FRACCIONAMIENTO VOLUNTARIO DEL CONTRATO...

FRACCIONAMIENTO VOLUNTARIO DEL CONTRATO INTERNACIONAL

María Mercedes Albornoz1

l. Régimen jurídico del contrato internacional: ¿único o plural?

La circulación internacional de bienes y servicios encuentra en el contrato internacional un vehículo adecuado para instrumentar las relaciones jurídicas entre los sujetos que en ella intervienen. Al presentar elementos de extranjería que lo conectan con diferentes países y sus sistemas jurídicos, el contrato internacional plantea un problema: ¿cuál es el derecho que lo regula? El Derecho Internacional Privado es el que se ocupa de resolver ese problema utilizando principalmente el método conflictual,' en el que la norma de conflicto elige un punto de conexión para localizar la relación jurídica en el país donde dicho punto se ubica, y determinar así la ley del contrato. Dado que el contrato es una unidad, parece lógico que esté sometido a una ¡ex contractus única que determine integralmente su régimen jurídico.

Sin embargo, por más seductora que pueda parecer la idea de que el contrato internacional esté sometido a una sola ley, esto no siempre es así. Se admite que el régimen del contrato no sea único. 3 En efecto, en el Derecho Internacional Privado de fuente internacional y de fuente interna de distintos países encontramos normas de conflicto que regulan diversos aspectos del contrato internacional. Tomemos por ejemplo la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, celebrada en México en 1994 (CM): además de las normas destinadas a determinar el derecho aplica-

I Doctora en Derecho Internacional Privado de la Université Panthéon-Assas, París II (Francia), Profesora investigadora asociada del elDE. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores de México y de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADlP).

2 Si bien el método de conflicto de leyes -al que corresponden las nonnas de conflicto- es el más tradicional, no es el único método de esta rama del derecho. Existen asimismo otros métodos como el de creación y el de autohmitación, a los que corresponden las normas materiales y las normas de policía o normas de aplicación inmediata, respectivamente. Véase Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, 2" edición, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1983, t. J, pp. 95 Y ss. Hay quienes consideran que, incluso el derecho unifonne y la {ex merca/oria, son métodos del Derecho Internacional Privado. Véase Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado. Parte General, 8" edición, México, Oxford University Press, 2003, Colección textos juridicos universitarios, pp. 140-144.

3 El régimen puede ser único si el Derecho Internacional Privado, aplicado a un caso concreto, asi lo establece.

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ble al contrato (capítulo segundo, especialmente artículos 7 y 9),' Y cuyo ámbito abarca principalmente los aspectos enunciados en el artículo 14,5 hay otra norma para la forma (artículo 13)6 y se excluye expresamente del campo de aplicación de la CM la capacidad de las partes (artículo 5, a), que quedará sometida a la ley señalada por las normas de Derecho Internacional Privado de fuente interna del foro. Si el foro fuese México, la capacidad de las partes que celebran el contrato internacional se regiría por el derecho de su domicilio (artículo 13, Il del Código Civil Federal).

La existencia de normas de policía, de aplicación inmediata o internacionalmente imperativas también conduce a que el régimen del contrato no sea uno solo. Estas normas deben aplicarse necesariamente cuando pertenecen al derecho del foro, y pueden ser aplicadas si el tribunal lo considera pertinente, cuando forman parte del derecho de otro Estado' con el cual el contrato esté estrechamente vinculado (artículo 11 de la CM).

Asimismo, como consecuencia del principi9 de autonomía de la v-oluntad, se suele permitir que los contratantes realicen una elección parcial o una elección múltiple de la lex contrac/us.' Continuando con el ejemplo de la CM, el permiso de realizar una elección que no abarque la totalidad del contrato se funda en los artículos 7 y 8.9 Mas la posibilidad de que el contrato internacional tenga varios regímenes jurídicos no sólo está en manos del legislador o de las partes, sino también, aunque excepcionalmente, está en manos del juez (artículo 9 de la CM),"

4 El articulo 7 de la CM comienza así: "El contrato se rige porel derecho elegido por las partes." En tanto que el primer párrafo del artículo 9 de la CM establece: "Si las partes no hubiesen elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cuallenga los vínculos más estrechos."

5 Artículo 14 de la CM: "El derecho aplicable al contrato en virtud de 10 dispuesto en el Capitulo Segundo de esta Convención regulará principalmente: a) su interpretación; b) los derechos y las obligaciones de las partes; c) la ejecución de las obligaciones que establece y las consecuencias del incumplimiento del contrato, comprendiendo la evaluación del dafto en la medida que pueda determinar el pago de una indennllzación compensatoria; d) los diversos modos de extinción de las obligaciones, incluso la prescripción y caducidad de las acciones; e) las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato."

6 Artículo 13 de la CM: "Un contrato celebrado entre partes que se encuentren en el mismo Estado será válido, en cuanto a la forma, si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato según esta Convención o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de su ejecución.

Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebración del contrato, éste será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige según esta Convención en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de ejecución."

7 En el Convenio de Roma, la aplicación de las normas de policía está regulada en el art. 7. Acerca de la aplicación de normas de aplicación inmediata extranjeras, ver la nota "Artiele 7(1) ofthe European Contracts Convention: CodifYing the Practice of Applying Foreign Mandatory Rules", Harvard Law Review, 2001, N° 114, p. 2462.

8 "Today, depecage is not on/y freq.uent/y emp/oyed by the courf, buf is a/so widely adopted by parties in the determination 01 applicab/e law"; Zhang, Mo, "Party Autonomy and beyond: an Intemational Perspective ofChoice ofLaw", Emory /nternatianal Law Review, 2006, vol. 20, p. 521.

9 La última frase, primer párrafo del artículo 7 de la CM dispone: "Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo." Y según el artículo 8: "En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquél por el que se regía anteriormente, haya sido éste elegido por las partes o no."

10 El déperage judicial sólo puede tener lugar cuando las partes no han elegido el derecho aplicable al contrato internacional o cuando su elección es ineficaz y por 10 tanto le toque al juez determinar la ley del contrato. Según el tercer párrafo del artículo 9 de la CM: "No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a titulo excepcional, la ley de ese otro Estado a esta parte del contrato." La fuente de esta nonna es la segunda frase del artículo 4.1 del Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales del 19 de junio de 1980. Cabe destacar que en la reciente conversión de este convenio en Reglamento de la Unión Europea--el 17 de junio de 2008 fue adoptado el Reglamento Roma 1 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, Reglamen-




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Por lo tanto, el contrato internacional es susceptible de ser fraccionado de manera que cada fracción sea sometida a un régimen jurídico diferente. Veamos qué es cl fraccionamiento y los diversos tipos que distingue la doctrina (n) para luego focalizar nuestra atención en el fraccionamiento voluntario analizando su recepción en diversos cuerpos normativos (m), su régimen (Iv) y límites (v).

