Exclusión de la prueba derivada
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Exclusión de la prueba derivada: garantía de Derechos Fundamentales UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE DERECHO. Bogotá D.C., noviembre 2017. Joan Sebastián Gallo Mora. Trabajo de Grado. Director: Carlos Perdomo Guerrero.
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Exclusión de la prueba derivada: garantía de Derechos Fundamentales
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.
FACULTAD DE DERECHO.
Bogotá D.C., noviembre 2017.
Joan Sebastián Gallo Mora.
Trabajo de Grado.
Director: Carlos Perdomo Guerrero.
1
TABLA DE CONTENIDO
I. ABSTRACT ................................................................................................................... 2
II. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 3
III. MARCO TEÓRICO .................................................................................................. 7
IV. ESTADO DEL ARTE ............................................................................................. 10
V. NORMATIVA VIGENTE: ORIGEN JURISPRUDENCIAL E
IMPLICACIONES ............................................................................................................. 23
a. Sentencia de unificación 159 de 2002: el origen ....................................................... 23
b. Artículo 455 del Código del Procedimiento Penal en relación con el artículo 29
superior ................................................................................................................................ 26
VI. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA .................................. 28
a. Corte Constitucional ................................................................................................... 28
b. Corte Suprema de Justicia ......................................................................................... 31
VII. CONCLUSIÓN ........................................................................................................ 35
VIII. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 37
2
I. ABSTRACT
Uno de los fines esenciales del Estado colombiano, en términos del artículo 2° de la
Constitución Política, es la garantía efectiva de los derechos fundamentales consagrados en
la Carta. No obstante, la configuración de ciertas excepciones a la regla constitucional de
exclusión de la prueba ilícita, como se demostrará, implica una contradicción a este principio
en tanto se legitima la obtención de pruebas aún en contravía al debido proceso y a otros
derechos fundamentales. Con lo anterior en mente, es congruente llevar a cabo una
investigación que busque generar las herramientas necesarias para evitar la proliferación de
este estado de cosas. Se pretenderá analizar qué cambios son necesarios en el régimen
probatorio colombiano, para evitar lo ya mencionado. Se esperará llegar a que la vulneración
al debido proceso y de otros derechos fundamentales individuales, causados por la admisión
de la prueba derivada de prueba ilícita, es producto de una legislación insuficiente y de una
jurisprudencia que se queda corta en su interpretación constitucional. Una vez allí, podremos
proponer un cambio legislativo que deje de lado las insuficiencias acá reseñadas. Lo anterior,
bajo el entendido que con la declaración de exequibilidad del artículo 455 del Código de
Procedimiento Penal (Corte Constitucional. C-591 de 2005.), que establece las mencionadas
excepciones, y la posterior declaración de cosa juzgada constitucional (Corte Constitucional.
C-1154 de 2005.) cierran la puerta a un acercamiento del caso en términos de un análisis de
constitucionalidad.
PALABRAS CLAVES: Debido proceso, prueba ilícita, prueba derivada, exclusión de la
prueba, teoría del fruto del árbol envenenado.
KEY WORDS: Due process, illicitly obtained evidence, derived evidence, evidence
exclusion, theory of the fruit of the poisonous tree.
3
II. INTRODUCCIÓN
El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, diferentes tratados internacionales
integrantes del bloque de constitucionalidad1 de nuestro país, la Convención Americana de
DDHH, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional2 y las consideraciones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos plantean una regla de exclusión de la prueba
ilícita dentro de un proceso dado su carácter vulneratorio de derechos fundamentales.
Aunado a lo anterior y como se estudiará más adelante, jurisprudencialmente se ha adoptado
como regla general la teoría del “fruto del árbol envenenado” para excluir de un proceso
determinado una prueba que se derive de otra que sea ilícita (Corte Constitucional. SU-159
de 2002). Se entiende, bajo esta teoría, que el fruto de un árbol envenenado también está
envenenado y por tal debe excluirse del proceso. Lo anterior fue recogido, a manera de
principio, en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal.
De conformidad con los parámetros establecidos en la sentencia unificación arriba citada, el
legislador previó una serie de excepciones para la exclusión de la prueba derivada, que
intentaba recoger el desarrollo jurisprudencial que se había venido dando al respecto en el
artículo 455 del mismo Código. De acuerdo con el precitado artículo, el hecho de que exista
un vínculo atenuado entre la prueba ilícita y su derivada, que ésta provenga de una fuente
independiente3 o que el descubrimiento de la prueba derivada haya sido inevitable, han de
considerarse como excepciones a la regla de exclusión. Del mismo modo, vale mencionar
que el precitado artículo abre la posibilidad de otras excepciones de ley4.
1 Véase la Convención Americana sobre Derechos Humanos; La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura; Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. 2 En el artículo 69 de dicho Estatuto se consagra lo siguiente: “no serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de
una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando a) Esa
violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o
redunde en grave desmedro de él. 3 Esta excepción no será objeto de la investigación puesto que, a mi juicio, no es realmente una excepción de la exclusión
de la prueba derivada sino más bien un supuesto de hecho en el que no existe realmente una prueba derivada. 4 En el proyecto de ley estatutaria número 001 del 20 de julio de 2003, presentado por la Fiscalía General de la Nación, se
proponía un tratamiento aún más extenso a los casos en que se debía aplicar la regla de exclusión. Adicionalmente a los
casos ya estudiados, se encontraban la buena fe, el balance de intereses, legitimidad en la invocación de la exclusión y el
fundamento disuasivo de la violación. (Gaceta del Congreso núm.89 de marzo de 2004).
4
Al menos dos de las excepciones5 a la regla general de exclusión de la prueba derivada de
prueba ilícita contenidas en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, vigente en
nuestro ordenamiento, representan una amenaza a la garantía de derechos fundamentales que
se erige como uno de los fines esenciales del Estado de Derecho: por un lado, creer que el
vínculo atenuado entre la prueba original e ilícita y su derivada desvirtúa la vulneración de
derechos es un sin sentido. Esta disposición no es suficiente en la medida que no entiende
que interpretar cuándo se da esta atenuación es un concepto vacío que permite arbitrariedades
y no garantiza derechos fundamentales; por otro lado, considerar que existe un
descubrimiento inevitable de una prueba, independientemente de la existencia de la prueba
ilícita de la que se derivó, tampoco convence en tanto vulneratorio de derechos
fundamentales. En efecto, la inevitabilidad del descubrimiento siempre será un ejercicio
retórico en donde la policía o los agentes de investigación estarán en la capacidad de
argumentar, con posterioridad a la obtención de una prueba, que la habrían conseguido de
alguna otra manera. Es por eso que una investigación juiciosa de esta eventualidad que se
proponga puntualmente encontrar posibles soluciones a lo que se está dando, es
completamente necesario dentro del ordenamiento colombiano.
De esta breve contextualización del tema y el propósito con el que se va a desarrollar la
investigación, se desprende la siguiente pregunta central de investigación: ¿qué cambios son
necesarios en el régimen probatorio colombiano con respecto a las excepciones a la exclusión
de la prueba derivada para evitar posibles vulneraciones al debido proceso y a los derechos
fundamentales que, dependiendo del caso, puedan vulnerarse en estos supuestos?
De conformidad con la respuesta a la arriba expuesta y s sus auxiliares, la investigación
intentará demostrar la hipótesis de que la vulneración al debido proceso y a otros derechos
fundamentales individuales por la admisión de la prueba derivada de prueba ilícita, es
5 Adicionalmente a las excepciones ya consagradas legalmente y que serán objeto de estudio, debe mencionarse que el
artículo 455, al dejar abierta la posibilidad a que haya nuevos criterios de aplicación establecidos legalmente, no es capaz
de acotar los efectos que acá se verán y posibilita nuevos escenarios de vulneración. No obstante, al no haber sido el caso
aun, no se estudiará en el presente escrito. Pero se hace referencia al problema posible.
5
producto de una legislación insuficiente y de una jurisprudencia que se queda corta en su
interpretación constitucional.
El estado actual de cosas podría legitimar la obtención de pruebas por medio de la violación
de derechos fundamentales y, debido a ello, un estudio al respecto es de vital importancia
para el ordenamiento jurídico. Dicha importancia se acrecienta exponencialmente si se tiene
en cuenta que la Corte Constitucional, en sede de control de constitucionalidad, declaró la
exequibilidad de este artículo en sentencia C-591 del 2005 con una argumentación que se
pretenderá debatir a lo largo de la investigación y que en sentencia C-1154 de 2005 la misma
Corporación se estuvo a lo resuelto en aquella y argumentó la existencia de cosa juzgada
constitucional.
Se entiende que esta es una investigación conveniente en la medida que intenta dotar de
herramientas suficientes al legislador en aras a garantizar derechos fundamentales. Como se
ha venido argumentando, el estado de cosas actual legitima de cierta forma la obtención de
pruebas con violación a derechos fundamentales. Debe entenderse que dado que el control
de constitucionalidad de la referida normatividad fue insuficiente y no proporcionó una
protección efectiva del artículo 29 superior6 y de los diversos derechos que se pudieran violar
para la obtención de prueba, la salida pertinente al estado actual de cosas es una reforma
legislativa que derogue la polémica disposición o un desarrollo jurisprudencial que dote de
un contenido mucho más rico a las disposiciones legales.
