo que ser corregida nuevamente por el legislador para, restringiendo la capacidad reguladora del convenio colectivo, restablecer –aunque de manera muy discutible- la causalidad característica de esta modalidad contractual78. El análisis de los convenios colectivos examinados en este trabajo pone de manifiesto que la previsión convencional mas habitual es la ampliación de la duración del contrato eventual en los términos que permite en la actualidad el texto estatutario, aunque no falta algún convenio que configura todos los contratos temporales de manera no causal, fijando su duración en dos años, cláusula nuevamente de dudosa naturaleza. Otras cláusulas convencionales en esta misma materia plantean similares problemas de legalidad: la contratación durante el primer año a través del contrato para obra o servicio determinado como antesala del contrato fijo discontinuo en el sector de las actividades docentes infantiles, por ejemplo79.

La reducción de normas imperativas en el ámbito de la normativa laboral que puedan restringir el principio de libertad de las partes negociadoras convive, sin embargo, con una tendencia de signo opuesto, dirigida a restringir la libertad de los sujetos negociadores en la conformación del contenido del convenio.

78 Sobre el particular, vid. extensamente, BALLESTER PASTOR, I., El contrato eventual por circunstancias de la producción, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; BALLESTER PASTOR, I., “El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción”, en GARCÍA NINET, J.I. (Coord.), La contratación temporal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; BALLESTER PASTOR, I., “El contrato eventual por circunstancias de la producción: la necesaria formalización de la causa de la contratación, la naturaleza del contrato como sometido a término cierto y el esfuerzo jurisprudencial por controlar la extensión temporal de la duración máxima operada por vía convencional”, Aranzadi Social nº 4, 1999, pp. 24-31; BALLESTER PASTOR, I., “De nuevo sobre los límites a la extensión de la duración del contrato eventual por circunstancias de la producción vía convencional y la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual temporal. Comentario a la STSJ Cataluña de 15 de noviembre”, Aranzadi Social núm. 19, 1999, pp. 23-28; BALLESTER PASTOR, I., “El contrato eventual por circunstancias de la producción con prestación laboral y retribución intermitente: el trabajador eventual a disposición o a la carta, un nuevo “invento” de la negociación colectiva. Comentario a la STSJ Murcia, 28 de noviembre de 2000”, Aranzadi Social, núm. 17, 2001, pp. 32-40; BALLESTER PASTOR, I., “Avances y defectos en el control del uso fraudulento del contrato eventual por acumulación de tareas. El importante papel del juzgador y el panorama actual tras una incipiente, pero creciente, intervención del regulador convencional: los nuevos retos planteados”, Aranzadi Social núm. 16, 2005; BALLESTER PASTOR, I.., “El contrato eventual por circunstancias de la producción”, en MONEREO PÉREZ, J.L. (Coord.), Las modalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico, Comares, Granada, 2010. 79 Convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de Educación Infantil apoyo al aula de tres años en los colegios públicos de Aragón (Resolución de 2-7-2013 [BOA de 24-7-2013]);

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En primer lugar, y ya clásica, la posibilidad admitida por el Tribunal Constitucional80 y por el Tribunal Supremo81 de la virtualidad limitativa que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado pueden desplegar en orden a la negociación de cuestiones salariales en el ámbito de las Administraciones públicas, o la incidencia que la norma legal puede desplegar sobre el convenio –modificándolo- sin necesidad de acudir al procedimiento de descuelgue, como ha admitido la Audiencia Nacional con ocasión de la aplicación del RDL 20/2012, de 13 de julio82, doctrina por lo demás, que converge con la que ya venía manteniendo el Tribunal Constitucional, admitiendo el efecto inmediato e imperativo de la ley en las condiciones de trabajo pactadas por el convenio, siempre que no afectara al derecho a la negociación colectiva83.

Pero además, como ya se ha señalado, el legislador ha conformado un nuevo contenido prohibido para la negociación colectiva, unos nuevos límites legales, que se singularizan de las tradicionales normas de derecho necesario en su diferente funcionalidad: mientras la finalidad de aquéllas era la salvaguarda de los derechos de los trabajadores, los nuevos límites aparecen para salvaguardar la concreta opción de política legislativa que la reforma materializa y que se reconduce a la imposición de una mayor flexibilidad y adaptabilidad del modelo de relaciones laborales. Su finalidad no es garantizar derechos a los trabajadores sino evitar que la negociación colectiva pueda frustrar los objetivos políticos perseguidos por el legislador. Con todo, el Tribunal Constitucional [STC 119/2014, de 16 de julio (e igualmente, STC 8/2015, de 22 de enero)] ha sancionado la constitucionalidad de estos nuevos límites en el entendimiento de que si bien la libertad de disposición entendida como facultad de las partes para seleccionar las materias y contenidos a negociar, forma parte del contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, “esa facultad de estipulación no es absoluta, sino que, por razones justificadas, puede quedar limitada por la ley en cuanto a las materias objeto de negociación o el sentido en que pueden ser reguladas por la autonomía colectiva” de lo que deriva que “resulta constitucionalmente admisible que, en la regulación de la relación laboral, el legislador pueda limitar el alcance de la intervención de la negociación colectiva sobre determinados aspectos o materias”. Lo relevante de esta doctrina constitucional es su consideración de la negociación colectiva como impeditiva del modelo de relaciones laborales y de negociación colectiva que el legislador en cada momento quiera configurar en el amplio marco que la Constitución le permite en tanto se trata de un derecho de configuración legal.

De otra naturaleza es la aparición del derecho a la competencia como límite legal al contenido del convenio colectivo al que ya antes se ha hecho referencia en relación a las cláusulas de exclusión de la contratación a través de ETT. El hecho de que el convenio 80 Entre otras, STS 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985, 58) y STC de 62/2001, de 1 de marzo (RTC 2001, 62) 81 Entre otras, STS de 7-4-1995 (RJ 1995, 3260), STS de 8-6-1995 (RJ 1995, 4772) y STS de 25-3-1998 (RJ 1998, 3013) 82 SAN de 20-3-2013 (núm. rec. 15/2013) (SAN 1121/2013; ECLI:ES:AN:2013:1121; CENDOJ: 28079240012013100047) 83 STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210)

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colectivo pueda considerarse conducta exenta por Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (art. 4.1) de la aplicación del art. 1.1 de dicha norma, que enuncia los actos prohibidos desde la perspectiva de la defensa de la competencia, no ha impedido que este Derecho, nacional y comunitario84, pueda desplegar y de hecho así lo esté haciendo,85 efectos limitativos sobre el eventual contenido del convenio colectivo en determinadas circunstancias: cuando asuman materias ajenas al ámbito de su competencia en la delimitación que del contenido del convenio llevan a cabo de forma concurrente el art. 82.1 ET y el art. 85 ET y también cuando, aún abordando cuestiones de carácter laboral, los regulen de forma desproporcionada generando efectos distorsionadores de la competencia. La jurisprudencia social86 ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, admitiendo la legalidad de la cláusula convencional que restringía, mediante la exigencia de determinados requisitos, las entidades que podrían solicitar la homologación a la Fundación Laboral de la Construcción para impartir la formación preventiva en dicho ámbito profesional, en el entendimiento, de acuerdo con la doctrina del TJUE87, que lo establecido en un acuerdo o convenio colectivo no lesiona la competencia, siempre que el objeto del pacto sea mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores, pues aunque los efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los convenios colectivos, los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los acuerdos adoptados por interlocutores sociales se entendiera en todo caso prácticas comprendidas en el ámbito del art. 85 Tratado Constitutivo. Es por ello que considera la necesidad de un enjuiciamiento singular para valorar si el convenio es acorde con su naturaleza y finalidad (test Albany), es decir, que siempre son admisibles las restricciones del mercado que puedan derivarse de la negociación colectiva, siempre que se encuentren ligadas a los intereses y finalidades esenciales de las representaciones sindicales (intimacy test)88.

84 Art. 81 y 82 Tratado CE y Reglamento CE nº 1/2003, del Consejo de 16 de noviembre de 2002 85 Vid. sobre el particular, analizando el tema y recogiendo algunas de las Resoluciones del Tribunal de Derecho del Competencia en relación a algunas cláusulas convencionales, SEMPERE NAVARRO, A.V., “Los acuerdos colectivos de trabajo y la libre competencia entre empresas”, Revisa Aranzadi Doctrinal nº 3, 2013. Vid. también MARTINEZ MORENO, C., “El reformado sistema español de negociación colectiva”, en GARCIA MURCIA, J., (Coord.), El sistema español de relaciones laborales a la altura del siglo XXI, Gobierno del Principado de Asturias, Oviedo, 2014, pp. 60-61. 86 SAN de 30-9-2013 (núm rec. 349/2013) [SAN 3868/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3868; CENDOJ: 28079240012013100175) 87 STJUE de 21 de septiembre de 1999 (Asunto C-67/96, Caso Albany Internacional BV), STJUE de 21 de septiembre de 2000 (Asunto C-222/1998, Caso Heindrik Van der Woude ) y 3 de marzo de 2011 (Asunto C- 437/2009, Caso AG 2R Prévoyance). 88 El TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse también en relación la virtualidad del derecho a la libre circulación y la libre prestación de servicios como eventual límite al derecho a la negociación colectiva. Vid. STJUE de 11 de diciembre 2007 (Asunto C-438/05, Viking) y STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Asunto C-341-05, Laval).

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3. ANALÍSIS DEL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTI VA (2012-2014).

3.1. Una aclaración metodológica preliminar: la selección de la muestra de estudio.

Llevar a cabo un estudio de campo de la evolución de la negociación colectiva y de las líneas de tendencia de la práctica negocial de los últimos años se enfrenta al problema de selección de la muestra a analizar ante la imposibilidad material de examinar la totalidad de los convenios colectivos que, anualmente, se registran por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, opción que además debe combinar una pluralidad de ámbitos: geográfico, funcional y territorial. Es obvio que la selección tiene un alcance que va mas allá de lo metodológico, pues va a condicionar los resultados obtenidos y, por tanto, la conclusión final que se alcance sobre cuales son las tendencias que presenta la práctica negocial y su ajuste, tanto a la voluntad del legislador como a las orientaciones de los agentes sociales. Las opciones derivadas de la combinatoria de los tres ámbitos señalados son tan extensas como cabe suponer dado el número de convenios estatutarios negociados y publicados anualmente en los distintos boletines oficiales, que alcanza cifras inabarcables para su análisis exhaustivo89. Si a esto se añade que el estudio versa no ya sobre una materia concreta sino en términos mucho mas amplios, sobre el “contenido” del convenio colectivo, queda manifiestamente claro que es un propósito hercúleo y que es preciso, aún siendo conscientes de que las conclusiones pueden quedar sesgadas, limitar el número de convenios a examinar.

Desde el punto de vista temporal, el estudio se ha centrado en el análisis de los convenios colectivos publicados desde el 1-1-2012 hasta el 8-10-2014, amplio elenco temporal que cubre el periodo posterior a la reforma operada por la Ley 7/2011 y las sucesivas reformas operadas durante el año 2012 y hasta la fecha en la que se inició la elaboración de este trabajo. Funcionalmente, se han examinado tanto convenios sectoriales de ámbito provincial o superior como convenios de empresa, dualidad funcional imprescindible en aras a examinar si existen diferencias de calado en el contenido de los convenios en ambos niveles de negociación dada la presumible mayor flexibilidad y cercanía a la empresa que hay que otorgar al convenio empresarial y el hecho indiscutible de que la posición del legislador de los últimos años ha sido la potenciación del convenio de empresa, tanto en la configuración de una preferencia aplicativa de estos respecto de los sectoriales en supuestos de concurrencia, ahora permitida respecto de numerosas materias, como en la amplia posibilidad de descuelgue del convenio empresarial respecto de sí mismo pero en lo que ahora interesa, respecto de otros de ámbitos superior.

No obstante, dado el amplio número de convenios en ambos ámbitos funcionales, los convenios colectivos sectoriales seleccionados son de ámbito superior a la provincia y los

89 Acudiendo a la base de datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos, la búsqueda de nuevos convenios colectivos para el periodo comprendido entre el 1-1-2012 y el 8-10-2014 arroja un total de 1462 convenios, sin distinguir entre ámbitos funcionales ni territoriales.

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convenios colectivos de empresa se han examinado únicamente aquéllos cuya publicación se ordenó por la autoridad estatal. La combinación de todos estos criterios nos permite obtener una muestra suficientemente significativa conforme a los siguientes datos:

Número de convenios

Nº total de trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación

Número de mujeres comprendidas en su ámbito de aplicación

Nº de hombres comprendidos en su campo

de aplicación.

Convenios sectoriales de ámbito superior a la provincia

32 579.782 363.861 215.541

Convenios de empresa publicados por autoridad estatal

88 29.406 15.785 13.621

TOTALES 120 609.188 377.482 231.326

3.2. Relación individual de trabajo: facultades, deberes y regulación convencional.

3.2.1. Contratación laboral.

Las cláusulas sobre contratación laboral constituyen un contenido clásico en los convenios colectivos, propiciado tanto por el propio legislador, que ha conferido a la autonomía colectiva un amplio campo de actuación, como por la parte empresarial que al amparo de la habilitación legal para la identificación de los elementos causales quiso ver una vía para flexibilizar la contratación laboral. Con el tiempo, y en sentido contrario, y al hilo también de la reacción del legislador a generalizadas extralimitaciones convencionales en materia de contratación temporal, los convenios colectivos fueron enriqueciendo su contenido con la inclusión de preceptos dirigidos a fomentar la contratación indefinida y a restringir el recurso a los contratos de duración determinada. La regulación legal del contenido posible de los convenios colectivos en materia de contratación temporal, por tanto, responde a estas dos lógicas, que han devenido complementarias con el tiempo: por un lado, el respeto al principio de causalidad en la contratación y, por otro lado, la virtualidad que el convenio colectivo puede tener para definir qué tareas o actividades u obras pueden ser atendidas mediante las modalidades temporales de contratación, habilitándoles para llevar a cabo modificaciones sobre la duración permitida, precisamente en esa lógica de adaptabilidad del convenio a las necesidades del concreto sector productivo. La preocupación por la calidad del empleo, los elevados índices de temporalidad y rotación determinaron a la par que la virtualidad de la contratación como instrumento de adaptabilidad de las empresas están presentes en todos los AINC desde sus inicios en los que se reitera ese doble lógica: el valor de la estabilidad en el empleo como activo fundamental de las empresas junto con la consideración de la necesidad de mantener un marco de contratación temporal que permita a las empresas responder con agilidad a las necesidades coyunturales de la producción y los servicios. Por su parte, los contratos formativos y los contratos a tiempo parcial, pese al fomento legislativo y también el interés sindical como vía para la inserción laboral de los jóvenes, respecto de los primeros, y como mecanismo para la adaptabilidad de las empresas

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a la par que facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, para los segundos, cuentan con una regulación convencional claramente inferior.