11. Concepto y tipos de fraccionamiento

El término francés dépe,age goza de aceptación en derecho comparado para hacer referencia al fraccionamiento o desmembramiento. 11 Según Paul Lagarde, el dépe,age "designa la aplicación de normas de países diferentes a diferentes elementos de una misma situación jurídica".12

Como los supuestos en los que se produce un fraccionamiento presentan ciertas particularidades, la doctrina ha intentado clasificarlos para su estudio. Nos referiremos a tres clasificaciones, en grado creciente de complejidad y de casos abarcados.

Nádia de Araújo 13 considera el dépe,age a dos niveles: uno proviene del propio sistema de Derecho Internacional Privado, que puede hacer regir la capacidad de las partes, la sustancia, la forma, o la ejecución del contrato por leyes diferentes; el otro deriva de la autonomía de las partes, que pueden hacer más de una elección.

Paul Lagarde14 distingue el dépe,age del contrato del dépe,age de la ley del contrato. Este último puede, a su vez, ser por categorías lS o normativo, El dépe9age por categorías consiste en un desmembramiento de los elementos del contrato para hacerlos regir por leyes distintas. El ámbito de aplicación de la norma de conflicto se toma restringido: en lugar de designar la ley que regirá todo el contrato, solamente designa la ley destinada a regir sea el fondo, sea la forma, sea la capacidad de las partes. En cuanto al dépe,age normativo, es el que deriva de la aplicación de las normas de policía que vienen a limitar el campo de aplicación de la ley normalmente aplicable al contrato. Finalmente, el dépe,age de la ley

to (CE:):-.l° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo que, aunque ya entró en vigor, se aplicará a los contratos que sean celebrados después del 17 de diciembre de 2009-, el artÍCulo 4 fue modificado y ya no se menciona expresa_ mente la posibilidad excepcional de fraccionamiento judicial.

II También hallamos referencias a esta figura jurídica como morcellement en francés, spfilting, dismembermen/, severability en inglés,fragmentardo en portugués,frazionamenfo en italiano, En inglés coloquial también se la llama a veces "pickingand-choosing": 'This process ol applying fhe roles o( different sfates to determine different issues has /helorbidding name al déperage, alfhough i/ is somefimes more colloquially re(erred /O as 'picking-ond-choosing'''; Reese, Willis L M., "Oépe¡;age: A Common Phenomenon in Choice uf Law", Columbia Law Review, 1973, vol. 73, p. 58.

12 Lagarde, Paul, "Le 'dépe¡;age' dans le droit intemational privé des contrals", Rivisfa di dirit/o internaziunale privalO e processuale, 1975, nO 4, p. 649.

13Araújo, Nádia de, "A Autonomia da Vontade nos Contratos Inlemacionais - OireilO Brasileiro e Países do Mercosul: Considerar;:óes sobre a Necessidade de Alterar;:óes no Oireito Internacional Privado Obrigacional do Bloco", Revista da Faculdade de Direi/o da UFRGS, 1999, vol. 17, p. 228.

14 Lagatde, Paul, (( Le 'déper;:age' .. »,op. cit., nota 12, pp. 650 Y s. Véase igualmente sobre la clasificación de Lagarde, Pornmier, Jcan-Christophe, Principe d'aufonomie el loi da contral en Droi/lnterna/ional Privé conventionnel, París, Economica, 1992. Colección Oroit Civil, Serie Eludes et Recherches, p, 120,

15 En lengua francesa "déperage calégorid ",




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del contrato constituye un "medio de realización de la voluntad de las partes,,16 que desean elegir varias leyes para someter a ellas aspectos que hacen al fondo del contrato.

Por su parte, Javier Carrascosa González propone una clasificación que comprende también el supuesto en que el desmembramiento no 10 realizan el legislador ni los contratantes, sino el juez. Según este autor, en el fraccionamiento podemos distinguir dos dimensiones: una conflictual y la otra sustancia1.17 El dépefage conflictual deriva de la aplicabilidad de varias nonnas de conflicto a una misma situación privada internacional, 10 que puede conducir al resultado de ver diferentes aspectos de la misma situación regidos por leyes diferentes. Cuando la situación jurídica en cuestión es un contrato internacional, el fraccionamiento es up mecanismo por el cual el contrato es dividido en diferentes partes que serán sometidas a derechos también diferentes. 18 Así, por ejemplo, los aspectos capacidad de los contratantes, fonna y fondo del contrato, podrían ser sometidos cada uno a una ley distinta. Por otro lado, el dépe¡;age sustancial tiene lugar en el interior de una de las categorias determinadas por la norma de conflicto. Suele presentarse con respecto al fondo de la situación jurídica. Para Carrascosa es factible que varias leyes sean aplicables a la hipótesis considerada por una sola norma de conflicto, o bien que esa pluralidad de leyes provenga de la acción combinada de la norma de conflicto y de ciertas normas de la ¡ex for; o de otros Estados" aplicables al caso. Esto 10 lleva a hacer una subdistinción dentro del fraccionamiento sustancial, entre dépe9age voluntario y dépe9age involuntario. El primero es el realizado por las partes poniendo en práctica la autonomía de la voluntad. Cuando hacen una elección múltiple sometiendo diferentes aspectos del fondo del contrato a leyes diversas, su derecho de actuar así deriva de una sola nonna de conflicto que admite la autonomía de la voluntad como punto de conexión y el fraccionamíento. El dépe¡;age involuntario abarca, a su vez, dos hipótesis: la que resulta de la aplicación a un solo contrato internacional de la lex causae designada por la nonna de conflicto -que en caso de elección será la ley elegida por las partes y a falta de elección, la ley subsidiariamente aplicable- más las normas de policía del Estado del foro o incluso de un tercer Estado, y la del dépe¡;age judicial, al que excepcionalmente puede proceder el juez cuando descubre que una parte del contrato separable del resto tiene una conexión más estrecha con un país distinto de aquél cuya ley rige el resto del contrato.

