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TEMA: LAS FORMALIDADES DEL PROCESO CIVIL

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ÍNDICE

1. FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO ...................................................................................................4

2. EL PROCESO COMO FENÓMENO CULTURAL .............................................................................................8

3. FORMALISMO Y ESTADO CONSTITUCIONAL ........................................................................................... 11

4. LA COLABORACIÓN EN EL PROCESO CIVIL .............................................................................................. 12

5. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR “FORMA” DE LOS ACTOS PROCESALES? .......................................................... 16

5.1 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA ........................................................................................................ 17

5.2 FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM Y AD PROBATIONEM ....................................................................... 18

5.3 PRESUNCIÓN IURIS TANTUM .................................................................................................................. 19

6. FACULTAD PARA COMPELERSE RECÍPROCAMENTE A CUMPLIR DETERMINADA FORMALIDAD ................. 29

6.1 FORMALIDAD DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ............................................................................ 32

6.2 RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO. .................................................................... 36

6.2.1 Forma de los actos procesales ............................................................................................................. 36

6.2.2 Forma del escrito ................................................................................................................................. 36

6.3 RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO ..................................................................... 37

6.3.1 Requisitos de fondo ............................................................................................................................. 37

6.3.2 Requisitos de forma ............................................................................................................................. 37

7. LAS NULIDADES DEL PROCEDIMIENTO. REQUISITOS DE FORMA, REQUISITOS DE FONDO. ....................... 38

8. LAS REGLAS PROCESALES Y SU RELACIÓN CON LAS FORMAS, LAS FORMALIDADES Y LOS FORMALISMOS

PROCESALES ................................................................................................................................................ 38

8.1 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL .............................................................................. 39

8.2 CLASIFICACIÓN DE LAS REGLAS PROCESALES .......................................................................................... 39

8.3 REGLAS PROCESALES ORIGINADAS EN LA EXPERIENCIA JURÍDICO-PROCESAL ....................................... 40

8.4 REGLAS PROCESALES SURGIDAS DE LA CREACIÓN EXCLUSIVAMENTE LEGISLATIVA .............................. 41

8.5 RELACIÓN ENTRE FORMALIDADES, FORMALISMOS Y REGLAS PROCESALES .......................................... 42

8.6 DESARROLLO HISTÓRICO DEL FORMALISMO PROCESAL Y SU CONFIGURACIÓN ACTUAL ..................... 42

8.7 DISTINCIÓN ENTRE FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO PROCESAL ................................................. 43

8.8 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALIDADES PROCESALES ............................................ 44

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8.9 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALISMOS PROCESALES. SITUACIONES EN LAS QUE LA

DEFENSA LA FORMALIDAD NO REPRESENTA UN FORMALISMO PROCESAL ....................................................... 45

9. INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES ...................................................... ¡Error! Marcador no definido.

9.1 LA TACHA ..................................................................................................... ¡Error! Marcador no definido.

9.1.1 LAS CAUSALES DE LA TACHA DOCUMENTARIA ....................................... ¡Error! Marcador no definido.

9.1.2 QUÉ IMPLICA LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO ....................................... ¡Error! Marcador no definido.

9.1.3 CÓMO SE PRUEBA LA FALSEDAD ............................................................. ¡Error! Marcador no definido.

9.1.4 PRUEBA DE LA TACHA EN LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y ABREVIADO ...... ¡Error! Marcador no

definido.

9.1.5 PRUEBA DE LA TACHA EN EL PROCESO SUMARÍSIMO Y EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS ¡Error!

Marcador no definido.

9.1.6 NULIDAD DEL DOCUMENTO .................................................................... ¡Error! Marcador no definido.

9.1.7 FORMALIDADES EN ALGUNOS DOCUMENTOS, SANCIONADAS CON NULIDAD ..... ¡Error! Marcador no

definido.

9.1.8 LA TACHA EN LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN .......................................... ¡Error! Marcador no definido.

10. LA FORMALIDAD EN LOS PROCESOS CIVILES .................................................. ¡Error! Marcador no definido.

10.1 FORMALIDADES PROCESALES:..................................................................... ¡Error! Marcador no definido.

10.2 VIOLACION DE LAS FORMALIDADES PROCESALES ...................................... ¡Error! Marcador no definido.

10.3 SUPUESTO DE NULIDAD EN MATERIA PROCESAL ....................................... ¡Error! Marcador no definido.

10.4 LA NULIDAD DE LA INOBSERVANCIA: .......................................................... ¡Error! Marcador no definido.

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INTRODUCCION ( CHUKI)

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Formalismo y colaboración en el proceso civil Una introducción al paradigma del formalismo-valorativo

Una necesaria advertencia

Las líneas que a continuación se presentan no pretenden ser más que una introducción, unas palabras

preliminares. Y es que el tema que es objeto de estas es lo suficientemente complejo y rico para que

un autor le dedique varios años de su vida, a través de un acucioso y permanente trabajo de

investigación. Aunque es nuestra intención estudiar a fondo el formalismo-valorativo y el principio de

colaboración en el proceso civil (siendo este un eje conceptual de aquel) como nueva forma de ver,

hacer y pensar el proceso, consideramos oportuno compartir con el lector los postulados esenciales de

este nuevo paradigma. Nuestro deseo es muy sencillo: aunque sea de manera precaria, alimentar el

debate y las reflexiones sobre el tema.

1. FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO Desde sus orígenes, en todo proceso –y especialmente el proceso civil– ha existido un factor de suma

importancia absolutamente indesligable de aquel, pues es parte de su propia esencia: nos estamos

refiriendo al formalismo. Con mucha frecuencia este término es identificado como algo negativo o

perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad, que sólo entorpecen la obtención de la

finalidad, cualquiera que esta sea. No obstante, esta idea es altamente equívoca. El formalismo por sí

mismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garantía indispensable de cualquier

procedimiento, pues presupone las reglas de juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los

___________________

*Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Candidato a la Maestría en Teoría de la Jurisdicción

y del Proceso por la Pontificia Universidad Católica de Río Grande do Sul (PUCRS).Coordinador General del

periódico La Ley.

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1Ya dijo CALAMANDREI que las formas son una preziosagaranziadeidiritti e dellelibertàindividuali. Asimismo,

como relata CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, trad. Santiago Sentís Melendo,Buenos Aires: EJEA,

1949, p. 125, “pertenece a la historia la rectificación de MONTESQUIEU, que un díaatacó vivamente las

formalidades judiciales y más tarde se inclinó a reconocer en ellas el precio que cada ciudadano paga por su libertad”.

terceros. Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso jurisdiccional,

pues aquí se discuten los derechos y valores más relevantes de la sociedad, siendo el espacio donde

los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, está

claro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las partes,

los derechos y garantías de éstas. Así, el formalismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el

exclusivo propósito que los fines de éste sean concretados por una vía ordenada y con la garantía que

todos deben someterse a aquella. En consecuencia, el formalismo no viene a ser otra cosa que un

medio, un instrumento del proceso que, a su vez, como hemos visto en los capítulos anteriores,

también es un instrumento.

Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA define el formalismo de la siguiente manera: “El formalismo, o

forma en sentido amplio, sin embargo, se muestra más extenso e inclusive indispensable, al implicar la

totalidad formal del proceso, comprendiendo no sólo la forma, o las formalidades, sino especialmente

la delimitación de los poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinación de su

actividad, ordenación del procedimiento y organización del proceso, con miras a que sean alcanzadas

sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio se encomienda, así, a la tarea de indicar las

fronteras para el comienzo y el fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer

dentro de qué límites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso para su

desarrollo”2.

Asimismo, no menos importante es complementar esta definición con dos elementos que Carlos

Alberto ALVARO DE O LIVEIRA había delineado pocas páginas atrás en su brillante trabajo. En ese

sentido, es necesario entender que la forma en sentido estricto “es el envoltorio del acto procesal, la

manera cómo éste debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por los cuales la

voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su celebración”3. Por su parte, advierte

que parte de la doctrina identifica la forma en sentido amplio, que comprendería el medio de expresión

(forma en sentido estricto) y, además, las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto

procesal4. Sin embargo, el Prof. Carlos Alberto afirma correctamente que estas son circunstancias –

por ello son extrínsecas al acto–, que viene a ser formalidades que “por delimitar los poderes de los

sujetos procesales

___________________

2Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 30–31; también “El formalismo-valorativo

frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo CavaniBrain. En: Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio

2010, p. 202. En este último trabajo, el autor busca refinar las ideas plasmadas en Del formalismo, dándoles mayor objetividad y

practicidad, y también desarrolla con mayor amplitud los conceptos allí lanzados. Para un desarrollo histórico del formalismo,

véase a este mismo autor y a CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., pp.130–148.

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3 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil,cit., p 28.4

4Ibidem, p. 28.

y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto”5. En otras

palabras, lo que debe entenderse por forma en sentido amplio es el formalismo, que a su vez

comprende la forma en sentido estricto y las formalidades. De la definición del formalismo procesal se

desprende que éste presupone un orden pre establecido otorgándole previsibilidad al procedimiento, el

cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proceso, incluido, como es evidente, el

Estado–juez6. De ello sedes prende, en primer lugar, que el formalismo sirve como garantía de libertad

de las partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los órganos que ejercen el poder estatal.

Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve para controlar y proteger a una parte de los

eventuales excesos de la otra y viceversa. En efecto, al determinarlas reglas de juego a las que las

partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal

desenvolvimiento del procedimiento. Además, es importante advertir que el formalismo viene a ser un

mecanismo igualador de ambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes entre las

partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte no perjudique el

ejercicio de los poderes de la otra (plano fáctico)7.Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el

formalismo no entraña una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su opuesto, el

formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamente pernicioso para el proceso.

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Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 29. Distinguir entre forma en sentido estricto y

formalidades es un punto clave para la construcción de nuestra teoría (v. infra, n. 21).

6.A pesar de tratarse de una prolusión realizada en 1901, CHIOVENDA no estuvo muy lejos de esta idea del formalismo que

muchas veces es perdida de vista por los operadores jurídicos: “Las formas únicamente hacen posible la precisa determinación del

objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si esto produce

retardos, evita retardos mayores; excluyen la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la

defensa judicial (…)”( Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 126).

7. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 31–35. En un ensayo posterior (“El

formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo CavaniBrain. En: Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima:

Normas Legales, julio 2010, p. 293) este mismo autor enseña: “El formalismo procesal controla, por otro lado, los eventuales

excesos de una parte en frente de la otra, actuando por consiguiente como poderoso factor de igualación (por lo menos formal).

El fenómeno ofrece dos facetas: en el plano normativo, impone una equilibrada distribución de poderes entre las partes, bajo

pena de volverse el contradictorio una sombra vana; en el plano del hecho, o sea del desarrollo concreto del procedimiento,

reclama el ejercicio de poderes por el sujeto, de modo que siempre quede garantizado el ejercicio de los poderes del otro. El justo

equilibro se presta, por lo tanto, para atribuir a las partes en la mismo medida, poderes, facultades y deberes, de modo que no sea

idealmente diversa su posible influencia en el desenvolvimiento del procedimiento y en la actividad cognitiva del juez, faceta asaz

importante de la propia garantía fundamental del contradictorio. Aunque se piense a quién un postulado lógico, no se puede dejar

de reconocer que su realización es garantizada solamente por la forma en sentido amplio” (los resaltados son del original).

8“Por si ello no bastara, si el órgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso concreto, con gran

desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al

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Poder sin límites, sin control, conduce casi inevitablemente al arbitrio la desigualdad. Y una situación

no menos dramática se produciría isla partes fueran quienes delimitaran a su gusto el procedimiento:

sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaríamos la voluntad de la parte

poderosa sobre la menos poderosa, sería lícito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una

relación dialéctica como es el proceso, sea garantizado y efectivamente cumplido9.Por su parte, el

formalismo excesivo alude no sólo a la estructuración de reglas que impiden la consecución de los

fines del proceso, sino también a actitudes (sobre todo decisiones del juez)que tienden a privilegiar la

aplicación de normas y principios procesales pero no con miras a la obtención de los fines del proceso,

sino por el formalismo mismo. En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a sí mismo como fin,

no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicación de una regla jurídica que obstrúyela

consecución de los fines del proceso10. Para el tema que nos concierne, el formalismo excesivo se

verifica cuando los actos procesales son invalidados por cuestiones meramente formales, sin atender

al cumplimiento de la finalidad para la cual fueronrealizados11.Por cierto, podemos encontrar algunos

ejemplos de ello en nuestra legislación procesal civil. En efecto, peca de formalismo excesivo anular

una resolución jurisdiccional sólo porque no está correctamente enumerada en el expediente (artículo

122 inciso 2, CPC), o desestimar el escrito de una parte porque el texto tenga márgenes distintos a los

exigidos (artículo 130 inciso 2, CPC), por poner dos casos sencillos que están presentes en nuestra

normativa, cuya problemática será analizada en su momento. Sin embargo, pese a todo lo dicho, es

imprescindible reflexionar sobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso para que

alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, formalidades, poderes, facultades, deberes y

cargas no está prevista normativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ellos está allí para

que se cumpla.

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9.Cfr.Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 247.

10.En este punto se da la conexión entre formalismo, instrumentalidad en sentido negativo (v. supran.12.1) y el

principio de instrumentalidad de las formas, que será abordado en el siguiente capítulo.

11Piensan igual Cândido Rangel DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, trad. Juan José Monroy Palacios, Lima:

Communitas, 2009 , p. 459; Roberto Omar BERIZONCE, “Las formas de los actos procesales: Sistemas”. En: VV.

AA., Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 29, y los demás autores que participan de esta obra

colectiva.

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Ellos no obsta para que las reglas que consagran un formalismo excesivo sucumban, pero si el

procedimiento es una garantía para las partes (seguridad jurídica), no sólo es porque ya se han

determinado anteladamente las normas que deben ser respetadas y cumplidas, sino principalmente

porque la exigencia de su cumplimiento no será arbitraria a una u otra parte: será para ambas. Es claro

e innegable que la estructuración y funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio

delos derechos y no debe traicionar los preceptos axiológicos fundamentales, pero no se trata de

pulverizar el formalismo cada vez que se quiera o se pueda12.Hay mucho más por decir sobre el tema,

pero excedería los límites del presente trabajo, que tan solo aspira a ser una breve introducción. Por lo

pronto nos quedamos con una pregunta y una respuesta de CHIOVENDA: “¿Por qué complicar la ley

con formalidades que no sólo la misma reconoce como no esenciales, sino que a menudo son inútiles?

No deben ser excesivas las formas, sin origurosas” 13.

2. EL PROCESO COMO FENÓMENO CULTURAL

La lección de Carlos Alberto ALVARO DEOLIVEIRA–la cual hemos hecho nuestra– va más allá que

una reflexión sobre formalismo, forma y formalidades. Partiendo de la innegable idea que el proceso es

un fenómeno cultural, el formalismo debe ser apreciado no sólo desde el formalismo mismo, es decir,

desde los poderes, facultades técnicas establecidas, sino, en primer lugar, desde las vertientes

políticas (ejercicio del poder estatal en el proceso) y axiológicas(valores de la justicia, paz social,

efectividad, seguridad)14. Esto es claro: si el formalismo representa la forma cómo se estructura y

organiza un proceso, entonces está directamente influenciado por cómo el proceso sirve a la sociedad

en un tiempo y lugar determinados. El proceso es parte de la experiencia histórico-cultural de un

pueblo, es el fiel reflejo de sus vivencias y penurias 15.

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12. Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios años deja mucho que desear.

Pero lo más grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto(porque siendo el órgano que es, admitimos que

podría hacerlo) sino, como resulta algo ya frecuente, que se exceda en sus competencias.

13 Giuseppe CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil,II, cit., p. 150.

14Carlos Alberto ALVARODE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 132 y ss.

15. Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilización, el hombre era un ser muy

místico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenómenos que no llegaba a comprender. De ahí que para resolver las disputas

entre los miembros de la tribu recurría al brujo o sacerdote, porque era quien poseía poderes mágicos y sobrenaturales. El

procedimiento de ese entonces, por tanto, era excesivamente formal: poseía conjuros, invocaciones, fórmulas, que si eran mal

pronunciadas, se perdía la causa. Entonces, la relación entre proceso, formalismo y cultura es más que evidente: La cultura del

hombre de esa época estaba determinada por el misticismo, la admiración, lo mágico; por ello, el procedimiento para resolver

conflictos es también místico y mágico (Cfr. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 43–

44). Muchas centurias más tarde, por influjo del Iluminismo, en Europa continental se asentó la ideología liberal que, como en casi

toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso. Aquí podemos ver cómo la percepción del Estado como un mal

necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de menoscabar el libre albedrío.