Lo anterior es claramente relevante, en términos sociales, dado que implica el cumplimiento
de las finalidades últimas del Estado Social de Derecho. Adicionalmente, entendiendo de la
mano de la Corte Constitucional que la regla de exclusión tiene la finalidad de “evitar [que]
los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados
por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso” (Corte
Constitucional. SU-159 de 2002). Debe saberse que la garantía de derechos fundamentales
6 Véase el acápite VI. a.
6
es un requisito determinante para garantizar la legitimidad del Estado y el carácter preferente
de las disposiciones constitucionales ha de materializarse en toda manifestación estatal. Los
resultados de esta investigación beneficiarán a cualquier sujeto procesal cuyos derechos se
puedan ver vulnerados, so pretexto de garantizar la administración de justicia. Se pretende
sentar bases suficientes para motivar al legislador a subsanar este defecto que se materializa
en los distintos casos en que se admite una prueba derivada de una prueba ilícita
fundamentándose en las excepciones previamente mencionadas.
El objetivo general de este estudio es proponer la necesidad de un cambio legislativo o un
desarrollo jurisprudencial suficiente dentro del régimen probatorio colombiano que dote de
contenido a las excepciones propuestas en el artículo del Código de Procedimiento Penal
arriba citado. Para el efecto, el presente escrito se dividirá en los siguientes acápites que
pretenderán estudiar suficientemente la problemática acá introducida. Primero, se
desarrollará un marco teórico que delimitará el contenido de ciertos conceptos claves a
entender a lo largo de la discusión que se lleva a cabo. Segundo, se dará un análisis de la
doctrina sostenida por diferentes expertos y las sentencias de altas cortes, encasillándolas en
relación a su posición en el tema. Estudiando la manera en que estos entienden el problema
y las posibilidades alternativas de solución. Tercero, se estudiará la normatividad vigente en
Colombia haciendo énfasis en la sentencia de unificación que dio lugar a los preceptos
adoptados en el Código de Procedimiento Penal y en el artículo 455 del mismo Código en
relación con el artículo 23 de esa misma normatividad, el artículo 29 de la Constitución y el
bloque de constitucionalidad. Cuarto, se estudiará y problematizará el desarrollo
jurisprudencial de la norma discutida desde su declaración de exequibilidad por parte de la
Corte Constitucional y desde su uso en casos por parte de la Corte Suprema de Justicia. Por
último, se darán las conclusiones en las que se pretende proponer demostrar la necesidad de
un cambio, en consideración de las distintas posiciones doctrinarias, la manera en que las
altas cortes han tratado este problema y el estado actual de cosas.
7
III. MARCO TEÓRICO
Como se anunció en el acápite anterior, es menester realizar una clarificación de los
conceptos que se van a utilizar como horizonte interpretativo de los argumentos presentados
en este escrito. Por esta razón, es relevante explicar los conceptos que se relacionan a
continuación. Cabe aclarar, con anterioridad a la precisión conceptual, que la delimitación
del marco teórico se hará desde las instituciones locales que han aceptado la legitimidad de
las excepciones y, como tal, podrán ser objeto de debate durante la investigación.
1. Prueba ilegal e ilícita: Para empezar, debe diferenciarse entre las pruebas ilegales e
ilícitas. Las primeras hacen referencia a aquellas pruebas que se hayan obtenido a raíz
del irrespeto trascendente de la normatividad dispuesta por el legislador para su
recaudo, aducción o aporte al proceso. Para que aplique la regla de exclusión referida
enseguida, será necesario que la vulneración a la ley haya sido respecto de
formalidades que representen una vulneración al derecho a la defensa del procesado.
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP12158. 2016). Por su parte, la
prueba ilícita refiere a aquel medio probatorio que haya sido obtenido mediante la
violación de derechos o garantías fundamentales como por medio de la tortura,
constreñimiento ilegal, violación a la intimidad etc. (Ibíd.).
2. Regla de exclusión: aquellas pruebas que sean practicadas con violación del debido
proceso habrán de excluirse del mismo. Esto con la intención de proteger los derechos
de quienes participan en las actuaciones judiciales o administrativas que pueden ser
afectados por la admisión de pruebas ilícitamente obtenidas. Debe entenderse la
distinción de pruebas obtenidas en contra a disposiciones meramente legales y no
constitucionales (Corte Constitucional. Sentencia. SU-159 de 2002), al respecto, debe
tenerse la aclaración conceptual entre prueba ilícita y prueba ilegal contenida en el
punto anterior. La anterior regla se desprende del artículo 29 de la Constitución
Política en la medida que en su último inciso se dispone que “[e]s nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
8
3. Debido proceso: es una institución que ha de entenderse como una de las columnas
inescindibles del Estado de Derecho. Esta intenta suplir la necesidad imperiosa de
generar un aglomerado de garantías jurídicas en veras a defender a la persona de
cualquier tipo de arbitrariedad y otorgarle oportunidades y medios idóneos y
suficientes de defensa en vista a una justa aplicación de la normatividad nacional. El
debido proceso se debe entender como un derecho fundamental en tanto que tiene la
función de defender y preservar el valor de la justicia consagrado en el preámbulo de
la Constitución. Está constituido para proteger contra abusos y desviaciones en la
aplicación de la justicia y en ese sentido se ha reconocido como un derecho
fundamental7. “[E]l debido proceso es un derecho constitucional fundamental,
consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace
extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (Corte
Constitucional. C-980 de 2010.). Así las cosas, la presunción de inocencia y las
diferentes garantías procesales se erigen como fundamento indispensable del debido
proceso (Corte Constitucional. C-053 de 1993). Desde la jurisprudencia
constitucional, debe entenderse que el derecho al debido proceso es precisamente ese
conjunto de garantías previstas en el ordenamiento, por medio de las que se intenta
garantizar la protección de quien se encuentre inmerso en una actuación judicial o
administrativo. Lo que se pretende con este derecho es que se salvaguarden los
derechos del individuo y se materialice una correcta administración de justicia:
“Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la
jurisdicción [entendida como acción judicial], que a su vez conlleva los
derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades
administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones
ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el
fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con
capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o
actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las
7 Al respecto véase: Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1994. M.P.: Jorge Arango Mejía
9
personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii)
El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios
legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este
derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la
preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando
sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de
todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un
proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige
que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o
inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo
cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de
administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al
ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad
del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en
los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios
anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.” (Corte
Constitucional, sentencia C-341 de 2014).
4. Descubrimiento inevitable: este concepto hace referencia a que una prueba
directamente derivada de la ilícita sea admisible en virtud de que se demuestre
convincentemente que esa misma prueba habría sido recaudada por un medio lícito
(Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002).
5. Doctrina del vínculo atenuado: respecto de una prueba derivada de una prueba ilícita,
si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba derivada es muy tenue debe
entenderse que la prueba derivada es admisible. (Corte Constitucional. Sentencia SU-
159 de 2002)
6. Teoría del árbol envenenado: hace referencia a los casos en que se cuestiona la validez
de la prueba cuya obtención haya tenido un origen indirecto en la ilicitud primigenia
10
de otra prueba. A manera de ejemplo, debe entenderse que un testigo cuya existencia
se descubrió a partir de una interceptación ilegal de comunicaciones no puede obrar
dentro del proceso (Díaz & Martín, 2001).
IV. ESTADO DEL ARTE
Para realizar congruentemente un estado del arte que refleje la situación actual en la que se
ha desarrollado la problemática planteada y la manera en que se puede relacionar este trabajo
con las obras acá estudiadas, es procedente empezar por analizar las distintas tendencias que
agrupan las distintas posiciones al respecto. Así las cosas, vale mencionar que se identificaron
cuatro posiciones diametralmente distintas que aprecian diferentes maneras para solucionar
la situación problemática que se pretende atacar con la presente investigación y de
conformidad a esto se categorizaran las lecturas.
Primero, se tratarán las lecturas que defienden una posición que valida las excepciones a la
regla de exclusión entendiendo que esta debe ser una norma integrante del ordenamiento
jurídico. Segundo, se estudiarán los documentos que defienden la tesis de que no debe haber
una regla de exclusión fija sino propiamente la generación de unos mínimos de tratamiento
de la prueba ilícita que deberán someterse a la especificidad del caso concreto. Tercero, se
expondrá de manera crítica la posición de quienes entienden que debe haber una norma lo
suficientemente amplia para que permita la tasación caso a caso del alcance de la regla de
exclusión. Cuarto, se analizarán las lecturas que puedan ser categorizadas por medio de la
tesis de que no puede haber una excepción a la regla de exclusión en la medida en que esto
implica una vulneración de derechos fundamentales.
Antes de empezar a desarrollar el estado del arte conforme a la categorización previamente
reseñada, es pertinente recalcar que de las lecturas hechas hay tres que no serán tratadas en
este punto dada su relevancia. La primera de ellas es Pruebas Judiciales de Devis Echandía
(Devis Echandía, 1984). La razón por la que esta lectura no será incluida en el presente estado
11
del arte obedece a que este es un texto que servirá en el desarrollo de la investigación para
hacer una aclaración conceptual de lo que es una prueba y sobre lo que es que esta sea ilícita,
sin embargo, este texto no tiene una posición al respecto de la prueba derivada. La razón de
ser de lo anterior podría ser que ese es un texto que fue editado con anterioridad a la creación
de la Carta vigente y tal vez por eso no incluye una problematización de este punto. En todo
caso, dicho texto tiene un valor distinto en la investigación que no es relevante a lo que se
pretende ver acá.