Efectivamente, de entre las previsiones legales en materia de contratación, algunas simplemente facultan a los convenios colectivos para regular algunas cuestiones concretas90, en algunos casos exigiendo un ámbito funcional específico91 y en otros casos, delegan en el convenio colectivo la regulación de dichas materias previendo92 o no93 regulación legal supletoria para el caso de falta de regulación convencional. En otros casos, se ordena al convenio la regulación de ciertas materias94 o el establecimiento de procedimientos en determinado sentido95.

90 1. Contrato en prácticas: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer una duración diferente del periodo de prueba del contrato en prácticas a la regulada legalmente; 3. Contratos formativos: a) posibilidad de que la negociación colectiva establezca compromisos de conversión de contratos formativos en contratos indefinidos; 4. Contratos a tiempo parcial: a) Posibilidad de que los convenios colectivos puedan establecer diferente porcentaje máximo al legal de horas complementarias; b) El convenio colectivo puede establecer un plazo de preaviso inferior al legal para notificar al trabajador el día y hora para de realización de las horas complementarias pactadas; c) la negociación colectiva puede establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo; 6. Contrato para obra o servicio determinado: a) Posibilidad de que los convenios identifiquen los trabajos o tareas con autonomía y sustantividad propia que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza; 7. Contrato eventual: a) determinación de las actividades en las que puede contratarse con esta modalidad contractual y fijación de criterios generales relativos a la adecuación entre el volumen de los eventuales y la plantilla total de la empresa; 8. Contratos temporales: a) posibilidad de que los convenios establezcan criterios objetivos y compromisos de conversión de contratos de duración determinada o temporales en indefinidos; 91 1. Contrato en prácticas: a) Los sectoriales estatales o subsidiariamente los sectoriales de ámbito inferior podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato; b) Los sectoriales estatales o subsidiariamente, los sectoriales de ámbito inferior pueden determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector, dentro de los límites legales de 6 meses a dos años; c) El convenio colectivo puede elevar el número de horas adicionales complementarias establecido legalmente; 6. Contrato para obra o servicio determinado; a) posibilidad de que el convenio colectivo sectorial estatal o en su defecto, sectorial de ámbito inferior, amplíe la duración máxima legal; 7. Contrato eventual: a) Los convenios sectoriales pueden modificar la duración máxima legal e identificar el periodo en el que cabe su realización; 9. Fijos-discontinuos: a) los convenios sectoriales pueden acordar, en atención a las particularidades del sector, la utilización de fijos discontinuos a tiempo parcial y también los requisitos para la conversión de contratos temporales en fijos discontinuos. 92 1. Contrato en prácticas: a) La retribución se fija por convenio colectivo y supletoriamente, por el ET; 2. Contrato para la formación: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer duraciones diferentes a la establecida legalmente, que opera en caso de falta de previsión convencional; 4. Contratos a tiempo parcial: a) posibilidad de que el convenio regule en sentido diferente al régimen legal el régimen de interrupción de jornada diaria partida; 5. Periodo de prueba: a) remite a la duración que, en su caso, establezca el convenio colectivo disponiendo regulación legal supletoria; 93 2. Contrato para la formación: a) fijación de la retribución que deberá estar en función del tiempo de trabajo efectivo 94 4. Contratos a tiempo parcial: a) el convenio establecerá medidas ara facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales; 9. Contrato fijos discontinuos: a) el orden y la forma de llamamiento de encomienda al convenio colectivo; 95 3. Contratos formativos: a) se ordena a la negociación colectiva que fije procedimientos y criterios tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos; Contrato a tiempo parcial: a) el convenio colectivo debe prever procedimientos para movilidad desde el trabajo a tiempo parcial a completo y viceversa; 8. Contratación temporal: a) se ordena a

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Pues bien, se puede concluir que los convenios colectivos examinados no agotan ni mucho menos las amplias posibilidades que les confiere el ET para la regulación de las materias examinadas, siendo escasos los que hacen uso de todas las facultades conferidas.

Entre las cláusulas más habituales de los convenios sectoriales figura, respecto del contrato eventual, la ampliación de la duración máxima, posibilidad que la ley reserva a los convenios sectoriales, pero que también figura con gran frecuencia en los convenios empresariales y, en mucha menor medida, mejoras del régimen indemnizatorio. También se prevé, en algún caso, limitaciones porcentuales a esta modalidad contractual predicada respecto del volumen de la plantilla, aunque a veces habilitando al nivel inferior (comité de empresa y empresa) para que pacte un porcentaje superior. También la regulación de la duración del contrato para obra o servicio determinado es uno de los contenidos habituales de los convenios sectoriales, normalmente ampliando la duración máxima permitida, bien admitiendo la prórroga de un año una vez finalizada esa duración máxima legal de 3 años si la obra o servicio no hubiera finalizado, o fijando directamente como duración máxima 4 años, aunque en algún caso se establece una duración inferior a los tres años previstos legalmente96. También suelen identificarse las tareas que pueden atenderse mediante el mismo aunque no es la previsión cuantitativamente más numerosa y, en este sentido, y en relación con la definición de la causalidad que justifica este contrato, algunos convenios regulan la posibilidad97 o imposibilidad98 de utilizar esta modalidad contractual para la realización de tareas o trabajos derivados de la ejecución de una contrata o subcontrata o de la existencia de un contrato de prestación de servicios con terceros. Algún convenio lo contempla como vía de entrada a la empresa (durante el primer año en las actividades infantiles docentes) para consagrar su carácter de fijo-discontinuo a partir del curso siguiente, previsión de legalidad muy discutible.

Aunque no muy frecuentes, pueden encontrarse compromisos en relación con las buenas prácticas en materia de contratación en relación al fomento de la contratación indefinida, en algún caso con remisión expresa al correspondiente AINC y en ocasiones priorizando la contratación directa frente a otras formas de intermediación laboral99, así como compromisos de mantener determinados porcentajes de personal indefinido en las plantillas de las empresas, compromisos que además de poco ambiciosos (40% de la plantilla media

la negociación colectiva el establecimiento de requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad. 96 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]). 97 Convenio colectivo del Sector de Empresas de Servicios de Educación Ambiental de la Comunidad de Madrid (Resolución de 28-11-2012 [BOCM de 26-1-2013]); Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-5-2013]). 98 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]). 99 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]).

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existente en el año anterior; 50%; 75%), resultan difícilmente exigibles. También pueden encontrarse cláusulas para el desarrollo de políticas de ocupación en favor de las personas en riesgo de exclusión social o predicado del principio de igualdad de sexos, con la particularidad de que, respecto de esta materia, en algunos casos se atribuyen competencias para velar por su cumplimiento a la Comisión paritaria.

La regulación por los convenios sectoriales del contrato a tiempo parcial es, cuantitativamente, muy inferior en comparación con los contratos de duración determinada e incluso con los contratos formativos. Las previsiones mas frecuentes suelen ser las relativas a las horas complementarias, normalmente elevando el número máximo de horas permitidas, haciendo uso de la habilitación que recoge en tal sentido a favor de los convenios sectoriales el ET. Con todo, estas cláusulas suelen condicionar el uso de esta posibilidad por las empresas comprendidas en el ámbito del convenio funcional al cumplimiento de determinados requisitos relativos a la calidad del empleo, aunando así las dos orientaciones que inspiran también la regulación legal y los compromisos de los agentes sociales. Otras previsiones garantistas son aquellas que garantizan una jornada mínima diaria. Otras cláusulas, sin embargo, están mas impregnadas de una concepción del trabajo a tiempo parcial como instrumento para conferir flexibilidad a la empresa: se atribuye a la empresa la facultad de distribuir las horas complementarias consagrando amplios periodos hábiles (el año natural y el primer trimestre del año siguiente) o permitiendo la acumulación del descanso semanal por periodos de hasta 3 meses.

La regulación del contrato de fijos discontinuos es poco habitual y, en general, se reduce a establecer la forma del llamamiento, a veces fijando exhaustivamente el sistema de baremación de los méritos.

Los contratos formativos tienen muy poca presencia en los convenios colectivos sectoriales. Por lo que se refiere concretamente al contrato para la formación y el aprendizaje, en general, la regulación mas abundante, pero no frecuente, es la relativa a la fijación de la retribución, aunque normalmente reiterando el tenor literal del ET. En menor medida, se reduce la edad máxima del trabajador así como la duración máxima posible, tal y como habilita el ET a los convenios sectoriales. Todavía menor es la presencia del contrato en prácticas en la negociación sectorial y normalmente se limita a reiterar la redacción legal, a fijar la retribución en términos superiores a aquélla, a establecer un periodo de prueba o, en algún caso, a identificar las categorías profesionales en las que cabe su suscripción. En algún caso, se establecen limitaciones porcentuales para los contratados en prácticas en relación a los trabajadores del grupo profesional en el que se encuadran u otras cláusulas de exclusión para determinados colectivos o limitaciones cuantitativas predicadas respecto de la plantilla de la empresa.

Los convenios empresariales no aportan mucha mayor variedad sobre esta materia, pese a que buena parte de las deslegalizaciones y dispositivizaciones de los arts. 11, 12 y 15 del

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ET100 se predican de los convenios colectivos en general y que entre las materias que el art. 84.2.e) ET enuncia para la prioridad aplicativa del convenio de empresa, que viene a consagrar, figura la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la ley al convenio de empresa y, de hecho, son bastante numerosos los convenios que carecen de previsiones en materia de contratación o acceso al empleo o, todo lo mas, reiteran la regulación legal o el convenio sectorial.

Por lo que se refiere, en primer lugar, al contrato de obra y servicio determinado, la previsión cuantitativamente mas frecuente es la referida a la identificación de las obras o servicios que justifican el recurso a esta modalidad contractual y, entre dichas obras, adquiere un lugar especialmente preeminente la prestación de servicios a terceros. Desde que el Tribunal Supremo admitiera esta posibilidad han proliferado las empresas multiservicios y estas cláusulas se han hecho muy habituales tanto desde la perspectiva de la justificación de la suscripción del contrato como desde la perspectiva extintiva, habilitando para la extinción del contrato en los casos de rescisión o reducción por el cliente del servicio contratado. En algún caso el convenio va mas allá de lo ya sabido y admitido jurisprudencialmente y, en la búsqueda de un incremento de las garantías de los trabajadores, regula exhaustivamente las condiciones y requisitos para la extinción automática de esta causa fuera del marco de las circunstancias económicas del art. 51 o 52.1.a) ET, o establecen los criterios de selección para la determinación de los trabajadores afectados o remite esta competencia al Comité Intercentros. En tanto estas empresas movilizan a sus trabajadores a los centros de trabajo de sus clientes, los convenios colectivos regulan también con cierta frecuencia el régimen jurídico de esta movilidad, en términos más o menos extensos. 100 1. Contrato para obra o servicio determinado: a) Posibilidad de que los convenios identifiquen los trabajos o tareas con autonomía y sustantividad propia que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza. 2. Contrato eventual: a) determinación de las actividades en las que puede contratarse con esta modalidad contractual y fijación de criterios generales relativos a la adecuación entre el volumen de los eventuales y la plantilla total de la empresa; 2. Contratos temporales: a) posibilidad de que los convenios establezcan criterios objetivos y compromisos de conversión de contratos de duración determinada o temporales en indefinidos; 4. Contrato en prácticas: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer una duración diferente del periodo de prueba del contrato en prácticas a la regulada legalmente; b) La retribución se fija por convenio colectivo y supletoriamente, por el ET; 5. Contrato para la formación: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer duraciones diferentes a la establecida legalmente, que opera en caso de falta de previsión convencional; 6. Contratos formativos: a) posibilidad de que la negociación colectiva establezca compromisos de conversión de contratos formativos en contratos indefinidos; a) fijación de la retribución que deberá estar en función del tiempo de trabajo efectivo. 7. Contratos a tiempo parcial: a) Posibilidad de que los convenios colectivos puedan establecer diferente porcentaje máximo al legal de horas complementarias; b) El convenio colectivo puede establecer un plazo de preaviso inferior al legal para notificar al trabajador el día y hora para de realización de las horas complementarias pactadas; c) la negociación colectiva puede establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo; a) posibilidad de que el convenio regule en sentido diferente al régimen legal el régimen de interrupción de jornada diaria partida; 8. Periodo de prueba: a) remite a la duración que, en su caso, establezca el convenio colectivo disponiendo regulación legal supletoria;

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Por lo que se refiere al contrato eventual, la previsión más habitual es, nuevamente, la ampliación de su duración máxima, facultad que el ET reserva al convenio sectorial, aunque es posible que se esté limitando a transcribir un eventual convenio sectorial aplicable; de hecho, algún convenio expresamente señala que tal ampliación procederá si el convenio sectorial aplicable lo ha previsto. No faltan convenios que prefieren predicar la duración máxima de la prevista en cada caso por el art. 15.1b) ET en la búsqueda de la mayor adaptabilidad posible. En muy pocos casos se identifican las circunstancias que legitiman el recurso a esta modalidad contractual.

En materia de contratos formativos se recogen con cierta frecuencia declaraciones de intenciones en relación a la conveniencia de su fomento, lo que no se corresponde con la regulación jurídica de estas modalidades contractuales que, en general, se limita a reiterar el tenor literal estatutario o remiten a la duración máxima legal o, en su caso, al convenio sectorial aplicable. En pocas ocasiones se regula más detalladamente el régimen jurídico aplicable en materia de retribución, el tiempo referido a la formación y aspectos diversos. La única cláusula reseñable es la que prevé la necesidad de que antes de la finalización de dichos contratos, un equipo de apoyo realice un apoyo para evaluar la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo que ha desempeñado, a efectos de su eventual transformación en indefinido, que queda a la valoración de la empresa.

El contrato a tiempo parcial recibe una atención reducida en los convenios empresariales, donde las cláusulas mas repetidas son las que establecen preferencias para el acceso a vacantes a tiempo completo o para la ampliación de la jornada, dándoles preferencia sobre nuevas contrataciones, articulándose en algunos casos obligaciones empresariales de carácter informativo en relación con la existencia de dichas vacantes. Existen no obstante, algunas excepciones, con dos finalidades distintas. Por un lado, y como garantía de empleo para el trabajador a tiempo parcial, en algunos casos se establece una jornada mínima semanal así como el derecho a consolidar un determinado número de las horas complementarias realizadas en año anterior; con esta misma finalidad habría que catalogar las cláusulas que disponen las condiciones de exigibilidad para la realización de las horas extraordinarias. Pero en algún caso, también se aprecia que el recurso al trabajo a tiempo parcial se utiliza como mecanismo para la salvaguarda de derechos de los trabajadores a tiempo completo, como cuando se dispone que el trabajo a tiempo parcial será el sistema a utilizar para la apertura en domingos y festivos y para cumplir los compromisos de descanso semanal. La regulación de los fijos discontinuos en los convenios empresariales suele limitarse también al establecimiento del régimen del llamamiento, mas o menos detalladamente, y en mucha menor medida se consagra también una preferencia a ocupar puestos fijos en la empresa. En algún caso se establece que esta será la modalidad contractual aplicable cuando la interrupción de la actividad sea superior a un determinado módulo temporal (2 meses).