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En efecto, “la estructura misma del proceso civil depende de los valores adoptados y, entonces, no se

trata de simple adaptación técnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino

especialmente de una elección de naturaleza política, elección esa ligada a las formas y al objetivo de

la propia administración judicial(…) De ese modo, la cuestión axiológica termina por precipitarse en el

ordenamiento de cada sistema y en la propia configuración internadle proceso, por la indubitable

naturaleza de fenómeno cultural de éste y del propio derecho, haciendo que ahí interfiera el conjunto

demodés de vida creados, aprendidos y transmitidos de generación en generación, entre los miembros

de una determinada sociedad”16.

Los autores que han tomado conciencia de esta realidad han identificado diversas etapas o modelos

en la evolución del proceso civil. Como es evidente, las características de cada una de dichas etapas

buscan reflejar la interacción entre derecho procesal y cultura, más concretamente, cómo el proceso

se ve influenciado por el fenómeno cultural –que abarca factores axiológicos, políticos, sociales, etc. –

de determinado contexto histórico.

Así, según una autorizada doctrina 17, podemos identificar cuatro periodos o fases: i) praxismo, ii)

procesal ismo, iii) instrumentalismo y iv) formalismo-valorativo. El praxismorefleja la etapa prehistórica

del proceso, cuando aún no se hablaba de un derecho procesal, sino tan sólo de procedimiento.

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de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralización de la libertad del individuo surgió a causa de la opresión e injusticias que

generaba el Estado absolutista (Estado–policía) y, naturalmente, parió un proceso acorde a tal ideología. El proceso liberal por

tanto, promovió el individualismo que la filosofía dela época demandaba, y le otorgó a las partes el control casi absoluto del

procedimiento: ellas decidían su nacimiento, paralización, conclusión, en fin, su desenvolvimiento interno. ¿Y el juez? A

consecuencia dela corrupción del servicio de justicia absolutista (con más notoriedad, los Parlamentos franceses) y de la

idealización de la ley como instrumento perfecto de igualdad y protección contra el Estado, el juez quedó marginado a un simple

espectador de la contienda de las partes, cuya función era ser la bouche de la loi. En consecuencia, véase cómo el pensamiento y

la ideología (en fin, la cultura) de esta época dio origen aun formalismo –esto es, a la organización, estructuración y distribución de

roles en el proceso– que reflejaba perfectamente los postulados políticos y axiológicos.

16.Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA,Do formalismo no processo civil, citado por Daniel MITIDIERO,“Processo e cultura:

praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil”. En: Gênesis. Revista de direito processual civil, N° 33, Curitiba:

Gênesis, 2004. Las ideas expuestas en el ensayocitado constituyen la base de un trabajo posterior del Prof. MITIDIERO,

evidentemente, mucho más perfecto: Colaboración en el proceso civil. Presupuestos sociales, lógicos y éticos, trad. Juan José MonroyPalacios,

Lima: Communitas, 2009.

17Daniel MITIDIERO, colaboración, cit., pp. 39 y ss., muy cercano a la propuesta de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA,

Del formalismo, cit., pp. 20–23. Cabe resaltar que Cândido DINAMARCO, La instrumentalidad, cit., pp. 19–31, identifica tres

etapas: i) sincretismo,ii) autonomíaeiii)instrumentalidad; sin embargo,como expresamente afirman los dos primeros autores, el

paradigma que ellos proponen (el formalismo-valorativo) resulta una fase posterior a la que DINAMARCO desarrolla. No

olvidemos que los estudios sobre la instrumentalidad se enmarcan a partir de la década del 70, en donde el trabajo del maestro

paulista es una de las obras cumbre.

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Al ser un apéndice del derecho material, existía una confusión entre ambos ámbitos, la cual perduró

tanto tiempo por la enorme influencia que tuvo el derecho romano, donde la figura de la actio no era

otra cosa que el derecho material endiscusión18.El Procesalismo se inició con el concepto de relación

jurídica (VON BÜLOW19) y, particularmente, se dedicó un gran esfuerzo en reelaborar el concepto de

la acción, dejando atrás su mítico contenido. Sobre la “nueva” acción se comenzaron a forjar los

instrumentos conceptual es que le servirían a la nueva ciencia. Como ya se dijo, lo que se quería era

lograr la tan ansiada autonomía del derecho procesal frente al derecho material, y para ello se procuró

convertir al proceso en un instrumento técnico, aislándolo deliberadamente de aquel. En efecto,

“paulatinamente, el proceso pasó a perder su contacto con los valores sociales. Cuanto más precisos

quedaban sus conceptos, cuanto más elaboradas sus teorías, el proceso más se distanciaba de sus

finalidades esenciales”20.Una tercera fase de evolución es el instrumentalismo, vertiente que “buscó

reivindicar la relación entre ambos ámbitos, colocando como pauta metodológica la concepción

teleológica del derecho procesal y de sus categorías, cuya principal finalidad era la protección y

efectivizarían del ordenamiento jurídico material. De ahí que se habla de una relativización del binomio

derecho-proceso, para expresar la idea de que derecho procesal y derecho material no estaban tan

lejos como se pensaba; por el contrario, aquel se encuentra impregnado todo por éste” 21. De lo que

se trató fue no perder la autonomía alcanzada en la fase anterior, pero reorientar el proceso ya no

como mera técnica, sino principalmente como un instrumento preñado de los valores axiológicos,

políticos y sociales del ordenamiento jurídico al cual sirve.

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18.Al respecto, es curioso ver cómo nuestro Código Civil de 1984 aún ve el derecho procesal en esta fase ,la cual fue superada en

la mitad del siglo XIX. Sintomático es, por ejemplo, que existan enunciados normativos como el artículo 2003: “La caducidad

extingue el derecho y la acción correspondiente”. Para desgracia de los intérpretes, aquí el legislador está pensando en la Actio

romana.

19. “Con la obra de OskarBÜLOW , y a partir de aquella, el proceso deja de ser un mero procedimiento, convirtiéndose en la

abstracta relación jurídica que obedece a presupuestos propios de existencia y validez. La jurisdicción asume la condición de poder

cuya vocación no más es la tutela de los derechos subjetivos, sino la realización del derecho objetivo estatal y la pacificación de la

sociedad. La acción deja de ser comprendida como un apéndice del derecho material, pasando a representar un derecho público

deir a juicio y lograr una sentencia. Se niega, por tanto, toda la perspectiva metodológica del praxismo: elderecho judicial se

convierte en derecho procesal; se pasa de una “procedura”, de inspiración privatista,a un “dirittoprocessuale”, de velo

publicístico” (Daniel MITIDIERO,Colaboración, cit., p. 45).

20. Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 46.

21. Renzo I. CAVANI BRAIN, Elementos para una teoría de la ineficacia procesal. Propuesta de una nueva dogmática del vicio y la

nulidad en el proceso civil.Tesis para obtener el título de abogado (trabajo inédito). Cfr., también, a José Roberto Dos Santos

BEDAQUE, Direito e processo. A influência do direito material no processo, 5ª ed. revisada y ampliada, São Paulo: Malheiros,

2009, pp. 19 y ss.La terminologia sobre el binomio derecho-proceso pertence a DINAMARCO , quien la emplea en incontables

momentos de su obra.

En Brasil, fue propulsor de este pensamiento fue Cândido DINAMARCO, cuyo pensamiento bien

puede ser resumido como Daniel MITIDIERO lo hace: “Proceso como instrumento más cercano al

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derecho material, de matriz constitucional y con la jurisdicción puesta como nuevo polo metodológico

del derecho procesal civil” 22.

Por último, tenemos al formalismo-valorativo, el cual promueve una vinculación directa e inescindible

entre el proceso y la Constitución, que va más allá de la tutela constitucional del proceso y de la

jurisdicción constitucional, reflejando un paradigma en donde los derechos fundamentales y los valores

constitucionales son el punto de llegada y de partida del derecho procesal, el cual al final del día “es el

derecho constitucional aplicado”23. Así, se habla de un formalismo-valorativo porque el proceso

“encierra un formalismo cuya estructuración responde marcadamente a valores previstos en nuestra

Constitución. En efecto, el proceso está dominado por los valores justicia, participación leal, seguridad

y efectividad, base axiológica de la cual se extraen principios, reglas y postulados para su elaboración

dogmática, organización, interpretación y aplicación. Vale decir: del plano axiológico al plano

deontológico”24.

Pero tampoco se debe ignorar que el proceso, como drama humano que es, encierra dentro de sí

diversas manifestaciones tales como “hábitos, costumbres, símbolos, fórmulas ricas de sentido,

métodos y normas de comportamiento”25. En otras palabras, viendo el proceso como fenómeno

cultural, se aprecia que no solo su formalismo está condicionado por los valores impregnados en la

sociedad, sino también se advierte cómo los sujetos intervinientes (juez, partes, abogados, etc.) y sus

cánones culturales ejercitan una influencia determinante en el desenvolvimiento del proceso. La

influencia de la Constitución en la forma de pensar el proceso es determinante, se trata de un

paradigma que no puede dejar de ser tomado en cuenta por el procesalista de hoy en día. Por tanto,

permítasenos dedicar algunas líneas adicionales a la relación entre formalismo y Estado Constitucional

y, más adelante, referirnos a laimportancia del diálogo, la cooperación y la participación del juez ylas

partes en el proceso, postulados propios del formalismo-valorativo.

3. FORMALISMO Y ESTADO CONSTITUCIONAL

El formalismo está intrínsecamente vinculado con las garantías constitucionales. Así, como bien se ha

resaltado, “el principio del debido proceso legal representa la expresión constitucional del formalismo

procesal; la informalidad excesiva (donde las partes corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder

del Estado) y el exceso de formalismo (donde el contenido –el derecho material y la justicia–

corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) establecen sus límites extremos”.

22.Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit.,p. 48.

23 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 137 y 138, con ladoctrina allí citada.

24Daniel MITIDIERO,Colaboración, cit., p. 62.

25 Galeno LACERDA, “Processo e cultura”. En: Revista de direitoprocessualcivil,citado por Carlos Alberto ALVARO DE

OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 136.

Exceso de formalismo (donde el contenido –el derecho material y la justicia– corre el riesgo de

extinguirse por razones de forma) establecen sus límites extremos”.26.

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De ahí que para arribar a una decisión justa en respeto de los derechos fundamentales, el formalismo

de hoy en día no puede promover ningún tipo de arbitrariedad ni tampoco permitir que la forma se

sobreponga al contenido. Esto último tiene vital importancia: la aplicación de las reglas consagradas

por el formalismo no deben obstruir el camino ala obtención de la tutela efectiva del derecho material,

que se verificará mediando siempre una decisión justa. Ya hemos visto que el formalismo procesal es

un espejo que refleja el fenómeno cultural de un pueblo en un contexto histórico determinado.

Precisamente por esa razón, el advenimiento del Estado Constitucional y su progresivo asentamiento

en el sentimiento jurídico-constitucional de hoy en día (en algunas latitudes más acentuado que en

otras, desde luego) exige que el formalismo haga suyo los postulados de aquel. De ahí la enorme

importancia de proteger y efectivizar los derechos fundamentales y consagrar los valores

constitucionales. El Estado debe fomentar la efectiva participación de los ciudadanos en la toma de

decisiones (ejercicio del poder), no solo a través de procedimientos electorales, sino también en otros

ámbitos como por ejemplo a nivel de procesos estatales, sean jurisdiccionales no27. Bien señala

Daniel MITIDIERO que “al lado de la democracia representativa, ideal propio del Estado Moderno,

gana fuerza la democracia participativa, propia del Estado Contemporáneo, verdadero derecho de

cuarta dimensión, que incentiva a los ciudadanos a participar directamente en el manejo del poder del

Estado, dando legitimidad a la normatividad construida por vía hermenéutica”28.

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26.Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 183.

27. Bien indica la mejor doctrina portuguesa que el principio democrático es uno de tipo complejo: “En primer lugar, el principio

democrático acoge los más importantes postulados de la teoría democrática – órganos representativos, elecciones periódicas,

pluralismo partidario, separación de poderes. En segundo, el principios democrático implica la estructuración de procesos que

ofrecen a los ciudadanos efectivas posibilidades de aprender la democracia, participar en los procesos de decisión, ejercer control

crítico en la divergencias de opiniones, producir inputs políticos democráticos” (José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito

Constitucional. Teoria da Constituição,6ª ed. revisada, Coimbra: Livraria Almedina, 1993 , p.416). Y hablando de la Constitución

portuguesa, continúa: “Es en este sentido participativo que apunta el ejercicio democrático del poder (art. 2), la participación

democrática de los ciudadanos (art. 9.7 c), el reconocimiento constitucional de la participación directa y activa de los ciudadanos

como instrumento fundamental de la consolidación del sistema democrático (art.112) y la profundización de la democracia

participativa (art. 2)”.

28. Daniel MITIDIERO,Colaboración, cit., pp. 78 y 79. Por su parte, José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional,

cit., p. 43, sostiene que “el esquema racional de la esta dualidad encuentra expresión jurídico-política adecuada en un sistema

político normativamente conformado por una constitución y democráticamente legitimado. En otras palabras: el Estado se

concibe como Estado constitucional democrático, porque está conformado por una ley fundamental escrita (=constitución

jurídicamenteconstitutiva de las ‘estructuras básicas de la justicia’) y presupone un modelo de legitimación tendencialmente

reconducible a la legitimación democrática” (las cursivas son del original).

Siguiendo a este mismo autor, el Estado Constitucional de Derecho se sostiene en su sumisión al

Derecho y en la participación social en su gestión 29. Y este último factor, de superlativa importancia,

con las implicancias en la sociedad a través de la Constitución, es determinante en la forma cómo el

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proceso debe desarrollarse, y en qué medida el principio de participación (cuyo núcleo es el principio

democrático) impacta en el diálogo entre el juez y las partes 30.

4. LA COLABORACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

Teniendo en cuenta el innegable hecho de que el proceso se ve afectado por la cultura de su tiempo,

ello se ve reflejado directamente en la relación entre el juez y las partes, lo cual es un aspecto esencial

del formalismo. Por ello, es pertinente recurrir a un análisis de esta relación según modelos ideales de

organización social a través del tiempo31, para así desembocar al tipo de diálogo (o, como también se

dice, división de trabajo) entre juez y partes que el formalismo-valorativo adopta.

En primer lugar se habla de un proceso en el modelo paritario de organización social, en donde el juez

se encuentra al mismo nivel delas partes. Esta isonomía responde, desde luego, a una

indeterminación entre el individuo, la sociedad civil y el Estado, donde la jerarquía que

tradicionalmente este último se irroga para sí se encontraba bastante atenuada. Asimismo, la forma de

conducción del proceso y la toma de decisión respondían a una racionalidad práctica, inspirada en la

dialéctica y en la retórica y tópica aristotélica llevada a cabo entre los contendores, caracterizada por

un pensamiento problemático y argumentativo.

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29. Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 94.

30. Aunque se habla del instrumentalismo como una fase previa al formalismo-valorativo, es preciso tener en cuenta la siguiente

lección de DINAMARCO: “La participación es la que legitima todo proceso político y el ejercicio del poder. Para la efectividad

del proceso, colocada en términos de valor absoluto, podría parecer ideal que el contradictorio sea invariablemente efectivo: la

dialéctica del proceso, que es fuente de luz sobre la verdad procurada, se expresa en la cooperación más intensa entre el juez y los

contendores, sea para el descubrimiento de la verdad de los hechos que no son de conocimiento del primero, sea para el buen

entendimiento de la causa y de sus hechos, sea para la correcta comprensión de las normas de derecho y el apropiado

encuadramiento de los hechos en las categorías jurídicas adecuadas. El contradictorio, en sus más recientes formulaciones, abarca

el derecho de las partes al diálogo con el juez: no basta que aquellas tengan la facultad de una amplia participación, es preciso que

también éste participe intensamente, respondiendo adecuadamente a los pedidos y requerimientos de las partes, fundamentando

sus decisiones y evitando sorprender a las partes con decisiones de oficio inesperadas” (Lainstrumentalidad del proceso, cit., p. 493).