La segunda lectura que no se tratará en el estado del arte es Droit Pénal Comparé de Pradel
(Pradel, 1995), ya que este es un tratado de derecho comparado que servirá en el momento
de buscar posibles soluciones al problema a partir de la experiencia comparada pero no para
problematizar en sí. Este es un libro que no pretende dar una aproximación crítica a lo que
en él está contenido sino que más bien pretende dar una explicación lo más clara posible de
las distintas instituciones penales en Europa y las diferencias entre los sistemas. De esta
manera, entendiendo que lo que se busca es encontrar las diferentes posiciones respecto de
la prueba derivada de la prueba ilícita, este texto no nos dará mayores luces al respecto ya
que se limita a exponer, sin proponer nada; sin tener una posición clara al respecto.
Por último, no se puede categorizar dentro de las tendencias identificadas al Auto inhibitorio
de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Wilson Alfonso Borja de 2011. Este texto
jurídico nos beneficiará en la investigación aportando los alcances de la regla de exclusión
en la medida que en él se establece que las vulneraciones a la soberanía de otros Estados
implican la aplicabilidad de la regla de exclusión. No obstante, para lo que se pretende ver
en el estado del arte no nos es útil en la medida que no habla propiamente de las pruebas
derivadas. Sin embargo, sobre esta providencia vale recalcar que sí toca un punto
concerniente al presente estado del arte consistente en la aplicación del criterio de
esencialidad que se explicará y debatirá con mayor profundidad cuando se toque la categoría
de quienes creen que se deben generar unos mínimos de tratamiento de la prueba ilícita
conforme al caso concreto.
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Conforme a lo previamente anunciado, se procederá a estudiar los autores que defienden la
existencia de unas normas excepcionales que limiten la exclusión de la prueba derivada. Se
procederá mostrando el alcance de cada una de las tesis defendidas para posteriormente hacer
una claridad en las semejanzas entre ellas para posteriormente dar un enfoque crítico de esta
posición.
En relación con el primer grupo, en la sentencia de control de constitucionalidad C-591 de
2005, que será objeto de estudio detallado más adelante, es donde se ve el mayor respaldo
jurisprudencial de la norma que presenta ciertas excepciones a la regla de exclusión de la
prueba derivada de la prueba ilícita. Es precisamente en esta sentencia donde se declara la
exequibilidad del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal bajo el precepto de que las
excepciones a que se hace referencia no implican una vulneración al artículo 29 Superior. En
esta providencia la Corte dice:
“[P]ara la Corte es claro que, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir
cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con
violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los
criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la
regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la
admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a
considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que
provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la
prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya
se ha roto” (Corte Constitucional. Sentencia C 591 de 2005.).
Por su parte, en la sentencia de constitucionalidad C-1154 de 2005, la Corte reitera la posición
sentada en la C-591 de 2005, al estarse en lo dispuesto en la sentencia previamente analizada.
De nuevo, se presenta una posición insuficiente que no es capaz de dar una mayor
argumentación y que tristemente se queda en determinar que existe una cosa juzgada
constitucional. En efecto, se limitó a manifestar que:
13
“la Corte encuentra que ya se ha emitido un pronunciamiento por el mismo cargo que
se presenta en esta oportunidad contra el artículo 455. Dicho cargo, en resumen,
consiste en la vulneración del artículo 29 de la Constitución por permitir excepciones
a la regla general de la exclusión de la prueba obtenida con violación al debido
proceso, según el demandante. Por lo tanto, la Corte declarará estarse a lo resuelto en
la sentencia C-591 de 2005 que declaró la exequibilidad del artículo 455 de la Ley
906 de 2004, por el cargo analizado” (Corte Constitucional. Sentencia 1154 de 2005.).
En estas dos sentencias se encuentra una semejanza absoluta ya que la segunda ni siquiera se
cuestiona por la posible vulneración de derechos, sino que se atiene a la argumentación dada
en aquella. Vale recalcar que son estas dos sentencias son las que dan una firmeza casi
irrevocable a la normatividad controvertida y que es debido a ellas que la única solución a
este problema es una reforma legislativa por parte del Congreso que pueda llegar a delimitar
el alcance de estas normas. La Corte se fundamentó en que supuestamente los casos
excepcionales, donde no procedía la excepción de la prueba derivada, eran casos en los que
no había una vulneración puesto que se había “perdido” la conexión con la prueba ilícita
original. Esta interpretación es claramente limitada en la medida que no obedece a la realidad.
De su hilo argumentativo no se sigue la conclusión que le permite declarar la
constitucionalidad del artículo. La Corte pretende entender el artículo como la delimitación
de criterios mediante los cuales se pueda determinar la existencia de una prueba derivada que
deberá excluirse del proceso. No obstante, es difícil concebirlas de esta forma puesto que no
hay parámetros claros de aplicación. El entendimiento del contenido del artículo 455 del
Código de Procedimiento Penal como criterios para entender si se está ante una prueba
derivada, no será suficiente dentro de su aplicación, como se evidenciará en el análisis
casuístico, mientras que no se delimite su contenido específico.
La Corte falla al suponer, sin fundamento, que en el caso del vínculo atenuado se ha perdido
la conexión con la prueba original. Por más lejana que sea la relación, esta no deja de existir.
Por más que se trate de un caso en el que la prueba derivada no lo es directamente, no se
puede arbitrariamente deducir que ya no aplica el precepto constitucional que no discrimina
14
entre tipos de pruebas derivadas. Esta interpretación se da en un artículo que no permite tal
confusión y matiza preceptos que fueron claramente definidos en la Asamblea Nacional
Constituyente8. De los pronunciamientos de la Corte hasta acá mencionados ha de rescatarse
su argumentación respecto a la excepción de la fuente independiente puesto que se reconoce
que en este caso no hay lugar a una prueba derivada. Pero, en las otras excepciones es dar un
paso muy largo que en realidad no tiene sentido. Suponer que el vínculo se ha roto por su
lejanía no es sino un artilugio para validar la vulneración. Del mismo modo, el argumento
que da la Corte es insostenible respecto a la excepción de descubrimiento inevitable puesto
que falla en acotar su alcance y aplicación suficientemente.
Además de las anteriores fuentes mencionadas, en esta categoría también se encuentra la
doctrinante Palomino Doza (Palomino Doza, 2013). Para esta autora, la importancia radica
en la materialización de una seguridad jurídica respecto de la admisión o inadmisión de la
prueba ilícita que solo puede llegar a ser por medio de la fijación de parámetros legales claros.
Lo que busca la doctora Palomino es evitar criterios dispares a como dé lugar. Para esto,
propone establecer una serie de estándares uniformes con cierta claridad y precisión
conceptual en aras de proteger el derecho a la igualdad y la ya mencionada seguridad jurídica.
La posición de esta autora se parece a la posición de la Corte, en la medida que ambos aceptan
ciertas limitaciones a la exclusión de la prueba.
No obstante, la tesis defendida carece de contenido en la medida que solo se está expresando
que debe haber una normatividad clara y compuesta a partir de la institucionalidad, pero no
da ninguna luz acerca de cuál debe ser esa salida. La doctrinante nos está diciendo que debe
haber reglas de excepción más no nos dice cuáles; solo nos dice que es labor de cada Estado
establecerlas dentro de sus limitaciones sociales, políticas, económicas y espacio-temporales.
Esta posición es tan amplia que carece de contenido. En abstracto es posible defender la
posibilidad de reglas de excepción, pero el verdadero problema se encuentra en las reglas en
concreto. De todo lo anterior, se puede rescatar el entusiasmo que muestra la doctrinante por
8 Remítase al acápite V.b. del presente texto.
15
la materialización de una seguridad jurídica a partir de la claridad normativa, más se reconoce
la limitación de una proposición así de amplía.
Por su parte, la doctora Ana Giacometto en Teoría General de la Prueba (Giacomette, Teoría
general de la prueba, 2014) y en Algunas consideraciones de la prueba ilícita (Giacomette,
Algunas consideraciones de la prueba ilícita, 2000) nos presenta una sumaria argumentación
al respecto donde también parece defenderse la existencia legal de las excepciones a la regla
de exclusión. Si bien en el primero de los textos se pretende solamente exponer el régimen
probatorio, la autora hace un juicio de valor al respecto sosteniendo que no hay lugar a una
vulneración de derechos fundamentales en los casos excepcionados. Para ella, la existencia
de alguno de los supuestos fácticos que dan lugar a la aplicación del artículo 455 del CPP
demuestra la inexistencia de una vulneración de derechos fundamentales en la medida que es
una medida proporcional en aras a defender la correcta administración de justicia. En el
segundo texto mencionado, esta autora reitera su posición después de dar una amplia
explicación de la generación estadounidense de la teoría del fruto del árbol envenenado.
La posición de esta autora está en la misma línea que la interpretación de la Corte y en ese
sentido le valen las mismas críticas ya mencionadas en su lugar. Con todo, vale mencionar
una crítica específica a la argumentación acá expuesta, a saber: si bien la supuesta
proporcionalidad de la medida puede predicarse de las violaciones a otros derechos
fundamentales, esto no se puede decir del debido proceso. El artículo 29 de la Constitución
es claro en delimitar su alcance y la prohibición de las pruebas derivadas de ilícitas ha de
entenderse como parte del núcleo esencial del debido proceso, razón por la cual dicha
proporcionalidad queda en suspenso para la Corte. Si se acepta la premisa formulada en la
frase anterior, necesariamente debió estudiarse la constitucionalidad de este artículo a la luz
de un test de proporcionalidad en sentido estricto para saber si esta pudiera llegar a darse.