Los tres autores mencionados coinciden en incluir dentro de sus clasificaciones el fraccionamiento conflictual -proveniente del propio sistema de Derecho Internacional Privado o dépe9age del contrato por categorías- y el sustancial voluntario -proveniente de la autonomía de las partes o dépe,age de la ley del contrato. Las clasificaciones de Lagarde y Carrascosa abarcan también el fraccionamiento sustancial involuntario que deriva de la aplicación de nonnas de policía además de la ¡ex causae -dépe9age nonna-

16 Lagarde. Paul. « Le dépeyage ... ~> op. cit., nota 12, p. 651. Carrascosa González coincide con esta afinnación; Carrascosa González, Javier, El contrato internacional (fraccionamiento versus unidad), Madrid, Editorial Civitas, 1992, p. 49.

17 /bidem, pp. 36 Y s.

18 Araújo, Nádia de, loe. cit., nota 13.

19 Carrascosa González, Javier, op. cit., nota 16, p. 47.





tivo del contrato-o Sin embargo, ni Araújo ni Lagarde contemplan el desmembramiento judicial, que Carrascosa considera como sustancial e involuntario.

Nos inclinamos por la clasificación de Carrascosa González que es la más amplia, la más inclusiva de las tres. Aun así, nos resulta dificil encuadrar en su clasificación una norma como la del arto 1214 del Código Civil argentino,20 que en casos especiales en los cuales no es posible determinar ni el lugar de cumplimiento ni el lugar de celebración del contrato, somete sus efectos,21 respecto de cada contratante, a las leyes de su domicilio. Resultaría forzado ubicarla dentro del déper;:age conflictual, ya que no deriva de varias sino de una sola norma de conflicto que, además, se refiere a una sola categoría o elemento del contrato -los efectos-o Parecería más apropiado considerar que produce un déper;:age sustancial; mas no concuerda con ninguna de las dos hipótesis -[ex causae + norma de policía, y fraccionamiento judicial- que el autor español presenta. Quizás cabría introducir aquí una tercera hipótesis.

De todos modos, en las páginas que siguen nos ocuparemos principalmente del déper;:age sustancial voluntario, en virtud del cual los contratantes tienen el derecho de elegir varias leyes a fin de que cada una de ellas rija una parte del fondo del contrato.

111. Recepción del fraccionamiento voluntario en diversos cuerpos normativos

Para que pueda darse el fraccionamiento voluntario es necesario que el sistema normativo de Derecho Internacional Privado aplicable permita el libre juego de la autonomía de la voluntad y que se acepte la supremacía de la ley sobre la voluntad particular de manera que las leyes elegidas lo sean para regir el contrato."

Hay sistemas que, aceptando la autonomía, no se pronuncian acerca del desmembramiento voluntario del contrato internacional. Entre las convenciones internacionales que podemos ubicar aquí, se encuentran: el Código Bustamante del 20 de febrero de 1928, la Convención de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, así como los Acuerdos del Mercosur sobre arbitraje comercial internacional23 del 23 de julio de 1998. Todos ellos guardan si-

20 Art. 1214, Código Civil argentino: "'Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugarcs, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus etectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio."

21 Véanse las consideraciones de Antonio Boggiano acerca del arto 1214 del Código Civil argentino y su eventual aplicación incluso a la validez del contrato, en "Cinturino, Vincent C. Dante Corti y Cía. S.A.c.", Juzgado Nacional en lo Comercial W 13, 12 de abril de 1976, Boggiano, Antonio, op. cit., nota 2, 1. 11, pp. 722-730; http://fallos.diprargentina.com/2007 / 1 O/vincent -cinturino-c-dante-corti-y -ca.html.

22 En caso contrario, las leyes elegidas se quedarían incorporadas al contrato, como una cláusula más del mismo, y se verian desprovistas de autoridad legal. Es lo que sucede cuando las partes eligen la {ex merca/orfa. En ambos supuestos estarían ejerciendo su autonomía material.

23 Acerca de la aplicación del frilccíonamiento voluntario en el ámbito del arbitraje internacional, principalmente en Estados Unidos bajo la Uniform Arbitra/ion Ac/, véase Gertz, Craig M., "The Selection OfChoice OfLaw Provisions In Intemational Commercial Arbitration: A Case For Contractual Depecage"', Norfhwesrern )ol./rna{ o/Internalional Law & Business, 1991, vol. 12, pp. 163-186.




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lencio acerca del fraccionamiento voluntario del contrato. En los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado de América Latina encontramos un escenario similar. En efecto, si la jurisprudencia argentina inspirada por la doctrina ha construido razonamientos para justificar la recepción de la autonomía de la voluntad en sentido amplio,24 no ha tenido aún ocasión de pronunciarse acerca del déper;age voluntario en particular. En Chile, los artículos 16 del Código Civil" y 113 del Código de Comercio'6 que acogen la autonomía, no dicen nada con respecto al fraccionamiento. Lo mismo sucede en Perú -arto 2095 del Código Civil-27 y en Suiza -arto 116 de la Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado-?S

¿Es posible establecer un criterio de interpretación uniforme del silencio de estos sistemas, que sea válido para todos? Nos inclinamos por una respuesta afinnativa. Pensamos que el silencio no debe ser tomado como prohibición del dépe~age, En verdad, un tratado internacional o las normas de Derecho Internacional Privado de fuente interna de un país determinado en materia de contratos internacionales deben detenninar si la autonomía de la voluntad merece o no ser acogida. Y una vez que la libertad de elección de la ley del contrato es admitida, si respeta los límites establecidos por el orden público internacional, las partes no habrían de verse impedidas de elegir una ley para regir el fondo de su contrato. De modo que los jueces e incluso los árbitros que hacen aplicación de díchas normas de conflicto podrían o más bien deberían admitir el dépe9age voluntarío

24 Véase, por ejemplo, "Moka S.A. c. Graiver, David", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 6 de abril de 1998, La Ley, 1998, E, p. 788, http://fallos.diprargentina.com/2008/07/moka-sa-c-graiver-david-2-instancia.html; "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.1. y otros c. Banco Argentino de Comercio", Juzgado Nacional de la instancia en lo Comercial N° 13, Capital Federal, 31 de agosto de 1976, El Derecho, t. 77, p. 426, http://fallos.diprargentina.com/2007/03/pablo-trevisoc-banco-argentino-de.html; "Estudios Espíndola c. Bollatti, Cristóbal J.", Juzgado Nacional de Paz 46, 7 de octubre de 1969, confirmado por la Cámara Nacional de Paz, Sala lIJ, 9 de abril de 1970, El Derecho, t. 33, p. 26, http://fallos.diprargentina.com/2007/08/estudios-espndola-c-bol1atti.html

25 Art. 16 del Código Civil chileno: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas."

26 Art. 113 del Código de Comercio Chileno: "Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil.

Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su fonna, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa."