31 El tema expuesto a continuación pertenece, una vez más, a Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 84y ss., y 131–134 (esta

vez apoyándose en la autoridad de Max WEBER para la formulación del análisis).

De esta confrontación de razones que pugnaban por triunfar, se emitía el iudicium o decisión

judicial, que más que una imposición consistía en una solución consensuada entre los partícipes del

proceso. Y para la elaboración del iudiciumera necesario que las partes cuenten con las máximas

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posibilidades de formular sus argumentaciones; de ahí que el contradictorio fue preponderante en este

modelo, que privilegió una verdadera arsdissedendi y arsoponendi et respondendi32, promoviendo la

isonomía entre juez y partes tanto en el desarrollo del proceso como en el iudicium. El propósito era la

obtención de la verdad, y para ello la buena fe adquirió una gran importancia 33-34.En segundo lugar

encontramos el proceso inspirado en el modelo jerárquico o asimétrico. A diferencia del modelo

previamente expuesto, aquí sí existe una clara diferenciación entre individuo, sociedad y Estado, cuya

verticalidad se manifestó en las relaciones entre juez y partes, en donde aquel adquirió una posición

superior. El Estado, representado en el proceso por el juez, era el detentor del Derecho, y era el

principal interesado en que sea aplicado en la forma que él mismo había dispuesto. Ello se reflejaba

notoriamente en la tramitación de la causa y en su decisión. De la racionalidad práctica, que

privilegiaba la dialéctica y el consenso, se pasó a una racionalidad teórica (lógica apodíctica),

sustentadaen un férreo positivismo jurídico producto de la implantación del racionalismo jurídico, que

proponía una ciencia jurídica cuya funcionalidad fuera la misma que la de una ciencia exacta. Con ello,

desaparece la “comprensión del fenómeno jurídico por medio deldiálogo”35, pues la decisión era

producto de un silogismo judicial, en donde poco influían las argumentaciones de las partes al tener el

Estado –a través del juez– el control total de la aplicación del Derecho. Ello conllevó, necesaria e

indefectiblemente, que la conducción del proceso esté a cargo del juzgador, e tanto que el

contradictorio se redujo a una mera formalidad, débil y con escasa importancia en la solución. Por su

parte, en el plano ético impera la buena fe subjetiva, es decir, únicamente exigible a las partes, pues

era el Estado el encargado de buscar la verdad. Y así se llega al modelo informado por la cooperación,

influenciado por el nuevo papel que le tocó asumir al Estado con el advenimiento de la importancia de

la Constitución en el ordenamiento

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32. Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 106–108. Las ideas anteriores vienen inclusive de la p. 101.

33. Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 124.

34. Algo que debe tenerse en cuenta es que estos modelos no responden necesariamente a una líneacronológica en el tiempo. Si

bien el modelo isonómico o paritario responde a una debilidad del Estado encuanto al afianzamiento de la jerarquía respecto del

individuo, es posible rescatar experiencias históricas que esta situación se produce a causa de la fragmentación del poder político,

como por ejemplo el Ordo iudiciariusmedieval italiano, referido por Daniel MITIDIERO (Colaboración, cit., pp. 86 y 87). Por su

parte, respecto del modelo jerárquico, una de las experiencias jurídicas desarrolladas es el proceso romano de la cognitivo extra

ordinem, que tuvo lugar varios siglos antes del proceso italiano del Medioevo. No obstante,el modelo cooperativo sí refleja una

tendencia propia del Estado Constitucional Contemporáneo, laevolución máxima del Estado en la actualidad.35Daniel

MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 113. Así, hubo, pues, “una transformación del iudiciumenprocessus” (p. 108).

Y así se llega al modelo informado por la cooperación, influenciado por el nuevo papel que le tocó

asumir al Estado con el advenimiento de la importancia de la Constitución en el ordenamiento jurídico.

De esta manera, bajo la premisa de valores como la dignidad, la participación, la solidaridad, la justicia,

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se reivindica el papel de los ciudadanos en la construcción –junto al Estado– de una sociedad más

democrática, justa y solidaria. Esto se ve directamente reflejado en el proceso, en donde el rol del juez

sufre un importante cambio: se vuelve isonómico en el diálogo y asimétrico en ladecisión36. En otras

palabras, se rescata el valor de la dialéctica éntrelos partícipes del proceso para el desarrollo de la

causa y la formación de la decisión (que vuelve a seriudicium), propiciándose la participación

democrática de quienes se verán afectados por lo que el juez resuelva, pero se mantiene la asimetría

de este al momento desimponer su decisión para así lograr los valores pretendidos por el Estado

Constitucional. El modelo cooperativo es una clara superación de los otros modelos pues se deja de

lado el mito que el juez no podía intervenir en la fijación del material probatorio (modelo isonómico), así

como ladea que el juez sea el principal responsable de la investigación de la verdad (modelo

asimétrico). Lo que se propugna es una auténtica comunidad de trabajo, en donde el diálogo fluya de

manera tal quede los aportes de los partícipes se adopte una solución justa ilegítima. Y como es

evidente, la colaboración producto de este diálogo tan fructífero solo es posible conseguirlo a través

del contradictorio que –como manifestación del derecho al proceso justo–adquiere relevancia

constitucional, y que rige a lo largo de todo el procedimiento. Asimismo, en el plano de la ética, es

insoslayable la concreción de una lealtad mutua entre las partes y el juez, lo cual se manifiesta no solo

en la exigencia de la buena fe subjetiva, sino también de la buena fe objetiva.

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36.Fredie DIDIER Jr., Fundamentos del principio de cooperación en el derecho procesal civil portugués,trad. Christian Delgado Suárez, Lima:

Communitas, 2010, p. 56 comparte el criterio de Daniel MITIDIERO aquí expuesto, y agrega lo siguiente: “Mientras tanto, no

hay paridad en el momento de la decisión: las partes no deciden con el juez; se trata de una función que le es exclusiva. Se puede

decir que la decisión judicial es el fruto de la actividad procesal en cooperación, es resultado de las discusiones trabadas a lolargo

de todo el arco del procedimiento; la actividad cognitiva es compartida, pero la decisión es manifestación del poder, que es

exclusivo del órgano jurisdiccional, y esto no puede ser minimizado. En este momento, se revela la necesaria asimetría entre las

posiciones de las partes y del órgano jurisdiccional: la decisión jurisdiccional es esencialmente un acto de poder”. Y más adelante (

Ibídem, p.57), esclarece que “asimetría significa solo que el órgano jurisdiccional tiene una función que le es exclusiva: la función

de decidir, contenido del poder jurisdiccional ”.

Respecto de la primorosa obra del profesor DIDIER, es preciso advertir que se centra en analizar el principio de la cooperación

tal como fue regulado en el artículo 266, 1 del Código Procesal Civil portugués. A diferencia de Daniel M ITIDIERO y de Carlos

Alberto ALVARO DE OLIVEIRA–que no se centranen un ordenamiento jurídico en particular y, además, extraen el referido

principio del derecho fundamental de participación–, Fredie DIDIER Jr. busca demostrar que el principio de cooperación es una

cláusula general, es decir “una especie de texto normativo cuyo antecedente (hipótesis fáctica) está compuesto por términos vagos

y el consecuente (efecto jurídico) es indeterminado. Hay, por lo tanto, una indeterminación legislativa en ambos extremos de la

estructura lógico normativa” (Ibídem, pp. 64-65).Asimismo, del mismo autor, cfr. una útil exposición sobre este tema: “Cláusulas

generales procesales”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 112, Lima: Normas Legales, junio 2010, pp. 253-261.

Pero no se crea que estos postulados solo se encuentren en abstracciones en desmedro de su

incidencia práctica ni, mucho menos, que son tan solo una dulce ilusión a la que alguna experiencia

jurídica aún no se ha llegado. Por el contrario, el paradigma del formalismo-valorativo sirve para dar un

nuevo matiz al formalismo procesal en su conjunto, pasando por su cauce todo el funcionamiento y

estructuración del proceso y, como consecuencia de ello, sus instituciones. Sin duda alguna, esto

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genera críticas y nuevos replanteamientos a la forma cómo se viene haciendo proceso, desdela

formación del objeto litigioso, pasando por la carga de la prueba, la invalidez procesal, los principios

procesales, la motivación de las decisiones, la impugnación recursiva, etc. Cabe resaltar que la noción

de la cual parte el formalismo-valorativo y, sobre todo, el ideal de la cooperación en el proceso, ha

triunfado en diversas latitudes, en las cuales la promoción del diálogo y la participación de las partes

en el proceso no solo se encuentran expresamente reconocidas en la legislación, sino que ya forma

parte del modo de concebir el formalismo procesal37.De ahí que la obvia pregunta –cuya respuesta

aún es preciso forjar por la doctrina nacional– sea la siguiente: ¿será posible que, en algún momento,

el proceso civil patrio se rija bajo la perspectiva de la cooperación y del formalismo-valorativo? Solo el

tiempo lo dirá.

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37.Se trata del artículo 16 del NoveauCode de ProcédureCivilefrancés, del artículo 266 del Código de Proceso Civil portugués y

del § 139 de la Zivilprozessordenung alemana (cfr. Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 97–98, citas n. 274, 275 y 276)

5. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR “FORMA” DE LOS ACTOS PROCESALES?

Es necesario partir por señalar que nuestro Sistema Procesal Civil acoge el ”Principio de Elasticidad ”

de las Formas Procesales, que podríamos entenderlo como el punto medio entre la libertad de las

formas y el principio de la legalidad, así lo establece el Articulo IX del Título Preliminar del Código

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Procesal Civil y regulado expresamente en el Artículo 171 del mismo cuerpo normativo, cuando en su

segundo párrafo establece”: Cuando la ley prescribe formalidad determinada, sin sanción de nulidad,

para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha

cumplido con su propósito.” Primando de esta manera la finalidad del proceso por sobre la formalidad

que lo rige, Continuando con el desarrollo de este tema, citaremos algunas definiciones de lo que la

doctrina entiende por forma de los actos jurídicos procesales. Así, para J. Monroy Gálvez forma es la

envoltura plástica que recubre a los actos procesales permitiendo que sean apreciados e identificados,

es decir, la manifestación externa del acto procesal que acredita la existencia y eficacia del mismo. Por

su parte, Manuel Osorio la define en su “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales como:

“Los Requisitos externos de los actos Jurídicos. Manera o modo de proceder en la instrucción de una

causa, instancia o proceso y en celebración de un contrato o acto que deba surtir efectos legales,

tramitación y procedimiento, en contraposición al fondo de una causa o pleito.” Finalmente, Jorge

Pérez Urquizo señala:” Las formas procesales son las normas de conducta procesal previstas en la ley

tanto para el Juez, y también para las partes y todos los que intervienen en el proceso, están obligados

a cumplirlos.” Concluyendo podemos decir que las formas o formalidades que la ley establece para la

validez de un acto jurídico procesal, son la manifestación externa del acto procesal que le dará eficacia

a ese acto jurídico procesal, pero por ello no debemos confundir y subordinar los principios procesales,

de elasticidad y finalidad de los actos procesales a la forma de los mismos.

5.1 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

Por medio de este principio las partes pueden decidir la forma que crean conveniente para manifestar su voluntad. Ésta tiene que ser la más idónea para la concreción del acto y dar a conocer exactamente su intimidad por medio de la manifestación de la voluntad. Este principio de libertad de forma ha sido recogido por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y también en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. Tanto en la Convención de Viena de 1980 como en los Principios Unidroit, queda expresamente contemplado el principio de libertad de forma, por el cual no se requiriere de ningún medio especifico para la concreción del acto, teniendo este1 Principio en ambos documentos internacionales similar propósito. El principio de libertad de forma es reconocido por muchos ordenamientos jurídicos y el Derecho Peruano no constituye la excepción, hallándose regulado en el artículo 143 del Código Civil, el cual expresa «cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente». Es así que las partes pueden decidir qué forma utilizar para manifestar su voluntad y probar la existencia del acto celebrado. El principio en materia de forma contractual en el Código Civil es el de plena

1Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de Arbitraje y de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.

César Cortez Pérez, Abogado por la Universidad Señor de Sipán de Chiclayo; asistente de

Cátedra del Curso de Derecho Civil I (Personas y Acto Jurídico) en la Facultad de Derecho de 1 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1999, vol. II, p. 47. 2 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico; Lima: Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edición, p. 139.

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libertad, pero la ley puede exigir el cumplimiento de determinada forma «para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato».1 Como indica Lohmann,2 el artículo 143 establece, en suma, que las partes pueden convenir una formalidad determinada para la conclusión de cierto negocio. Ello obedece al principio de autonomía privada que inspira la figura negocial, según el cual los negociantes son libres de establecer los preceptos reguladores de sus intereses, intereses que bien pueden comprender el de dotar a tales preceptos de las seguridades y garantías que proporcionan las formalidades. Asimismo, el citado autor señala que además de poder utilizar cualquier formalidad que deseen cuando no exista formalidad legal previamente ordenada, las partes interesadas pueden también indicar la función de tales formalidades en la vida negocial. Es decir, señalar si la formalidad elegida es ad solemnitatemo ad probationem. Pueden hacerlo de manera explícita o implícita».

5.2 FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM Y AD PROBATIONEM

La función de elemento constitutivo del contrato y la función de límite de la prueba del contrato se han desarrollado por medio de la forma ad solemnitatemy la forma adprobationem, utilizadas ya sea por mandato imperativo de la ley o por decisión e imposición de las partes intervinientes en el contrato, como forma de exteriorización de la voluntad. «Emilio Betti plantea el problema en sus justos términos: los interesados pueden convenir en que se introduzcan requisitos de forma en un contrato para el que la ley no señale forma alguna o bien reforzar los requisitos de forma que la ley establece (así, por ejemplo, elevar al rango sustancial lo que la ley no considera como tal) ».3 En nuestro Código Civil encontramos establecidas dos formalidades: la formalidad ad solemnitatemy la formalidad ad probationem. En la primera, la forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de validez del acto jurídico y su inobservancia invalida a éste. Se prescribe que «El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad», lo que se encuentra regulado en el artículo 219 inciso 6 del Código Civil. Sobre el particular, Aníbal Torres Vásquez manifiesta que «La solemnidad vale el acto jurídico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el único medio probatorio de su existencia».4 La formalidad ad solemnitatemestá dirigida a dotar de eficacia constitutiva al negocio. En cambio, la forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con la nulidad, sirve únicamente para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del acto.5 La formalidad ad probationemes usada para probar la existencia de un negocio de manera fehaciente. Esta formalidad consiste en documentar —ya sea por un instrumento público o privado— la manifestación de voluntad. En ese sentido, podemos recordar el aforismo: Verba volant, scriptamanentl. Las palabras desaparecen, los escritos permanecen.2

23 Citado por DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., vol. II, p.

51. 4 El artículo 243 del Código Procesal Civil establece lo siguiente: Artículo 243.- «Ineficacia por nulidad de documento.- Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley

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En doctrina se han propuesto otras clasificaciones, a entender de los autores, Más acordes con la realidad. Una, de predicamento en sede argentina, propugna que los actos formales deben dividirse en tres clases: de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y de formalidad no solemne. Los primeros, son aquéllos en que la forma es propiamente constitutiva, de no satisfacerse los actos son nulos o, mejor, de nulidad total. En este caso, la nulidad del negocio concluido sin observar la forma prescrita con carácter obligatorio es la única posibilidad de garantizar la observancia de los preceptos sobre la forma, los cuales tendrían sólo el significado de recomendaciones no obligatorias, si el ordenamiento jurídico renunciara a ese medio. Los segundos, son aquellos en que la forma es requerida para que el acto produzca sus efectos típicos; pero, de no observarse ella, pueden producir un efecto distinto. Ellos, según López de Zavalía, están afectados de una nulidad sólo efectúa. Los terceros, es decir, los formales no solemnes, son aquellos negocios en que la exigencia de la forma es impuesta ad probationem.6 Nuestro Código Civil de 1984 mantiene o acoge la bipartición tradicional de ad solemnitatemy ad probationemya explicada, la cual se encuentra regulada en su artículo 144, el mismo que indica que: «Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto». Como ejemplos de actos jurídicos solemnes podemos mencionar a la donación de bienes inmuebles o a la constitución de hipoteca. De igual forma, son ejemplos de actos jurídicos probatorios, los contratos de suministro y mutuo.