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Especialmente significativa –y sin duda ilegal- es la creación de una modalidad contractual de un año de duración para el primer trabajo en el sector, cuya característica principal es, además de su carácter temporal, su inferior salario.

Las cláusulas de empleo son también habituales en los convenios empresariales, alineándose con los compromisos para el fomento de la estabilidad en el empleo recogidos en los sucesivos AINC. Estas cláusulas suelen concretarse en compromisos de mantenimiento de determinados porcentajes de contratos indefinidos en la plantilla o predicando esos porcentajes de los contratos eventuales, de los contratos para obra o servicio o incluso de los contratos para la formación. También son frecuentes los compromisos de transformación de contratos temporales en indefinidos arbitrados a través de distintos mecanismos, no siempre de fácil control, y sobre todo, en relación a su exigibilidad. De hecho, buena parte de estas cláusulas de empleo no dejan de ser meros compromisos sin que, en general, los convenios articulen mecanismos o sistemas que permitan asegurar su real cumplimiento y, por tanto, no dejan de comulgar de la misma naturaleza que los principios generales que en materia de contratación se encuentran en bastantes convenios invocando el fomento de la contratación estable, el principio de causalidad, la evitación de la encadenación de contratos, el fomento de los contratos formativos y de los contratos a tiempo parcial indefinidos y fijos discontinuos. Como excepción a lo anterior, algún convenio101 remite a la Comisión paritaria o a una comisión específica creada dentro de esta, el cometido de realizar la evaluación del volumen de empleo fijo/temporal, las modalidades de contratación utilizadas y acordar medidas tendentes a mejorar la calidad del empleo, establecer y supervisar los criterios a seguir para la utilización de las distintas modalidades de contratación temporal incluyendo también control del compromiso empresarial de que la introducción de nuevas tecnologías no supondrá por si misma la disminución del número de trabajadores fijos de plantilla en el momento de la firma del convenio.

En los convenios examinados no son frecuentes las cláusulas de empleo tendentes a excluir el recurso a las ETT; antes al contrario, algún convenio declara expresamente la facultad de la empresa de recurrir a estas empresas o, todo lo mas, restringiendo tal posibilidad a las ETTs que apliquen el convenio sectorial nacional para empresas de trabajo temporal102.

La regulación del periodo de prueba es también un clásico del contenido del convenio colectivo, aunque la mayor parte de las veces se limite a reiterar el régimen legal o a remitir a la regulación estatutaria. No obstante, también es bastante frecuente la fijación por el convenio de la duración del mismo, tal y como le habilita a hacer el ET, en algunos casos

101 Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]), Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL (Resolución de 18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]). 102 Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]).

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fijando duraciones bastante dilatadas103 y en algunos otros previendo regulaciones específicas para los contratos temporales104.

3.2.2. Igualdad por razón de sexo. Previsiones relativas al acoso sexual.

La laxitud del art. 85 ET en lo que respecta al contenido del convenio colectivo es exceptuada, precisamente, en relación con la promoción de la igualdad, al disponer expresamente el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (art. 85.1 párrafo segundo ET). La igualdad por razón de sexo como materia susceptible de integrar el contenido de los convenios colectivos se encuentra, además, convergiendo con esta previsión, de forma dispersa a lo largo del articulado del Estatuto de los Trabajadores y de la LOIEMH (art. 17.4 ET; art. 43 LOIEMH), habilitaciones que en la LOIEMH se convierten en mandatos de negociación de medidas preventivas de la discriminación laboral, por un lado, y de habilitación para la adopción negociada de medidas promocionales para la prevención del acoso sexual y por razón de sexo. La igualdad por razón de sexo, por tanto, es tanto un contenido posible del convenio colectivo, con expresa referencia al establecimiento de medidas de acción positiva en diversos órdenes (acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación) [art. 17.4 ET ] como un contenido obligatorio: la previsión de medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre hombres y mujeres, obligación que se concreta, para las empresas de mas de 250 trabajadores en la necesidad de negociar un plan de igualdad, obligación que en las empresas de menos de 250 trabajadores, el convenio colectivo puede disponer igualmente. Por tanto, la negociación colectiva debe obligatoriamente negociar el plan de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores y en las de menos de esa cifra, puede disponer esta misma obligatoriedad.

Por lo que respecta a la distribución de la materia entre los distintos ámbitos funcionales, el art. 85.2 ET, en lo que respecta al deber de negociar planes de igualdad en las empresas de mas de 250 trabajadores, concreta que a nivel de empresa ese deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios, mientras que en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa se dispone que el deber de negociar

103 Convenio colectivo de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL (Resolución de 7-3-2014 [BOE de 21-3-2014]). 104 Convenio colectivo para el sector de actividades forestales de Cataluña (Resolución de 13-3-2013 [DOGC de 2-4-2013]); Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]); Convenio colectivo de Cimodin, SL. (Resolución de 8-1-2014 [BOE de 22-1-2014]); Convenio colectivo de Oca Inspección Técnica de Vehículos, SA (Resolución de 5-9-2013 [BOE de 19-9-2013]); Convenio colectivo de Koodza, SLU. (Resolución de 26-4-1013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]); Convenio colectivo de Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]).

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se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad. El resto de previsiones estatutarias en materia de igualdad no exige ningún ámbito funcional específico.

Pues bien, la negociación colectiva sectorial es pródiga en referencias a la materia de igualdad, lo que no significa, necesariamente, que tengan un contenido innovador. Son habituales las declaraciones de buenas intenciones y los compromisos de respeto al principio de igualdad en multitud de aspectos (acceso al empleo, estabilidad, igualdad salarial, formación y promoción profesional, tiempo de trabajo, conciliación de la vida laboral y familiar, salud laboral, acoso laboral y sexual), pero en la mayor parte de las veces nos encontramos ante la reiteración en el convenio de la obligación legal de negociar medidas promotoras de la igualdad entre hombres y mujeres, con referencia a la obligación de negociar el Plan de Igualdad en las empresas con mas de 250 trabajadores, aunque algún Convenio, en consideración a la necesidad de contar con un marco normativo general a nivel sectorial, establece directrices en cuanto a la elaboración, estructura y procedimientos del Plan de Igualdad105. Sin embargo, no son frecuentes los convenios que fijan plazos para el cumplimiento de la obligación de establecer los Planes de Igualdad106. Además, es de significar que son numerosos los convenios sectoriales que no recogen previsión alguna en materia de igualdad pese a que el art. 85 ET dispone que el convenio sectorial fijará los términos y condiciones para el desarrollo del deber de negociar a nivel empresarial, a través de las oportunas reglas de complementariedad107.

Son escasos los convenios sectoriales que recogen medidas de acción positiva en los términos contemplados en el art. 17.4 ET u otros, pues se trata de una enumeración ejemplificativa, no excluyente de ser predicadas de otras condiciones de trabajo: sólo un convenio sectorial108 de los examinados –pero importante a estos efectos por la feminización de esta actividad- recoge unos principios generales con el mandato a la empresas incluidas en su campo de aplicación de establecer, como medidas para el cumplimiento y desarrollo del principio de igualdad, cuotas porcentuales en puestos de

105 Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]). 106 Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 29-9-2012]); Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]). 107 Convenio colectivo del del Sector de Comercio de Carnicerías-Charcuterías para Cantabria (Resolución de 14-9-2012 [BOP Cantabria de 28-9-2012]); Convenio colectivo para los centros sociosanitarios de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de Salud (Resolución d 14-2-2014 [DOGC de 17-3-2014]). Convenio Colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao (Resolución de 21-1-2014 [BO Bilbao de 27-2-2014]); Convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de Educación Infantil apoyo al aula de tres años en los colegios públicos de Aragón (Resolución de 2-7-2013 [BOA de 24-7-2013]). 108 Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-5-2013]).

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responsabilidad, la previsión de medidas que eviten que las ausencias debidas a la maternidad perjudiquen a las trabajadores en la percepción de pluses, así como la inclusión de un módulo de igualdad en el plan de formación anual de la empresa, exigiendo que las empresas determinen unos objetivos generales de igualdad con señalamiento de plazos concretos para su consecución.

Otro frente en el que se concretan las acciones convencionales en materia de igualdad es a través de la creación de órganos o comisiones específicas para garantizar el cumplimiento de los compromisos en materia de igualdad y no discriminación o, en su caso, la adjudicación de dichas facultades a la Comisión paritaria del convenio o incluso la posibilidad de delegación de la Comisión paritaria en uno de sus miembros o en algún caso directamente a los representantes de los trabajadores. Normalmente, las facultades conferidas se concretan en el seguimiento de las posibles discriminaciones y de la evolución del empleo y la igualdad de oportunidades con la finalidad de llevar a cabo políticas activas para la eliminación de las discriminaciones. Cláusulas habituales son también las referidas a la utilización de un lenguaje incluyente o neutro.

Los convenios de empresa mantienen la misma tipología de acciones que los sectoriales aunque existen algunas singularidades. En las extendidas declaraciones de buenas intenciones en el respeto al principio de igualdad se aprecia una ampliación del ámbito de las condiciones de trabajo al que debe alcanzar dicho principio, señalando además de las enumeradas por el art. 17.4 ET, el despido, la afiliación y participación en las organizaciones sindicales, el reciclaje, la descripción de puestos de trabajo, la conciliación, los perfiles de empleados, la evaluación del desempeño, las vacaciones , los permisos y las comunicación con los trabajadores y trabajadoras. En materia de órganos de control de las medidas de igualdad, en algún caso se atribuye el desarrollo, implementación o seguimiento de las medidas acordadas en materia de igualdad al Comité Intercentros juntamente a la Comisión paritaria o a Comisiones específicas.

Por lo que respecta a la obligación de establecer Planes de Igualdad, bastantes convenios de empresas de más de 250 trabajadores109 recogen explícitamente un compromiso de suscripción e incluso un número no despreciable de convenios fijan un plazo para su negociación110 o compromisos para su desarrollo en futuros convenios. Dado el largo

109 Convenio colectivo de CPM Expertus Field Marketing, SAU (Resolución de 5-12-2013 [BOE de 19-12-2013]); Convenio colectivo colectivo de Hottelia Externalización, SL. (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]); Convenio colectivo de Viriato Seguridad (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio colectivo de Tres Punto Uno, SL (Resolución de 8-2-2013 [BOE de 6-3-2013); Convenio colectivo de Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); Convenio colectivo de Risk Steward, SL. (Resolución de 18-1-2013 [BOE de 4-2-2013]); Convenio colectivo de Seguriber, SLU (Resolución de 31-7-2012 [BOE de 24-8-2012]); Convenio colectivo de Umano de Seguridad, SL. (Resolución de 18-7-2012 [BOE de 6-8-2012]); Convenio colectivo de KFC Restaurants Spain, SL (Resolución de 27-5-2014 [BOE de 6-6-2014]). 110 Convenio colectivo de Kutxabank, SA. (Resolución de 3-2-2014 [BOE de 14-2-2014]); Convenio colectivo de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA. (Resolución de 27-1-2014 [BOE de 7-2-2014]); Convenio

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tiempo transcurrido desde la promulgación de la LOIEMH y la modificación del art. 85.2 ET no deja de ser preocupante que todavía muchos convenios de empresa se limiten a la fijación de compromisos y no cuenten todavía, pese a la obligación legal, con planes de igualdad aprobados. En este sentido, son escasos los convenios empresariales examinados que recogen extensos protocolos en materia de igualdad111, aunque algunos mencionan su existencia112, en algunos casos con ocasión de atribuir a un Comité de Igualdad la función de velar por su cumplimiento113.

De los numerosos convenios examinados sólo en un caso114 se dispone el compromiso de negociar un Plan de Igualdad pese a que, por el tamaño de la empresa, no resulta todavía obligatorio. Superflua es la cláusula de algunos convenios colectivos115 que recogen este compromiso para el supuesto de que la empresa supere los 250 trabajadores. Con todo, son numerosos los convenios que carecen de cualquier previsión en materia de igualdad116.

Las cláusulas de neutralidad del lenguaje son también frecuentes en los convenios de empresa.

colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013); Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio colectivo de Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); ]); Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]). 111 Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Mutua Montañesa, Matepss nº 7 (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 8-5-2014]); Convenio colectivo de Cofely España, SAU (Resolución de 7-8-2012 [BOE de 29-8-2012]). 112 Convenio colectivo de la Externa Team, SL (Resolución de 11-4-2013 [BOE de 25-4-2013]); Convenio colectivo de Caja Laboral Bancaseguros, SLU (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-4-2013]; Convenio colectivo de Merchanservis, SA (Resolución de 7-3-3013 [BOE de 21-3-2013]); Convenio colectivo de Ariete Seguridad, SA (Resolución de 7-3-2013 [BOE de 21-3-2013]); Convenio colectivo de Acciona Multiservicios, SA (Resolución de 8-10-2013 [BOE de 18-10-2013]); Convenio colectivo de Eco-Actrins, SL (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013]); Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]); Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL (Resolución de 18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]). 113 Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL (Resolución de 7-3-2014 [BOE de 21-3-2014]); 114 Convenio colectivo de Cyrasa Seguridad, SL Resolución de 12-2-2013 [BOE de 1-3-2013]). 115 Convenio colectivo de Unique Personal, SLU. (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 24-9-2012]); onvenio colectivo de Restabell Franquicias, SL. (Resolución de 23-8-2012 [BOE de 8-9-2012]); Convenio colectivo de APC Bussines Proyect, SL (Resolución de 11-7-2012 [BOE de 25-7-2012]). 116 Convenio colectivo de la Asociación para la Gestión de la Integración Social (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 13-9-2014]); Convenio colectivo de Pastificio Service, SL (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 12-9-2014]); Convenio colectivo de Randstad Project Services, SLU (Resolución de 12-3-2014 [BOE de 24-3-2014]); Convenio colectivo de Repomarket (Resolución de 19-12-2013 [BOE de 3-1-2014]); Convenio colectivo de JCDecaux España, SLU (Resolución de 8-11-2013 [BOE de 22-11-2013]); Convenio colectivo de Eurosca, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); ]); Convenio colectivo del Bloque Nacionalista Galego (Resolución de 25-4-2013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]); Convenio colectivo de Recursos en Punto de Venta, SL. (Resolución de 5-3-2013 [BOE de 20-3-2013]); Convenio colectivo de Denbolan Outsourcing, SL. (Resolución de 27-2-2013 [BOE de 18-3-2013]); Convenio colectivo de F. Faiges, SL. (Resolución de 23-3-2012 [BOE de 7-4-2012]); Convenio colectivo de Limber Multiservicios, SL (Resolución de 8-2-2012 [BOE de 23-2-2012]).