27 Art. 2095 del Código Civil peruano: "Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en paises distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser detenninada ésta, por la ley del lugar de celebración.

Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración."

28 Art. 116 de la Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado:

"1 Le contrat est régi par le droit choisi par les parties.

2 L'élection de droit doit étre expresse ou ressortir de far¡:on certaine des dispositions du contra! ou des circonstances; en outre, elle est régie par le droit choisi.

3 L'élection de droit peut etre faite ou modifiée en tout temps. Si elle est postérieure a la conclusion du contrat, elle rétroagit au moment de la conclusion du contra\. Les droits des tiers sont réservés."




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hecho por las partes dentro de los límites marcados por el orden público internacional, produzca sus efectos. Mientras en el plano nonnativo se mantiene el silencio, los tribunales pueden analógicamente -para resolver cuestiones relativas al régimen del fraccionamiento voluntario-- valerse de las disposiciones de las convenciones internacionales que lo consagran, E incluso si éstas no son estrictamente aplicables al caso que tienen en sus manos, supuesto en el que funcionarían como principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.29

Otros cuerpos normativos permiten expresamente la elección de la ley para una part;;! del contrato. La Convención de La Haya sobre compraventa internacional de mercaderías del 22 de diciembre de 1986 prescríbe que la elección "puede referírse a una parte solamente del contrato" (art. 7.1). Asimismo, el Protocolo del lnternational Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, protocolo celebrado en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001, en el arto VIlI, 2 establece que los contratantes "podrán acordar cuál será la ley que regirá sus derechos y obligaciones contractuales) en todo o en parte." Esta disposición es similar a la del arto VI, 2 del Protocolo de Luxemburgo sobre cuestiones específicas del material rodante ferroviario, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, celebrado el 23 de febrero de 2007 también en el marco del UNIDROIT.

Los tratados mencionados tienen un ámbito de aplicación muy específico, restringido a los contratos de compraventa internacional de mercaderías y a los relacionados con garantías sobre elementos de equipo aeronáutico o material rodante ferroviario. Sin embargo, otros tratados abarcan un espectro más amplio que alcanza a las obligaciones contractuales o de contratos internacionales en general -aunque hay algunas exclusiones- y consagran el principio de autonomía así como el fraccionamiento voluntario. El Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales del 19 de junio de 1980 (CR), presente en el continente americano como modelo de la CM, establece que para la elección" .. .las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato" (art. 3.1).30 La CM ha tomado esta disposición de su modelo inspirador: "Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o una parte del mismo" (1" párrafo del arto 7). Y agrega en el arto 8 que: "En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquél por el que se regia anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes ... "

29 Art. I de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela: "Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados." (La cursiva nos pertenece.)

30 En la práctica europea anterior a la entrada en vigor del Convenio de Roma (10 de abril de 1991) ya se aceptaba el fraccionamiento del contrato internacional. Por ejemplo, para Francia, véanse "American Trading Compan)' c. Québec Steamship Compan)'''. Cámara Civil de la Corte de Casación, 5 de diciembre de 1910, Revue critique de Droit Internalional Privé, 1911, p. 395; Journal du Droit Internalional, 1912, p. 1156; Sirey, 1911, 1, p. 129 Y "Wutig c. 1nternationa\ Harvester Corp.", Cour d'Appel de París, 27 de noviembre de 1986, Revue critique de Droit interna/lonal Privé, 1988, p. 314. Con respecto al derecho inglés, véase "Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher", [1986] 2 All E.R. 488, 504 (Q.B. 1985).





A primera vista, el fraccionamiento de la Convención de La Haya sobre compraventa internacional de mercaderias podria parecer menos amplio que el de los otros tratados; pero es sólo una diferencia aparente. En realidad, los cinco textos consagran desmembramientos voluntarios idénticos porque, cuando el arto 7.1 de la Convención de La Haya admite que la elección pueda referirse a una parte del contrato, presupone -aun si no lo dice expresamenteque la elección puede igualmente referirse a la totalidad del mismo.

Entre los sistemas nacionales que reciben el dépefage hallamos el de la provincia canadiense de Quebec. El 3er párrafo del arto 3111 del Código Civil quebequense dispone: "Se puede designar expresamente la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte de un acto jurídico". Por otro lado, si bien las normas que sientan el principio de autonomía de la voluntad en Venezuela -arto 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado- y México -arto 13, fracción v, del Código Civil Federal- no mencionan que la elección de los contratantes podrá referirse a la totalidad, o a una parte del contrato, ambos países son partes de la CM. Como dicha convención fOlIDa parte de sus respectivos derechos positivos, los dos Estados admiten el fraccionamiento voluntario del contrato internacional y para los esta admisión expresa es una novedad derivada de la CM,Jl

IV. Régimen del fraccionamiento voluntario

El fraccionamiento del contrato realizado por las partes tiene un régimen muy similar al del acuerdo de elección del derecho para la totalidad del contrato. Así, la existencia y la validez de cada pactum de lege utenda se regirán por la ley aplicable al fondo (art. 8.1 del CR y arto 12 de la CM), es decir, por la ley que cada pacto designa. Su forma estará regulada por el derecho que a tal fin señala la norma de conflicto aplicable, que en el caso del CR (art. 9) será el que regula el fondo del contrato o el del lugar de celebración, agregándose a éstos en el caso de la CM (art. 13) el derecho del lugar de ejecución. Y el ámbito de la ley elegida abarcará la interpretación de la parte correspondiente del contrato, los derechos y obligaciones que genere, las consecuencias del incumplimiento y diversos modos de extinción de esas obligaciones, las consecuencias de la nulidad o invalidez de la parte del contrato (todo esto en virtud de los artículos 10 del CR y 14 de la CM), más la existencia y validez de la parte del contrato, y puede abarcar también la forma del acuerdo de elección de la ley.

Pero, debido a su especificidad, el fraccionamiento voluntario plantea dos cuestiones que, obviamente, no pueden presentarse en el pactum de lege utenda común, es decir, aquél en el que el derecho elegido ha de regir la totalidad del contrato. En esta sección trataremos la noción de "parte" del contrato (IV.l) y la posibilidad de elección parcial o múltiple (rv.2).