5.3 PRESUNCIÓN IURIS TANTUM

El artículo 1411 del Código Civil se encarga de regular la presunción iuris tantum de formalidad en materia de contratos: Artículo 1411.- «Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad».3 A decir de Leyva Saavedra,7 en el citado dispositivo podemos advertir dos enunciados: uno, no expresado, que reconoce a la autonomía contractual el poder de incidir no sólo sobre el contenido del contrato, sino también sobre la forma; y otro, estatuido expressisverbis, precisa que ante la duda de la naturaleza de la forma establecida, y sin que las partes hayan aclarado el valor atribuido al requisito formal, se entiende en el sentido que (sic) la forma convenida por las partes es para la validez del contrato.

prescribe bajo sanción de nulidad, aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración de ineficacia podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada». 5 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. Lima: Editorial Moreno S.A., 2001, segunda edición, p. 313.2 36 LEYVA SAAVEDRA, José. «Forma y Formalismo Contractual». En: Revista Esden, n.º 4, Lima,

2008, p. 18.

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En general, a toda exteriorización de la voluntad le corresponde una determinada forma.8 La voluntad interna, como bien señala Gete-Alonso, 9 se da a conocer siempre a través de las palabras, los signos o la actuación que realiza la persona, de donde se sigue que en realidad todas las declaraciones son formales. En palabras de Gete-Alonso y Calera, 10 cuando se habla de la forma como elemento del contrato se alude a aquel elemento de más (plus) que exige la ley, o las partes, a la declaración o al contrato, bien para su validez, bien para su eficacia, o para otra finalidad distinta, y que se traduce en requerir que se exprese utilizando un determinado vehículo o medio (la escritura pública, un documento privado...). El plus que representa la forma para el contrato no siempre tiene el mismo alcance y relevancia. Señala al respecto Scognamiglio que el contrato —como cualquier acto de Autorregulación de intereses— debe asumir una forma para surgir a la vida y, en tal sentido, se exige en el derecho moderno, que en principio no requiere formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato, una indispensable correspondencia entre el momento de la celebración del contrato y el de adopción de la forma, para que se realice adecuadamente la autorregulación de los intereses privados. Según Manuel de la Puente, en lo que respecta a la forma del contrato, lo que importa es que el consentimiento sea exteriorizado con un hecho socialmente evaluado como acuerdo.4 No es sino el contenido, desde el punto de vista de su visibilidad, ya que el contenido es lo que se dice en el contrato, en tanto la forma es cómo se lo dice. Subraya De la Puente, que forma es diferente de formalidad, puesto que la formalidad es la forma que es exigida por la ley para que la declaración de voluntad tenga determinado sentido y produzca cierto efecto. Como indica Lohmann, 12 lo que ocurre es que la redacción de los numerales 140 y 143 se presta a confusión, pues no han querido referirse a la forma, sino a la formalidad en el sentido de ritos o solemnidades con que debe emitirse la declaración de voluntad o que debe tener el negocio en conjunto. Así, a pesar de que todo contrato para serlo debe revestir una forma, se admite —en estricto sentido técnico jurídico—, que sólo son formales los contratos para los cuales la ley o la voluntad de las partes exige una forma determinada, a efectos de diferenciarlos de los otros que tienen forma libre. Por lo que los contratos denominados formales, tienen que cumplir con la forma requerida por nuestro Derecho Civil. Así, su inobservancia se sanciona con la nulidad del acto jurídico, lo cual se encuentra prescrito en el artículo 140 inciso 4 de nuestro Código Civil. El artículo en mención fue objeto de tratamiento por parte de la Comisión encargada del Anteproyecto de reforma del Código Civil Peruano de 1984 (en adelante la Comisión), donde se pretendía que el inciso 4 diga: observancia de laformalidad que la ley establezca con carácter imperativo o bajo sanción de nulidad.

47 LEYVA SAAVEDRA, José. Op. cit., p. 21.

8 LEYVA SAAVEDRA, José. «La forma en el negocio jurídico y en el leasing». En: Revista de derecho y ciencia política, Lima, 1994-5, n. 1, p. 40. 9 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. El Contrato., En: LUÍS PUIG, I. Ferriol. Manual de Derecho Civil. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 1998, Segunda Edición, vol. II, p. 549. 10 GETE-ALONSO, María del Carmen. Op. cit., p. 549. 11 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría del Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 119. 12 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. p. 132. 13 Al respecto recomendamos ver: CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Código Civil de 1984. Lima: Palestra

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Esto significa que la Comisión pretendió suprimir los actos jurídicos con formalidad ad probationem, estableciendo que en todos los supuestos en que la ley establezca una formalidad, sea o no sancionada ésta con nulidad por la propia ley, si las partes no siguen dicha formalidad, el acto jurídico sería necesariamente nulo. Como bien se explicó en otro trabajo, 13 pensamos que los casos de nulidad Deben estar taxativamente enumerados por la propia ley, fundamentalmente Al tratarse de la sanción más grave que pueda merecer un acto jurídico dentro del Derecho Civil, cual es su invalidez absoluta. No creemos conveniente que el tema de las nulidades sea dejado como regla General, a la interpretación de las partes, sobre todo, dentro de un medio jurídico donde la claridad hace falta por sobre todas las cosas. Decimos que el inciso 4 propuesto por la Comisión era contrario al principio de conservación del contrato, en la medida de que estaba pasando a considerar nulos todos los actos jurídicos que a la luz del marco legal actual son válidos por tener formalidad ad probationem. Entonces, «en un sentido más técnico y preciso, el concepto de forma hace referencia a un medio concreto y determinado que el ordenamiento jurídico o la voluntad de los particulares exige para la exteriorización de la voluntad. La eficacia negocial se hace depender entonces de la observancia de ciertas formas, que son las únicas admitidas como modo de expresión de voluntad. La forma es aquí manera de ser del negocio, según el conocido tópico forma datesse rei».14 Partiendo de lo expuesto, no debemos confundirnos y pensar que en la clasificación de contratos formales y no formales sólo los primeros tienen forma. Pensar algo semejante sería un grave error, pues todo contrato tiene forma, al punto de que es posible afirmar que un contrato sin forma es inconcebible. Al respecto resulta relevante recordar lo expresado por Emilio Betti: «La antítesis entre los negocios formales y no formales no significa que los primeros estén dotados de forma y que los segundos estén privados de ésta. El problema de la forma de los negocios (a todos los cuales les es indispensable una forma, pues sin ella no serían socialmente reconocibles) tiene otro sentido. De lo que se trata es de apreciar si, entre una pluralidad de formas igualmente idóneas para hacer reconocible un determinado precepto de la autonomía privada, el derecho debe o no establecer, con carácter necesario, una forma específica o varias formas optativas, de modo tal que un contenido preceptivo que se enunciara en forma distinta de las prescritas (por ejemplo, un testamento oral, en la actualidad) no podrá producir alguno o todos los efectos legales propios de aquel tipo de negocio. 5 Son formales, precisamente, aquellos negocios cuya forma ha sido taxativamente prefijada, es decir, vinculada a la ley; son no formales, aquéllos cuya forma es libre, y que pueden cumplirse, por lo tanto, en cualquier forma que la costumbre entienda como instrumento de exteriorización atendible y unívoco, suficiente para hacer socialmente reconocible el contenido preceptivo del caso. Y aquí se tiene que recordar una diferencia entre declaración y comportamiento: la declaración señala un apartamiento entre enunciación de la estructura de intereses en juego y su actuación en el mundo físico; en cambio, el comportamiento señala una Compenetración, al menos parcial, entre ellas, cuya univocidad se supone siempre».15 La forma, citando a López de Zavalía,16 es la exterioridad, la visibilidad del acto, abstraída de su contenido, y ningún acto tiene el carácter voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

5Editores S.A.C. 2005, 299 pp. 14 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., vol. I, p. 96.

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Vistas así las cosas, debe quedarnos claro que cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresión en un sentido Específico, llamando forma a una clase especial de forma.17. En sentido genérico, con la palabra forma se designa a cualquier manera de exteriorizar la voluntad. Se emplea el vocablo en esta acepción cuando afirmamos que todo contrato tiene una forma. Forma, en sentido amplio o lato, es el medio de exteriorización de la voluntad. A través de ella logra su exteriorización objetiva; es la envoltura con la cual el contrato se presenta ante la sociedad. En sentido específico, con la palabra forma se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De entre todas las formas esenciales posibles se eligen algunas —o la mayoría de ocasiones sólo una— y se declara que es la que debe ser utilizada. Se trata, en estos casos, de una forma impuesta. Se entiende que, en sentido estricto, indica un modo de exteriorización de la voluntad requerida expresamente por ley o por las partes, para que el contrato no comprometa su validez y, por ende, su eficacia. La división entre contratos formales y no formales resulta, como es evidente,6 del sentido específico del término forma. Tomando en consideración el sentido específico del vocablo, puede aseverarse que el contrato es formal cuando tiene una forma impuesta por la ley o por las partes y no formal en los demás casos, es decir, cuando presenta una forma libre.19 Dentro de tal orden de ideas, el principio del artículo 1411 es el de la libertad de forma. Esta libertad implica que la eficacia y la validez contractuales son independientes de la forma. Siguiendo a Scognamiglio20 podemos decir que la experiencia indica la aceptación de diversas formas, de acuerdo a las exigencias prácticas, pero todas idóneas para satisfacer la finalidad indicada.21 Se advierte, así, que la libertad de forma conlleva a que los particulares pueden adoptar una forma cualquiera para el contrato o acto jurídico que celebren, con tal de que la misma sea idónea para ese fin. De igual manera, podemos advertir que el ordenamiento jurídico plantea, en esta materia, una serie de límites a la autonomía de las partes, disponiendo para ciertos actos, la adopción de determinadas formas. En estos casos, no se pone en juego la realización del contrato desde el punto de vista formal, sino su adecuación a las reglas que dicta el Código para su disciplina en esta materia y, por ende, su7

6BETTI, Emilio. «Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico». En: Teoría General del Negocio Jurídico. 4 estudios fundamentales. Lima: ARA, 2001, p. 55. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Teoría de los contratos. Parte General. Buenos Aires: Víctor P. de Zavalía- Editor, 1984, Op. cit., p. 194. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Op. cit., p. 194. LEYVA SAAVEDRA, José. Forma y Formalismo Contractual. Op. cit., p. 18. 7LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Op. cit., p. 195. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 119. Recuerda Scognamiglio que la doctrina tradicional concibe a la declaración como la forma necesaria siempre para la existencia del acto negocial, lo que —afirma— la lleva a nociones equívocas de la declaración tácita y el negocio de voluntad, para explicar lo que ocurre cuando todo se traduce en una conducta concluyente o en un comportamiento de actuación. El citado autor precisa, por el contrario, que o se entiende por declaración la revelación de la autorregulación de intereses, cualquiera sea la forma en que se realiza, identificándola así con la propia idea de forma esencial del acto, y entonces nullaquaestio, o bien se retiene su significado técnico de acto dirigido a producir un efecto psíquico en la mente del otro y, en tal caso, debe aceptarse que el acto negocial puede cumplirse también en otras formas (distintas de la declaración), sin perjuicio de reconocer que la declaración es la forma más difundida, por ser la que corresponde mejor a la necesidad práctica más intensa, la de hacer conocible el contenido del acto a los otros interesados. Por ello, la conducta concluyente y unívoca del sujeto en una forma idónea a dicho fin, que representa por cierto una mayor economía de esfuerzos, de la cual puede inferir cualquier

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validez.22 Estas limitaciones a la libertad de los contratantes se fundamentan en una serie de razones. Sconamiglio23 subraya algunas de ellas: «Las razones de mayor importancia para justificar este sacrificio de la libertad contractual son, como lo sugiere la experiencia, la de llamar la atención de las partes sobre la trascendencia y las consecuencias del contrato que van a estipular y, en consideración a la entidad de sus efectos, la de eliminar toda incertidumbre sobre su celebración y su contenido y sentar las bases para una adecuada publicidad. Debiendo servir a estos propósitos, las formas requeridas por el derecho moderno no consisten, como en el antiguo, principalmente en el uso de esquemas o fórmulas solemnes, sino en la adopción de un instrumento para revelar el contenido contractual al mundo exterior: forma escrita o documentación; sin que por ello deba pensarse en que la suerte del contrato se halle estrechamente ligada a la del documento representativo. Lo que interesa, de acuerdo con la ratio de la solución normativa, es que las partes cumplan con la carga formal; de ahí que en caso de pérdida o extravío del documento, se les permita suministrar la prueba de que se observó la forma prescrita en el momento de la estipulación (la llamada reconstrucción del documento)». El ordenamiento jurídico, asimismo, puede prescribir la observancia de requisitos formales determinados, con el único objetivo de posibilitar la prueba de ciertos contratos o cláusulas. El propósito, como se infiere, es simplemente sustraer tales actos de las graves incertidumbres de la prueba testimonial. Gullón Ballesteros, secundado por Puig Brutau,24 manifiesta que las formalidades contribuyen a los siguientes propósitos:

Evitar que las partes actúen y se obliguen impremeditadamente, por lo que se constituye en protección contra la precipitación de los declarantes y garantiza madurez en la decisión. A lo cual se agrega la virtud de la forma de separar las conversaciones preliminares y actos preparatorios, de la declaración y actos definitivos.8

Complemento de lo anterior es que las formalidades facilitan la interpretación y ejecución del negocio, al existir una manifestación sensible de la voluntad y de su contenido completo.

Al existir huellas de la celebración del negocio y de la voluntad expresada, se reducen las dificultades probatorias disminuyendo litigios.

También como consecuencia de la formalidad, el negocio adquiere visibilidad ante terceros, por lo que a favor de ellos cumple una función de publicidad y de seguridad.

Por último, en cierto tipo de negocios, la formalidad predeterminada obedece a la necesidad de incorporar el derecho en un documento que permita su circulación.Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón,25 por su parte, sintetizan las finalidades prácticas que pretende cumplir el formalismo, reduciéndolas, básicamente, a cinco funciones:

Obtener claridad en lo que respecta a las circunstancias de la conclusión de un negocio y a las de su contenido.

interesado su efectiva determinación, habida consideración de su incompatibilidad con una voluntad diferente. Y, según otro orden de ideas, tanto la declaración como la conducta concluyente y unívoca pueden ser o no actos recepticios, según que se exija o no que el acto llegue al conocimiento de un destinatario, para la tutela de un interés especifico de éste. (SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 119). 822 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 120.

23 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 120. 24 Citados por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., p. 133.

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Garantizar la prueba de su existencia. Tutelar a las partes, previniéndolas contra precipitaciones y decisiones poco meditadas. Servir de vehículo para alcanzar una publicidad del negocio, haciendo que sea reconocible por

los terceros. Evitar, en lo posible, las nulidades negociales por la intervención de técnicos (el notario en la

escritura pública, por ejemplo). Lo expuesto nos conduce a recordar lo antes mencionado, en el sentido deque los contratos formales se dividen, siguiendo a la doctrina tradicional, en aquellos que son ad probationemy aquellos otros que son ad solemnitatem. Así, si el contrato carece de forma y es ad probationem, resultará ineficaz —salvo, como ya señalamos, que se logre probar su existencia por otro medio—, pero si es ad solemnitatemy carece de forma, entonces, resultará inválido. La forma ad substantiamo ad solemnitatemse exige, entonces, en orden a la validez del contrato, de manera que sin ella éste es nulo, puesto que la forma constituye un elemento de aquél, de aquí que también se le denomina como forma constitutiva o sustancial. Algunos autores incluso han llegado a calificar la forma solemne como una forma visceral, entendiendo que así como un hombre no puede concebirse sin órganos vitales o fundamentales, así también en ciertos supuestos la forma desempeña una función similar a la de uno de esos órganos fundamentales. De esta manera, en la forma constitutiva, la formalidad viene a ser la sustancia del acto; sin la forma no hay declaración negocial por más de que la prueba más terminante llegare a esa conclusión. No hay forma solemne si la ley no sanciona con nulidad su inobservancia (Artículo 219, inciso 6 del Código Civil). En cambio, la forma ad probationemtiene por función permitir y facilitar la prueba de la existencia de la relación contractual en un proceso y fuera de él. Así, el contrato es válido a pesar de que no reúna una determinada forma e inclusive, a pesar del defecto formal, puede ser probado, aunque únicamente por los medios excepcionales de la confesión y el juramento26 que ofrecen plena garantía. Es de destacar, siguiendo a Gete-Alonso27 que además de la forma ad solemnitatemy ad probationem, importante doctrina distingue también la denominada forma ad exercitiumo ad utilitatem, la cual es exigida para que pueda tener lugar el ejercicio de las obligaciones generadas por el contrato. El contrato es válido y eficaz 26 El Código de Procedimientos Civiles de 1912 contemplaba la figura del juramento decisorio, como medio probatorio que consistía en ofrecer como prueba la «confesión» de la contraparte. Esta era una prueba a la cual los litigantes casi nunca recurrían, pues, en la práctica, implicaba que el proceso terminara con una sentencia que recogiese íntegramente la declaración de la contraparte (la misma que, como es evidente, de modo muy improbable iba a favorecer a las pretensiones de aquel que ofreciera dicho juramento decisorio).9 Su obvia ausencia de uso condujo a que no se incluyera en el Código Procesal Civil de 1993.10inter partes sin necesidad de forma, pero para oponer su existencia a terceros o para la consecución de determinados efectos, cada parte puede exigir a la otra que se cumpla la forma exigida. Este tipo de forma es la que la doctrina italiana califica como forma ad regularitatemo integrativa, y la doctrina francesa como forma complementaria, expresiones en las que se contiene la idea de forma precisa para que se despliegue la total eficacia del contrato.