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La regulación del acoso sexual y por razón de sexo aparece muy frecuentemente en los convenios colectivos, sectoriales y de empresa, de manera reiterada en la tipificación de las faltas laborales y en menor medida, pero con bastante habitualidad también, desde una visión preventiva. Entre las medidas preventivas, las menos comprometidas son las declaraciones de buenas intenciones en relación al mantenimiento de un entorno laboral respetuoso con la dignidad de los/las trabajadores/as, claramente afectada en estas situaciones. En bastantes casos se articulan protocolos o procedimientos de actuación, más o menos desarrollados, o el compromiso para su futuro establecimiento, e incluso algunos convenios sectoriales117 obligan a las empresas comprendidas en su campo de aplicación a su establecimiento o se remiten al Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo118, siendo también frecuente, aunque en mucha menor medida, la creación de órganos específicos con funciones de gestión de estas situaciones (Comisión de Igualdad, Comisión Instructora de Tratamiento de las situaciones de acoso, entre otras).

3.2.2. El sistema de clasificación profesional.

Varias circunstancias concurren para otorgar relevancia a la regulación convencional del sistema de clasificación profesional. En primer lugar, la importancia que esta materia tiene en la organización de la empresa en cuanto resulta determinante de la definición de las condiciones de la prestación de servicios del trabajador (atribución de funciones, fijación de retribuciones, movilidad funcional) determinando o delimitando la prestación exigible y sus condiciones. En segundo lugar, la absoluta deslegalización que el Estatuto de los Trabajadores opera en esta materia a favor de la negociación colectiva pues, con la salvedad del mandato de que sea el grupo profesional el criterio de ordenación de dicho sistema y la necesidad de que se ajuste a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres (art. 22.3 ET), la determinación del sistema de clasificación profesional compete de forma exclusiva a la negociación colectiva o en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 22.1 ET). Tan necesario es este contenido del convenio, regulado sin embargo como meramente posible, que no existe regulación estatutaria supletoria confiriéndose dicho papel al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Y, en tercer lugar, la importancia que esa definición de funciones tiene en el marco de una organización empresarial que demanda cada vez mayor flexibilidad en la gestión del personal a fin de adaptarlo a los sistema cada vez mas

117 Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 29-9-2012]); Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-5-2013]); Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-5-2013]). 118 Convenio colectivo de Alcor Seguridad, SL (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]); Convenio colectivo estatal de Fleet Care Services, SL (Resolución de 3-10-2012 [BOE de 19-10-2012]); ]); Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]).

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flexibles de organización del trabajo en tanto la clasificación a través de los grupos, favorece, indirectamente, la movilidad funcional como así lo entendió el legislador de 2012, con la eliminación definitiva de la referencia a las categorías profesionales, de tal forma que, aunque con anterioridad a la reforma la movilidad funcional ya era libre para el empresario dentro del marco del grupo profesional (con el límite de las titulaciones académicas o profesionales exigidas para ejercer la prestación laboral), la clasificación profesional sobre las categorías obligaba a buscar la equivalencia entre éstas, a efectos de la movilidad funcional, lo que se traducía en una dificultad para su realización. La necesidad de que el sistema de clasificación se lleve a cabo exclusivamente sobre el grupo profesional, y la adjudicación al trabajador de un grupo en el momento de su contratación, simplifica el ejercicio por el empresario de la movilidad funcional dentro del grupo. De la importancia concedida al sistema de clasificación profesional hace prueba el hecho de que se concediera el plazo de un año para que los convenios en vigor deban adaptar su sistema de clasificación profesional a las nuevas previsiones legales (D.A.9º RDL 3/2012). Manifestación de la importancia del sistema de clasificación profesional tiene a nivel empresarial es la preferencia aplicativa del convenio empresarial recogida en el art. 84 ET respecto de convenios sectoriales en lo que se refiere a “la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores”.

También la fijación del sistema de ascensos dentro del sistema de clasificación profesional compete a la negociación colectiva o, en su defecto, al acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 24.1 ET), aunque en este punto el ET prevé como criterios, parece que obligatorios, la formación, los méritos, la antigüedad y las facultades organizativas del empresario (art. 24.1 párrafo segundo ET) y la necesidad de que se ajusten a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres, habilitando para el establecimiento de medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación (art. 24.2 ET).

Pues bien, la negociación colectiva examinada a nivel sectorial consagra de forma definitiva el sistema de clasificación por el grupo profesional con expresa definición de los criterios o criterios de clasificación y en su caso, por niveles retributivos, aunque es frecuente el mantenimiento de las categorías profesionales dentro de cada grupo, en una clara inercia de la regulación tradicional articulada este concepto. Por lo demás, buena parte de las restantes cláusulas en esta materia obedecen o responden al periodo de transición en el que se encuentran buena parte de los convenios examinados: así, además de la creación y regulación de comisiones técnicas para la adecuación y redefinición de las categorías profesionales y en su caso los grupos o simplemente para el estudio del sistema de clasificación profesional para adecuarlo a los cambios normativos también se prevén

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procedimientos para resolver los problemas que puedan derivarse de la aplicación en las empresas del nuevo sistema de clasificación profesional que viene a establecerse119.

A diferente finalidad responden algunos cláusulas que establecen el compromiso de la Comisión Paritaria de llevar un seguimiento de las condiciones de establecidas en los convenios empresariales en, entre otras materias, la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional. En este sentido, el hecho de que algún convenio colectivo sectorial120 se reserve como materia exclusiva en dicho ámbito el sistema de clasificación profesional posiblemente haya que interpretarla, no como excluyente de la prioridad aplicativa del convenio empresarial que consagra el art. 84 ET, pues es indisponible para la negociación colectiva, sino como impeditiva de la posibilidad de que los convenios autonómicos intervengan en dicha materia cumpliendo así esta cláusula la función del “pacto en contrario” a que se refiere el art. 84.3 ET. Algún convenio colectivo sectorial ordena a los convenios de empresa ajustar sus plantillas a la clasificación establecida en el convenio.

Los convenios empresariales no aportan novedades significativas: prácticamente todos ellos articulan el sistema de clasificación profesional a través de los grupos profesionales, enunciado los criterios de clasificación con mayor o menos exhaustividad y, en general, sin considerar la antigüedad, salvo excepciones. En algunos casos o bien invocan que su regulación tiene por finalidad adaptar el sistema de clasificación profesional del convenio sectorial aplicable al ámbito de la empresa o, en sentido contrario, manifiestan la preferencia aplicativa en esta materia del convenio empresarial aunque en algún otro caso hay una remisión al convenio del sector, o señalan expresamente que se está abandonado el tradicional sistema seguido en la empresa de clasificación por categorías para enunciar los nuevos grupos profesionales o incluso invocan la D.A.9ª RDL 3/2012. En definitiva, consagración completa del grupo profesional como módulo para la articulación del sistema de clasificación profesional.

También es habitual atribuir competencias a la comisión mixta o a la comisión paritaria para la resolución de las dudas en relación con el encuadramiento de los trabajadores en el nuevo sistema de clasificación profesional, en algún caso regulando detalladamente un procedimiento a tal efecto o para incluir en un nivel profesional aquellos puestos no previstos en el convenio.

La regulación de los ascensos tiene mucha menor presencia en los convenios colectivos examinados. Además de las cláusulas que declaran la aplicabilidad del principio de

119 Sobre este tema, vid. las reflexiones de VILA TIERNO, F., “La dudosa legalidad de algunas reformas introducidas por los convenios colectivos posteriores al RDL 3/2012”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº 35, 2013, págs. 81 y ss. 120 Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-5-2013]); Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]).

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igualdad de sexo en esta materia, en línea con lo previsto en el art. 17.3 ET, las cláusulas en los convenios colectivos examinados responden a dos tipologías diferentes: aquéllas que tiene por finalidad ordenar la materia entre los distintos niveles de negociación y las que regulan los criterios y competencia para determinar el ascenso o promoción, siendo estas sin duda las mayoritarias, que oscilan desde la fijación en el convenio de criterios mas o menos detallados (habitualmente titulación, formación, experiencia, méritos, aptitudes, capacitación, rendimiento) a la habilitación a la empresa para su establecimiento o, en algún caso, atribuyendo esta facultad conjuntamente a la empresa y a los representantes de los trabajadores. También aparece con cierta frecuencia la imposición a la empresa de la obligación de informar sobre la existencia de vacantes o el compromiso de dar prioridad al personal interno para las vacantes sobre la contratación de nuevo personal, fijando incluso porcentajes de plazas o puestos reservados para ser cubiertos a través del sistema de promoción interna.

Es frecuente también regular en el régimen disciplinario como sanción la suspensión temporal para el ascenso o la inhabilitación.

3.2.3. Promoción profesional.

La formación profesional constituye un elemento fundamental en el marco de las nuevas formas de organización empresarial en las que la constante innovación y los cambios tecnológicos, que se suceden cada vez con mayor rapidez, exigen al trabajador su constante reciclaje y adaptación a los cambios productivos. En este sentido, la formación profesional apareció ya en el AINC-2005 como materia susceptible de enriquecer los contenidos del convenio colectivo, atribuyéndoles concretamente el cometido de definir los criterios respecto, entre otras materias, a las acciones formativas a desarrollar y los colectivos prioritarios, y todo ello en el marco de la remisión que el art. 23 ET realiza a la negociación colectiva para la concreción de los derechos que en esta materia atribuye a los trabajadores, que carecen de mas desarrollo legal que el reconocimiento de los derechos enunciados 121. Los únicos criterios legales sobre este particular enlazan con la promoción de la igualdad pues, por un lado, a la necesidad de garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta por razón de sexo (art. 23 ET) se añade la posibilidad de que los convenios establezcan medidas de acción positiva que consagren preferencia predicadas de las personas del sexo menos representado (art. 17.4). También se remite a la negociación colectiva la concreción del modo de disfrute del permiso individual de formación o, en su defecto, al acuerdo individual entre el trabajador y el empresario. En ningún caso se exige un ámbito funcional determinado, exigencia que tampoco deriva de las reglas sobre

121 Permisos para la concurrencia a exámenes y preferencia en la elección de turno de trabajo si cursa estudios para la obtención de un título académico o profesional; adaptación de jornada para la asistencia a cursos de formación; permiso de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo; y formación precisa para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo.

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concurrencia de convenios (art. 84 ET). Por su parte, el IV Acuerdo Nacional sobre Formación Continua (2006-2011) prorrogado hasta la conclusión de un nuevo acuerdo dispone, con la finalidad de incentivar la cualificación profesional de los trabajadores, que se facilite la autorización por la empresa de permisos individuales de formación para la realización de acciones formativas reconocidas mediante acreditación oficial. Además, existen diversos acuerdos sectoriales específicos en materia de formación profesional.

En general, la regulación examinada tiene un alcance bastante limitado. A nivel sectorial predominan las declaraciones de buenas intenciones en el sentido de fomentar la formación de los trabajadores o, en línea con el AINC-2005, relativas a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. En algún caso se sugieren eventuales acciones a negociar en la empresa: tales como el establecimiento de bolsas de horas para los trabajadores que sean seleccionados para participar en planes de formación y la promoción por parte de las empresas de planes de formación, previsión esta última que incluso en algún caso regula imperativamente. Mucha menor atención reciben los derechos recogidos en el art. 23 y ,en general, siguiendo los criterios del AINC-2005, las escasas previsiones convencionales se dirigen a establecer los criterios de preferencia para el disfrute del permiso de formación. En algunos casos, se dispone en términos más o menos imperativos el establecimiento de planes de formación, normalmente con la participación de la representación de los trabajadores a quienes también se les suele atribuir facultades de control de las acciones formativas desarrolladas constituyendo en algún caso comisiones específicas con competencias variadas en la materia.

Aunque un número muy importante de convenios de empresa carecen de cualquier referencia a esta materia, aquellos que sí lo hacen mantienen prácticamente la misma tónica reguladora que la negociación sectorial: declaraciones de buenas intenciones, frecuentes alusiones a la igualdad de oportunidades y a la prohibición de discriminación, proyectando a veces esta igualdad también respecto de los trabajadores temporales y no sólo por razón de sexo y creación de comisiones de formación a las que en algún caso se les faculta expresamente para establecer medidas de acción positiva. La mayor diferencia cualitativa respecto de la negociación colectiva sectorial lo es en relación a la mayor presencia que los permisos individuales de formación reciben en los convenios empresariales, reiterando la duración legal o en algún caso aislado elevándolo el número de horas122. También suele contemplarse la participación de los representantes de los trabajadores en la elaboración de los planes de formación, aunque a veces su participación se reduce a la emisión de informe en relación al plan aprobado por la empresa o a ser informados del mismo. En pocos casos se regula el procedimiento para su solicitud o la posibilidad de acumulación por años123, aunque en algún caso se lleva a cabo de forma exhaustiva124.

122 Convenio colectivo de Capital Genetic EBT, SL (Resolución de 16-7-2014 [BOE de 30-7-2014]). 123 Convenio colectivo de Tres Punto Uno, SL (Resolución de 8-2-2013 [BOE de 6-3-2013). 124 Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Mutua Montañesa, Matepss nº 7 (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 8-5-2014]);

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Otros convenios regulan ayudas económicas para compensar los gastos de matrícula en algunos casos sólo los de formación profesional, pero en otros casos comprendiendo también la formación general125 e incluso cubriendo en algunas ocasiones los gastos de desplazamiento y la residencia durante el periodo de formación126. Algunos otros regulan una obligación de permanencia del trabajador cuando el trabajador haya recibido formación a cargo de la empresa, sancionando su incumplimiento con una cláusula indemnizatoria127 en línea con lo previsto en el art. 21.4 ET.

3.2.4. Sistema de retribución: estructura salarial y cuantía del salario.

La regulación de la retribución constituye contenido central del convenio colectivo, obviamente en su aspecto meramente cuantitativo pero también en su dimensión configuradora de los sistemas y estructuras salariales a las que el legislador y los agentes sociales le han atribuido un importante papel en aras a la racionalización de unas estructuras salariales, tradicionalmente vinculadas a conceptos ajenos al rendimiento y a la productividad, poco compatibles con la duras condiciones de competencia a las que se encuentran expuestas las empresas en el marco de la nueva economía globalizada. La reforma operada el año 1994, ampliando el campo regulador de la negociación colectiva en esta materia –plasmada especialmente en la deslegalización recogida en el art. 26 ET con los escasos límites de derecho necesario que viene a imponer- tuvo por finalidad la traslación a la negociación colectiva del papel principal en la regulación de la estructura salarial, buscando una reconfiguración de los conceptos y partidas salariales y, también, aunque en menor medida, articulando mecanismos que desliguen las tradicionales cláusulas de garantía salarial del índice de referencia tradicional constituido por el incremento del IPC.

La materia salarial constituye para los propios agentes sociales (AINC 2012-14) un elemento integrante de la flexibilidad interna de la empresa no sólo en la dimensión excepcional de su eventual modificación vía arts. 41 y 82.3 ET, sino también en su vertiente ordinaria a fin de que recoja elementos variables vinculados a la situación y resultados de la empresa para la determinación de la cuantía, pero también para el establecimiento de criterios adicionales al IPC basados en la evolución de indicadores económicos (salario variable) asociados a la marcha de la empresa (beneficios, ventas,

Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL (Resolución de 18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]). 125 Convenio colectivo de Capital Genetic EBT, SL (Resolución de 16-7-2014 [BOE de 30-7-2014]). 126 Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]). 127 Convenio colectivo de Oca Inspección Técnica de Vehículos, SA (Resolución de 5-9-2013 [BOE de 19-9-2013]); Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]); Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]). 127 Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]).