31 Con respecto a Venezuela, véase Giral Pimentel, Alfredo, El contrato internacional, (Su régimen en el Derecho Internacional Privado venezolano moderno, basado en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela), Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1999, Colección Estudios Jurídicos, W 71, p. 172.





¡v.l. Noción de "parte" del contrato

En los sistemas donde se acoge de manera expresa el dépe¡;age, las normas se refieren a él en términos de elección de la ley aplicable a una parte del contrato. Para realizar el fraccionamiento es necesario comprender cabalmente la noción de "parte" del contrato. Evidentemente, no se trata aquí de uno de los sujetos contratantes, sino de una fracción del contrato.32 Pero, ¿qué características necesita tener esa porción para ser una parte del contrato susceptible de ser separada y sometida a otra ley?

Ninguna de las convenciones que permiten expresamente la elección de la ley aplicable a una parte del contrato contiene una definición del vocablo "parte". Sin embargo, en ellnfonne de Mario Giuliano y Paul Lagarde sobre el CR se consigna que, en el proceso de su redacción, varios expertos destacaron que para que se admitiera el fraccionamiento sería necesario que hubiera "partes separables e independientes unas de otras desde el punto de vistajuridico y económico".33 Es aquí donde se encuentra la clave para afirmar que una parte del contrato es una sección de éste "'con autonomía jurídica y económica y separable del resto del contrato".34 Estas dos caras de la autonomía, y la separabilidad, están estrechamente ligadas.

Una parte del contrato jurídicamente autónoma tiene un contenido separable, relativamente independiente del resto del contrato. Sería viable pactar, por ejemplo, que el lugar de entrega de la cosa se regirá por la ley de un país específico, o que el pacto de reserva de dominio se regirá por el derecho de cierto Estado en particular.35 La autonomía económica de la parte separable del contrato requiere que ésta cumpla ""una/unción patrimonial específica en el conjunto de la transacción,,/6 como sería el caso de la cláusula de indexación o de la cláusula penal; no así en el supuesto de una cláusula sobre el idioma del contrato. Finalmente, la separabilidad implica que la parte del contrato pueda funcionar autónomamente, para que se la pueda someter a un derecho distinto de aquél al que está sometido el resto del contrato.

Aunque en el CR y en la CM no definen la noción de "parte del contrato", hallamos en su articulado referencias a la separabilidad. Al regular el dépet;age involuntario realizado por el juez, estos tratados internacionales establecen que la parte del contrato desmembrado debe ser separable del resto. El arto 4.1, in fine, del CR (y su similar, 3er párrafo del arto 9 de la CM) establece: "No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro país, podrá aplicarse, a título excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país". De la lectura de esta norma podemos inferir que la calidad de separable es intrínseca a la parte

32 Cfr. González, Javier, op_ di., nota 16, p. 105.

33 Giuliano, Mario y Lagarde, Paul, "lnfonne relativo al Convenio sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales'·, Diario Oficial de la Unión Europea, 31 de octubre de 1980, N° e 282, pp. 0001-0050, http://www.romeconvention.orglinstrumentsli _ rep _lagarde _ fT. htm

34 Carrascosa González, JaVIer, "Elección múltiple y elección parcial de la ley aplicable al contralO internacional", Anafes de Derecho, Murcia. Universidad de MurcJa, 2000. N° IR, p. 26.

35 Ibídem, p. 27.

36 Idem.




210 JuridlcaeAnuario

a desmembrar y que el juez no debe recurrir al fraccionamiento sino únicamente a título excepcional. Mas el carácter excepcional del dépe¡;age judicial no es extrapolable al dépe¡:age voluntario, que deriva de la autonomía de la voluntad de los contratantes.37

La separabilidad de la parte del contrato requerida por el dépec;age judicial implica que la parte separada pueda ser objeto de una solución autónoma,38 independiente de la que corresponde al resto del contrato, como en los contratos industriales complejos en los cuales se puede distinguir las prestaciones de construcción, de venta, de mantenimiento, de transferencia de tecnología, de formación del personal, etcétera.39 Dado que ni el CR

ni la CM han establecido expresamente esta condición de separabilidad para la parte del contrato desmembrado por los contratantes, ¿es posible trasplantarla del fraccionamiento judicial al fraccionamiento voluntario?

Para Pierre Mayer, la separabilidad contenida en el arto 4.1 del CR también seria aplicable en la hipótesis de fraccionamiento voluntario del arto 3.l. Cuando hace alusión a este último, estima que "por 'parte' del contrato es deseable entender un sub-conjunto de derechos y obligaciones lógicamente separable del contrato".'o Por lo tanto, las partes no podrían proceder a un fraccionamiento voluntario en función de diferentes aspectos del régimen del contrato (por ejemplo: lesión, limitación de la responsabilidad contractuaL .. ), ya que esto minaría la autoridad de la ley.41 Pero si asumimos esta posición, ¿cómo explicar que la cláusula de indexación figure en el informe Giuliano-Lagarde -documento de importancia superlativa para la interpretación de la Convención de Roma- como ejemplo de una parte del contrato que las partes pueden someter a una ley diferente,42 o que suceda lo propio con la determinación del lugar de entrega de la cosa vendida, mera previsión contractual jurídicamente autónoma que no genera un conjunto de derechos y obligaciones?43

Pensamos que no hay que trasponer al dépet;age voluntario la exigencia de separabilidad en el mismo sentido con que se la emplea en los artículos 9, 3er párrafo de la CM y 4.1 del CR. La parte o las partes del contrato que los contratantes desean someter a leyes diferentes deben, claro está, ser "separables" del conjunto del contrato; sin embargo, cuando los sujetos del dépe¡:age son los contratantes y no el juez, la noción de separabilidad no deberia ser tan estricta. En referencia al CR, Kassis sostiene que del hecho "de que la condición de separabilidad no está prevista en el artículo 3.1 hay que deducir que el dépe¡;age no debe ser aplicado por las partes con el mismo rigor que por eljuez".44

37 En el infonne Giuliano-Lagarde se deja constancia de que para los expertos cuyo criterio logró finalmente imponerse (en cuanto a la inclusión del fraccionamiento en el CR), "Ie déper;age est directement lié au principe de /'autonomie de la volonté et pourrait done ¿tre diffieilement interdit"; op, cit" nota 33.