A continuación, se analizará el segundo grupo, es decir, aquellos que consideran que no debe
existir una regla de exclusión fija, sino propiamente la generación de unos mínimos de
tratamiento de la prueba ilícita que deberán someterse a la especificidad del caso concreto.
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Por consiguiente, se estudiará la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-159
de 2002. Antes de empezar vale mencionar que esta sentencia se da en medio de unas
condiciones distintas a las ya abordadas en la medida en que no se había generado la norma
que en este trabajo se pretende controvertir. Esta puede entenderse como una interpretación
previa del alcance del artículo 29 de la Constitución y no había importado preceptos
importantes en el desarrollo de esta institución. Con la anterior claridad en mente, debe
decirse que en esta ocasión la Corte tuvo una interpretación aún menos garantista que en las
que ya estudiamos.
A falta de una norma concreta, en esta ocasión se intentó sostener la tesis de que una norma
específica o unas cuantas no eran suficientes para alcanzar lo que el Constituyente quiso
plasmar en el artículo 29. En este sentido:
“[L]a experiencia a la cual se refirieron los delegatarios de la Asamblea no puede
reducirse a un par de reglas simples. Además, dicha experiencia es muy diversa, de
tal forma que no se puede identificar un patrón común que pueda servir de referente
para resolver cuestiones puntuales relativas a los alcances del artículo 29, inciso
segundo, de la Constitución. No obstante, sí coincide con el tenor de dicha norma la
tendencia detectada en dichos países en el sentido de que no deben ser admitidas las
pruebas que son el resultado de conductas ilícitas o inconstitucionales, sobre todo
cuando éstas son realizadas de manera premeditada por agentes del Estado que han
de dar ejemplo de respeto a las reglas de juego que distinguen a las democracias
constitucionales de los regímenes de corte autoritario y a los Estados de derecho de
los estados policivos” (Corte Constitucional. SU-159 de 2002).
La Corte reconoce el mandato de excluir las pruebas derivadas de ilícita, pero nos lleva a
pensar que la manera de materializar ese mandato debe ser algo que se analice en un caso
concreto.
Se entiende que esta providencia pretende llenar un vacío legal con una discrecionalidad
indefensable. El hecho de que el artículo 29 no sea completamente claro respecto de su
alcance no puede servir de pretexto para dar una discrecionalidad absoluta al juzgador. Dicha
17
discrecionalidad atentaría directamente contra la seguridad jurídica y, por consiguiente,
contra la igualdad de todos los individuos que sean juzgados bajo estos parámetros. No se
puede pretender generar un problema mayor para solucionar otro y eso es precisamente lo
que hizo la Corte en esta ocasión.
El segundo autor que defiende una tesis parecida es el doctor Hairabedián. Para él:
“[H]a quedado claro que el problema que se detecta en el orden jurídico nacional es
el de las “lagunas jurídicas” que implica la ausencia de solución explícita para un
universo de casos. De esta firma, se torna complejo tratar de analizar lógicamente
cuándo una excepción es válida, habida cuenta de que ni siquiera la regla de exclusión
general tiene conminación positiva. Según se ha señalado, la vía adecuada para
solucionar el problema de las “lagunas del derecho” es extraer del sistema normas
implícitas en cada caso” (Hairabedián, 2002, pág. 192).
De nuevo, se cree que una solución de esta naturaleza es insuficiente en la medida que deja
una potestad desproporcional al juzgador que deberá fundamentarse en su sentido propio de
justicia para determinar cuándo se debe y cuándo no se debe excluir una prueba determinada.
Esta solución es inviable en Colombia debido a la normatividad de carácter constitucional
que cobija la exclusión de la prueba obtenida por medios ilícitos de manera clara. La
imposibilidad de normativizar todos los supuestos fácticos posibles no debe entenderse como
una carta a la arbitrariedad.
Bajo la misma línea argumentativa, podemos hablar de la sentencia de constitucionalidad C-
053 de 1993. En esta providencia, la Corte Constitucional evalúa la exequibilidad de la
justicia regional9 que existía en su momento y nos da una serie de parámetros interpretativos
de la Constitución. La Corte argumenta que la Constitución no se puede entender como un
ser estático, sino que ha de interpretarse de conformidad con ciertos parámetros sociales de
un determinado momento histórico. Así, una norma que en abstracto parece rígida no lo es,
sino que se adecua a las necesidades del momento. Dicha interpretación aplicada a lo que nos
9 Popularmente conocidos jueces sin rostro.
18
compete permitiría la existencia de excepciones que respondan a aquello que se necesita en
cierto momento. No obstante, esto vacía de contenido a la misma Constitución y le da una
facultad extraordinaria a la Rama Judicial que no solo aplicaría el derecho, sino que lo
conformaría permanentemente con el pretexto de estar adecuándolo a las necesidades
sociales10. Se entiende el hecho de que las necesidades sociales cambian junto con la sociedad
misma y se reconoce la necesidad de un cambio institucional que responda a estos cambios.
No obstante, llevar estos cambios al rango constitucional parece excesivo en los casos en que
se modifica el sentido de la norma conforme a parámetros insuficientes. La interpretación
judicial deberá responder al derecho positivo, no necesariamente entendido estáticamente,
pero siempre considerado.
En el tercer grupo se encuentran aquellos que consideran que se deben generar unos mínimos
de tratamiento de la prueba ilícita, los cuales deberán someterse a la especificidad del caso
concreto. La primera expositora de esta concepción es la doctora Teresa Armenta en La
prueba ilícita (un estudio comparado) (Armenta, 2011). En este texto la autora defiende la
idea de que hay diferentes clases posibles de ilicitud y cada una de ellas debe ser entendida
de manera diferente. Suponer que la misma norma debe aplicar a pruebas que son ilícitas en
razón de su temporalidad o territorialidad es un equívoco en el que no puede caerse dado que
cada una tiene sus particularidades propias y así ha de entenderse. Cualquier aproximación a
la prueba ilícita ha de suponer ciertas limitaciones respecto del modo y el tiempo. Todos los
supuestos serán parciales e imperfectos. Los fundamentos de la prueba ilícita dependen no
solo de la adopción de un sistema u otro sino también a circunstancias sociopolíticas
complejas y variables que conducen a una preservación más o menos garantista dependiendo
de la clase de prueba ilícita y el lugar donde se trate.
10 Se reconoce, en términos de Francois Geny (2000) que mantener una perspectiva puramente exegética tiene como efecto,
en la práctica, el de “inmovilizar el derecho y verrar el camino al desarrollo de toda idea nueva. (…) toda cuestión jurídica
debe [según el método tradicional] resolverse mediante las soluciones positivamente consagradas por el legislador (…) se
permanece forzosamente en la situación que nos encontrábamos al momento mismo de aparecer la ley.” No obstante, se
cree que la aplicación de esta teoría a preceptos constitucionales se debe entender limitada en el sentido que la Constitución
dicta principios y derechos cuyo contenido será objeto de estudio. Una vez delimitado el alcance de los derechos
consagrados constitucionalmente, no debería, a no ser que se redefina el derecho, permitir interpretaciones arbitrarias que
desechen lo construido.
19
En este orden de ideas:
“[N]o existe un tratamiento perfecto ni en el modo, ni en el tiempo, ni probablemente
con vocación universal (…) Esta realidad, sin embargo, no debe impedir fijar unos
mínimos con arreglo a los principios señalados en líneas anteriores. Mínimos que se
extiendan y comprendan a los presupuestos que regirán las limitaciones de derechos
fundamentales, pero también relativas a garantizar las actuaciones policiales, ya sean
previas al proceso, ya se incluyan en su fase investigadora, así como la incorporación
de su resultado al proceso o su admisión y práctica o reproducción en el juicio”
(Armenta, 2011).
Al respecto vale decirse lo siguiente: si bien es cierto que siempre va a haber algo de
arbitrariedad en la limitación jurídica de un supuesto fáctico, esto no puede ser una excusa
para justificar dentro del sistema a dicha arbitrariedad; se rescata la idea de que hay distintas
clases de ilicitud con aristas distintas en términos de que la obtención de la prueba puede ser
mediante la vulneración de ciertos derechos o garantías fundamentales específicos.
Claramente, es distinto que una prueba haya sido obtenida por medio de la interceptación de
comunicaciones sin orden judicial (caso en el que el derecho afectado será la intimidad) y
una adquirida por medio de tortura. Pero no se comparte la conclusión de que deben
establecerse solo unos mínimos ya que, en la medida de lo posible, la normatividad al
respecto debe fundamentarse en la garantía de la Constitución Política y su sentido, por lo
menos en lo que respecta al núcleo esencial de todos los derechos fundamentales. Partiendo
de lo anterior, no cabe dar un margen tan amplio de interpretación por lo menos en Colombia.
Se rescata la posibilidad de que la adopción de mínimos sea una posibilidad para el caso
colombiano, pero deberá hacerse conforme a reglas de interpretación definidas y vinculantes,
se retomará esta posición en el acápite de Normativa Vigente y en el de Conclusiones.