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productividad, etc.). Frente a la tradicional indexación de los incrementos salariales al IPC128, el AINC ordena la utilización de otros criterios mas vinculados a la productividad de la empresa, petición que converge con aquella otra relativa a la necesidad de llevar a cabo políticas de contención de rentas como elemento para la recuperación de la productividad. En todo caso, desde el punto de vista cuantitativo, la cláusulas de garantía salarial son cada vez menos frecuentes: según datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, mientras en el año 2011 estaban presentes en el 42,4% de los convenios, el año 2012 este número se redujo al 26,9% y aunque los años 2013 y 2014 ha habido un leve incremento (28,9 y 27,9% respectivamente) la tendencia claramente es decreciente en relación a los niveles anteriores129.

Por otro lado, el ET no restringe a un ámbito funcional concreto las remisiones a la negociación colectiva en esta materia, pero el AENC 2012-14 sí se refiere a la necesidad de que los convenios sectoriales tengan en cuenta el papel que los convenios y pactos de empresa pueden desarrollar para regular o adaptar lo fijado en aquéllos a efectos de posibilitar la máxima adecuación a las circunstancias específicas de la empresa. Esta previsión abarca, sin duda, dos posibles líneas de actuación.

Por un lado, la conveniencia de que el convenio sectorial no limite el papel que los convenios colectivos de empresa pueden jugar en relación con las cuestiones que, en materia salarial, puede asumir o tiene atribuidas la negociación colectiva, reservándose a nivel sectorial dichas cuestiones, si bien hay que recordar que legislativamente esta posibilidad se encuentra ya muy limitada en tanto el art. 84.2 ET consagra la prioridad aplicativa del convenio de empresa respecto del convenio sectorial de cualquier ámbito que sea, concurrente con aquel, en –entre otras materias-, la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa, prioridad aplicativa que es indisponible130, alcanzando también a la determinación del abono de las horas extraordinarias. Esta prioridad aplicativa no alcanza, sin embargo, a la configuración de la estructura salarial e incluso puede fijar la cuantía de las retribuciones 128 Sobre el particular, vid. un análisis económico de las cláusulas salariales de los convenios colectivos en PEREZ INFANTE, J.I., “Las reformas de la negociación colectiva desde una perspectiva económica: naturaleza y resultados”, Temas Laborales nº 120, 2013, págs. 31-74. 129 Vid. Actualización al núm. 46 (3-2-2015) del Boletín del Observatorio de la Negociación 46 (octubre-diciembre 2014).

CGS (% Trabaj.)

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Total 68,1 71,9 68,8 71,9 70,8 66,0 67,3 59,0 47,1 42,4 26,9 28,9 27,9 15,8 Empresa 56,5 54,8 55,9 52,7 52,5 54,4 54,6 45,2 43,3 32,5 24,6 10,8 15,1 26,6 Ámbito superior a la empresa

69,4 73,9 70,2 74,2 73,1 67,4 68,7 60,5 47,4 43,4 27,2 30,4 29,0 15,0

Los datos de 2013, 2014 y 2015 son provisionales. 130 Hay que recordar que esta previsión afecta a todos los convenios a partir de la reforma, incluidos los que estaban vigentes con anterioridad, en aplicación del principio de jerarquía normativa. Vid. SAN de 10-9-2012 (AS 2012, 2514).

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extrasalariales131. Por otro lado, la posibilidad de descuelgue del convenio de empresa respecto del convenio de ámbito superior, o incluso respecto del propio convenio de empresa en lo que se refiere al sistema de remuneración y cuantía salarial que consagra el art. 82.3 ET. Hay que recordar además que el art. 85.3 prescribe como contenido “mínimo” del convenio el establecimiento de procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 ET, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo.

Por tanto, el papel de la negociación colectiva se puede clasificar en atención a dos criterios: por un lado, la regulación de la estructura salarial y fijación de su cuantía y mecanismos para su actualización, con las señaladas precisiones derivadas de la prioridad aplicativa del convenio de empresa; y, por otro lado, en la previsión de procedimientos en relación con el descuelgue de las condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios, intervención que cabe lleven a cabo también los convenios de empresa o los convenios sectoriales que pueden adaptar lo que se prevea en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico sobre esta materia (art 82.3 ET) .

Por lo que respecta a la regulación de las primeras materias señaladas, los convenios examinados132 fijan con carácter general una estructura salarial en la que los complementos por antigüedad han desaparecido prácticamente, sin perjuicio de la consolidación de la cuantía que venía percibiéndose por tal concepto hasta la fecha de su supresión, que en muchos casos se produjo ya hace años, pero por el contrario, en escasos casos se fijan complementos ligados a los resultados de la empresa o a la productividad133. Algún convenio también ha suprimido el plus de transporte congelando su cuantía. Tampoco se ha encontrado ningún convenio que haya utilizado como índice de referencia para la revalorización salarial un módulo diferente al IPC. Por otro lado, no puede dejar de señalarse la permanencia de las dobles escalas salariales, limitadas temporalmente y justificada en la falta de experiencia en el sector134.

En relación a las previsiones procedimentales, son prácticamente todos los convenios sectoriales examinados los que contemplan cláusulas de descuelgue de las condiciones de

131 Vid. en el mismo sentido, MELLA MENDEZ, L., “La nueva estructura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012 y su reflejo en los convenios colectivos existentes y posteriores a su entrada en vigor”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 33, 2013, pp. 37-38. 132 Para un estudio de la regulación convencional en materia salarial en la Comunidad de Madrid, vid. CASTRO CONTE, M., “La flexibilidad salarial en la negociación colectiva de la Comunidad de Madrid”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 36, 2014. 133 Convenio colectivo para los centros sociosanitarios de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de Salud (Resolución de 14-2-2014 [DOGC de 17-3-2014]). 134 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]).

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trabajo pactadas con una u otra redacción que no aportan, en general, diferencias de calado en relación a la redacción del art. 82.3 ET.

De ilegal cabe calificar la cláusula de un convenio sectorial135 que excluye expresamente la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al procedimiento previsto en el art. 82.3 ET dado su carácter indisponible.

3.2.5. Tiempo de trabajo. Jornada de trabajo y horas extraordinarias.

El papel del convenio colectivo en la regulación del tiempo de trabajo es especialmente relevante y constituye un instrumento básico para la flexibilidad de las empresas al constituir el tiempo de trabajo un elemento esencial de su organización. La regulación estatutaria de los distintos aspectos de la jornada136, atribuyendo amplios poderes a los convenios colectivos -sin exigir, además, ámbito funcional alguno- para adaptar la jornada a las necesidades de los respectivos procesos productivos determina que la regulación de la jornada sea uno de los aspectos mas importantes del convenio colectivo y de mayor complejidad donde el papel de la ley ha quedado prácticamente limitado a asegurar el derecho constitucional al descanso (diario y semanal) y donde el convenio puede desarrollar un gran papel en el marco de las necesidades de flexibilización que demandan las empresas. Así se ha entendido también por los agentes sociales: el todavía vigente AINC 2012-14 apostó decididamente por la virtualidad de la negociación colectiva sectorial –especialmente la provincial por su proximidad a la empresa- para la promoción de la ordenación flexible del tiempo de trabajo a través de cómputo anual de jornada, su distribución irregular (fijando el porcentaje general en un 10% de la jornada anual aunque susceptible de minoración o ampliación en función del ámbito de negociación) y en el establecimiento a favor del empresario de una bolsa de 5 días (o 40 horas) –también con la misma disponibilidad para los agentes negociadores- y todo ello para evitar en lo posible

135 Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de 12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]). 136 La actual regulación legal remite al convenio colectivo, en primer lugar, la fijación de la duración de la jornada, con el único límite de las cuarenta horas semanales en cómputo anual (art. 34.1 ET). A ello se añaden las nuevas previsiones en materia de distribución irregular de la jornada que permiten a los convenios la distribución irregular de la jornada anualmente con los únicos límites del descanso semanal y diario (art. 34.2 ET), posibilidad que, en defecto de convenio, se atribuye al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Finalmente, la dispositivización a favor del convenio colectivo del límite de las nueve horas ordinarias de trabajo con el límite del respeto al descanso entre jornadas permite la operatividad de las previsiones anteriores. Por lo que respecta a las horas extraordinarias su relevancia es menor y ha menguado con las facilidades conferidas para la distribución irregular de la jornada, que las pueden hacer innecesarias o excepcionales. Con todo, el papel del convenio colectivo es amplio en relación a su retribución pues puede optar entre abonarlas en la cuantía que fije (respetando la cuantía de la hora ordinaria) o disponer su compensación por descanso, operando en ausencia de regulación convencional o pacto individual la regulación legal que dispone la preferencia por la compensación por descanso retribuido dentro de los cuatro meses siguiente a la realización (art. 35.1 ET). También está dispositivizado a favor del convenio la posibilidad de prever la obligatoriedad de las horas extraordinarias cambiando la preferencia legal por su carácter voluntario (art. 35.2 ET).

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las horas extraordinarias y la contratación temporal. En todo caso, el objetivo o recomendación de la distribución irregular del 10% en cómputo anual prevista en el AINC 2012-14 ha quedado neutralizado con la reforma del año 2012 al atribuir al empresario el poder unilateral de distribuir irregularmente esa 10% de la jornada modificando así la regulación anterior. Desde otra perspectiva, el AINC encomienda a los convenios de empresa la promoción de la racionalización del horario de trabajo para mejorar la productividad y favorecer la conciliación de la vida familiar. Una comparativa del AINC-2012/14 con sus predecesores pone de manifiesto el claro triunfo de la tendencia flexibilizadora sobre orientaciones en materia de tiempo de trabajo que convivían con ésta en los anteriores acuerdos sociales, tales como la reducción de jornada o la potenciación del trabajo a tiempo parcial como mecanismo para el reparto del empleo. El art. 84.2 ET también consagra la prioridad aplicativa del convenio de empresa en el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones, pero sin comprender la duración de la jornada máxima anual y la consideración y tratamiento del tiempo de trabajo efectivo137.

Con independencia de las concretas jornadas pactadas, que han aumentado en el año 2014, según datos del Observatorio de la Negociación Colectiva138, tanto en los convenios sectoriales como en los empresariales está plenamente implantada la anualización de la jornada sin limitaciones, con escasas excepciones que todavía utilizan el módulo diario o semanal con carácter exclusivo139. La regulación convencional a nivel empresarial presenta una mayor diversidad, especialmente en lo que se refiere al sistema para la organización de la distribución irregular de la jornada de trabajo. Algún convenio establece la duración en 137 MELLA MENDEZ, L., “La nueva estructura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012 y su reflejo en los convenios colectivos existentes y posteriores a su entrada en vigor”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL) nº 33, 2013, p. 38. 138 Efectivamente, el año 2014 ha marcado un incremento importante en la jornada pactada, situándose en 1756 horas situándose casi a niveles del año 2001, con 1758,7 horas. Vid. Actualización al núm. 46 (3-2-2015) del Boletín del Observatorio de la Negociación 46 (octubre-diciembre 2014).

Jornada anual (horas)

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Total 1756,3

1752,9

1752,5

1751,9

1750,2

1748,3

1749,0

1751,0

1751,2 1737,0

1738,4

1737,0

1757,8

1754,4

Empresa 1704,0

1697,7

1699,0

1692,6

1692,6

1690,0

1698,6

1697,0

1702,01

1703,4

1710,3

1693,8

1707,2

1716,0

Supraempr.

1762,5

1759,6

1758,4

1759,0

1757,4

1755,4

1754,8

1756,7

1755,8 1740,2

1741,3

1740,5

1761,9

1757,4

Los datos de 2013, 2014 y 2015 son provisionales. 139 Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de 12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]); Convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de Educación Infantil apoyo al aula de tres años en los colegios públicos de Aragón (Resolución de 2-7-2013 [BOA de 24-7-2013]); Convenio colectivo de Capital Genetic EBT, SL (Resolución de 16-7-2014 [BOE de 30-7-2014); Convenio colectivo de Eco-Actrins, SL (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013]); Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]); Convenio colectivo de Eurosca, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio colectivo de Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]).

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cómputo anual, pero habilita al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en orden a establecer o buscar fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar o establece directamente la jornada anual en cómputo mensual o ambas cosas, particularidad que acontece fundamentalmente en los convenios de empresas multiservicios, que son muy numerosos en el periodo considerado.

Pero sin duda las cláusulas más frecuentes y que presentan variadas tipologías son las relativas a la distribución irregular de la jornada especialmente en los convenios de empresa. Los convenios sectoriales habitualmente reiteran la regulación legal a modo de recordatorio de la habilitación para su distribución irregular de forma unilateral, en algún caso se eleva el porcentaje (15%)140 o se reduce (5%)141. No falta tampoco algún convenio que excluye completamente la distribución irregular de la jornada al declarar que el 100% de la jornada se distribuirá regularmente, posibilidad perfectamente lícita porque la facultad empresarial para la distribución irregular del 10%, no se configura como cláusula de derecho necesario, sino una mera previsión supletoria- previsión todavía más singular si se tiene en cuenta su ámbito funcional142. En esta misma línea algún convenio exige que la distribución irregular se lleve siempre de común acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores143, excluyendo expresamente que pueda realizarse de forma unilateral por la empresa144, lo que también parece lícito. Otras previsiones lo son para mejorar el plazo de preaviso legal145 y, en algún caso, de dudosa legalidad, para reducirlo146, previsión que también aparece en algún convenio empresarial147. Algún convenio sectorial fija jornadas mínimas y máximas diarias para el supuesto de distribución irregular o establece una fecha concreta para su fijación, aunque en ambos casos permite la modificación a nivel empresarial vía acuerdo con los representantes de los trabajadores o remitiendo al art. 41 ET.

La casuística en los convenios empresariales es prácticamente inabarcable demostrando la negociación colectiva su amplia capacidad reguladora: la distribución irregular se predica en algunos casos por semanas148, mes149 o trimestres150 y en algunos casos esa distribución 140 Convenio colectivo interprovincial de oficinas de farmacia de las provincias de Girona, Lleida y Tarragona (Resolución de 18-9-2013 [DOGC de 15-10-2013]). 141 Convenio colectivo del ciclo integral del agua de Cataluña (Resolución de 27-3-2014 [DOGC de 4-4-2014]). 142 Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de 12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]). 143 Convenio colectivo para el sector de actividades forestales de Cataluña (Resolución de 13-3-2013 [DOGC de 2-4-2013]). 144 Convenio colectivo para el sector de actividades forestales de Cataluña (Resolución de 13-3-2013 [DOGC de 2-4-2013]). 145 Convenio colectivo del sector de chocolates de la provincia de Barcelona 2013-14 (publicado por Resolución de 27 de enero de 2014 [BOP Barcelona de 10-2-2014]). 146 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]). 147 Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]). 148 Convenio colectivo de Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); Convenio colectivo de Denbolan Outsourcing, SL. (Resolución de 27-2-2013 [BOE de 18-3-2013]).