38 Cfr. Carrascosa González, Javier, op. cit" nota 16, p. 115.

39 Cfr. Lagarde, Paul, "Le nouveau droit intemational privé des contrats apn!s I'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980", Revue critique de Droit international privé, 1991, p, 307.

40 Mayer, PieITe, Droif infernafional privé, 6a edición, París, Montchrestien, 1998, p. 464.

41 Idem.

42 Giuliano, Mario y Lagarde, Paul, op. cit., nota 33.

43 Carrascosa González, Javier, op. cit., nota 34, p. 27.

44 Kassis, Antoine, Le nouveau droit européen des eonfrafs internafionaux, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p, 357.





En el fraccionamiento judicial se impone una interpretación restrictiva de la separabilidad, porque las convenciones permiten pero al mismo tiempo procuran desalentar el recurso al dépe9age, relegándolo a casos excepcionales. Por el contrario, en el fraccionamiento voluntario se puede incluso llegar a considerar que una cláusula o una obligación determinada son partes del contrato. De tal suerte se admitirá, por ejemplo, que una cláusula de indexación, o bien la obligación de garantía del vendedor,45 sean partes separables del contrato a los fines de la ley que las rige. Esto no significa que una parte del contrato, en el sentido estricto del fraccionamiento judicial, no 10 sea cuando hablamos de fraccionamiento voluntario: la noción de parte separable del resto del contrato que preside el dépe9age practicado por los contratantes es más amplia, más laxa, y abarca aquella más restrictiva utilizada por el juez que recurre al fraccionamiento. No obstante, como es obvio, la noción amplia de parte separable del contrato no está comprendida en la noción estricta exigida para un dépet;age judicial.

IV.2. Posibilidad de elección parcial o múltiple

Como quedó dicho, los sistemas que admiten expresamente el fraccionamiento disponen que los contratantes pueden elegir la ley aplicable a: 1) la totalidad del contrato, o 2) una parte del contrato. Cuando la elección recae únicamente sobre una parte del contrato y los contratantes guardan silencio sobre el resto, el juez no debe extraer de allí una presunción de elección de una ley única para la totalidad del contrato: el resto del contrato será regido por la ley indicada por la norma de conflicto que corresponda para el caso de ausencia de elección.46

¿Es posible deducir de dichas disposiciones convencionales que los contratantes tienen el derecho de elegir varias leyes para que éstas rijan simultáneamente diferentes partes del contrato? La duda es legítima, sobre todo al constatar que el arto 7 de la resolución del Instituto de Derecho Internacional sobre "La autonoITÚa de la voluntad de las partes en los contratos internacionales entre personas privadas" adoptada en Basilea en 1991, dispone que: "Las partes pueden elegir la ley aplicable para la totalidad o para una o varias partes del contrato".47 Aquí, a diferencia de las convenciones a las que hemos hecho referencia, se indica expresamente la posibilidad de designar la ley para la totalidad, una parte o bien varias partes del contrato. La citada resolución no deja lugar a duda acerca de que los sujetos que celebran el contrato internacional tienen el derecho de elegir varias leyes para regir diversos elementos de su contrato; es decir, que pueden realizar una elección múltiple. ¿Pero qué sucede en el CR y la CM, ante la ausencia de una disposición tan explícita?

45 Cfr. Lagarde, Paul, "Le nouveau droit intemational privé des contrdts ... ", op. cit., nota 39, p. 302.

46 Cfr. Giuliano, Mario y Lagarde, Paul, op. cit., nota 33. Kassis observa que esto se comprende sin dificultad porque "si las partes hubieran querido que una ley única rigiera lOdo el contrato, lo habrían dicho"; Kassis, Antoine, op. ciT., nota 44, p. 360.

47 htlp:/ /www.idi- i i1.orglidiF/resolutionsF/ 1991_ bal_ 02_ fr. POE




212 JuridicaeAnuario

Según una interpretación restrictiva, literal, de estas convenciones, las partes tienen sólo dos caminos a seguir: 1) elegir una sola y única ley para someter a ella todo el fondo del contrato, o bien 2) elegir una ley aplicable exclusivamente a una parte del contrato. Si toman el segundo camino, el resto del contrato que ellas excluyen del ámbito de la ley elegida será regido por la ley aplicable en ausencia de elección." La elección parcial es un fraccionamiento restringido. De conformidad con esta concepción, los contratantes no tienen la posibilidad de desmembrar el contrato y de elegir una ley para cada parte de él. Por otro lado, según una interpretación amplia, la elección múltiple está permitida. Si bien es cierto que las nonnas no establecen expresamente que los contratantes pueden elegir diversas leyes para que cada una de ellas rija una parte del contrato 49 y que su ambigüedad es susceptible de originar ciertas dudas,50 en realidad nada se opone a reconocer a los contratantes el derecho a designar varias leyes, para que cada una regule una parte del contrato intemacional.51 Ni siquiera la semejanza que un fraccionamiento amplio puede presentar a primera vista con la hipótesis del contrato sin ley,52 dado que cada ley elegida se aplica con sus normas imperativas, de modo que rige una parte del contrato y es incorporada a dicho contrato, por lo que la autoridad de la leyes preservada. Además, el CR y la CM

53 no establecen ningún límite al dépe,age voluntario. Si se hace una interpretación extensiva de las disposiciones convencionales, consi

derando que los contratantes pueden elegir una ley para una parte del contrato y que ninguna otra nonna les prohíbe hacer 10 propio para otra parte,54 concluimos que se les debe permitir realizar esta segunda elección e incluso varias más. Esto no es más que una consecuencia de la recepción del principio de autonomía de la voluntad en Derecho Internacional Privado de los contratos.55

48 Véase la caracterización del criterio restríctivo de interpretación que hace Kassis; Kassis, Antoine, op. cit., nota 44, p. 356.

49 No obstante, Héh!ne Gaudemet-Tallon estima que el CR -muy similar a la CM en este punto- autoriza expresamente el déper;age; "Convention de Rome du 19 juin 1980", Juris-Classeur Europe, 1996, fase. 3201, n° 14, p. 4. En el mismo sentido, véase Carrascosa González, Javier, "Elección múltiple y elección parcial de la ley aplicable al contrato intemacionaF, QP. cit., nota 34, p. 28.