A su vez, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo una tesis similar
en la sentencia del 7 de septiembre de 2006. En esta se adopta la tesis de la esencialidad que
anteriormente se enunció. La aplicación de la regla de exclusión está supeditada a la
20
definición de qué es un requisito legal esencial. Lo esencial hace relación a lo importante y
característico de una cosa. La regla de exclusión debe aplicarse cuando las pruebas se hayan
obtenido por medio de una violación de requisitos legales esenciales. La regla de exclusión
debe ser limitada en aras a proteger la correcta administración de justicia. En la medida que
se avance ha de verse una restricción de su uso cada vez mayor.
“Se colige de lo anterior que la aplicación de la regla de exclusión incluida en el
artículo 29 de la Carta Magna, ha de tener una aplicación restrictiva siempre que no
exista, a razón de la prueba que se pretende invalidar, una irregularidad suficiente
para afectar la estructura del proceso o que no se vulnere por ella el derecho a la
defensa del procesado. Es por esto necesario entender la naturaleza del debido proceso
y sus respectivos requisitos esenciales puesto que solo en tanto exista una vulneración
a estos, procederá la regla de exclusión (…)”.
Esta posición es la que menos se comparte de todas. No se comparte la posición de la Corte
Suprema de Justicia en lo más mínimo. El entendido de que haya una referencia vaga a los
requisitos esenciales es completamente insuficiente y permite toda clase de arbitrariedades.
El intento por restringir la aplicación de la regla de exclusión es inconstitucional y no debe
aceptarse una interpretación de este talante. Esta sentencia va en contravía del artículo 29
Superior que no solo habla de una excepción sino de una regla general que se pretende
desconocer. Se reconoce la importancia de esta tesis en la delimitación de lo que es una
prueba ilegal y una prueba ilícita, no obstante, y de acuerdo a la caracterización del debido
proceso como derecho fundamental en los términos del marco teórico, esta distinción se
empieza a desdibujar en el entendido que parece que el defecto de una prueba ilegal no es
más que el defecto prueba ilícita específica, a saber, aquella que se obtiene mediante la
vulneración del debido proceso. Adicionalmente, lo que definitivamente no se comparte es
la posición de que el caso en el que se puede aplicar la regla de exclusión a la prueba ilegal
es el caso en el que se haya violado el derecho fundamental al debido proceso.
21
El doctor Esteve Pardo en El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las
incertidumbres de la ciencia defiende una posición similar (Pardo, 2008). Para este autor, la
naturaleza misma del derecho le genera unos impedimentos hermenéuticos que no pueden
ser subsanados por el derecho mismo, sino que requieren de la incidencia de un factor
humano. La maquinaria tan grande que predica el derecho no es más que un titán dormido
cuyo contenido no está en sí sino propiamente en los profesionales que lo ejercen y dan
contenido. La única posibilidad ante este desconcierto es generar una serie de principios
amplios que permitan a los usuarios del derecho la posibilidad de dar un contenido que no
sea absolutamente amplio. Debe entonces entenderse que solo pueden definirse unos
contenidos mínimos y que de ahí en adelante habrá lugar a una determinación caso por caso.
Esta posición se asemeja a las otras ya mencionadas, pero tiene la particularidad de no
referirse al caso concreto sino a los problemas hermenéuticos del derecho en abstracto. De
nuevo, el hecho de que sean unos planteamientos tan amplios lleva inevitablemente a que no
se pueda ver un contenido serio puesto que es distinta la manera de afrontar estos problemas
en cada área del derecho. Conforme al modelo estatal y a los preceptos constitucionales que
rigen en Colombia, esta posición es insuficiente y por efecto improcedente.
Por último, nos referiremos a aquellos autores que consideran que no debe haber excepciones
a la regla de exclusión de la prueba derivada. El primer autor en defender esta tesis es el
doctor Parra Quijano en Manual de Derecho Probatorio (Parra, 2009). Vale recalcar que este
tratado tiene un carácter fundamentalmente expositivo y no pretende controvertir a
profundidad el contenido mismo de lo que pretende explicar. De cualquier modo, cuando en
él se habla de las excepciones contenidas en el artículo 455 del CPP, el autor hace una
mención a que “por más validez constitucional que le pretenda inculcar la Corte
Constitucional a esta norma, es claro para cualquier intérprete juicioso de la Constitución que
ésta se encuentra en clara contravía del artículo 29 de la Carta (…)” (pág. 125). No hay mucho
más que se diga al respecto, pero, igualmente se encuentra toda validez en lo que sostiene
este autor.
22
Aunado a lo anterior, los españoles Díaz y Martín en La garantía constitucional de la
inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida (Diaz & Martín, 2001), nos dicen que la
aplicación de las excepciones a la regla de exclusión de origen norteamericano no tiene
cabida dentro del ordenamiento español, en la medida que contraría la norma constitucional.
La excepción de nexo causal no es aplicable en la medida que esta no podría haberse obtenido
sin una vulneración a derechos fundamentales. La interpretación de cuándo existe un vínculo
atenuado es un concepto vacío que no garantiza los derechos fundamentales. El
descubrimiento inevitable no puede ser una excepción en la medida que siempre se podrá
argumentar la posibilidad de llegar a una prueba de alguna manera. La policía siempre tendrá
la capacidad de argumentar, con posterioridad a la obtención de una prueba, que la habrían
conseguido de alguna otra manera. De esta forma, esta excepción abre la puerta para volverse
en regla general en contravía a los derechos fundamentales en cuestión.
Debe entenderse que una norma legal que incluyera estas disposiciones contrariaría normas
jerárquicamente superiores y por esto es inviable. Se está hablando de una garantía
constitucional de carácter procesal y, dada su naturaleza, el impacto de una norma legal debe
ser relevado a un segundo plano. Respecto de estos autores y una vez hecha la aclaración de
que se trata de autores extranjeros inmersos en un ambiente de producción distinto, puede
decirse que su interpretación de las normas de exclusión puede traerse a aquellas que son
aplicadas en Colombia y su argumentación es compartida. Se comparte el razonamiento
respecto de la inaplicabilidad de estas excepciones y se cree que en Colombia el mandato
superior genera las mismas aristas que proponen ellos.
Habiendo desarrollado un estado del arte que clasifica las diferentes fuentes, es necesario
detenernos en la manera en que la institución debatida se desarrolló en Colombia. Los
siguientes acápites retomarán ciertas sentencias ya clasificadas en el estado del arte pero que
requieren un mayor detenimiento debido a su importancia en el tema. Se hará énfasis en el
génesis de esta institución en la sentencia de unificación 159 de 2002 para ver los orígenes
locales. También se hará énfasis en las sentencias que declararon la exequibilidad de la norma
y la existencia de cosa juzgada en el acápite de Aplicación Jurisprudencial en Colombia. En
23
ese mismo acápite, se estudiarán casos en los que esta disposición fue aplicada por la Corte
Suprema de Justicia para evidenciar como en la práctica, hace falta, bien sea una
modificación legislativa, bien sea una delimitación mucho más precisa de los conceptos
desarrollada jurisprudencialmente.
De lo estudiado en el estado del arte se puede rescatar la importancia de un acotamiento
suficiente a las limitaciones legales a normas jurisprudenciales. Junto con Palomino, debe
reconocerse la importancia de una seguridad jurídica respecto de la admisión de conformidad
con parámetros legales claros y homogéneos. Pero, se entienden sus limitaciones de
formulación. De la mano de Díaz y Martín, se puede ver la insuficiencia de las excepciones
adoptadas en Colombia. Del mismo modo, se demostró que la posición de que lo necesario
son unos parámetros amplios cuyo contenido será desarrollado por el intérprete judicial tiene
limitaciones de raigambre constitucional, aun así, se reconoce que esta puede ser una, más
no la única, de las consideraciones para acotar el alcance de las excepciones.
V. NORMATIVA VIGENTE: ORIGEN JURISPRUDENCIAL E IMPLICACIONES
En el presente acápite, se pretende dar un acercamiento a los argumentos sostenidos por la
Corte Constitucional para introducir los criterios de aplicación de la regla de exclusión.
Adicionalmente, se busca contextualizar al lector del contexto legislativo en el que se
desarrolló la creación del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal en relación con
sus debates en el Congreso y el contexto normativo.
a. Sentencia de unificación 159 de 2002: el origen
Como se ha venido diciendo, es por medio de esta sentencia que se delimita la regla de
exclusión proveniente del artículo 29 superior y se habla de la teoría del árbol envenenado y
sus posibles excepciones. Por esta razón, se considera que es preciso detenernos a estudiar
24
esta decisión para entender de una manera más completa el desarrollo de esta institución en
Colombia.
Esta sentencia, sustanciada por el magistrado Manuel José Cepeda, hace referencia al caso
de Saulo Arboleda Gómez, quien interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía General
de la Nación y la Corte Suprema de Justicia. El exministro de Comunicaciones sostuvo una
conversación telefónica con el exministro de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar, acerca
de la adjudicación de una emisora en la ciudad de Cali. Dicha conversación se filtró a los
medios de comunicación y fue publicada por la revista Semana en su edición número 798. A
raíz de esta publicación, la Fiscalía General abrió investigación en contra de los dos ministros
y decidió acusarlos por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. La Corte
Suprema de Justicia condenó, mediante sentencia del 25 de octubre de 2000, a Saulo
Arboleda por este delito con una pena de 54 meses de prisión.
El accionante consideró que se había vulnerado el debido proceso fundamentándose en la
supuesta existencia de las siguientes vías de hecho: por defecto sustantivo, en tanto que la
adecuación típica fue errada; por defecto procedimental, dado que no se practicaron algunas
pruebas solicitadas por la defensa y; por defecto fáctico en tanto que la decisión judicial se
tomó con base en una prueba obtenida ilícitamente y sus derivadas. Por razones de contenido,
la exposición de esta sentencia se centrará en el último cargo.