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irregular se predica de una horquilla numérica151 o se restringe a un periodo concreto del año [cuatro meses, coincidente con la temporada estacionalmente alta]152. También hay diversidad en los porcentajes pactados, aunque no es de las materias que aparece con mayor frecuencia: en algún caso se reduce el porcentaje legal que opera como regulación supletoria (7,5%)153, en otros se eleva (12%154; 15%155; 20%156). Algún convenio colectivo dispone la total distribución irregular de la jornada a lo largo del año157 y de todos los días de la semana, con respeto a los descansos mínimos diarios y semanales158.

Otros convenios prefieren articular bolsas de horas, con159 o sin160 causalidad específica.

Por lo que se refiere a la regulación del régimen jurídico de las horas extraordinarias los convenios empresariales suelen recoger compromisos para su eliminación o reducción, cláusulas que, sin embargo, no son habituales en la negociación sectorial. Y solo en un caso se recoge la obligatoriedad de todas las horas extraordinarias que pueda proponer la empresa161 o las derivadas de festividades162 También es distinto el régimen referido a la compensación entre los convenios sectoriales y los empresariales: mientras lo primeros no suelen consagrar ninguna preferencia entre su compensación por descanso o su retribución económica atribuyendo, en general, la facultad de elección al trabajador o en su caso, al mutuo acuerdo, los convenios empresariales suelen optar con carácter exclusivo o preferente por el descanso o, todo lo mas, remiten al acuerdo entre las partes, exigiendo en algún caso el acuerdo con los representantes de los trabajadores para la compensación económica. En lo que respecta a la cuantía de la compensación están prácticamente

149 Convenio colectivo de Merchanservis, SA (Resolución de 7-3-3013 [BOE de 21-3-2013]); Convenio colectivo de Expertus Multiservicios, SA. (Resolución de 13-6-2012 [BOE de 3-7-2012]). 150 Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013). 151 Convenio colectivo de Alcor Seguridad, SL (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]). 152 Convenio colectivo de Lloyd Outsourcing, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 9-7-2012]). 153 Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]). 154 Convenio colectivo de Randstad Project Services, SLU (Resolución de 12-3-2014 [BOE de 24-3-2014]). 155 Convenio colectivo de Fissa Servicios Auxiliares, SL (Resolución de 15-3-2013 [BOE de 2-4-2013]). Convenio colectivo de Doctus España, SAU. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013). 156 Convenio colectivo de Oca Inspección Técnica de Vehículos, SA (Resolución de 5-9-2013 [BOE de 19-9-2013]); ]); Convenio colectivo de Bercose, SL (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 31-5-2013]). 157 Convenio colectivo de Unique Personal, SLU. (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 24-9-2012]); Convenio colectivo de APC Bussines Proyect, SL (Resolución de 11-7-2012 [BOE de 25-7-2012]). 158 Convenio colectivo de Pastificio Service, SL (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 12-9-2014]); Convenio colectivo de SGE Quality Services, SL. (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 8-5-2014]). 159 Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]). 160 Convenio colectivo de Magmacultura SL (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 7-5-2014]; Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]); Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013); Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013). 161 Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]); 162 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]).

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igualados los que fijan la misma retribución que la hora ordinaria con aquellos otros que establecen una retribución superior, en porcentajes variables.

3.2.6. Medidas de flexibilidad interna, con especial referencia a los procedimientos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. Las cláusulas de descuelgue.

En el marco de la nueva tarea que el legislador ha encomendado al convenio colectivo para la gestión de la organización del trabajo, adquiere especial relevancia el papel que los convenios pueden realizar para la gestión flexible de la mano de obra en la búsqueda de la mayor eficiencia y adecuación de los recursos disponibles a las siempre cambiantes necesidades del proceso productivo. En esta tarea de gestión, la movilidad funcional –y en mucha menor medida, la geográfica- constituyen herramientas clásicas en el ejercicio del poder organizativo empresarial cuyo régimen jurídico está muy determinado por la regulación legal, que confiere amplias facultades unilaterales a la empresa, lo que deja al convenio colectivo un margen de actuación muy limitado y de poca entidad. En concreto, el ET ha dispositivizado a favor del convenio los periodos establecidos legalmente de realización de funciones superiores a las del grupo profesional en la que el trabajador esté encuadrado para reclamar el ascenso (art. 39.2 ET), la fijación de límites mínimos en los que debe operar el acuerdo de las partes para la compensación de los gastos derivados del traslado (art. 40.1 ET) y el establecimiento de prioridades de permanencia en los supuestos de movilidad geográfica a favor de determinados colectivos como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (art. 40.5 ET). En los tres casos no se exige ningún ámbito funcional específico.

En el marco de la denominada “flexibilidad extraordinaria” (AINC 2012-14) concretada en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción reguladas en convenios no estatutarios (art. 41 ET), la negociación colectiva es llamada para el eventual establecimiento de procedimientos específicos en relación al periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que dicha norma regula. Dada la importancia de la facultad empresarial que este precepto articula es lógico pensar que las cláusulas referidas a esta materia deberían ser abundantes en la negociación colectiva fijando procedimientos que puedan restringir la capacidad modificadora de las condiciones de trabajo que el precepto faculta a la empresa, pero nada impide en el precepto que dichos procedimientos pudieran flexibilizar el propio procedimiento previsto legalmente en tanto opera “sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva”. Por el contrario, no cabe esta intervención del convenio colectivo en relación al procedimiento para la modificación de las condiciones pactadas en convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET), pero su intervención se regula con carácter obligatorio para la fijación de procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de

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las condiciones de trabajo, en tanto dichas inaplicación sólo puede derivar del acuerdo bilateral y nunca ser resultado de la imposición unilateral.

El examen de la negociación colectiva pone de manifiesto la pobreza de contenidos en todas estas materias. En lo que se refiere a la regulación de la movilidad funcional y geográfica los convenios sectoriales básicamente reiteran o remiten la regulación legal como de hecho también hace el propio AINC-2012-14, que la única novedad que aporta respecto de aquélla es la conveniencia de que los convenios y acuerdos de empresa analicen la polivalencia funcional y sus efectos en materia retributiva. Tampoco en el ámbito empresarial aparecen previsiones destacables: sólo en algunos casos, respecto de la movilidad geográfica, se establecen algunos criterios (distancia kilométrica; tiempo invertido utilizando transporte público) en orden a habilitar la movilidad entre centros de la empresa que no precisan cambio de residencia, cláusulas que son muy habituales en los convenios de las empresas multiservicios en aras a facilitar los desplazamientos de sus trabajadores a los centros de trabajo de las empresas clientes163.

En relación a los procedimientos específicos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y origen no estatutario, también el resultado es decepcionante. Sólo dos convenios sectoriales de los examinados regulan procedimientos específicos: uno de ellos164 regula exhaustivamente un procedimiento propio detallando la información que la empresa debe entregar a la representación de los trabajadores entre la que destaca la identificación de los objetivos, la incidencia de la medida en la marcha de la empresa y/o en el empleo, así como en relación a las medidas necesarias para atenuar las consecuencias sobre las personas afectadas ordenando que se evalúe de manera específica los riesgos laborales que puedan ocasionar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que se pretenden implantar. También se prescribe la necesidad de que se detallen los sistemas de información en referencia a la efectiva puesta en marcha de la medida, así como el nivel de cumplimiento de los objetivos establecidos. Fija también límites y reglas sobre los sujetos legitimados. Este mismo convenio prevé una cláusula singular como alternativa a la inaplicación del convenio: aplazar el pago de los incrementos salariales pactados. El otro convenio también prevé un procedimiento específico pero limitado a la modificación sustancial de la jornada o movilidad funcional165. Algún convenio impone un

163 Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]); Convenio colectivo de CPM Expertus Field Marketing, SAU (Resolución de 5-12-2013 [BOE de 19-12-2013]); Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio colectivo de Randstad Project Services, SLU (Resolución de 12-3-2014 [BOE de 24-3-2014]). 164 Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]). 165 Convenio colectivo de Importación, Exportación, Manipulado, Envasado, Torrefacción y Comercio al por Mayor y Detall de Frutos Secos de la provincia de Valencia y Castellón (Resolución de 20 de marzo de 2012 [DOGV de 25-4-2012]).

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informe preceptivo de la Comisión paritaria en orden a la resolución de las discrepancias que se pudieran plantear tras la finalización del periodo de consultas166.

De excepcionales cabe calificar las cláusulas que excluyen la facultad empresarial para imponer sin el consentimiento del trabajador la modificación sustancial de condiciones de trabajo o la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al descuelgue167.

Por lo que respecta a la regulación de procedimientos para la resolución efectiva de las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo previstas en el propio convenio colectivo, contenido obligatorio del convenio colectivo a tenor del art. 85.3 ET, la conclusión es también bastante decepcionante. Lo habitual es el silencio, la trascripción literal del art. 82.3 ET o la remisión al mismo168 y todo lo mas, la previsión de cláusulas que se limitan a declarar la necesidad de acudir a los sistemas extrajudiciales para la resolución de conflictos, del ámbito correspondiente, aunque algún convenio concede a la Comisión paritaria un plazo para su aprobación169. Un único convenio170 regula escuetamente un procedimiento para atribuir a la Comisión paritaria tanto la decisión de seguir un procedimiento de mediación diferente al regulado en la propia Comisión como para someterlo al arbitraje que regula. En algunos casos, con ocasión de la regulación de las funciones de la Comisión paritaria, cuando en su seno no se haya resuelto la discrepancia, se le imputa la carga de remitir las actuaciones o documentación al correspondiente tribunal de arbitraje laboral171. En algún caso se hace referencia a la 166 Convenio colectivo del Sector de Empresas de Servicios de Educación Ambiental de la Comunidad de Madrid (Resolución de 28-11-2012 [BOCM de 26-1-2013]). 167 Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de 12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013). 168 Convenio colectivo de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL (Resolución de 7-3-2014 [BOE de 21-3-2014]); Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]); Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio colectivo de Navarcable, SL. (Resolución de 11-12-2012 [BOE de 28-12-2012]; Convenio colectivo de CPM Expertus Field Marketing, SAU (Resolución de 5-12-2013 [BOE de 19-12-2013]); Convenio colectivo de Viriato Seguridad (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio colectivo de Rango 10, SL (Resolución de 25-4-2013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de GSA Soluciones Empresariales, SLU (Resolución de 8-11-2012 [BOE de 27-11-2012]); Convenio colectivo de Eco-Actrins, SL (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013); Convenio colectivo de Alcor Seguridad, SL (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]); Convenio colectivo de Aniser Facility, SLU (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 1-6-2013]); Convenio colectivo de Koodza, SLU. (Resolución de 26-4-1013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de JCDecaux España, SLU (Resolución de 8-11-2013 [BOE de 22-11-2013]); Convenio colectivo de Acciona Multiservicios, SA (Resolución de 8-10-2013 [BOE de 18-10-2013]); Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]); 169 Convenio colectivo de Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]). 170 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]). 171 Convenio colectivo del sector de Arqueología de la Comunidad Valenciana (Resolución de 25-3-2013 [DOGV de 17-4-2013]).

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documentación que debe aportarse por la empresa para justificar la concurrencias de las causas alegadas172 y sólo excepcionalmente se encuentran cláusulas de otro tipo como la que decreta la suspensión de la cláusula convencional (económica o mejoras de seguridad social) a partir de la comunicación empresarial a la Comisión paritaria173. En muy pocos casos se recogen cláusulas específicas en relación a un eventual compromiso en relación con el arbitraje obligatorio para la resolución de las discrepancias que aporten alguna diferencia respecto del mandato recogido en el art. 82.3 ET, como el compromiso previo de las partes de someter el conflicto a un arbitraje174, regulación que en algún caso llega incluso a prever el sistema para la designación de los árbitros175. Otros estudios176 llevados a cabo sobre una muestra mucho mas amplia confirman estos mismos datos: un 91% de los convenios revisados, correspondientes al año 2012, no hace uso de la fórmula del arbitraje obligatorio, habiendo optado por mecanismos de mediación, conciliación y, en su caso, arbitraje voluntario, porcentaje que se reduce escasamente al 89,6% para el año 2013, y que se mantiene en cifras similares (89,3%) en el avance del año 2014. 3.3. La acción social en los convenios colectivos. Los beneficios carácter asistencial constituyen un contenido clásico del convenio colectivo desde los inicios del desarrollo del sistema de negociación colectiva. De tipología muy variada, bajo esta denominación cabe encuadrar junto a las fácilmente identificables prestaciones complementarias de seguridad social -normalmente complementos de la prestación de incapacidad temporal- diversos beneficios sociales que atienden a circunstancias tan variadas que resulta imposible su reconducción a una única lógica. Además, y aunque algunas gozan de gran arraigo, otras han ido surgiendo y desapareciendo al hilo de la evolución de la sociedad –pues no en balde muchos de estos beneficios se conectan con la condición de ciudadano del trabajador mas que con su condición profesional-, y también, en lo que respecta a las prestaciones de seguridad social, de las reformas normativas sobre el sistema de seguridad social, como ocurre con las referidas a la

172 Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]); Convenio colectivo de Claved, SA (Resolución de 3-4-2013 [BOE de 17-4-2013]). 173 Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]). 174 Convenio colectivo de Alliance Outsourcing, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 1-7-2013]); Convenio colectivo de Bercose, SL (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 31-5-2013]); Convenio colectivo de KFC Restaurants Spain, SL (Resolución de 27-5-2014 [BOE de 6-6-2014]). 175 Convenio colectivo de Masquepet, SRL (Resolución de 11-4-2013 [BOE de 25-4-2013]). 176 Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, “Análisis sobre denuncia, ultractividad y arbitraje obligatorio de los convenios colectivos publicados con posterioridad a la reforma laboral de 2012 (actualización de abril 2014)”, que se puede descargar en http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Informe_CCNCC_Analisis_CC_posterioridad_Reforma_Laboral__2014_04.pdf

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jubilación forzosa, la jubilación especial a los 64 para la sustitución del trabajador jubilado anticipadamente, o las referidas a la jubilación anticipada, completa o a tiempo parcial.

Con esta diversidad de tipología y racionalidad (acción social, beneficios sociales, seguridad social complementaria, condiciones sociales, prestaciones sociales, régimen asistencial, ayudas complementarias) son escasos los convenios que no recogen alguna previsión en este sentido, entre las que destacan por su frecuencia las prestaciones complementarias por incapacidad temporal y los seguros de accidente cubriendo los riesgos de fallecimiento e invalidez. En menor medida, prevén indemnizaciones complementarias por invalidez permanente total para la profesión habitual y las ayudas por defunción. Es de significar que las prestaciones complementarias de IT se mantienen todavía con carácter generalizado en los convenios examinados, constituyendo en bastantes casos la única previsión en esta materia especialmente en los convenios sectoriales.