9927 GETE-ALONSO, María del Carmen. El Contrato. Op. cit., p. 549. 28 GARCÍA AMIGO. Instituciones de derecho civil. Madrid: 1979, pp. 710 ss.; REZZÓNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Astrea de A. y R. De palma, 1999, p. 261.

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Así, la forma en algunos supuestos persigue efectos diferentes a los descritos. En ocasiones la forma se impone para que el negocio produzca efectos frente a terceros, para que pueda ser oponible a ellos. En tal sentido, la forma repercute de una manera limitada en la eficacia negocial: los terceros no tienen que reconocer la instalación en el mundo jurídico del negocio en cuestión si no aparece en aquella forma. Hay que recordar que la forma del contrato ha recibido algunas pinceladas negativas, entre las cuales resaltan: a) la peligrosidad de la forma documental para los contratantes inexpertos, que han de quedar atrapados en las páginas del escrito, principalmente tratándose de consumidores con escaso o nulo poder negocial; b) la incomodidad y la falta de rapidez en un mundo cada vez más dinámico; y c) el peligro de la apariencia creada, principalmente frente a terceros.28 Recuerda De la Puente que se señala como inconveniente de los contratos formales el que éstos traban la circulación jurídica. Por nuestra parte, pensamos que ello es cierto en la medida de que siempreresultará más fácil celebrar un contrato de manera verbal o hacerlo por cualquier otro medio que revista igual rapidez, que contratar empleando la formalidad escrita, o incluso la formalidad de la escritura pública, que son —precisamente— las dos formalidades que suele establecer el Código Civil Peruano para los contratos formales. No obstante ello, dudamos de que esa lentitud que se presenta al contratar Cuando se exige una formalidad determinada, se pueda comparar con las enormes ventajas que ofrece la formalidad y que el mismo De la Puente se encarga de recordar. La primera ventaja señalada por el citado profesor, es la relativa a que los contratos formales favorecen una adecuada reflexión de las partes. En tal sentido, nosotros solemos poner como ejemplo de clase, el de la donación de un inmueble. Como se sabe, la donación de inmuebles es un contrato formal, debiendo celebrarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, tal como lo establece el artículo 1625 del Código Civil. Ello implica que cuando las partes, donante y donatario, se han puesto de acuerdo en que una le regale su casa a la otra, aún no hay contrato, pues resulta evidente queal ser el contrato uno formal (con formalidad solemne), sólo habrá contrato cuandose suscriba la escritura pública. Por tanto, tampoco habrá contrato cuando las partes se pongan de acuerdo en todos y cada uno de los términos de la minuta y la firmen. Ahí tampoco habrá contrato, pues lo único que habrán hecho es cumplir con un paso previo a la suscripción de la escritura pública. Así, reunidos en la Notaría y una vez leído por el Notario el texto completo de la escritura pública que ha redactado, el dueño del inmueble podría decirle al otro futuro contratante que se ha arrepentido de regalarle la casa, que lo disculpe, pero que no se la va a regalar y, evidentemente, que le diga a qué monto ascienden los eventuales gastos incurridos en abogado, notario o el lucro cesante por las horas que haya podido dejar de trabajar; todo ello, relacionado con el contrato cuya celebración estaba en marcha, es decir, que aquel contratante que decide romper las tratativas de manera deliberada, deberá indemnizar al otro, en aras de la buena fe precontractual, contenida en el artículo 1362 del Código Civil. Pero, lo que será evidente es que no se podrá obligar a aquél que quería regalar su casa, a que la regale si es que ha cambiado de opinión. Menos aún se le podría exigir judicial o extrajudicialmente, el otorgamiento de la escritura pública, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1412 del Código Civil, habida cuenta de que ese mecanismo sólo funciona cuando ya se ha celebrado el contrato y las partes se han auto impuesto una formalidad adicional que no revista carácter solemne. La segunda ventaja mencionada por De la Puente, conste en que los contratos formales aumentan la claridad y precisión de la declaración contractual. Convenimos con esta apreciación, en la medida de que en los contratos formales, necesariamente las partes van a tener que traducir por escrito, de manera ordenada, todas las cláusulas y estipulaciones que desean incluir en el contrato. Y, en tal

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sentido, esas partes tendrán un tiempo mayor para ingresar detalladamente en el análisis de dichas estipulaciones, revisando borradores, puliendo ideas, perfeccionando términos, de modo tal que el producto, es decir, el texto del contrato que terminarán celebrando, será —obviamente— muchísimo más logrado que si se hubiese tratado de un contrato verbal. La tercera ventaja señalada por De la Puente, se basa en que los contratos formales tienden a cuidar la seguridad jurídica; lo que es cierto, por cuanto la formalidad escrita otorga una mayor certeza sobre la celebración del acto, de modo tal que las partes y terceros se sientan más seguros sobre el contenido de los derechos y obligaciones nacidos de dicho acto. En cuarto lugar, se señala que los contratos formales dan certeza al acto, pues dotan a la declaración de un medio duradero de conocimiento. Sin duda, esta ventaja tiene directa relación con la anterior, y es evidente que cuando el contrato consta por escrito, ante cualquier duda sobre el contenido del acto, las partes contarán con un instrumento que les permita tomar cabal conocimiento sobre las expresiones vertidas en el contrato celebrado. En quinto lugar, De la Puente menciona como ventaja de los contratos formales el que de esta forma los contratos pueden probarse fácilmente. No cabe duda de que ante eventuales problemas que surjan de la ejecución de los contratos, si éstos no constaran por escrito, sería muy difícil para las partes probar sus puntos de vista o sus posiciones en torno al verdadero contenido de las estipulaciones contractuales. A pesar de los múltiples medios probatorios que establece el Código Procesal Civil, no cabe duda de que el medio escrito en materia del texto o tenor de los contratos, es, en muchos casos, el más eficaz, ayudando de una manera importante a las partes y a los tribunales, a demostrar no sólo el tenor literal de los actos, sino —en base a dicho tenor— a interpretar correctamente el sentido de las expresiones contractuales. Como sexta ventaja, De la Puente señala que la forma tiene un efecto psicológico, en el sentido de obligar más a los contratantes. Por nuestra parte pensamos que eso es absolutamente cierto, lo que no implica que un contrato verbal no obligue de igual forma que un contrato escrito. Pero, no olvidemos la veracidad de esa vieja frase que reza que las palabras se las llevael viento; lo que, sin duda, tiene mayor vigencia en sociedades como la nuestra, en donde no existe verdaderamente culto con respecto al respeto a la palabra empeñada. En ese sentido, muchas veces el tener un documento escrito donde consten en detalle todas las obligaciones asumidas por las partes, hará que los contratantes recuerden permanentemente que se encuentran obligados y les sea más difícil querer desligarse de manera indebida de las mismas, incumpliéndolas. Y, por último, De la Puente señala como séptima ventaja de los contratos formales, el que éstos facilitan el control oficial, en especial, en materia tributaria. Eso es cierto, pero no necesariamente aquellos actos formales que revisten plena validez para el Derecho Civil, revestirán las mismas consideraciones en materia tributaria, especialmente a efectos de su evaluación por la administración tributaria, en donde se aplica muchas veces la famosa regla de la experiencia vivida, que prima sobre diversos actos formales que se someten a su consideración, como es el caso —por citar un ejemplo recurrente y emblemático— de contratos de mutuo con fecha cierta, en donde un familiar le presta a otro una cantidad enorme de dinero, o una donación de inmueble con fecha cierta, por la cual un hermano le regala a otro una propiedad, etc. Para la administración tributaria todos estos actos —que revisten validez y eficacia en el plano civil— son ineficaces, pues se considera que los mismos constituyen figuras absolutamente típicas, a través de las cuales los contribuyentes buscan eludir o evadir los tributos que les corresponde pagar.

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Sin duda, este desfase con respecto a la validez y eficacia de los contratos civiles en materia tributaria, constituye uno de los puntos más importantes del Derecho, que resultará indispensable afrontar en el futuro a efectos de que el Derecho Civil y el Derecho Tributario, en esta materia transiten por un mismo camino. Ahora bien, al amparo del principio de autonomía contractual, las partes pueden pactar, como requisito del contrato, la exigencia de determinada forma; se está entonces, en palabras de Gete-Alonso, en presencia de la denominada forma voluntaria. Generalmente la manera en que su ausencia influye en el contrato depende del pacto que haya existido entre las partes. Si expresamente no se hizo depender el contrato del otorgamiento de la forma, ésta no influye en la validez del mismo.29 La lectura del texto del artículo 1411 del Código Civil, nos permite afirmar que el legislador ha regulado estos supuestos de forma voluntaria, recogiendo una presunción iuris tantum. Esta misma hipótesis se encuentra expresamente prevista en el artículo 1352 del Código Civil Italiano. En dicha norma se prescribe que si las partes convienen en adoptar una determinada forma para la celebración de un contrato o de una serie de contratos sucesivos, se presume que la forma se dispuso para la validez del contrato.30 Messineo31 señala que con dicha norma el legislador italiano vino a resolver una problemática particular que sobre la forma se había planteado. Tal problema consistía, básicamente, en establecer el valor que adquiría el pacto —anterior al contrato— en cuya virtud las partes convienen, verbalmente o por escrito, en que el futuro contrato, para el que la ley no requiere la forma ad solemnitatem, deba celebrarse siguiendo determinada forma. La contrariedad radica —así— en si la forma pactada debe considerarse como requerida ad solemnitatemo tan sólo como adprobationem.11Al examinar el artículo 1352 del Código Civil italiano32 —norma en que Claramente se inspiró nuestro legislador—, Messineo33 realiza una serie de comentarios que vale la pena mencionar, ya que resultan ser aplicables a nuestro sistema legal. En primer lugar subraya que el pacto en cuestión no es un pacto preliminar en el sentido técnico del término, ya que no obliga a estipular un contrato futuro, sino que únicamente obliga a observar una forma determinada si se estipula el futuro contrato, quedando libres las partes, una respecto de la otra, de estipularlo o no. Asimismo, destaca que con la fórmula adoptada por el legislador —idéntica a la nuestra—, se otorga un tratamiento genérico al referirse no a la forma escrita en específico, sino a determinada forma. Ello significa que las partes podrán pactar que la forma sea la mera escritura privada, como el acto público o cualquier otra que resulte idónea para que el contrato cumpla con la finalidad que se pretende. En todo caso, es menester que el pacto relativo a la forma convencional se haya estipulado por escrito. Dicho esto, el citado autor infiere tres importantes conclusiones. La primera se centra en el carácter iuris tantum de la presunción establecida por la norma en cuestión. Así, se considera que las partes han querido una forma dada para hacer depender de ella la validez del contrato; con la consecuencia de que, si la presunción no puede ser combatida con la prueba en contrario, si no se observa la forma establecida, el contrato es inválido.

1129 GETE-ALONSO , María del Carmen. Op. cit., p. 551. 30 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 123. 31 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1986, tomo I, p. 157. 32 Artículo 1352.- «Forme convenzionali Se le partihannoconvenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma siastata voluta per la validità di questo».

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Si, por el contrario, resulta, gracias a la prueba en contrario, que la forma ha sido pactada tan sólo con un fin limitativo de los medios de prueba, la consecuencia, en el caso de la inobservancia de la forma, será que quedando válido el contrato, se excluirá la prueba por testigos, salvo que el contratante, sin culpa suya, haya perdido el documento que le proporcionaba el documento escrito.12 La presunción iuris tantum nos permite remitirnos a lo que ha sido la voluntad efectiva de las partes, por lo que recurriendo a la interpretación de dicha voluntad se podrá establecer si las partes han querido la observancia de la forma con fin constitutivo, o bien con fin limitativo de la prueba. Como indica Messineo,34 de esta manera, la ley respeta el principio de lalibertad contractual y además no confiere al elemento ‘forma’ una función diversa de la carga: sólo que, en este caso, es una carga que las partes se han impuesto a sí mismas, en lugar de hacerlo la ley (como por lo común ocurre)». Por su parte, el también destacado profesor italiano Renato Scognamiglio,3513 al analizar esta norma, ha enfatizado que la misma se refiere evidentemente a la distinción entre los acuerdos dispositivos de reglas sobre la carga y los modos de la prueba, y los acuerdos dirigidos a fijar un nuevo requisito formal para la celebración del contrato. En tal sentido, el citado autor señala que el significado de estas últimas convenciones es bastante claro. Los contratantes no asumen ninguna obligación relativa a la celebración del contrato, sino que simplemente se obligan a adoptar para la estipulación una forma preestablecida. Con este mismo criterio, podemos afirmar, siguiendo a De la Puente, que para que se presente el supuesto del artículo 1411, es necesaria la existencia de un pacto anticipado de las partes por escrito, convenio que no obliga a celebrar el contrato, pero se hace en previsión de la celebración de dicho contrato (teniendo carácter normativo). Por su parte, Lohmann Luca de Tena36 manifiesta que Es censurable, en cambio, la presunción que establece el numeral 1411 del que venimos hablando, en el sentido de suponer interpretativamente de la voluntad escrita —por cierto presunción juris tantum— que la inobservancia de la formalidad querida por las partes constituye causal de invalidez con sanción de nulidad. En lo que concierne a la presunción, no he logrado encontrar la razón legal por la cual el legislador optó por tan severa solución. Ni siquiera De la Puente, tan prolijo y cuidadoso al exponer los orígenes de los preceptos que analiza, explica el por qué de la decisión. Lo lógico en relaciones jurídicas es aliviar las exigencias, y en tema de formalidades la presunción debió ser a favor de la conservación del negocio, o sea a favor de la formalidad ad probationem. Pero más censurable aún es considerar que las partes pueden establecer un requisito de validez bajo sanción de nulidad. Esto constituye una gruesa desviación conceptual, porque las partes podrán, si quieren o si así resulta interpretado presuntivamente, establecer un requisito para la celebración del futuro negocio, pero no pueden hacer calificaciones jurídicas de valor (invalidez), ni de sanción (nulidad). Lo expuesto deja en claro que la formalidad del contrato puede, entonces, originarse en un precepto o bien en un acuerdo de partes al respecto. Las partes pueden volver formales a negocios que por la ley no lo son, lo que se justifica, como no puede ser de otra manera, en su autonomía privada.

1233 MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo I, p. 158. 1334 MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo I, p. 159. 35 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 123. 36 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., p. 140.

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Las partes, sin embargo, no podrían, como también resulta evidente atendiendo a los límites intrínsecos de esa autonomía privada, dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad solemnitatem, por estar de por medio el interés público que le otorga carácter imperativo a la norma que prescribe la formalidad. Para que la forma establecida por los contratantes actúe como condición o requisito de validez del contrato, debe expresarse el acuerdo de por escrito. De esta manera, si se celebra el contrato, dicho acto debe revestir la forma prescrita por las partes y el acuerdo previo debe constar por escrito. Según De la Puente, se presume que la forma prevista por las partes es ad solemnitatem, a menos que lo contrario se deduzca del convenio celebrado entre ellas;siendo evidente que la forma prevista por las partes debe ser más exigente que lalegal, pues de lo contrario, el pacto carecería de sentido.