Al respecto de la posibilidad de existencia de este cargo, la Corte se propone resolver los
siguientes problemas jurídicos: “¿violan el derecho al debido proceso una resolución de
acusación y una sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una
noticia que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas” y
respecto de la ilicitud de las pruebas supuestamente derivadas de la grabación ilícita: “¿están
dichas pruebas afectadas por la ilicitud de la grabación y, por ende, han debido ser excluidas
expresamente del acervo probatorio?”
Dentro de sus consideraciones sobre la regla de exclusión, la Corte hace un recuento del
alcance de la regla constitucional de exclusión. Al respecto, vale recalcar que se interpreta el
inciso final desde las consideraciones del constituyente y las normas procedimentales
25
vigentes en su momento. Las segundas no serán objeto de estudio, en tanto tratan normas
derogadas. Respecto de las primeras se hace la observación de que, como se estudiará más
adelante, este inciso se enmarcó en la discusión acerca de las declaraciones obtenidas por
medio de la tortura pero que luego se extendió a cualquier vulneración de carácter
constitucional.
Del mismo modo, la sentencia hace una interpretación exegética de la norma y entiende que
la palabra “obtenida” en el inciso, debe entenderse como el resultado directo e inmediato. No
se comparte esta interpretación en el sentido que el participio del verbo obtener no tiene esa
significación. Adicionalmente, se descalifica la doctrina de la manzana envenenada, según la
cual una prueba obtenida ilícitamente vicia el proceso, en la medida que lo importante es la
relación de la prueba viciada para la determinación adoptada. No necesariamente una prueba
obtenida por estos medios puede viciar el acervo probatorio11, solo cuando no existan otros
medios de prueba conforme a los cuales se pueda llegar a una decisión. También se da un
recuento de los diferentes sistemas jurídicos que contemplan una regla de exclusión de la
prueba y sus particularidades apropiándose de un entendimiento estricto de la regla de
exclusión de la prueba en el sentido que no es potestativo del juez excluirla o no, sino que es
un mandato constitucional. Sin embargo, parece olvidar esta interpretación en sentido estricto
a la hora de determinar reglas excepcionales de valoración de pruebas derivadas.
De acuerdo a la jurisprudencia estadounidense, la Corte acepta la teoría del árbol envenenado
que se explicó anteriormente. También de conformidad a la jurisprudencia americana, se
proponen las excepciones a la regla de exclusión de la prueba derivada12. Por último, lleva
sus consideraciones al caso concreto y decide no tutelar el derecho en la medida que no se
11 Esto, en contra de la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas. Según esta doctrina, el hecho de que una
prueba esté viciada debería contaminar el acervo en su totalidad. Para la Corte, la nulidad de una prueba obtenida con
violación al debido proceso depende del caso específico. La nulidad solo afecta la prueba viciada a no ser que no haya otras
pruebas válidas y determinantes que sirvan al juzgador como base para dictar sentencia. (Corte Constitucional. SU159 de
2002.) 12 Se hace énfasis en que, si bien se mencionan las tres excepciones americanas, en la aplicación al caso concreto se
determina que las pruebas que fundamentaron la sentencia objeto de la acción de tutela son provenientes de una fuente
independiente en relación a la doctrina del acto de voluntad libre “según la cual, cuando una prueba es obtenida por la
decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal
viciada” (Corte Constitucional. Su-159 de 2002.). Conforme a lo anterior, debe entenderse que las otras dos excepciones
solo hacen parte del obiter dicta de la sentencia y en ese sentido no eran vinculantes sino hasta su concreción en la Ley 906
de 2004.
26
dio la existencia de pruebas derivadas excluibles del proceso y en la medida que la grabación
ilícitamente obtenida sí se excluyó oportunamente del mismo.
Para quedarse con los parámetros estadounidenses, la Corte también realizó un análisis de
los sistemas jurídicos existentes y su manera de afrontar el problema. Respecto de la prueba
derivada, se hace un análisis de la tradición francesa, alemana y anglosajona. En la primera,
dice la Corte, de acuerdo al artículo 174 del Código de Procedimiento Penal de ese país, el
juez penal tiene la libertad de determinar la extensión de los efectos de la invalidez de la
prueba primaria. En la tradición germánica, no existe una disposición legal que hable sobre
la existencia de pruebas derivadas y jurisprudencialmente se adopta la noción de que la
prueba derivada se puede admitir salvo en casos de “efecto lejano” donde se debe inadmitir
la prueba que retransmite la vulneración de la primaria. Por último, sobre la tradición
anglosajona, se habla que los efectos de la invalidez de una prueba primaria se deben
transmitir a sus derivadas. En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos, respecto
de la Cuarta Enmienda, sostiene que “la esencia de una disposición que prohíbe la obtención
de evidencia por cierta vía es no sólo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una
corte, sino que no sea usada de ninguna manera” (Silverthorne. 1928). Del caso citado, se
extrae también la excepción de la fuente independiente en los términos ya ampliamente
estudiados. También se estudian las sentencias que delimitan el concepto del vínculo
atenuado y descubrimiento inevitable (Nardone. 1939) (Nix. 1984). En el entendido que de
lo dicho en la Asamblea Constituyente13, no se pueden reconocer parámetros propios de
aplicación de la regla de exclusión a la prueba derivada pero, supuestamente, las excepciones
propuestas en Estados Unidos coincidían con el tenor del artículo 29 superior, la Corte las
reconoce para el caso colombiano.
b. Artículo 455 del Código del Procedimiento Penal en relación con el
artículo 29 superior
13 Remítase al siguiente literal dentro del presente acápite.
27
El artículo 455 del Código de Procedimiento Penal se debe estudiar a la luz del artículo 29
de la Constitución Política. No obstante, al mencionar que “[e]s nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”, dicho artículo consagra expresamente la
regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación al debido proceso y no se hace
una distinción entre si la manera en que se da esa obtención tenga que ser directa o derivada.
No se desconoce que este inciso dispone una regla general y que el legislador tiene, en
principio, potestad para desarrollarlo. Lo que se pretende es demostrar que el desarrollo
contenido en el artículo 23 y 455 del Código de Procedimiento Penal es insuficiente.
En este sentido, se procede a analizar las discusiones, dentro de la Asamblea Nacional
Constituyente, respecto de este tema. En primera instancia, la discusión acerca de la regla de
exclusión se dio en el marco de las pruebas obtenidas por medio de la tortura dentro de la
Comisión Primera y buscaba desincentivar estas prácticas y proteger a los procesados14.
Posteriormente, se retomó este debate en la misma Comisión y se extendió el ámbito de
aplicación a las pruebas obtenidas por medio de vulneraciones a derechos y garantías
fundamentales15. Finalmente, en plenaria, se incluyó la noción de que la prueba sería nula de
pleno derecho16.
De lo anterior se entiende que la intención del constituyente era precisamente la de
salvaguardar la protección de los derechos fundamentales dentro de las actuaciones penales
o administrativas. De la mano del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, en su salvamento de
voto de la sentencia C 591 de 2005 que declara la exequibilidad del artículo acá cuestionado
y que se estudiará en el siguiente acápite, se entiende que “La Carta establece que las pruebas
ilícitas son nulas de pleno derecho. No hace las distinciones que el artículo 455 de la Ley 906
de 2004 incluyó en su texto, sino que es perentoria, clara, contundente al sancionar con la
nulidad cualquier prueba ilícita.” (Corte Constitucional. C-591 de 2005).
14 Ver Gaceta Constitucional No. 126, Actas de Comisión, Comisión Primera, Acta No.24 del 19 de abril de 1991, página
22. 15 Ver Gaceta Constitucional No. 126, Actas de Comisión, Comisión Primera, Acta No. 26, del 23de abril de 1991,
página 27. 16 Ver Gaceta Constitucional No.137, 12 de noviembre de 1991, página 14.
28
Respecto del proyecto de ley presentado por la Fiscalía General de la Nación, vale decir que
daba un tratamiento más amplio al tema de la regla de exclusión que el que finalmente se
materializó en la norma en el entendido que contenía, además de los criterios de la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y el vínculo atenuado a la buena fe, el balance
de intereses, legitimidad en la invocación de la exclusión y el fundamento disuasivo de la
violación. Durante los debates, tanto en la Cámara como en el Senado, siempre hubo un
consenso en el hecho de la necesidad de excluir del proceso a aquellas pruebas que se
obtuvieran en detrimento de las garantías y derechos fundamentales17. En plenaria del
Senado, se aprobó el texto tal como quedó en el Código y se entendió que las excepciones a
la norma contenida en el artículo 23 ejuisdem debían entenderse como criterios de aplicación
de la nulidad en términos de la prueba derivada.
A diferencia de la posición sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C 591 de 2005,
se considera que el hecho de aceptar un criterio estricto respecto de la exclusión de la prueba,
desconoce la posibilidad de crear criterios excepcionales para la de aplicación a la misma. El
legislador desconoció el alcance del artículo 29 de la Constitución y por tal, la norma debió
declararse inexequible. No obstante, este punto se retomará con más fuerza en el acápite VII.