50 Pornmier opina que los textos de la Convención de La Haya sobre compraventa internacional de mercaderías y del CR son ambiguos; Pommier, Jean-Christophe, op. cit., nota 14, p. 125. Ilustran estas dudas las palabras de Mayer a propósito del arto 3.1 del CR: " ... que sobrentiende quizás la posibilidad de elegir una ley para cada parte del contrato"; Mayer, Pierre, loe. cit., nota 40.

51 Cfr. Santos Belandro, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales. Con especial referencia 01 contrato de transferencia de tecnología, Montevideo, Facultad de Derecho Universidad de la República, Fundación de CuJlma. Universitaria, 1996, p. 82.

52 Se podría llegar a obtener un contrato sin ley en casos de elección múltiple donde no se respetara el limite de la coherencia.

53 Véase Santos Belandro, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales ... , op. cit., nota 51, p. 83.

54 Véanse Kassis, Antoine, loe. cit, nota 44; Dreyzin de Klor, Adriana S. y Saracho Cornet, Teresita Nelly, "Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (ClDlP Y, México 1994)", Revista Jurídica Argentina "Lo Ley", 1995-0, p. 1045; Juenger, Friedrich K., "The Inter-American Convention on the Law Applicable to Intemational Contracts: Sorne Highlights and Comparisons", American Journal ofComparative Law, 1994, vol. 42, p. 388; Parra Aranguren, Gonzalo, "The Fifth Inter-American Specialized Conference on Private Intemational Law. Mexico City, 14-18 Mareh, 1994", E Pluribus Unum - Liber Amicorum Georges AL Droz. On the Progressive Unification of Prívate /nternational Law. Sur I 'unification progressive du droit international privé. La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p, 307; Pereira Madruga Filho, Antenor, "A CIDlP Y e o direito aplicable aos contratos internacionais", en Borba Casella, Paulo (coord.), Contratos /nternacionais e Direito Económico no MERCOSUL. Após o término do periodo de transiriío, San Pablo, Editora LTr., 1996, p. 428.

55 Jacquet, Jean-Michel, "Contrats", Répertoire de Droit /nternational DaJloz, 1998, p. 13, se refiere al fraccionamiento voluntario como una "prolongación del principio de autonomía".





v. Límites al fraccionamiento voluntario

La coherencia del régimen jurídico del contrato internacional es, sin duda, un límite al desmembramiento voluntario (v. l.). Asimismo, hay autores que señalan otros límites al fraccionamiento realizado por las partes (v.2.).

v.l. Coherencia del régimen jurídico del contrato internacional

La aceptación, a los efectos del fraccionamiento voluntario, de una noción amplia de separabilidad de una parte del contrato, sumada a la admisión de elecciones no sólo parciales sino también múltiples, puede ser criticada como susceptible de producir una explosión del contrato, un contrato sin ley. Y todo contrato internacional debe tener una ley.56 En nuestra opinión no hay, sin embargo, demasiado riesgo de asistir a una explosión, por dos razones. Ante todo, no es habitual que en la práctica mercantil los contratantes hagan un desmembramiento del fondo del contrato en más de dos partes. En segundo término, el régimen del contrato debe guardar coherencia. Esto significa que el fraccionamiento voluntario se ve limitado por la necesidad de respetar la coherencia. 57 La voluntad de los contratantes de desmembrar su contrato no puede ir más allá de lo que es coherente. De otro modo, si las distintas leyes elegidas para cada una de las partes en las que fue fraccionado conducen a soluciones contradictorias, se toma imposible su aplicación en conjunto al mismo contrato internacional.

Resulta entonces que la coherencia es un límite al fraccionamiento realizado por las partes. El informe Giuliano-Lagarde exige que la elección de las partes sea coherente. Debe ser razonable, "referirse a elementos del contrato que pueden ser regidos por leyes diferentes sin dar lugar a resultados contradictorios"." Es preciso que las leyes elegidas puedan combinarse de manera que no haya contradicción entre ellas. El nudo del problema se presenta cuando una cuestión de derecho es común a dos elementos del contrato que las partes han sometido a leyes diferentes. 59 Como cada ley tiene su propio régimen para el contrato, que se supone coherente, someter diversas partes del contrato internacional a leyes distintas termina por crear un "pot-pourri jurídico" que generalmente será incoherente.6o Así, sería incoherente someter la resolución del contrato por inejecución a dos leyes diferentes, una para el vendedor y otra para el comprador,61 porque

56 Véanse la sentencia francesa "Messageries Maritimes (Élal fram;ais c. Comité de la Bourse d' Amsterdam et Mouren)", Corte de Casación Civil, 21 dejunio de 1950, donde se estableció: "Todo contrato está necesariamente conectado a la ley de un Estado"; Revue critique de Droit internalional privé, 1950, p. 609, nota BatilTol; Dalloz, 1951, p. 749, nota Hamel; Sire)', 1952,1, p. 1, nota Niboyet; J.c.?, 1950,!l, p. 5812, nota J. Ph. Lévy.

57 Kassis, Antoine, op. cit., nota 44, p. 358.

58 Giuliano, Mario y Lagarde, Paul, op- cit., nota 33.

59 Pommier, Jean-Christophe, op. cil., nota 14, p. 123.

60 Lagarde, Pau!, "Le ·dépe~age· ... ", op. cit., nota 12, p. 668. En el mismo sentido, retomando las ideas de Lagarde, véase Pommier, ibídem.

61 Giuliano, Mario y Lagarde, Paul, op. cil., nota 33.




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aunque la cuestión toque obligaciones de uno y de otro, éstas son interdependientes y se trata finalmente de un solo asunto que requiere una solución unitaria. 62

Es lamentable que ninguno de los cuerpos normativos que expresamente permiten el fraccionamiento voluntario prevea -también en forma expresa- la coherencia como condición,63 ni brinde una calificación autónoma o al menos una guía para identificar elecciones coherentes. En consecuencia, corresponderá al juez la tarea de apreciar si es posible o no hacer coexistir de manera coherente las leyes elegidas.64 Y cuando tal coexistencia pacífica no sea posible, deberá descartar el fraccionamiento voluntario.

Sin embargo, no debemos olvidar que quienes llevan a cabo el fraccionamiento voluntario son los contratantes, quienes están interesados en que el régimen jurídico del contrato sea armónico para que la relación contractual se desarrolle sin inconvenientes. Por eso es lógico que las partes verifiquen la coherencia de las leyes designadas por su elección parcial o múltiple, y no será tan frecuente un fraccionamiento que desdeñe la coherencia

v-2_ ¿ Otros límites?