6. FACULTAD PARA COMPELERSE RECÍPROCAMENTE A CUMPLIR

DETERMINADA FORMALIDAD El artículo 1412 del Código Civil regula la facultad para compelerse recíprocamente a cumplir determinada formalidad. El texto original de la norma se limitaba al siguiente párrafo: Artículo 1412.- «Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida». Este artículo fue modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil (Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial 010-93-JUS; Decreto Legislativo 768; Decreto Legislativo 767; Decreto Ley 25940; y Decreto Ley 25869; publicado en el Diario Oficial «El Peruano», el día 22 de abril de 1993), precepto que dispone lo siguiente: Artículo 1412.- Se agrega el siguiente párrafo: «La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente». Conforme señala De la Puente, la facultad para compelerse recíprocamente para cumplir determinada formalidad, no se aplica a los contratos ad solemnitatem, pues si no se hubiera cumplido la forma, el contrato sería nulo. Por ello, se aplica solamente a los contratos ad probationem. No estamos plenamente de acuerdo con esa afirmación. Concordamos con ella en el sentido de que el artículo 1412 no se aplica a los contratos solemnes, pero discrepamos en el extremo que considera que se aplica únicamente a los contratos con formalidad ad probationem. Decimos esto, por cuanto los contratos con formalidad ad probationemson aquellos en donde la formalidad si bien no sirve para la existencia del propio contrato, sí constituye requisito indispensable para probar dicha existencia, de modo tal que ante el surgimiento de cualquier controversia en torno a la existencia o no del contrato celebrado, si el contratante que desea probar que el contrato sí se ha celebrado, no contara con la formalidad ad probationemprescrita por la ley o auto impuesta por las partes, entonces, simplemente la consecuencia será que no podrá probar la existencia misma del contrato.

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Esta situación nos lleva a afirmar que el artículo 1412 se aplica tanto a los contratos ad probationemcomo a aquellos contratos en donde las partes han previsto el otorgamiento de alguna formalidad adicional, pero no con carácter ad probationem, sino, por ejemplo, con la exclusiva finalidad de obtener un mejor medio probatorio en torno al propio contrato. Para ser precisos, debemos señalar que el precepto bajo análisis se refiere a la forma ad exercitiumo ad utilitatem, la cual ya hemos mencionado. Lohmann Luca de Tena propone una interpretación distinta a la ofrecida por De la Puente, y sustenta esta interpretación en la existencia en el artículo de las locuciones «o», que independizan las posibles diferentes situaciones. El artículo contiene varias hipótesis:3714 a) Que por mandato de la ley deba otorgarse escritura pública, o; b) Que por convenio que fluya del propio acto deba otorgarse escritura, o; c) Que por mandato legal deba cumplirse un requisito que no revista forma solemne prescrita legalmente, o; d) Que por convenio de las partes (el artículo no dice si en el propio contrato o convenio anterior) deba cumplirse otra formalidad (distinta de la escritura) impuesta voluntariamente bajo sanción de nulidad. Nótese que en esta hipótesis ya no hay presunción posible; según el artículo, la sanción de nulidad debe estar acordada por escrito. Lohmann explica su tesis manifestando que «en cualquiera de tales hipótesis las partes pueden compelerse al cumplimiento de la formalidad. Tengo dos razones para creerlo así, además de la ya dicha de política jurídica conforme a la cual todo vínculo jurídico debe permitir su propio perfeccionamiento sin que una de las partes pueda negarse a hacerlo alegando un inconveniente de formalidad que dicha parte ha propiciado o que ella misma no quiere cumplir. La primera de tales razones es que en el artículo 1412 encuentro cuatro hipótesis independizadas. De la Puente encuentra el núcleo del artículo en la expresión 'que no revista la forma solemne prescrita legalmente o convenida bajo sanción de nulidad', de donde se infiere que el artículo sólo permite compeler a satisfacer la formalidad ad probationem. Yo pienso que no hay tal núcleo. La segunda razón es que el artículo no prohíbe en lo absoluto compeler el cumplimiento de la formalidad reclamada legalmente por sanción de nulidad». Sin embargo las críticas de Lohman Luca de Tena al citado artículo no concluyen ahí, pues le hace tres críticas más, siendo éstas las siguientes:

a) «La referencia a que la forma solemne haya sido 'convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad'. En mejor Castellano se hubiera dicho 'convenida por escrito por las partes bajo sanción de nulidad', pero eso no tiene mayor importancia. Lo importante son otras dos cosas. La primera es el error de facultar a las partes para pactar nulidades. Eso es

1437 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., p. 143.

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inconcebible, porque la nulidad es una sanción reservada al ordenamiento jurídico. La segunda es que la exigencia de este convenio con indicación de sanción no encaja con el sentido del 1411, el cual establece una presunción.

b) La frase 'otro requisito que no revista la forma solemne'. ¿Qué es esto?. ¿Qué otro requisito puede haber distinto a los que requiera la estructura del contrato, según su especie, y que al mismo tiempo sea ajeno a la formalidad?

c) La formalidad no se 'llena', como dice el artículo. Se cumple, se ejecuta, se realiza, se lleva a cabo, se materializa…, pero no hay que 'llenarla', como si estuviera vacía.»

Finalmente, Lohmann concluye su critica manifestando que en lugar de este imperfecto artículo 1412, mucho más sano hubiera sido seguir la pauta del artículo 1185 del Código Civil Argentino, según el cual el contrato con formalidad incumplida no es contrato que genere obligaciones respecto de su contenido, pero sí es válido en cuanto produce la obligación de formalizarlo. La fenomenología del Derecho enseña que la forma, cuando es elevada al nivel de requisito del acto, sirve para determinar a éste el sello de la juricidad. En las sociedades primitivas no se conciben negocios importantes que no sean formales. Más tarde, una mayor elasticidad de las apreciaciones sociales permitió que el Derecho se desvincule de las formas, y que se adopte, como criterio general, la libertad de forma. Sin embargo —siempre en el Derecho moderno—, el requisito de la forma necesaria tiene varias aplicaciones. Su finalidad es asegurar, contra cualquier duda, la univocidad del acto, y garantizar su seriedad en los actos de mayor relevancia, como los de Derecho familiar, los actos mortis causa, los contratos de sociedad y las transferencias inmobiliarias. Mucho se ha comentado en doctrina que en el Derecho moderno el principio de libertad formal se ve atenuado por el denominado neo formalismo. El neo formalismo supone un nexo con las exigencias formales propias del antiguo Derecho, pero ya no con el objetivo de obtener los resultados que buscaban los primitivos con el cumplimiento de la solemnidad, esto es, impresionar la mente; sino a la necesidad de afianzamiento de la seguridad en el tráfico jurídico. Así, aunque hoy ya se ha abandonado en general el formalismo de antaño, rigiendo en su lugar y como regla la libertad de forma, se advierte la aparición del neo formalismo. Éste es distinto al antiguo formalismo, en tanto las formas tienen como mira la prueba del acto y su publicidad, pero la omisión no afecta, en principio, al acto en sí. Entre las diversas razones que justifican al neo formalismo, tal cual lo hemos caracterizado, según refiere Borda, se puede señalar como esenciales las siguientes:15

Las exigencias formales tienden a cuidar la seguridad jurídica; ello, en tanto las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un orden y evitar inconvenientes de imprecisión y ligereza.

Las normas que tienden a la publicidad —y, particularmente, a los registros— se han mostrado tan eficientes como necesarias para proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos anti datando actos o simulándolos.

15 BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Buenos Aires: Perrot, 1989, p. 96.

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El intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una exteriorización sin la cual el control oficial sería imposible; el cumplimiento de estas formalidades facilita, además, la percepción impositiva, porque los escribanos (notarios) actúan como agentes de retención de los impuestos y tasas.

Es de destacar que la norma contenida en el artículo 1412 del Código CivilPeruano es similar al artículo 1279 del Código Civil Español. En este último seindica que si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiesen intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez. Como podemos advertir, tanto en la norma española como en la nuestra, se trata de una exigencia de forma que no afecta la validez del contrato, sino su efectividad. Los contratantes pueden exigirse privadamente el ejercicio de las obligaciones dimanadas del contrato, pero cuando intenten el ejercicio de las mismas ante una autoridad judicial, o ante terceros, o para lograr la inscripción en un Registro Público de los mismos, cada parte podrá compeler a la otra para que cumpla con la forma exigida.40 Por su parte, el Código Civil Argentino remite a las formas de los actos jurídicos al hablar de la forma de los contratos, dado que éstos son una especie de aquéllos. El mencionado cuerpo legal define la forma como el conjunto de solemnidades prescriptas por la legislación para que se forme el acto jurídico. Enumera las siguientes formas: la intervención de testigos, la escritura, el escribano u oficial público o el juez del lugar. Si la ley no ha establecido formas determinadas, las partes pueden elegir las que consideren convenientes. Vistas las cosas desde esta perspectiva, resulta evidente que el supuesto regulado por el artículo 1412 del Código Civil Peruano de 1984 implica la presencia de un contrato ya formado y que produce plenos efectos entre las partes. Se trata, simplemente, de satisfacer la exigencia de hacerlo conocible a terceros por medios adecuados.41 Como podemos inferir, la norma bajo estudio se encuentra íntimamente vinculada con el tema de la publicidad del contrato, el cual constituye un aspecto de gran relevancia en tanto indispensable para el desarrollo adecuado del tráfico mercantil.16 Scognamiglio señala que, en general, el medio preferido es el de imponer a los contratantes el cumplimiento de una actividad subsiguiente a la celebración del contrato, como una carga ulterior para que éste pueda ser opuesto eficazmente a terceros, carga que la ley establece principal o, exclusivamente, con el fin de publicidad. Por último, convenimos con lo que señala De la Puente, en el sentido de que si el contrato cuya formalización se exige es de prestaciones recíprocas, entonces el acreedor de la obligación podrá optar por la resolución del contrato por incumplimiento, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1428 del Código Civil. Antes de concluir con este punto, queremos hacer mención de que en virtud del Código Procesal Civil que entró en vigencia el 28 de julio de 1993, se estableció que la pretensión a que se refiere el artículo 1412 se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trate tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.

16 GETE-ALONSO, María del Carmen. Op. cit., p. 550. 41 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 125. 42 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 125

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6.1 FORMALIDAD DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

El artículo 1413 del Código Civil se encarga de regular la formalidad que se debe seguir para la modificación de los contratos: Artículo 1413.- «Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato». Según enseña De la Puente, en criterio que compartimos, en realidad la norma se refiere a la modificación de la relación jurídica patrimonial creada por el contrato o de la relación contractual creada por el mismo y no a la modificación del propio contrato, pues éste ya no existe. No obstante ello, vamos a seguir refiriéndonos al tema como la modificación delcontrato, pues ella resulta práctica habitual, y todos conocemos de qué estamos hablando. Expresa el citado profesor que si se quiere modificar el contrato, dicha modificación deberá hacerse siguiendo la misma reflexión con la que se celebró. De otro lado, por nuestra parte, quisiéramos subrayar el hecho de que el artículo 1413, bajo comentario, únicamente se refiere a la formalidad que deberá seguirse a efectos de modificar el contrato, pero no hace referencia a la formalidad que deberá seguirse cuando las partes decidan regular o extinguir dicho contrato. Sin duda, se trata de un tema en extremo complicado, pues sólo para referirnos al caso de la modificación del contrato, debemos subrayar el hecho de que no necesariamente el precepto contenido en el artículo 1413 se aplicará siempre para la modificación de una relación contractual. Decimos esto, en la medida de que la norma contempla única y exclusivamente el caso de la modificación de la propia relación contractual concebida de manera tradicional, es decir, que se celebre un nuevo contrato estableciendo cláusulas que modifiquen lo estipulado en las del contrato que se modifica. Pero ésta no es la única manera de modificar las estipulaciones de un contrato, ya que las modificaciones de un contrato también podrían provenir del empleo de uno de los medios de extinción de obligaciones. Nos referimos, en concreto, al caso de la novación, medio extintivo de obligaciones a través del cual las partes de una relación obligatoria, que pueden ser también partes de una relación contractual, se ponen de acuerdo para extinguir una obligación sustituyéndola por otra distinta, ya sea con objeto diferente o cambiando uno de sus sujetos. Sin duda, la novación —sobre todo en su aspecto objetivo— constituye una manera indirecta de modificar el tenor de las estipulaciones contractuales. Ahora bien, si uno analiza en detalle el texto de los artículos que sobre el tema de la novación contempla el Código Civil, es decir, los numerales 1277 a 1287, podrá comprobar que ninguna de esas normas establece formalidad alguna para la novación. Ello revela —y la doctrina coincide en este tema— que para novar no se requiere seguir formalidad alguna; para novar, simple y llanamente se requiere que las partes se pongan de acuerdo, incluso de manera verbal. Esto significa que el artículo 1413 del Código Civil halla excepción en el casode la novación de las obligaciones, vía indirecta a través de la cual, sin seguir la formalidad del contrato original, se puede modificar el contenido de las cláusulas o estipulaciones del propio contrato.

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En lo que respecta a la regulación del contrato original, como sabemos, ellase hace para establecer determinadas precisiones en lo que respecta al texto de dicho contrato, a efectos de detallar determinados rubros que no fueron materia de acuerdo, pero que no se contraponen con las cláusulas pactadas en origen. Sin embargo, cabría preguntarse cuál es la razón por la que los contratos regulatorios deberían seguir la misma formalidad prevista por las partes o por la ley para el contrato original. La razón es muy simple, habida cuenta de que todas las disposiciones que formen parte de la regulación, pasarán a integrar el contrato original o, mejor dicho, la relación contractual creada por el contrato original. De este modo, resulta impensable que los contratos regulatorios no sigan la misma formalidad prevista para los contratos originales. Por otra parte, debemos preguntarnos si para el caso de los contratos extintivos que busquen poner término a los efectos del contrato original, debería o no seguirse la misma formalidad prevista por la ley o por las partes para el contrato original. Independientemente de otras consideraciones, estimamos que si las partes decidieran dejar sin efecto el contrato original, la vía natural para ello sería recurrir al mutuo disenso, medio extintivo de los actos jurídicos regulados en el artículo 1313 del Código Civil. El mutuo disenso es un acto típico que, en sede de obligaciones y contratos, tiene carácter consensual. La Comisión Revisora del Código Civil17 expresa, en criterio que no compartimos, que el mutuo disenso ni siquiera debe ser formal en el caso que deje sin efecto un contrato sujeto a formalidad ad-solemnitatem. Señala que en esta materia el legislador se aparta de la opinión de Francesco Messineo, quien expresa que el mutuo disenso debe revestir igual forma que el contrato originario, y deRaymundo M. Salvat.18 Según la Comisión Revisora del Código Civil, el legislador peruano hace suyo el planteamiento de Sánchez Román, que José León Barandiarán recoge en su obra Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones, tomo II, p. 582, cuando expone lo siguiente: «Ella sola, sin el consentimiento, ni se concibe ni existe, además de que está exigida como formalidad de la perfección, no lo está como solemnidad de la disolución del contrato; y sabido es que todos los requisitos de carácter formal no se suplen por interpretación extensiva si la ley no lo establece expresamente. Por otra parte, se pregunta Sánchez Román, ¿cómo sería posible desconocer que el mutuo disenso o acuerdo de voluntades en contrario al que dio nacimiento al contrato, constituirá siempre una excepción irresistible, opuesta que fuera a la demanda de cumplimiento de aquél?»

17COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. BIGIO CHREM, Jack. Lima: Comisión Revisora delCódigo Civil, 1998, p. 18MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo II, p. 334. 45 SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General. Edición actualizada con textos de doctrina, legislación y jurisprudencia por Enrique V. Galli. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1952, tomo I, p. 256. 46 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones, Teoría General de las Obligaciones, Lima: 1957, tomo III, pp. 388 y 389.