VI. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA
a. Corte Constitucional
En el presente acápite, se desarrollará la jurisprudencia constitucional respecto de la
exequibilidad de la norma acá estudiada. En este sentido, se pretenderá argumentar las
falencias de la Corte en sus fallos para entender por qué sigue siendo necesaria una
modificación a las excepciones a la regla de exclusión a la prueba ilícita. Así, se estudiarán
17 Al respecto, véase: Gaceta del Congreso num.339 del 23 de julio de 2003, p.11. para el debate sostenido en la Cámara de
Representantes y; Gaceta del Congreso núm. 89 de marzo de 2004, p.3 para el debate sostenido en Plenaria del Senado.
29
a fondo las ya citada sentencias C 591 de 2005 y la sentencia 1154 del mismo año en lo que
respecta a las pruebas derivadas de aquella obtenida con violación a derechos fundamentales.
Respecto de la sentencia C 591 de 2005, es pertinente mencionar que se trata de una sentencia
de constitucionalidad que analiza la exequibilidad de varias normas contenidas en el en ese
entonces nuevo Código de Procedimiento Penal. No obstante, para efectos de este escrito,
solo es interesante analizar los fundamentos para declarar la exequibilidad el artículo 455 de
ese Código. Al respecto, la demandante considera que no debe haber una excepción a la
prueba obtenida con violación al debido proceso y que, de acuerdo al artículo 29 de la Carta,
la consecuencia de una prueba de este tipo es la nulidad de pleno derecho, que debe ser
inexistente.
Por unidad normativa, la Corte estima que el estudio de los cargos propuestos a este artículo,
debe integrar al artículo 23 y el artículo 457 del mismo Código18. Después de dar un recuento
de la manera en que se desarrolló el proyecto de ley en el Congreso, la Corte considera que,
además de los artículos mencionados, el estudio de la constitucionalidad de ese artículo
también debe hacerse de manera sistémica considerando la jurisprudencia constitucional
sentada en la ya estudiada sentencia 159 de 2002. Al respecto, se debe recordar que las
excepciones acá analizadas fueron parte del obiter dicta de la sentencia 159 de 2002 y que,
en ese sentido, la Corte falló al interpretar que ya había un precedente vinculante que le
exigiera interpretar la norma sistémicamente con el fallo respecto de esas excepciones.
En el examen propio de constitucionalidad de las regulaciones, la Corte entiende que el
artículo 23 del C.P.P. reafirma el contenido del artículo 29 superior. Respecto del artículo
455 de la misma normatividad, dice que
“la disposición acusada, considera la Corte que el legislador, actuando dentro de su
margen de configuración normativa, reguló un conjunto de criterios que le servirán al
juez para realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación
procesal pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas
18 Se recuerda que el artículo 23 incluye la regla de exclusión de la prueba a manera de principio. Por su parte, el artículo
457 ejusdem habla de la causal de nulidad de los actos procesales por la violación al derecho de defensa o al debido
proceso por aspectos sustanciales.
30
excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para tales efectos,
el juez deberá adelantar una valoración acerca de los hechos; examinar la incidencia,
relación y dependencia existentes entre unos y otros; y además, determinar si el
supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas legales dispuestas con el
propósito de determinar si el vínculo causal se rompió en el caso concreto.” (Corte
Constitucional. Sentencia C 591 de 2005.).
Y concluye sosteniendo que, si bien el artículo 29 constitucional establece que se debe excluir
cualquier clase de prueba, directa o derivada, que haya sido obtenida con violación a derechos
o garantías constitucionales, el artículo estudiado solo establece ciertos criterios “para efectos
de aplicar la regla de exclusión [que] se ajustan a la Constitución, por tanto, lejos de autorizar
la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan únicamente a
entender como admisibles a pruebas derivadas que provengan de una fuente separada,
independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o legal
sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto.” (Corte Constitucional. Sentencia C
591 de 2005.).
La Corte no se detiene, en ningún momento, a dar razones para declarar la exequibilidad de
la excepción del descubrimiento inevitable y solo se contenta con explicarlo. Su
argumentación, en referencia a la sentencia de unificación 159 del 2002, se fundamenta en el
hecho de que los “criterios” de aplicación no son más que eso y que solo están mostrando
casos en los que ya no hay una dependencia entre la prueba derivada y aquella obtenida en
violación a derechos o garantías constitucionales. La cita anterior es la única referencia a por
qué esta disposición no es inconstitucional. Para los efectos de este análisis se cree que el
hecho de que el vínculo pueda considerarse ya roto, en el caso del vínculo atenuado, no es
suficiente para sentar bases interpretativas de aplicación. Esta conclusión se verá
explícitamente en las sentencias de la Corte Suprema estudiadas en seguida, donde se
pretende dar aplicación a esta excepción.
Por su parte, la sentencia C 1154 de 2005, en lo que respecta al artículo 455 de la Ley 906 de
2004, se atiene a la decisión arriba reseñada por tanto considera que ya fue objeto de estudio
constitucional y declara la cosa juzgada constitucional. Por esta razón, se inhibe a conocer
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de los cargos presentados por ineptitud sustantiva de la demanda. Con mención a esta
sentencia, se pretende mostrar que efectivamente ya se dio un análisis de fondo de esta norma
en sede de control de constitucionalidad y demostrar el hecho de que el cambio que pretende
proponer el presente artículo ya no tiene lugar por medio de jurisprudencia constitucional.
b. Corte Suprema de Justicia
En el presente acápite se mostrará, por medio de ejemplos, cómo la manera en que se ha
desarrollado la institución estudiada es insuficiente en términos prácticos. Para el efecto, se
verán dos procesos penales que terminaron en casación de la Corte Suprema de Justicia.
Este es el caso de Yira Natalia Orjuela, quien habiendo sido condenada por el delito de
rebelión mediante la sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado Cuarenta y
Uno Penal del Circuito de Bogotá, confirmada por la sentencia del 4 de diciembre de 2013
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La investigación en su contra se origina
conforme a documentos incautados al frente Antonio Nariño de las FARC el 28 de noviembre
del año 2005 en los que se vinculaba a esa agrupación. La demanda de casación se
fundamentaba en el hecho de que el único elemento de convicción que había llevado a su
condena, tanto en primera como en segunda instancia, era el testimonio de Natalia del Pilar
Lara Álvarez y se entendía que era una prueba derivada de un medio de persuasión ilegal.
Dicho testimonio se solicitó debido a que la deponente era nombrada en una memoria USB
indebidamente recaudada el 5 de febrero de 2008 en el sector de Caño Mansitas de La
Macarena Meta. El Tribunal excluyó del proceso la mencionada USB, pero admitió el
testimonio referido.
La Corte entra a analizar el alcance constitucional que prohíbe la valoración de pruebas
viciadas de ilegalidad primarias y derivadas. Considera cuatro pasos a seguir para determinar
la procedencia de la cláusula de exclusión: establecer que el medio de persuasión principal
haya sido obtenido:
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“i) de forma sustancialmente ilegal o con violación de las garantías fundamentales, ii)
existe un vínculo fuerte de antijuridicidad entre ese elemento de convicción ilícito o ilegal
y la prueba derivada que se tacha también de inválida porque la ilicitud o ilegalidad de la
prueba originaria trasciende por su intensidad y nexo causal a la subsecuente, iii) ninguno
de los criterios doctrinales y jurisprudenciales dominantes de desconexión entre una y
otra prueba operó en el caso particular, y iv) los restantes instrumentos de conocimiento
sobre los cuales se fundó el fallo, son insuficientes para mantener la decisión de
condena.” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de agosto de 2014.).
Hace una distinción entre pruebas ilícitas, aquellas obtenidas con violación a garantías y
derechos fundamentales, y pruebas ilegales, aquellas producto de un desconocimiento severo
de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación. Respecto de las primeras,
considera que en cualquier caso deben excluirse del proceso. Respecto de las segundas,
considera que solo las que afectan el proceso de manera fundamental son las que deberán
excluirse.
Acerca del régimen de la prueba derivada, considera la ya desarrollada teoría del fruto del
árbol envenenado. Basado en jurisprudencia del Tribunal Superior Español, considera que
para que una prueba derivada deba excluirse del proceso es necesaria una conexión de
antijuridicidad en tanto que la derivada también vulnere el derecho infringido por la primera.
Para determinar la existencia de ese vínculo remite a los criterios sentados jurisprudencial y
legislativamente en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004. A la luz de estos criterios, sostiene
la Corte, se puede llegar a
“declarar la inexistencia de la prueba derivada se requiere, entonces, acreditar que
existe una relación inescindible y particularmente fuerte entre los dos medios de
convicción, esto es, que existe un hilo conductor ineludible, infranqueable entre ellos,
capaz de lesionar una garantía del mismo orbe, pues, se recaba, no basta que el
mecanismo probatorio primario esté viciado por la infracción de una garantía esencial
fundamental sino que tal carácter efectivamente haya sido trasmitido de la fuente
primaria al material demostrativo reflejo.” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del
5 de agosto de 2014.).
33
Respecto del particular, considera que no se encuentra en un caso dentro del margen de
aplicación de la regla de exclusión por tanto que no encuentra esa conexidad antijurídica
debido a que, ni siquiera la prueba excluida, representaba una vulneración legal fundamental
que acreditara su exclusión. Fundamentándose en el precepto, dentro de las consideraciones
de la prueba ilegal, conforme al cual solo la prueba cuya obtención haya incurrido en una
falta normativa fundamental al debido proceso será objeto de la regla de exclusión, la Corte
establece que el primer paso, antes de aplicar los criterios del artículo 455, es delimitar si la
vulneración a las reglas procedimentales tiene ese raigambre (Corte Suprema de Justicia.