La definitiva prohibición legal del establecimiento de cláusulas de jubilación forzosa por la negociación colectiva (Ley 3/2012) ha determinado la completa desaparición de unas cláusulas convencionales habituales en el pasado. Las cláusulas más habituales, pero escasas en materia de jubilación, se limitan a remitirse a la legislación vigente. Específicamente en materia de jubilación anticipada algún convenio se limita a crear una comisión paritaria para estudiar y dar solución dentro de lo posible a las solicitudes de los trabajadores en este sentido y otro dispone, tras remitir a la legislación vigente, la necesidad de que el trabajador que vaya a solicitar la jubilación anticipada lo comunique con tres meses de antelación a la empresa.

Claramente minoritarias son las cláusulas relativas a Planes de pensiones, normalmente remitiendo a su reglamento regulador o algún seguro colectivo de jubilación.

A similar lógica protectora complementaria de la protección social pública responden el abono de seguros médicos de asistencia sanitaria, pruebas diagnósticas o descuentos farmacéuticos, ayudas por gastos de odontología y oftalmología.

Bajo el amplio paraguas de beneficios de carácter familiar cabría encuadrar las prestaciones por nacimiento de hijos o por adopción, los premios de nupcialidad, las ayudas para estudios propios y de los hijos, las ayudas por hijos a cargo, las ayudas por guarderías, las ayuda por familiares discapacitados. Otras prestaciones se articulan como premios de fidelización (premios de permanencia, medallas por años de antigüedad, premios de constancia) o por lucha contra el absentismo (premio de presencia). En otros casos, son ayudas económicas de cuestionable carácter asistencial (ayudas de comida, ticket restaurante) y en otros casos se recoge bajo estos amplio conceptos una amplia tipología de ayudas sociales: los gastos de defensa jurídica, ropa de trabajo, subvención de créditos para compra de vivienda o de coche, ayuda especial para personas con discapacidad, residencias de descanso, suministro de energía eléctrica, utilización del vehículo particular, pago de multas, lote de Navidad y regalo de Reyes, compensación por tiempo de transporte, economato laboral, manutención, ayuda escolar, beneficios en compras,

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previsiones de recolocación en caso de retirada de permiso de conducción, la constitución de un Fondo social para préstamos para asuntos urgentes, seguros de responsabilidad civil.

Especialmente llamativo es el hecho de que los convenios colectivos de las cada vez mas extendidas empresas multiservicios no suelan contener ninguna previsión de carácter asistencial, o todo lo mas, y cuantitativamente muy escasos, estableciendo complementos de incapacidad temporal o seguros de accidentes.

3.4. Cláusulas convencionales en materia sindical: derechos colectivos, participación y procedimientos de solución autónoma de conflictos laborales

Pese a las variadas posibilidades reguladoras atribuidas al convenio colectivo en materia de representación, participación y acción sindical en la empresa, en general, la regulación convencional examinada es bastante parca, predominando la simple remisión a la regulación legal o, en su caso, la reiteración convencional del régimen legal en materia de representación, en mayor o menos extensión, actuación que si bien no aporta ningún contenido, tiene la virtualidad de cumplir un papel pedagógico o informativo. Esta forma de actuar no acontece, como hemos visto, exclusivamente en materia de derechos colectivos, pero es mas habitual en esta materia, posiblemente por la imperatividad de la mayor parte de la regulación legal en materia de representación y operar en estas cuestiones en mucha medida la dispositivización y deslegalización: en definitiva, cumpliendo el convenio colectivo mas una función de mejora que de regulación, con escasas excepciones. En este sentido, existe una cierta tendencia en los convenios de empresa –especialmente en los de empresas multiserviciones- de no recoger ninguna previsión en materia de derechos colectivos o, todo lo mas, limitadas a regular la adecuación de la representatividad o fijación del colegio electoral en los supuestos de variaciones de plantillas dada las grandes variaciones de plantilla177, pues al depender su volumen de los contratos que suscriban con terceros obliga a prever regulaciones específicas. Con todo, tampoco se trata de cláusulas que estén muy extendidas y, de hecho, un número muy importante de los convenios que no recogen ninguna previsión en materia de derechos colectivos pertenecen al sector de empresas multiservicios.

Sin duda, las cláusulas más frecuentes, y en muchos casos exclusivas, son las relativas a la admisión de la posibilidad de acumulación del crédito horario [art. 68. e) ET], aunque no faltan ocasiones en las que se regulan algunas singularidades tales como predicar la acumulación respecto del total de la empresa y no del centro178, o concretar los periodos temporales para dicha acumulación179. También es usual la mejora del número de horas

177 Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]). Convenio colectivo de Alliance Outsourcing, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 1-7-2013]). 178 Convenio colectivo de Pastificio Service, SL (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 12-9-2014]). 179 Convenio colectivo de F. Faiges, SL. (Resolución de 23-3-2012 [BOE de 7-4-2012]).

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sindicales, normalmente incrementando el número, reduciendo la horquilla o ambas cosas180.

La exigencia legal de la expresa constitución convencional de un Comité Intercentros para su existencia justifica que sean numerosos los convenios que vienen a establecerlo, fijando la determinación del régimen de su régimen de funcionamiento [art. 63.3 ET] con atribución de las competencias, de forma mas o menos exhaustiva, y en algún caso con atribución expresa de las competencias previstas en los arts. 40, 41, 51 y 64 ET, cuando las medidas afecten a más de un centro de trabajo181.

En algún caso se regula la posibilidad de realizar asambleas dentro de la jornada laboral, regulando los requisitos; la habilitación para el cobro por el representantes y dentro de la empresa de la cuota sindical de los afiliados al sindicatos, la recaudación de la cuota sindical por la empresa, la fijación de la provincia como unidad electoral o de toda la empresa como colegio electoral único; se modifica –reduciéndola- la escala prevista en el art. 10 LOLS para la determinación del numero de delegados sindicales a la que tienen derecho las secciones sindicales que hubieran obtenido el 10% de los votos en la elección al comité de empresa, haciendo uso de la habilitación en tal sentido concedida por dicho art. 10 LOLS o, directamente, se reconoce el derecho de sindicato que tenga representación en la empresa a formar sección sindical y nombrar delegado sindical aún cuando la plantilla de la empresa no alcance los 250 trabajadores tal y como habilita a hacer el art. 10.2 LOLS; el establecimiento de un canon de negociación. Las cláusulas relativas al procedimiento y reglas de conducta en el uso de los medios telemáticos por parte de los representantes de los trabajadores aparecen también con cierta frecuencia.

Por tanto, son escasas las cláusulas que aportan novedades fuera del marco de las estrictas remisiones legales en el marco de derechos colectivos. Entre estas cabe señalar aquéllas que tienen por finalidad garantizar el mantenimiento de las retribuciones en aquellos supuestos en los que el representante percibe partidas salariales vinculadas a objetivos o comisiones de ventas.

Las cláusulas referidas a la participación de los representantes de los trabajadores en aspectos referentes a la productividad [art. 64.7.c) ET] son prácticamente nulas. Solo dos convenios disponen el deber de colaboración de la representación de los trabajadores en la mejora de la productividad, la reducción del absentismo y el mantenimiento de la paz laboral182. De participación de la representación de los trabajadores pueden calificarse la

180 Convenio colectivo para el sector de las colectividades de Cataluña (Resolución de 15-7-2013 [DOGC de 6-8-2013]); Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]); Convenio colectivo de la Industria de Hostalería y Turismo de Lérida (Resolución de 14-6-2013 [BOP Lleida de 21-6-2013]); Convenio colectivo de Acciona Multiservicios, SA (Resolución de 8-10-2013 [BOE de 18-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013). 181 Convenio colectivo de KFC Restaurants Spain, SL (Resolución de 27-5-2014 [BOE de 6-6-2014]). 182 Convenio colectivo de GSA Soluciones Empresariales, SLU (Resolución de 8-11-2012 [BOE de 27-11-2012]); Convenio colectivo de Expertus Multiservicios, SA. (Resolución de 13-6-2012 [BOE de 3-7-2012]).

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constitución de Comisiones, de naturaleza variable, y con denominaciones diversas a las que se atribuyen competencias y facultades relativas al estudio de empleo y de sus condiciones en la empresa como forma de contribuir a la productividad de la empresa y a la mejora de su posición competitiva.

Por lo que se refiere a la solución extrajudicial de conflictos, son muy numerosos los convenios que se remiten a los procedimientos que pudieran establecer en los Acuerdos para la solución autónoma de conflictos laborales, aunque en algún caso se trata de meras declaraciones generales de la voluntad o compromiso de las partes de acudira procedimientos de esta naturaleza para la solución de conflicto. No obstante, algún convenio regula normas o compromisos específicos de mediación y arbitraje183 o sólo de arbitraje184. En este mismo ámbito, en algún caso se recogen compromisos de colaboración para la resolución negociada de los conflictos entre la empresa y los representantes de los trabajadores185 y ,en relación con ello, la singular declaración de la voluntad de ambas partes de mantener en la aplicación del convenio un talante de diálogo constructivo “pudiendo según los casos y las circunstancias no someterse al rigor exacto de las normas si ello facilita la comunicación y la resolución de temas”186.

3.5. Cláusulas convencionales en materia de salud laboral y prevención de riesgos laborales. El acoso laboral y sexual como materia regulada fuera del ámbito preventivo.

Partiendo del carácter mínimo de las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales (art. 2.2 LPRL) la intervención de la negociación colectiva en esta materia puede abarcar tanto la regulación de algunas materias configuradas claramente como dispositivas por la LPRL (los sistemas de designación de los delegados de prevención –art. 35.4 LPRL- y la creación de órganos específicos con las funciones de los delegados de prevención en ámbitos territoriales o sectoriales superiores a la empresa –art. 35.4 LPRL-) como la regulación complementaria en aquellos aspectos o cuestiones a las que se refiere la D.A.7ª Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención: criterios para la determinación de los medios personales y materiales de los servicios de prevención propios, del número de trabajadores designados, en su caso, por el empresario para llevar a cabo actividades de prevención y del tiempo y los medios de que dispongan para el desempeño de su actividad, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y de su distribución en la misma, así como en

183 Convenio colectivo de F. Faiges, SL. (Resolución de 23-3-2012 [BOE de 7-4-2012]). 184 Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de 2013 [DOGV de 17-4-2013]); Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]). 185 Convenio colectivo del ciclo integral del agua de Cataluña (Resolución de 27-3-2014 [DOGC de 4-4-2014]). 186 Convenio colectivo de Alliance Outsourcing, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 1-7-2013]).

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materia de planificación de la actividad preventiva y para la formación en materia preventiva de los trabajadores y de los delegados de prevención.

Pero las posibilidades aún son mayores y los convenios colectivos podría regular múltiples aspectos convergentes en la mejora de la seguridad y salud en el trabajo y en la gestión de los riesgos laborales desde una perspectiva integral de prevención de los riesgos mediambientales, superando la clásica reiteración de los preceptos legales en materia de derechos y obligación y de órganos de representación y participación. En este sentido, la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-12) enumeraba como tercer objetivo en lo referente a la prevención de riesgos en la empresa el “fortalecimiento del papel de los interlocutores sociales y la implicación de los empresarios y de los trabajadores en la mejora de la seguridad y salud en el trabajo”, lo que fue objeto de recepción en el anexo de la Prórroga para el año 2008 del AINC-2007, recogiendo criterios y orientaciones para la negociación colectiva sectorial. Entre dichas actuaciones a desarrollar por la negociación colectiva sectorial merece significarse la promoción de la implicación de los trabajadores en el cumplimiento responsable de sus obligaciones preventivas a través de tres medidas: el fortalecimiento del compromiso del trabajador en el cumplimiento del plan de prevención de la empresa; la concreción de las competencias de los Delegados de Prevención y de los Comités de Seguridad y Salud para promover de forma activa el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de los trabajadores; y finalmente, el establecimiento de pautas para la concreción en los Convenios Colectivos del cuadro básico de incumplimientos de las obligaciones de los trabajadores fijado en el Estatuto de los Trabajadores.

El balance de la negociación colectiva examinada, en general, es de pobreza de contenidos en esta materia. Ya no es sólo que muchos de los convenios examinados –especialmente los sectoriales- mantengan todavía incluso una denominación deudora de la antigua concepción de la seguridad e higiene en el trabajo –hasta el extremo de que todavía regulan el suministro de la ropa de trabajo como una cláusula habitual incluida dentro de los escasos preceptos referidos a la seguridad laboral e incluso con carácter exclusivo, y algún convenio remite todavía a la Ordenanza General de seguridad e higiene - sino que, en general, continúan anclados en la reiteración de la obligatoriedad de los reconocimientos médicos a veces planteados desde la perspectiva del interés empresarial de la seguridad alimentaria más que en la búsqueda de la protección de la salud de los trabajadores. En otros muchos casos, se reitera con mayor o menor extensión diversos preceptos legales, como ya se ha señalado en relación a otras materias, con preferencia los relativos a los reconocimientos médicos, la protección de la maternidad y la gestación o los principios de la acción preventiva y en algunos casos los derechos de información y formación, o la referencia a los equipos de protección individual, o a coordinación de actividades empresariales, especialmente en las empresas de prestación de servicios, aunque en mucha menor medida.

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Solo unos pocos convenios parecen alinearse con el objetivo estratégico de promoción del cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención en tanto prevé la realización de campañas de difusión de las obligaciones en materia preventiva entre los trabajadores con el objeto de reducir la siniestralidad laboral187. En otros casos, en el marco de la voluntad de las partes de fomentar una nueva cultura prevencionista, se declara el carácter prioritario de la promoción y la intensificación de acciones organizativas, formativas e informativas de signo prevencionista que permitan al personal acomodarse a los cambios organizativos que las nuevas tecnologías puedan traer consigo, preservando su salud física, mental y social, entendida como el concepto integral formulado por la Organización Mundial de la salud188.

En materia de participación, algunos convenios establecen exhaustivas regulaciones de funcionamiento del Comité de Seguridad y Salud y algún convenio, al amparo del art. 38 LPRL, acuerda la constitución de un comité de Seguridad y Salud Intercentros189 con un detallado régimen de funcionamiento. Muy escasos190 son, sin embargo, los convenios que, en desarrollo de la señalada Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-12, constituyen el Comité de Prevención de Riesgos Laborales como órgano para la promoción de la salud y seguridad en el trabajo cuyo ámbito de actuación de pequeñas empresas (entre 6 y 50 trabajadores) que carezcan de representación de los trabajadores al que se refiere documento o todo lo mas, suscriben el compromiso para su suscripción.