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Castañeda46 expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado por escritura pública. Sin embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad observada en el contrato que se residía, ya que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato exiliado otorgó cualquier derecho a un tercero, no podría oponérsele a éste el mutuo disenso si constare en instrumento privado. Asimismo —dice Castañeda—, si habiéndose exiliado un contrato de compraventa de un inmueble que se inscribió en el Registro de la Propiedad, se omitió inscribir dicha resolución y el comprador, procediendo de mala fe, transfirió, a título oneroso, dicho inmueble a un extraño, quien cumplió con inscribir —no obstante que el mutuo disenso constare en escritura pública— el derecho de propiedad adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicación del artículo 1052 del Código Civil (el autor se refiere al de 1936), solución que se produciría a pesar de que la transferencia se operó después de que la venta hubiera sido resiliada, por lo que el comprador había dejado de ser propietario. Agrega Castañeda que la resolución extendida en documento privado es, no n obstante lo expresado, válida, porque la ley no establece ninguna formalidad especial. Sin embargo, ella producirá efectos entre las partes. Ni el Código vigente, ni el derogado Código de 1936, le señalan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estaría, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinión que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolución, extinción o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los Registros Públicos, será necesario que su extinción se inscriba ahí, principalmente a fin de que sea conocida por todos. Hemos dicho que en esta materia discrepamos de las apreciaciones de la Comisión Revisora del Código Civil, por cuanto el mutuo disenso, más allá de ser un medio extintivo de la eficacia de los actos jurídicos (condición con la que está, regulado en el Código Civil Peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente patrimonial, es un contrato, ya que se ajusta al artículo 1351 del propio Código, al ser un acuerdo de dos o más partes destinado a extinguir una relación jurídica patrimonial. El artículo 1413 del Código Civil, por su parte, prescribe que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta evidente que este numeral es incompleto, ya que los contratos no sólo pueden ser modificados por otros contratos posteriores, sino también regulados o extinguidos, según la lógica que imponen los artículos 1351 y siguientes del Código Civil. Así, si se tratara de la modificación de un contrato, es evidente que el tema de la formalidad estaría regulado explícitamente. Pero, si estuviésemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso en materia netamente patrimonial), tendríamos que aplicar por analogía el citado artículo 1413 del Código Civil, pues resulta ostensible que, si para sólo modificar un Contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con mayor razón deberá exigirse tal formalidad para su extinción, entendiéndose que la extinción es el grado máximo de modificación de una relación contractual, al extremo de que se decide variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos. Ahora bien, de manera independiente del tema del mutuo disenso, cabría preguntarse si resultaría posible poner término a los efectos de una relación contractual a través de un medio distinto. La respuesta es afirmativa.

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Concretamente, podríamos mencionar el tema de la transacción, como medio extintivo de obligaciones y como vía natural para solucionar asuntos dudosos o problemáticos. Si una relación contractual hubiese devenido en un asunto dudoso o litigioso, Todos sabemos que la vía natural para poner fin a dicha controversia sería recurrir a una transacción. En tal caso, la pregunta que correspondería efectuar es si se tendría que respetar la misma formalidad establecida por la ley o por las partes para la celebración del contrato que ahora es materia de controversia. En principio, consideramos que no, habida cuenta de que la ley establece una formalidad específica para la transacción, en virtud de lo establecido en el artículo1304 del Código Civil, norma que señala que la transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por petición al juez que conoce del litigio.

6.2 RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO.

Según el Código Procesal Civil Peruano la forma de los actos procesales son de la siguiente manera:

6.2.1 Forma de los actos procesales

Artículo 119.- Forma de los actos procesales.- En las resoluciones y actuaciones judiciales no se emplean abreviaturas. Las fechas y las cantidades se escriben con letras. Las referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad pueden escribirse en números. Las palabras y frases equivocadas no se borrarán, sino se anularán mediante una línea que permita su lectura. Al final del texto se hará constar la anulación. Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.

6.2.2 Forma del escrito

Artículo 130.- Forma del escrito.- El escrito que se presente al proceso se sujeta a las siguientes regulaciones:

1. Es escrito en máquina de escribir u otro medio técnico;

2. Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen izquierdo y dos en el derecho;

3. Es redactado por un sólo lado y a doble espacio;

4. Cada interesado numerará correlativamente sus escritos;

5. Se sumillará el pedido en la parte superior derecha;

6. Si el escrito tiene anexos, estos serán identificados con el número del escrito seguido de una

letra;

7. Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del aymara;

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8. La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al Juez del proceso y, de ser el caso, se hará referencia al número de la resolución, escrito o anexo que se cite; y

9. Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, éstos deben contener pedido

Artículo 131.- Firma.- Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o Abogado que lo

presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que será

certificada por el Auxiliar jurisdiccional respectivo.

6.3 RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO

En el caso Mexicano el régimen, para los actos del proceso civil y convencional, son dos:

6.3.1 Requisitos de fondo

Todo acto debe contener:

A .Lugar y municipio en que es preparado

B. Fecha, día, mes y año de las diligencias;

C. Generales del requeriente, nombre, profesión, nacionalidad, domicilio, cédula, entre otras ;

D .Nombre del alguacil, residencia, funciones y cédula;

E. Nombre y residencia a quien va dirigido;

F. Nombre de la persona a quien se le entrega copia

G. Cuál es el objeto del acto;

H. Costo, valor;

I. Firma y copia del alguacil.

Estas formalidades están previstas en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. Es importante

resaltar, que la ausencia de la firma del alguacil hace inexistente el acto, bien sea que falte en el

original o en la copia.

6.3.2 Requisitos de forma

Los actos deben ser:

A. Escrito, en papel 8 ½ por 11 pulgadas;

B. Numerados;

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C. Conservando un ejemplar de cada acto, para su protocolo;

D. Deben ser estos actos registrados dentro de los cinco días de la fecha de la notificación;

E. Llevar libro- registro usado por el juez o presidente .La ley no exige en los actos de alguacil la

indicación de la hora, salvo en casos especiales o cuando se hacen citaciones de hora a hora.

7. LAS NULIDADES DEL PROCEDIMIENTO. REQUISITOS DE FORMA,

REQUISITOS DE FONDO. La excepción de nulidad, es aquella que persigue la sanción de la irregularidad cometida en un acto de

procedimiento. Para proponer la nulidad se precisa de ciertas condiciones que varían según que se

trate de un vicio de forma o de una irregularidad de fondo, tal y como resulta de lo establecido por los

artículos 35 al 43 de la Ley No. 834 de fecha 15 de julio de 1978.Cuando la nulidad tenga por causa un

vicio de forma, es preciso que el legislador haya previsto la sanción de la nulidad mediante un texto

legal, como se infiere del artículo1030 del Código de Procedimiento Civil.

Es preciso, además, que para que el acto que contenga un vicio de forma, sea sancionado con la

nulidad, se pruebe que la irregularidad que se alega causó un perjuicio a quien la propone .Las

nulidades por vicio de fondo no están sometidas a la regla “no hay nulidad sin agravio”, así lo dispone

el artículo 41 de la Ley 834 del 15 de julio de 1978. El artículo39 de esa ley, enumera las

irregularidades que vician el fondo de los actos de procedimiento, y lo hacen susceptible de afectar su

validez. Constituyen irregularidades de fondo que afectan la validez del acto según el artículo citado:

•La falta de capacidad para actuar en justicia.

•La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como representante, ya sea

de una persona moral, ya sea de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio.

•La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en

justicia.

8. LAS REGLAS PROCESALES Y SU RELACIÓN CON LAS FORMAS, LAS

FORMALIDADES Y LOS FORMALISMOS PROCESALES La finalidad del proceso, en general, y del proceso civil, en particular, y su instrumentalidad con

relación al ejercicio de la función jurisdiccional, hacen necesaria una explicación sobre la forma cómo

el Derecho regula el proceso en función a dichas finalidades y sobre si existen o no de razones que

lleven a calificar al derecho procesal como un derecho formal.

No son pocos quienes afirman que existe una identidad entre regulación procesal y formas,

formalidades y formalismos procesales; que el derecho procesal es un derecho netamente formal; y

que el conjunto de normas procesales representan sólo formalismos y formalidades y, por tanto,

carecen de relevancia frente al derecho sustancial. Sin embargo, los conceptos señalados responden

a realidades distintas que es preciso identificar y distinguir.

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MONROY GÁLVEZ, Juan. Óp. Cit., p. 112.

A continuación, explicaremos qué se entiende por derecho procesal, cuál es su contenido y cómo

puede ser clasificado; y cuál es el papel que, históricamente, representaron las formas en el proceso y

la incidencia que tienen hoy en la distinción de los conceptos de forma, formalidad y formalismo

procesales. Ello nos permitirá comprender cuál es el rol que hoy juegan estos conceptos en la

regulación del proceso.

8.1 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

El derecho procesal es la disciplina jurídica que tiene por objeto de estudio la realidad procesal en toda

su magnitud, es decir, el proceso como abstracción, como instrumento al servicio de la finalidad de

componer un conflicto de intereses y como mecanismo de actuación de la función jurisdiccional. Como

toda disciplina jurídica, el derecho procesal está conformado por un conjunto de normas, principios e

instituciones procesales, creadas, pensadas e ideadas para establecer una regulación acorde con su

objeto de estudio.

La norma procesal es un tipo de norma jurídica que establece el modo en que los sujetos procesales

(partes, terceros y órganos de auxilio judicial) deben llevar a cabo sus actuaciones y la forma en que la

función jurisdiccional debe ser ejercida por los órganos estatales. La norma procesal se caracteriza por

formar parte del derecho público, ser imperativa –salvo ciertas excepciones reguladas expresamente

en cada legislación– e instrumental.

Los principios procesales son los postulados sobre los que se construye la teoría procesal. Son las

verdades fundantes del sistema procesal, admitidas como tales por ser evidentes, por haber sido

sometidas a comprobación y, además, por tener una utilidad práctica para el desarrollo del proceso.

Los principios procesales describen y sustentan lo que, en esencia, es el proceso, formando parte del

ordenamiento aun cuando no han sido positivizados.

Pertenecen a esta categoría el principio de contradicción, el principio de cosa juzgada, el principio de

obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, entre otros.

Por institución procesal se entiende el conjunto de conceptos fundantes que sirven de base a la teoría

procesal41. Son ejemplos de instituciones procesales el litisconsorcio, lalegitimidad para obrar, la

capacidad para obrar, la competencia, la acumulación, la intervención, la prueba, la impugnación, la

cosa juzgada, entre otros.

La existencia de normas, principios e instituciones procesales valida aquella afirmación que señala que

el objeto del derecho procesal no está restringido al estudio de la norma procesal; aquél alcanza a

todas las instituciones que configuran universalmente el concepto de proceso como una expresión

única y homogénea42. Por este motivo, antes que denominar normas procesales a todos los

elementos que conforman el derecho procesal, los denominaremos reglas procesales43, expresión

que abarca las normas, los principios y las instituciones procesales.

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8.2 CLASIFICACIÓN DE LAS REGLAS PROCESALES

Es ampliamente reconocido que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son fuentes de normas

jurídicas45. Sin embargo, la realidad jurídica demuestra que estas fuentes –llamadas tradicionalmente

como formales– se originan, a su vez, en el conjunto de fenómenos sociales que contribuyen a formar

una norma jurídica, manifestados en circunstancias de diverso tipo como la existencia de ideales y

convicciones de un grupo humano que se gestan en una época determinada y cuya actuación, por

inercia, justifica su regulación a través de una norma jurídica; la adecuación de normas extranjeras que

regulan situaciones similares a las de la realidad social que las incorpora en su derecho; los intereses

particulares del poder gobernante vigente en función de su inclinación política, entre otras situaciones

similares.

Las reglas procesales no son ajenas a la constatación anterior. Es objeto de este acápite desarrollar

las principales circunstancias que dan origen a las reglas procesales, que son, a nuestro entender,

dos: i) la experiencia jurídico-procesal desplegada en torno al proceso y desarrollada por la doctrina

procesal; y ii) la creación legislativa no originada en un desarrollo doctrinal precedente.

8.3 REGLAS PROCESALES ORIGINADAS EN LA EXPERIENCIA JURÍDICO-PROCESAL

La primera –y principal– fuente de reglas procesales es la experiencia jurídico-procesal, es decir,

aquella realidad que se presenta con el desenvolvimiento del proceso y en el desarrollo de las diversas

situaciones y relaciones jurídicas procesales que se materializan en datos que son estudiados para

poder formar, desarrollar y producir reglas procesales.

La esencia del método del derecho procesal consiste en observar los datos de la realidad procesal y

las conductas humanas que pertenezcan a esa categoría, pues el entendimiento de esos datos da

paso a la creación de las figuras jurídicas procesales.

Siendo el proceso una construcción jurídica ideada para hacer efectivas las situaciones jurídicas

tuteladas por el ordenamiento jurídico, las reglas procesales no parten necesariamente –como las

normas de derecho sustancial– del dato extrajurídico, sino que lo hacen de una experiencia jurídica,

aquella que se presenta en el proceso como instrumento al servicio de una finalidad y como

mecanismo de actuación de la función jurisdiccional.

Los hechos materia de las reglas procesales son, de este modo, aquellos que surjan en esta realidad

procesal compositiva de conflictos, siendo luego estudiados para crear las consecuencias jurídicas que

mejor los regulen.

Lo anterior permite comprender que el cauce natural de la experiencia procesal hacia la creación de

reglas procesales es el desarrollo doctrinal, aquél que se origina en el conjunto de ideas u opiniones

comúnmente profesadas por la mayoría de los estudiosos que han escrito sobre el proceso, su

finalidad y la actividad que se desarrolle en torno a él. La doctrina construye los esquemas teóricos

que determinan la forma bajo la cual deben producirse reglas procesales válidas; explican el sentido y

significado de éstas y establecen los modos en que pueden ser combinadas para elaborar figuras,

instituciones y sistemas jurídicos. Dentro de los innumerables datos que pueden ser extraídos de la

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experiencia jurídico procesal, existen algunos que son comunes a todas las manifestaciones del

proceso y tienen una pretensión de universalidad, lo que hace que sean adoptados como parte de una

teoría general.

La teoría general del proceso es la disciplina que tiene por objeto el estudio de todos aquellos

elementos comunes a las diversas manifestaciones del proceso, considerado como ente abstracto al

servicio de la finalidad compositiva de conflictos y la eficacia plena del derecho sustancial. Teoría

general del proceso es, de este modo, “un sistema de conceptos y principios elevados al grado

máximo de generalización útil, y condensados inductivamente a partir de la confrontación de las

diversas ramas del derecho procesal [...]

Por esto mismo, tiende a la universalización, superadas las limitaciones espaciotemporales del

derecho positivo.”

El contenido y alcances de la teoría general del proceso evidencian que el conjunto de reglas

procesales que forman parte de ésta no son relativas a una legislación procesal determinada, sino que

gozan de un reconocimiento universal54 en la medida que unifican un conjunto de conceptos

altamente generalizados y extraídos de la experiencia misma del proceso –principal fuente de

datos55–, para ser luego aplicadas sea cual fuese la forma en que el proceso se manifieste.

En tanto la realidad jurídico-procesal gira en torno al proceso entendido como un instrumento al

servicio de su finalidad y como un mecanismo de actuación de la función jurisdiccional, la teoría

general del proceso desarrolla reglas procesales que responden adecuadamente a cada una de estas

realidades. Así, por ejemplo, las reglas que tienen por objeto la actuación probatoria se desarrollan

inspiradas en el proceso como mecanismo de resolución de conflictos, mientras que las reglas sobre

competencia de los órganos jurisdiccionales se desarrollan atendiendo a la función jurisdiccional que

se desenvuelve en él.

8.4 REGLAS PROCESALES SURGIDAS DE LA CREACIÓN EXCLUSIVAMENTE LEGISLATIVA

La segunda fuente que da origen a las reglas procesales es la creación estrictamente legislativa, es

decir, aquella que no proviene de un desarrollo doctrinario previo realizado en torno a la realidad

procesal, sino de la organización política de un Estado y de las necesidades específicas de su pueblo.

A diferencia de las reglas originadas en la experiencia jurídico-procesal y recogidas por la teoría

general del proceso, las creaciones del legislador provienen de las demandas propias y particulares de

la organización política a la que representa y, por tanto, no contienen reglas de reconocimiento

universal.