La doctrina indica que existe un segundo límite al déper;age voluntario: la autoridad de la ley del contrato. El fraccionamiento "no debe permitir atentar contra la autoridad de la ley y hacer escapar artificialmente tal elemento del contrato de disposiciones imperativas".65 Los contratantes que eligen una ley para una parte desmembrada del contrato hacen su traje a medida y atentan contra la autoridad de la ley al dejar de lado las nonnas imperativas de la ley descartada que podría ser la ley aplicable a falta de elección, o bien la ley que ellas mismas han elegido para regir el resto del contrato. Como surge del infonne Giuliano_Lagarde,66 algunos autores han respondido a esta objeción sosteniendo que la misma es neutralizada por la aplicación de las disposiciones internacionalmente imperativas, normas de policía cuyo respeto es impuesto a las partes de un contrato internacional. Antoine Kassis67 estima que esta reacción no es convincente porque contempla únicamente las normas de policía y no las que son internamente imperativas en un ordenamiento jurídico determinado. Pero él mismo razona sobre el hecho de que la ley elegida se aplica con sus propias nonnas imperativas. Además, estima que el caso en el cual la combinación de las leyes designadas por medio del fraccionamiento voluntario lograra evitar que se aplicasen al con-

62 A pesar de la requerida coherencia, según el "zwei Rechte System" alemán del siglo XIX, si las partes no habían designado expresa ni hipotéticamente la ley del contrato, éste debía ser regulado por la ley del lugar de ejecución. Dado que generalmente las partes residían en Estados diferentes y se suponía que cada una debía ejecutar su prestación en su lugar de residencia, sus respectivas obligaciones contractuales eran regidas por leyes distintas. Cfr. Carrascosa González, Javier, op. cit., nota 16, pp. 54-55.

63 Al comentar el CR, Jacques Foyer lamenta que éste haya admitido el dépe~age sin imponer condición alguna; Foyer, Jacques, "Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles", loumal du Droit lntemationa/, 1991, p. 606.

64 Cfr. Pornmier, Jean-Christophe, op. cit., nota 14, p. 124.

65 Gaudemet-Tallon, Hélene, "Conventionde Rome du 19 juin 1980", op. cit., nota 49, n° 16, p. 5.

66 Giuliano, Mario y Lagarde, Paul, op. cit., nota 33.

67 Kassis, Antoine, op. cit., nota 44, p. 359.





trato las normas imperativas de cada una de esas leyes es una hipótesis de laboratorio,68 y concluye que el CR no ha resuelto el problema teórico.

Opinamos que, en realidad, no existe tal problema: los contratantes tienen el derecho de elegir leyes diferentes para diversas partes de su contrato internacional y cada elección importa el descarte de las normas imperativas del derecho interno que habría sido aplicable al contrato o a una cierta parte del mismo a falta de elección. Es una consecuencia directa de la autonomía de la voluntad el hecho de que la ley elegida sustituya a otra ley. Y cada una rige el contrato con toda la fuerza de sus normas imperativas. No vemos allí motivo de alarma. Sobre todo porque las normas internacionalmente imperativas aplicables garantizan el respeto de los intereses ligados al contrato que son juzgados como fundamentales por el Estado del foro -y eventualmente por terceros países próximos al contrato-. La autoridad de la ley no se ve quebrantada por el fraccionamiento voluntario; se mantiene con respecto a la parte desmembrada. Esto nos permite concluir que el respeto a la autoridad dc la ley no opera como un limite al dépe,age voluntario.

Por otro lado, según Frank Vischer, el principio de unidad del contrato se opone al fraccionamiento voluntario porque el contrato es un "todo" jurídico y social inseparable y cuando está "plurilocalizado" la norma de conflicto del foro elige un punto de conexión que permite -mediante la localización de la sede de la relación- identificar una ley única que será la que lo regule. 69 Concordamos con Carrascosa González70 en cuanto observa que la concepción de Vischer no impone un límite al dépe(:age sino que trata de demostrar que éste no es viable y rebate tal interpretación del principio de unidad del contrato destacando dos argumentos -uno positivo y el otro doctrinal-o Argumento positivo: el CR

71 admite el dépe(:age voluntario, lo que significa que la unidad del contrato no es un obstáculo para su admisión. Argumento doctrinal: la unidad del contrato no impone la aplicación de una ley única; impone una unidad dinámica del contrato, que implica que sus diferentes partes operen correctamente coordinadas para que el conjunto del contrato pueda así llevar a cabo su función y el cumplimiento de sus objetivos.72

La unidad del contrato requiere coherencia, ausencia de contradicciones entre las partes que forman el todo. Así comprendida, la unidad del contrato no es un límite u obstáculo al fraccionamiento voluntario; es un principio que rige el contrato, a la luz del cual hay que apreciar la coherencia -o la incoherencia- del conjunto. Si la combinación de las diferentes partes es armoniosa, el dépe,age practicado por las partes podrá desplegar sus efectos (consistentes en que se aplique a cada parte del contrato la ley elegida

68 ., ... ce probl!!me concerne plutót une hypothese d'école", ídem

69 Cfr. Vischer, Frank, Intemationales Vertragsrecht, Berna, 1962, cí!. por Carrascosa González, Javier, op. cit., nota 16, p. :!90.

70 Carrascosa González, Javier, idem.

71 Como vimos, el CR no es el único tratado internacional que admite expresamente el fraccionamiento voluntario del contrato internacional. También lo hacen la CM, la Convención de La Haya sobre compraventa internacional de mercaderías del 22 de diciembre de 1986, el Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico y el Protocolo de Luxemburgo sobre cuestiones especificas del material rodante ferroviario (ambos protocolos del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil), y algunos sistemas nacionales como el de Quebec (Código Civil).

n Carrascosa González, Javier, op. cit., nota 16, p. 292.





a tal efecto) sin inconvenientes. Por el contrario, si el juez percibe incoherencias, el frac:. cionamiento será desprovisto de eficacia.

Otro elemento que se podría considerar como un límite es el orden público internacional del foro. Pero no es específico para los casos de fraccionamiento voluntario; interviene en cualquier designación de la ley aplicable a un caso iusprivatista multinacional, realizada las partes o por el mismo legislador.

En consecuencia, creemos que el derecho de los contratantes de realizar una elección de ley parcial o múltiple para su contrato internacional reconoce como único límite la coherencia.




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