En numerosos casos las previsiones –que tampoco están muy extendidas- sobre acoso laboral no se recogen en el ámbito de las previsiones preventivas sino en artículos dispersos muchas veces encuadrados en el ámbito sancionador o incluso ubicados en el ámbito preventivo o en preceptos aislados que solo atienden a una perspectiva sancionadora y no preventiva, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad. Sin embargo, ya son mas numerosos que en el pasado los convenios que abordan el acoso laboral y sexual desde la perspectiva preventiva como factor de riesgo de carácter organizacional191, previendo o no protocolos para su prevención y tratamiento192 o, en su caso, remitiendo a protocolos 187 Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de 12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]). 188 Convenio colectivo de Aniser Facility, SLU (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 1-6-2013]). 189 Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]); Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA (Resolución de 14-1-2013 [BOE de 28-1-2013]); Convenio colectivo de APC Bussines Proyect, SL (Resolución de 11-7-2012 [BOE de 25-7-2012]). 190 Convenio colectivo estatal del sector de radiodifusión comercial sonora (Resolución de 13-2-2012 (BOE de 7-3-2012]). 191 Convenio colectivo de la Asociación para la Gestión de la Integración Social (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 13-9-2014]); Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]); Convenio colectivo de Cimodin, SL. (Resolución de 8-1-2014 [BOE de 22-1-2014]); Convenio colectivo de J2Y Serhotel Outsourcing, SLU (Resolución de 4-12-2013 [BOE de 20-12-2013]); Convenio colectivo de Aniser Facility, SLU (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 1-6-2013]); Convenio colectivo de Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]). 192 Convenio colectivo de Viriato Seguridad (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio colectivo de Alain Afflelou España, SAU (Resolución de 25-4-2013 [BOE de 10-5-2013); Convenio colectivo

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externos193. Hay que recordar que la Prórroga para 2008 del AINC-2007 recoge en su Anexo IV el Acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo, lo que ha potenciado un cambio de perspectiva en la valoración y tratamiento del acoso como específico riesgo laboral. No ha ocurrido lo mismo, sin embargo, con el estrés laboral que, recogido en el AINC-2005, ha tenido nula recepción en la negociación colectiva examinada.

Por otro lado, llama la atención la irrisoria consideración que recibe la prevención del alcoholismo o la drogadicción en los convenios colectivos. Aunque de carácter no propiamente preventiva, merece destacarse la cláusula de sustitución de la sanción impuesta por toxicomanía habitual o drogadicción manifestadas en la jornada laboral y puesto de trabajo, si el trabajador accede voluntariamente a someterse a una rehabilitación, llegando a habilitarse una excedencia con reserva de puesto de trabajo de hasta dos años de duración si fuera preciso para la rehabilitación del trabajador194.

También algún convenio contiene previsiones en materia de gestión medioambiental195 o adopta una perspectiva más amplia situando la prevención de riesgos laborales en una perspectiva de valoración de los riesgos medioambientales196, o en materia de gestión de calidad disponiendo la participación y colaboración de los trabajadores apoyando las iniciativas empresariales dirigidas a la obtención de cualquier certificación de calidad197.

No falta algún convenio que declara la voluntad de las partes de fomentar una nueva cultura de la prevención que vaya mas allá del cumplimiento de las obligaciones legales, declarando como prioritarias la promoción e intensificación de acciones organizativas, formativas e informativas de signo prevencionista, que permitan al personal acomodarse a los cambios organizativos que las nuevas tecnologías puedan traer consigo, preservando su salud física, mental y social, entendida como el concepto integral formulado por la Organización Mundial de la Salud.

de Denbolan Outsourcing, SL. (Resolución de 27-2-2013 [BOE de 18-3-2013]); Convenio colectivo de Tres Punto Uno, SL (Resolución de 8-2-2013 [BOE de 6-3-2013); Convenio colectivo de Prosegur Multiservicios, SA (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 25-9-2012]); Convenio colectivo de Seguriber, SLU (Resolución de 31-7-2012 [BOE de 24-8-2012]); Convenio colectivo de Umano de Seguridad, SL. (Resolución de 18-7-2012 [BOE de 6-8-2012]); Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL (Resolución de 18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]); Convenio colectivo de Limber Multiservicios, SL (Resolución de 8-2-2012 [BOE de 23-2-2012]). 193 Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]). 194 Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio colectivo de Koodza, SLU. (Resolución de 26-4-1013 [BOE de 10-5-2013]). 195 Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]). 196 Convenio colectivo de Cofely España, SAU (Resolución de 7-8-2012 [BOE de 29-8-2012]). 197 Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA (Resolución de 14-1-2013 [BOE de 28-1-2013]).

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4. EPÍLOGO

Las tres acepciones atribuidas al vocablo encrucijada le dotan de una gran plasticidad para definir la evolución operada por el contenido del convenio colectivo y las tendencias que marcan su devenir futuro.

Por un lado, su actual conformación es el resultado de la confluencia de tres caminos198. El emprendido por el legislador, que ha terminado por adoptar tintes totalitarios en la imposición de unos resultados –el fomento de la flexibilidad en la gestión de la empresa- que primeramente quiso lograr a través de la propia regulación autónoma, determinando así, por un lado, la apertura de nuevos espacios a regulaciones de carácter obligatorio y, por otro, la configuración de nuevas regulaciones legales indisponibles para la negociación colectiva, sacrificando parcialmente el principio de libertad negocial. Existe así una evidente relación entre el progresivo incremento del contenido posible del convenio y la aparición de un contenido obligatorio, en tanto la aparición de este último es consecuencia del fracaso de la política de renovación de contenidos a través de cauces dispositivos. El contenido obligatorio materializa objetivos políticamente irrenunciables para el legislador, pero cuya regulación quiere que se lleve a cabo a través de la autonomía colectiva, huyendo de la uniformidad que deriva de la norma general. Este nuevo contenido aparta al “contenido mínimo” de su tradicional cometido formal, tendente a atribuirle la consideración de norma jurídica al disponer unos concretos y muy específicos mandatos reguladores, pero también supone una mutación de la funcionalidad de los límites legales que los singularizan de las tradicionales normas de derecho necesario: mientras la finalidad de aquéllas era la defensa de los derechos de los trabajadores, los nuevos límites aparecen para salvaguardar la concreta opción de política legislativa que la reforma materializa y que se reconduce a la imposición de una mayor flexibilidad y adaptabilidad del modelo de relaciones laborales. Su finalidad no es garantizar derechos a los trabajadores, sino evitar que la negociación colectiva pueda frustrar los objetivos políticos perseguidos por el legislador.

El segundo camino ha sido el transitado por los agentes sociales que, además de compañeros de viaje de algunas de las señaladas reformas legislativas adoptadas en el marco de procesos de concertación social, han ido delimitando las pistas o mojones del camino a través de los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva para la consecución de aquel objetivo inicial de incremento de los contenidos del convenio colectivo, desde una primera identificación de materias de derecho sustantivo convergentes con los objetivos de políticas de empleo para pasar también a la previsión de normas facilitadoras de la gestión flexible de la mano de obra en la empresa.

198 Diccionario de la Real Academia Española (23ª edición): Encrucijada. (De en- y el ant. crucijada). 1. f. Lugar en donde se cruzan dos o más calles o caminos.

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Y, finalmente, la vía de la jurisprudencia, constitucional y ordinaria, quien también ha desarrollado un papel fundamental en el señalamiento de los lindes de los caminos de los otros agentes intervinientes en el control de la legalidad que tiene encomendado, pero también ha resultado determinante en la configuración del contenido del convenio colectivo en la asignación de naturaleza normativa u obligacional a las distintas cláusulas convencional.

Y en todo este proceso, que no ha recaído exclusivamente sobre la regulación del contenido del convenio colectivo, sino también sobre otros muchos de sus aspectos que afectan a su función y, por tanto, a su contenido como reverso material que es de aquélla, y cuyo final es inaprensible por su propia dinamicidad, el contenido del convenio colectivo se ha visto afectado o emboscado199 de la misma manera que un fotografía ya no refleja lo que es sino lo que fue (Barthes). Primeramente, porque la función obligacional se ha visto modificada a consecuencia de la consagración legal de un modelo de negociación colectiva permanente: la posibilidad –ordinaria- de que durante su vigencia las partes legitimadas para negociar ex arts. 87 y 88 ET puedan acordar su revisión (art. 86.1 ET), unido a la –excepcional- modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET) que, además, puede acabar con la imposición de una solución al conflicto a través de un arbitraje obligatorio y la previsión de un régimen legal de ultractividad del convenio a plazo, supone el debilitamiento de la función “pacificadora” del convenio colectivo en tanto implica que el proceso de negociación está siempre abierto: el convenio ya no supone la superación del conflicto al estar siempre sujeto a su eventual revisión, de forma ordinaria y/o extraordinaria y, además porque el conflicto puede solucionarse de forma imperativa fuera del marco del proceso de negociación colectiva. Desde el punto de vista del contenido, porque obliga a las partes a prever procedimientos tendentes al cierre del conflicto abierto, a la consecución de la paz social, como alternativa previa al cierre de ese conflicto imperativamente a través del arbitraje obligatorio previsto en el art. 82.3 ET.

Pero también su función reguladora se ha visto afectada al ver ampliado su ámbito de actuación, no tanto por la aparición de una nueva tipología de cláusulas –las dirigidas funcionalmente a la gestión del personal- en tanto se trata de cláusulas perfectamente reconducibles a su ontológica función normativa, si bien ajustada a los nuevos sistemas de producción capitalista, cuanto de la reciente revalorización jurisprudencial [STS de 22-12-2014 (núm. rec. 264/2014)] de la función reguladora del contrato de trabajo en detrimento de esta función del convenio, avanzando hacia una individualización de las relaciones laborales que no pudo lograrse con los descuelgues individuales en masa. Además, la exigencia de un nuevo contenido material obligatorio debilita la función normativa porque

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Diccionario de la Real Academia Española (23ª edición): Encrucijada. (De en- y el ant. crucijada). 2. f. Ocasión que se aprovecha para hacer daño a alguien, emboscada, asechanza

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impone un contenido regulador que se proyecta sobre una parte singularmente importante del contenido del convenio colectivo, al permitir su modificación anticipada, tanto por la vía excepcional del art. 82.3 ET como por la vía ordinaria del párrafo segundo del art. 86.1 ET.

Nos hallamos así en un proceso abierto, inacabable por su propia dinamicidad, del que desconocemos el rumbo que adoptará200: cuál va a ser la efectiva recepción de los postulados legales y convencionales por los agentes sociales en la concreta práctica negocial en las diferentes unidades de negociación, específicamente en la que ha resultado mas potenciada como instrumento en pos de la flexibilidad y adaptabilidad –la empresa-, su recepción jurisprudencial y el grado de satisfacción del legislador, que podría retomar la imposición de otros contenidos obligatorios para la imposición de sus nuevos postulados políticos. Por el momento, la negociación colectiva examinada (2012-14) pone de manifiesto la existencia de diversas tendencias en las distintas materias analizadas. Así, en materia de contratación, conviven las dos ideas contradictorias que inspiran desde hace décadas la propia regulación legal que, ayudada por la interpretación jurisprudencial, bascula entre la admisión generalizada de la contratación temporal aunque aparentemente en el marco del respeto al principio de causalidad (art. 15 ET), con la fijación de límites en la duración de estos contratos temporales y la potenciación de cláusulas de empleo en la búsqueda de la eliminación de la precariedad: la fijación de los límites máximos de los contratos temporales en los márgenes mas elevados que permite la legislación juntamente, en menor medida, con la previsión de límites porcentuales predicados bien del personal indefinido bien del personal temporal. La misma dualidad inspira las escasas regulaciones del trabajo a tiempo parcial, que suele estar referida, por un lado, al incremento de las horas complementarias y la fijación de periodos amplios para su ejecución, junto a previsiones garantistas, limitando esta modalidad contractual al cumplimiento de determinados requisitos de calidad de empleo, garantizando una jornada mínima diaria o fijando preferencias para el acceso a puestos de trabajo a tiempo completo. En materia de igualdad, sin embargo, se aprecia un contenido convencional claramente insuficiente, pese a la frecuencia en la que aparecen declaraciones de buenas intenciones e invocaciones a los principios de igualdad y no discriminación: todavía son numerosas las empresas de mas de 250 trabajadores que, pese al largo tiempo transcurrido desde la promulgación de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, continúan refiriéndose al establecimiento de un plan de igualdad como acción futura, como si fuera un futurible y no una obligación legal, y muchos convenios sectoriales no recogen previsión alguna en materia de igualdad, pese a que el art. 85 ET configura como contenido obligatorio de éstos la fijación de los términos y condiciones para el desarrollo del deber de negociar a nivel

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Diccionario de la Real Academia Española (23ª edición): Encrucijada. (De en- y el ant. crucijada).

3. f. Situación difícil en que no se sabe qué conducta seguir.

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empresarial. Hay que recordar que tanto la contratación laboral como la igualdad pertenecen a lo que podríamos denominar contenido convencional “clásico”, es decir, aquel que responde todavía al modelo de convenio colectivo en el que la flexibilidad se situaba en la facilitación de la contratación de los trabajadores a través de fórmulas flexibles en la entrada, en la contratación temporal como mecanismo básico de flexibilidad empresarial. También clásicos son los contenidos convencionales encontrados en aquellas otras materias “laborales” que han formado parte tradicionalmente del convenio colectivo tales como la acción social –que continúa centrada fundamentalmente en las mejoras voluntarias en materia de incapacidad temporal-, los derechos colectivos –, constitución de Comité Intercentros y recaudación de cuotas sindicales- e incluso en las cronológicamente mas novedosas referidas al acoso laboral –fundamentalmente, por razón de sexo y sexual- y al estrés laboral, que recogen los distintos Acuerdos adoptados en el marco del diálogo social europeo.

Donde mayores cambios se aprecian es en la regulación de aquellas cuestiones que inciden en la capacidad de organización de la empresa, otorgándole mayor flexibilidad o adaptabilidad en la gestión del personal o en general, en relación a las medidas de flexibilidad interna. Así ocurre con el sistema de clasificación profesional, pues toda la negociación colectiva examinada consagra de forma definitiva el sistema de clasificación por grupos en cumplimiento del mandato legal, aunque algunos convenios mantengan las categorías o niveles retributivos dentro de aquéllos. También en materia salarial los convenios colectivos examinados claramente adoptan los predicamentos legales e interconfederales de flexibilidad: han desaparecido prácticamente los complementos salariales por antigüedad y prácticamente todos los convenios prevén cláusulas de descuelgue o modificación de las condiciones de trabajo en los términos previstos en el art. 82.3 ET, siquiera sea para reiterar la regulación legal e igualmente, y como tendencia mas novedosa, cabe señalar la disminución de las cláusulas de garantía salarial. Menos frecuentes son, sin embargo, la fijación de complementos ligados a resultados de la empresa o productividad o el uso de índices diferentes del IPC para la revalorización salarial pactada. Y lo mismo ha ocurrido en materia de jornada de trabajo en la que claramente ha vencido la tendencia flexibilizadora recogida en el último AINC 2012-14, posteriormente impuesta en términos imperativos por el legislador, fundamentalmente a través de la distribución irregular de la jornada, frente a aquella otra finalidad de promoción de la racionalización del horario laboral para la mejora de la productividad y el favorecimiento de la conciliación de la vida familiar, que hunde sus raíces en 1999 y que logró un escaso desarrollo convencional.

Sólo tenemos certeza de lo que ha sido y siempre mediatizado por el enfoque, subjetivo y limitado, aquí presentado. El tiempo dirá si el referente representado continúa por las tendencias que aquí se han identificado o si, por el contrario, con esa mutabilidad propia de todo proceso social, cambia de rumbo.

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