Las creaciones típicas del legislador que no provienen de un desarrollo doctrinal son los modos, los

plazos y las formalidades particulares, que sólo existen si una legislación les da tal existencia –

diferenciándose de las reglas surgidas en la experiencia jurídico-procesal, que tienen vocación de

universalidad–. Asimismo, estas reglas siempre serán normas procesales de obligatorio cumplimiento

en el Estado emisor, a diferencia de las originadas en la experiencia procesal, que pueden no llegar a

serlo.

Entre las reglas surgidas de la creación legislativa destacan los plazos de diverso tipo: el plazo para

presentar una demanda, el plazo para cuestionar una decisión judicial a través de un medio

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impugnatorio o el plazo para emitir un pronunciamiento judicial. Ciertamente, la cantidad de días con

que cuentan los sujetos procesales no es una regla universal, sino una particular creada por decisión

de un órgano legislativo determinado.

Otros ejemplos de reglas procesales creadas en una legislación particular son aquellas que señalan la

forma de presentación de los escritos, el contenido formal de los pronunciamientos judiciales, los

juramentos que debe emitir un testigo antes de prestar su declaración, entre otros.

8.5 RELACIÓN ENTRE FORMALIDADES, FORMALISMOS Y REGLAS PROCESALES

Conocida nuestra clasificación de las reglas procesales basada en las circunstancias que les dan

origen, corresponde desarrollar cuál es el papel que, históricamente, tuvo el concepto de forma en el

proceso y la incidencia que tiene hoy en la distinción de los conceptos de forma, formalidad y

formalismo procesales, para aplicarlos luego a las reglas procesales según la clasificación expuesta y

dilucidar cuál es la conexión que existe entre todas ellas.

8.6 DESARROLLO HISTÓRICO DEL FORMALISMO PROCESAL Y SU CONFIGURACIÓN ACTUAL

Los orígenes del formalismo procesal se sitúan en el Derecho Romano. El formalismo más primitivo se

manifestó en la antigua Roma a través de las legis actiones, acciones caracterizadas por la imposición

de fórmulas verbales y ritos solemnes que daban inicio al proceso y cuyo pronunciamiento erróneo por

las partes tenía como consecuencia la pérdida de la causa. Esta rigurosidad se explicaba en la visión

religiosa que imperaba en esa época y en la finalidad de limitar conductas revoltosas e innecesarias de

los litigantes, controlando tendencias prematuras a ejercer una justicia natural.

El formalismo exacerbado y primitivo de las legis actiones sufrió una transformación a partir de la

segunda mitad del siglo II a. de C., con el surgimiento del proceso formulario. En este periodo, la

evolución de la sociedad romana y el surgimiento de necesidades prácticas terminaron por socavar las

bases del sistema formalista representado en las legis actiones, dando paso a nuevas e innumerables

fórmulas, menos rígidas que sus antecesoras, elaboradas para cada relación jurídica y actuadas a

través de un proceso más flexible que su predecesor. Esta tendencia a la flexibilización de las fórmulas

continuó durante la fase del proceso de la cognitio extra ordinem, en donde los procesos comenzaron

a resolverse en una sola fase, simplificándose con relación al anterior.

Con la llegada del siglo XIII, la configuración del derecho procesal incipiente, que existía hasta ese

entonces, cambió sustancialmente por la influencia del Derecho Canónico. El proceso romano-

canónico existente en esta época estuvo caracterizado por el carácter privado de la jurisdicción; el

formalismo existente era un formalismo convencional, exagerado, dominado por el sistema escrito,

aunque se distanciaba de los formalismos antecesores en su carácter racional, no fundamentado en

cuestiones mágicas o divinas.

El proceso común-alemán es, sin embargo, el ejemplo más acabado de formalismo racional,

caracterizado por su desapego a la publicidad y oralidad y por su apego excesivo a las formas

previstas en la ley, al punto tal que un error en la forma preestablecida significaba –como en la legis

actiones– la pérdida de la causa.

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Dejando atrás la fase privatista del derecho procesal, se abrió paso a la llamada fase

procedimentalista, en donde la sucesión de formas establecidas debía ser cumplida por los sujetos que

reclamaban tutela para poder obtener ésta, y debía ser observada por los órganos encargados de

llevar a cabo la resolución del conflicto . A partir de la segunda mitad del siglo XIX, el inicio del estudio

científico del derecho procesal dio inicio, a su vez, a la fase instrumentalista, que, dejando atrás el

enfoque netamente técnico del proceso, se caracterizó por la búsqueda de su efectividad como

instrumento para la realización del derecho objetivo.

Es, sin embargo, con la relevancia que adquieren los derechos fundamentales en la segunda mitad del

siglo XX, que cambia el rol que hasta ese momento habían tenido las formas en el proceso. Al asumir

los derechos fundamentales un rol fundamental en la regulación del proceso, las formas y formalidades

procesales comienzan a ser defendidas siempre que no pongan en riesgo el goce efectivo de dichos

derechos. La técnica procesal pasa a ocupar un segundo plano, siendo únicamente el medio para

alcanzar la finalidad del proceso.

La evolución de las formas en el proceso a lo largo de la historia evidencia que la exigencia de

formalismos (fórmulas rígidas y solemnes) fue disminuyendo progresivamente gracias a diversos

factores como la evolución misma de la sociedad, el inicio del estudio científico del proceso de modo

autónomo al derecho sustancial y el inicio de una era en la que los derechos fundamentales

comenzaron a jugar un rol preponderante como garantía de la limitación de los poderes estatales y la

defensa de la libertad individual. Si bien el formalismo dominó gran parte del pensamiento procesal a lo

largo de los siglos, hoy está siendo dejado de lado progresivamente.

8.7 DISTINCIÓN ENTRE FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO PROCESAL

El desenvolvimiento histórico de las formas en el proceso ha sido objeto de numerosos estudios

destinados a determinar la incidencia real que aquellas tienen en la realidad procesal. Estos estudios

han permitido distinguir los fenómenos que pueden originarse en la realidad jurídico-procesal,

denominándolos forma, formalidad y formalismo procesales.

La forma de un acto es la manera como éste adquiere realidad; es el conjunto de signos mediante los

cuales una voluntad se manifiesta; es el modo como un acto se exterioriza.

Se dice que la realidad jurídica precisa de una forma y que todas las manifestaciones del Derecho

están sometidas a una, siendo ésta garantía de certidumbre jurídica.

La definición de forma evidencia que los actos procesales no son los únicos que deben realizarse bajo

la forma establecida por la ley; ciertamente, las declaraciones de voluntad también deben formularse

bajo las formas establecidas en el derecho privado para que puedan tener efectos jurídicos. Por ello,

se afirma que la forma no es un concepto limitado al derecho procesal; la forma está presente en

diversos actos jurídicos, públicos y privados y, por ende, se extiende a otras disciplinas jurídicas.

La formalidad se refiere a una situación distinta. Ésta representa el conjunto de condiciones de modo,

lugar y tiempo bajo las cuales un acto procesal debe llevarse a cabo, de modo tal que el ejercicio de

los poderes de los sujetos procesales quede debidamente delimitado. Las formalidades son las

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condiciones bajo las cuales un acto debe ser exteriorizado; es decir, no es la exteriorización misma –

es decir, la forma que adopta–, sino las circunstancias bajo las cuales debe exteriorizarse el acto

procesal. Forma y formalidad responden, así, a fenómenos jurídicos distintos66.

Como consecuencia de esta distinción entre forma y formalidad, es posible encontrar un acto procesal

que deba ser realizado en una forma específica, pero sin estar sometido a condiciones de modo y

lugar –p.ej. declarar verbalmente como testigo–, así como es posible estar frente a un acto procesal

que, además de manifestarse bajo la forma determinada por ley, esté sometido a determinadas

condiciones –p.ej. declarar como testigo en una audiencia señalada para tal efecto, en un periodo de

tiempo limitado y manifestando previamente un juramento a la verdad–.

Finalmente, el formalismo es un concepto que parte de la existencia de los anteriores y se refiere a la

defensa exacerbada de las formas y las formalidades establecidas para la realización de los actos

procesales y la exaltación en su cumplimento riguroso. El formalismo es la atención preponderante que

se tiene sobre dichas formalidades, que puede llevar, incluso, a olvidar sus funciones y la finalidad del

proceso que se pretende resguardar con aquellas. Los formalismos pueden estar contenidos en las

leyes, pero también pueden ser fruto de la práctica procesal. La forma, la formalidad y el formalismo

son conceptos que responden a realidades distintas dentro de un proceso, aunque todos ellos

comparten un pasado común que explica su existencia y justifica su distinción.

8.8 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALIDADES PROCESALES

Vistas las definiciones de formalidad procesal y de regla procesal señaladas en el acápite precedente,

concluimos que ambas denominaciones no responden a un mismo fenómeno. De este modo, pueden

existir reglas procesales que establezcan formalidades procesales y reglas procesales que no

establezcan formalidad alguna. Así, toda formalidad procesal es una regla procesal, pero no toda regla

procesal comporta una formalidad procesal.

Afirmar que el derecho procesal es un derecho meramente formal y que las reglas procesales que lo

conforman siempre contienen formalidades es exagerar su función instrumental que tiene de dar

eficacia a los derechos sustanciales y desconocer que, como toda disciplina jurídica, existen reglas

procesales que establecen condiciones de modo y tiempo bajo las cuales deben realizarse los actos

procesales, pero también existen aquellas que tienen un contenido distinto y, en muchos casos, propio

del derecho sustancial.

El proceso es un instrumento al servicio de la finalidad de hacer efectiva la tutela perseguida por todo

ordenamiento jurídico. Pero el proceso no es meramente un instrumento. Como ente en sí, posee

materia y formas propias, independientes de la materia y forma del derecho sustancial68. De este

modo, las reglas procesales no son reglas huecas, formas cuyo contenido puede ser luego hallado en

el derecho sustancial; las reglas procesales tienen sus propios contenidos en función de su finalidad y

de principios políticos, jurídicos y sociológicos que inspiran al derecho procesal69.

Tanto el derecho sustancial como el procesal poseen aspectos de fondo y de forma, por ello, las reglas

procesales pueden ser productoras de formalidades procesales al regular procedimientos extrínsecos

y precisar las actividades de los sujetos procesales, pero también pueden ser productoras de

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contenido sustancial como, por ejemplo, aquellas que disponen el trato igualitario de las partes, que

permiten ejercer a ambas partes su derecho de defensa, o que garantizan la efectividad de la decisión

que resuelve el conflicto.

Nuestra clasificación de las reglas procesales permite comprender que aquellas que son fruto de una

creación exclusivamente legislativa representan, en todos los casos, formalidades establecidas por el

poder legislativo; sin embargo, aquellas surgidas de la experiencia jurídico-procesal no

necesariamente lo son. Es este último caso, las reglas originadas en la práctica procesal pueden

representar una formalidad, pero también pueden contener una disposición con un contenido acorde

con su finalidad.

8.9 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALISMOS PROCESALES. SITUACIONES EN LAS

QUE LA DEFENSA LA FORMALIDAD NO REPRESENTA UN FORMALISMO PROCESAL

Hemos señalado que el formalismo es la defensa exacerbada de las formalidades impuestas para la

realización de determinados actos procesales y la exigencia de su cumplimiento sin observar la

finalidad perseguida con aquellas. Existen, sin embargo, casos en los que la defensa de una

formalidad garantiza la consecución de la meta perseguida con su establecimiento y, por ello, el

derecho procesal exige su observancia. En estos escenarios, no se trata de una defensa irracional de

la formalidad que pueda ser acusada de formalista, en la medida que es la finalidad perseguida con

ella lo que justifica la exigencia de su cumplimiento.

El derecho procesal no es, por lo anterior, un derecho formalista. La injusticia de esta acusación se

origina, en primer lugar, en considerar que todas las reglas procesales establecen formalidades

procesales; y, en segundo lugar, en confundir los conceptos de formalidad y formalismo y entenderlos

como sinónimos de una misma realidad.

Hemos explicado ya que no todas las reglas procesales contienen formalidades procesales. Sin

embargo, esto es insuficiente para librar al derecho procesal del velo formalista que lo cubre

injustamente. Es necesario, además, explicar en qué casos las formalidades establecidas deben ser

defendidas en el ordenamiento jurídico sin que su defensa sea acusada de formalista. Consideramos

que son tres los motivos que justifican la defensa de las formalidades y que demuestran que, en

determinados casos, su exigencia no es una manía perfeccionista alejada de la realidad.

El primer lugar, siendo el proceso una sucesión de actos destinados a la consecución de una finalidad,

la existencia de formalidades procesales es consustancial a él. El proceso, como creación jurídica

debe, inevitablemente, estar sometido a determinadas reglas que señalen qué actos lo conforman, qué

forma deben tomar estos, cuándo y dónde deben ser realizados y qué tiempo deben perdurar.

Sin la delimitación de las condiciones necesarias para llevar a cabo la actividad procesal destinada a la

resolución del conflicto, las actuaciones procesales no tendrían rumbo alguno y jamás podrían llevar a

un resultado y, menos aún, a la concreción de una finalidad.

El segundo lugar, las formalidades procesales están justificadas en aquellos casos en los que tienen

por objeto establecer las condiciones bajo las cuales los órganos jurisdiccionales deben ejercer la

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función encomendada. Siendo el órgano estatal un órgano que actúa en función de un poder derivado

de la soberanía popular, se hace necesaria una regulación de sus actuaciones que establezca cómo

dichos órganos deben actuar las funciones que les han sido atribuidas, posibilitando con ello una

limitación adecuada de los poderes delegados y un control posterior de su actuación.

La ausencia de formalidades con relación a la actuación estatal podría ocasionar que los órganos

jurisdiccionales, investidos del poder que ostenta, lleven a cabo actos arbitrarios que, sin tener límite

alguno, generen un efecto diametralmente opuesto a la finalidad perseguida mediante el proceso. Es

por esta razón que se afirma que “El formalismo procesal […] tiende a evitar la arbitrariedad consciente

y la injusticia inconsciente, formulando reglas que limitan la libre actividad del juez, para obviar los

graves peligros que dimanan del propio temperamento desarrollado sin reatos. […] Suprimir este

principio es suprimir el derecho procesal y dejar librada la suerte de la justicia a la voluntad individual

de un hombre, humano y falible, aunque se llame juez.”

Finalmente, la tercera razón que justifica la defensa de determinadas formalidades es la existencia de

garantías procesales derivadas del reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En

este caso, la defensa de la formalidad está justificada si con ella se pretende resguardar el acceso a la

jurisdicción; el derecho de defensa; el derecho a que se emita una resolución fundada en derecho y,

además, el derecho a que dicha decisión tenga efectividad real en el ordenamiento jurídico. Las

circunstancias anotadas se desprenden de la función instrumental del proceso explicada en acápites

anteriores78, pues vista desde una orientación negativa, la instrumentalidad del proceso hace

comprender que éste no es un fin en sí mismo y, por ello, las formalidades procesales no tienen un

valor absoluto, sino que deben adecuarse a las finalidades perseguidas por aquél. La armonización de

esta perspectiva con la positiva – aptitud de conducir al fin al cual sirve- posibilita el establecimiento de

reglas procesales que procuren la realización de la función jurisdiccional y de todos los actos

necesarios para componer el conflicto, debiendo ser observadas siempre que, con ellas, se persiga y

consiga la efectividad de la tutela de las situaciones jurídicas.

En consecuencia, la defensa de aquellas formalidades que no se fundamenten en los motivos antes

expuestos debe ser considerada como un formalismo procesal, atendiendo a que dicha defensa no

tendrán una finalidad cierta sino, más bien, será la defensa exacerbada de una formalidad que debe

ser dejada de lado atendiendo a su función y a la finalidad del proceso que se pretende resguardar.

Si confrontamos la distinción entre formalidad y formalismo con la clasificación desarrollada

anteriormente, comprenderemos que las formalidades nacidas de una creación exclusivamente

legislativa pueden estar justificadas o no en uno de los motivos antes expuestos; si no lo están y aun

así se defiende su aplicación irrestricta, ello podrá ser calificado como un formalismo procesal.

Asimismo, aquellas formalidades que surjan de la experiencia jurídico-procesal pueden estar

justificadas o no; sólo en este último caso representarán formalismos procesales.

En base a lo anterior, se puede concluir que no toda regla procesal representa una formalidad y no

toda formalidad representa un formalismo, sólo lo es aquél que se distancia irracionalmente de los

motivos que fundamentan la defensa del aspecto formal del proceso.