Sentencia 1 de julio de 2009). Al tratarse de una vulneración a las normas de cadena de
custodia, la Corte consideró que no se vulneraba fundamentalmente el debido proceso y que,
en ese sentido, la exclusión de la prueba primaria había sido insuficiente. Aun entendiendo
este caso como uno en el que no aplica la regla de exclusión, el razonamiento del Tribunal
Superior de Bogotá, mediante el cual consideró que la obtención de la prueba era
suficientemente vulneratoria del debido proceso como para excluirse del proceso y su
posterior refutación por la Corte Suprema, muestra que la aplicación de la regla de exclusión
está sujeta a más criterios que los contenidos en el artículo 455 del Código de Procedimiento
Penal.
Del caso anterior, se puede decir que la Corte Suprema hace una transición del concepto
definido hasta ahora para adicionar, de conformidad a jurisprudencia del Tribunal Superior
Español, el concepto de conexidad antijurídica. Después de analizar este caso, se abre la
puerta a que, por medio de interpretaciones judiciales en sede de casación penal, se vayan
llenando de contenido los criterios de exclusión. La Corte se enfrentó a un caso en el que
debió fijar nuevos parámetros de aplicación y más allá de que hayan o no sido suficientes,
dieron luces a una posible forma de afrontar el problema.
En sentencia del 31 de agosto de 2016, la Corte Suprema se encuentra, ahora sí, ante un caso
en el que considera que se está ante la existencia de una prueba derivada excluible del
proceso. Se trata del caso de Miguel Ángel Beltrán quien fue condenado por el delito de
rebelión gracias a la información contenida en una USB que llevaba consigo al momento de
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ser capturado. La única razón por la que este fue capturado fue por la información obtenida
en las bases de datos recaudadas en territorio ecuatoriano, por la fuerza pública colombiana,
tras el abatimiento de alias “Raúl Reyes”. En este caso, existe la diferencia fundamental de
que sí se considera que se está ante una vulneración legal suficiente para afectar el debido
proceso y, en consecuencia, aplicar la regla de exclusión.
Tanto el juez de primera instancia, como el Tribunal Superior, mantuvieron la información
contenida en dicha USB como prueba dentro del proceso en la medida que operaba, para
ellos, el criterio excepcional del vínculo atenuado. No obstante, excluyeron otras pruebas del
proceso. Su razonamiento no era erróneo en la medida que, al ser un concepto incompleto,
deja al arbitrio del juez su alcance. No obstante, la Corte determinó que sí se mantenía la
irregularidad y por ende debía excluirse la prueba del proceso.
Luego de reiterar la distinción arriba expuesta entre pruebas ilegales e ilícitas, la Corte
sostiene que respecto de las segundas que “La prueba ilícita que resulta nula por vulneración
de los derechos fundamentales no produce efecto alguno, su ineficacia se extiende a todas
sus consecuencias y contamina otros medios de convicción que de ella se deriven.” Mientras
que la ilegal “debe ser excluida cuando el rito pretermitido en su recaudo, aducción o aporte
es esencial, proyecta sus efectos a otro medio probatorio derivado, siempre que se acredite
una muy estrecha relación inescindible entre aquella y este, capaz de lesionar la misma
garantía” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de agosto de 2016.).
El anterior es un avance importante en el sentido que relega los criterios de aplicación de la
regla de exclusión exclusivamente a las pruebas ilegales. Se alaba esta decisión y se considera
completamente pertinente. No obstante, se critica la posición de relegar a la Fiscalía el deber
acreditar la existencia de estas situaciones exceptivas, si se supone que los criterios
contenidos en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, son suficientes para
determinar la existencia de una prueba derivada, excluible del proceso, entonces no debería
necesitarse esa acreditación por parte de la Fiscalía.
De una manera demasiado sucinta contenida en solo tres párrafos y para argumentar la
existencia de un caso en el que la regla de exclusión es aplicable, la Corte entiende que no
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existen dichas excepciones, se dice que no hay una fuente independiente en tanto que solo se
pudo emitir la orden de captura conforme a los documentos obtenidos irregularmente. Dice
que no existe un vínculo atenuado “pues su relación es estrecha, intensa e importante, sin que
la ilegalidad de tales informes se haya atenuado, con mayor razón si no obran otros medios
probatorios para soportar la sentencia de condena por el delito de rebelión.” (Ibid.) y respecto
del descubrimiento inevitable se dice que no se demostró por la Fiscalía19 que habría podido
llegar a la misma conclusión sin los documentos obtenidos irregularmente. La Corte se
centró en la discusión acerca de la irregularidad por medio de la que se obtuvo la prueba
primaria, desconociendo el alcance de los criterios del 455 del C.P.P. Reiteró el
procedimiento de reconocer la esencialidad de la vulneración normativa como un primer paso
para reconocer la prueba ilegal y sin haber conocido de fondo, delimitó que no aplicaban los
criterios de aplicación.
Se considera que esta sucinta argumentación puede darse respecto de cualquier prueba, en
cualquier caso y por esa razón se considera que esta sentencia evidencia la falta de desarrollo
de los conceptos contenidos en el artículo discutido. Por estas razones, se casó la sentencia y
se absolvió al implicado.
VII. CONCLUSIÓN
A manera de conclusión y después de haber estudiado las diferentes posiciones, fundamentos
y limitaciones de la admisión de la prueba derivada de prueba ilícita bajo los criterios
contenidos en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, se debe entender que la
hipótesis a la que se pretendía llegar se cumple parcialmente. Se considera que efectivamente
la normativa vigente al respecto de este tema es insuficiente por las razones expuestas a lo
largo de este escrito. No obstante, se cree que existe la posibilidad de abordar el problema
por medio de la adopción de criterios de aplicación definidos jurisprudencialmente. A este
19 En su comparecencia, la Fiscalía sostuvo que había una fuente separada, autónoma e independiente en tanto que la
obtención de la prueba se presentó en el margen de un registro incidental a la captura que fue efectivamente ordenada por
un juez de control de garantías y cuya legalidad se había avalado en segunda instancia. No obstante, la Corte consideró que
la evidencia utilizada para que se emitiera la orden de captura era precisamente aquella que se obtuvo por medios ilegales
y que, en ese sentido, no se podía considerar como una fuente independiente (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31
de agosto de 2016.).
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punto se explicita, de acuerdo a los casos en sede de casación, que han utilizado las
excepciones a la regla de exclusión, la necesidad un cambio en la manera en que se aplican
en el sentido que es necesario, al menos dotarlos de contenido. La anterior conclusión se
fundamenta en: las distintas limitaciones a las doctrinas de la aplicación circunstancial de
criterios; las limitaciones interpretativas que tuvo la Corte Constitucional, tanto al introducir
los criterios norteamericanos como al declararlos adecuados a la Constitución en el artículo
455 del la Ley 906 de 2004; en el sentido en que se consagró el artículo 29 superior en los
debates en la Asamblea; y en el indeterminismo interpretativo ejemplificado en los casos de
estudio sentenciados por la Corte Suprema de Justicia.. De cualquier forma, se incentiva a
que se mantenga el concepto de la Corte Suprema de Justicia de relegar la aplicación de este
artículo a las pruebas ilegales, en la medida que acota sus posibles efectos negativos.
Se sigue creyendo que las excepciones a la regla de exclusión contarían la finalidad, la
literalidad y los fundamentos del artículo 29 superior siempre que se apliquen a los casos de
prueba ilícita. No obstante, después de haber realizado el estado del arte, se entiende que
puede haber una tensión constitucional en casos específicos en los que otros derechos
fundamentales puedan entrar en juego. De acuerdo a la anterior conclusión, se puede entender
que el problema estudiado puede llegar a ser saneado por medio de la incorporación de
parámetros de aplicación serios que eviten la arbitrariedad judicial y salvaguarden el derecho
al debido proceso y a la igualdad de los procesados.
Así las cosas, de no eliminarse las excepciones se propone que, por medio de desarrollo
jurisprudencial o legal, haya un acotamiento de la aplicación de las excepciones a la regla de
exclusión. Es necesario que en esta labor se tengan en cuenta, entre otras posibles: las
consideraciones respectro de la esencialidad contenidas en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia estudiada anteriormente; una definición explícita del alcance de las
excepciones que delimite su aplicación, para el caso del vínculo atenuado es necesario
determinar cuándo se puede presentar esto por medio de una aclaración cuantitativa de
pruebas derivadas para que se dé esta excepción, para el caso del descubrimiento inevitable,
de conformidad con el problema reconocido del amplio margen de argumentación por parte
de las autoridades investigativas, debe proponerse la creación de parámetros claros como,
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por ejemplo, la inclusión de que este se fundamente en proyectos de investigación previos a
la obtención de la prueba ilícita. Solo por medio de la acotación del problema, será posible
considerar que estas excepciones sean solo eso y no una regla general aplicable virtualmente
a cualquier caso.
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![Boletín Jurisprudencialn... · 2018. 2. 12. · Tema: NIEGA EXCLUSIÓN DE PRUEBA FOTOGRÁFICA. [L]a Sala considera que le asistió razón al juez de primer grado, al negar la exclusión](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/613e78af69193359046d2476/boletn-jurisprudencial-n-2018-2-12-tema-niega-exclusin-de-prueba.jpg)
