1

2

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la

historia del derecho, destacando la evolución de la misma y su aplicación en el

ámbito jurídico. El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas

del derecho, clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del

derecho. Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una

comprensión rápida del tópico. La veracidad y calidad de la investigación está

sustentada en medios bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del

contenido del trabajo desarrollado. El equipo de trabajo se complace en

presentar la información al lector interesado en el tema, esperamos que sea de

gran utilidad.

Además daremos a conocer en el siguiente trabajo, La Legislación como fuente

formal del Derecho. Que son los actos o hechos de los que se deriva la

creación de normas jurídicas. Como las fuentes formales que son la creación

del derecho, dentro de ellas están: la legislación, la costumbre, la

jurisprudencia; pero profundizaremos específicamente la legislación.

Diferenciaremos los diferentes tipos de leyes que existen. También

enfocaremos la diferencia entre las normas y las leyes sociológicas que se

refieren a la conducta humana

3

CAPITULO I

I. FUENTES DEL DERECHO

1.1. CONCEPTO DE FUENTE

El Término fuente, crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la

fuente de un río en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra;

desde el mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar

el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la vida

social para aparecer en la superficie del Derecho.

1.2 DEFINICION DE FUENTES DEL DERECHO

Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:

“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico,

al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción

normativa y de la posterior evolución de ésta.”

Víctor García Toma define a las fuentes del derecho como:

“Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan

aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario

que requiere la norma para ser vigente, valida y eficaz”

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que

deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces,

también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las

normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como

órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores

históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se

4

desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en

sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido

formal o (fuentes formales).

1.3 CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1.3.1 FUENTES HISTORICAS

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del

derecho a través de distintas épocas. Los elementos históricos del

derecho son:

Elementos directo: permiten obtener información de modo

inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres

jurídicas, jurisprudencia, etc.

Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar la

información obtenida de los elementos directos, dentro de

ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos,

expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos,

documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.

1.3.2 FUENTES FORMALES

En su expresión más simplificada, fuente formal de Derecho es aquel

procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas

jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del

Derecho, por lo tanto, la característica de ser impuestas

legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción

del Estado.

Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así

como las irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre

nosotros, existe una extendida concepción según la cual la voluntad

5

de un gobernante adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad

jurídica. Es así como muchas veces, y especialmente durante la

existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrelevante

que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto-Ley, una

Resolución Ministerial, o el Comunicado Público que emite la

Presidencia de la República o algún ministerio.

Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con

declaraciones de voluntad del gobernante, tiene explicaciones

sociológicas, políticas e históricas que nos relevamos de comentar

en este artículo. Lo evidente, sin embargo, es que para muchas,

hasta que algo esté ordenado por un funcionario del Estado o un

Gobernante, para que automáticamente sea obligatorio, es decir,

pueda ser impuesto coactivamente por el Estado.

Desde el punto de vista político , ellos puede ser así

fenoménicamente , es decir que suele ocurrir que la fuerza coactiva

del Estado (las autoridades policiales , etc.) cumplan actos de

coacción , sean ordenados por normas jurídicas , comunicados,

declaraciones de prensa o aun por directivas administrativas internas

, desconocidas por el pueblo general.

Es así que, aplicando criterios extra-jurídicos, las personas

deciden ajustar sus conductas a dichos mandatos, en la medida que

si no lo hacen, la coacción del Estado las obligará a rectificar sus

acciones, o simplemente las sancionará por no acatar las

disposiciones.

Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es

sustancialmente distinto y tiene que ver con la distinción que hacen

varios autores (especialmente Bodenheimer y Duverger) entre poder

y Derecho, o entre sus equivalentes de poderío material y uso

legítimo del poder.

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Dentro de la Sociedad, un gobernante puede imponer conductas a

las otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la

fuerza para hacerlo, bien porque utiliza los canales jurídicos

establecidos, y crea así normas de Derecho que guíen las conductas.

Puede darse el caso, y no es infrecuente, que el gobernante

entremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la

fue na misma, o la fuerza canalizada jurídicamente a través de la

utilización legal de la coacción del Estado.

Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque

tiene la fuerza para hacerlo, estamos frente al uso elemental del

poder, es decir, del simple poderío material. En el segundo caso,

cuando la ejerce respaldado por normas legales, estamos frente a un

ejercicio de poder tutelado jurídicamente y limitado por las normas

jurídicas pre-existentes, que se orientan a crear condiciones mínimas

de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a quien

detenta el gobierno .

Para que ocurriera esto segundo es, justamente, que resulta de la

primera importancia definir la forma cómo han de producirse las

normas jurídicas en un Estado. Si estas normas pudiesen ser

expresadas de cualquier manera, entonces careceríamos de la

posibilidad de distinguir la simple expresión de voluntad del

gobernante y el mandato jurídico.

1.3.2.1 CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

1.3.2.1.1 LA LEGISLACIÓN

Esta fuente alude al conjunto de textos escritos de carácter

general que desarrollan y complementan a la Constitución. Las

leyes tienen calidad de fuentes en razón a que extienden,

desenvuelven y despliegan el repertorio de principios y valores

constitucionales, amén de apuntalar la pluralidad de entes e

7

instituciones que una Constitución crea para que el Estado pueda

cumplir sus objetivos.

Máximo Palmieri [Introducción al estudio del derecho

constitucional.

Guatemala: El Sol, 1975] refiere que toda Constitución es por si

concisa; de allí que sostenga que no todo el derecho

constitucional puede estar contenido dentro de él. Por

consiguiente, considera aceptable la emisión “de las leyes

emanadas del Poder Legislativo o de las leyes en sentido formal

emanadas de otros órganos del Estado o de las personas

jurídicas distintas al Estado pero entes auxiliares suyos”.

Dicha fuente puede ser clasificada en legislación constitucional

primaria y secundaria.

La legislación constitucional primaria

Hace referencia a aquellos textos que fundamentan la pirámide

normativa de un Estado. En ese aspecto, forman parte de este

tipo de legislación: la Constitución propiamente dicha, las leyes

constitucionales, las leyes constitucionalizadas y las leyes

cualificadas.

Al respecto, veamos lo siguiente:

La Constitución propiamente dicha :

La Constitución como culminación de la obra constituyente

aparece como la primera de las fuentes de manifestación del

derecho; vale decir, como la fuente de fuentes. En ese sentido,

como bien plantea Jorge De Esteban [Tratado de derecho

constitucional I. Madrid: Universidad Complutense, 2001] el valor

de una Constitución no se limita a crear el sistema de las fuentes,

sino que además posee la condición y calidad de norma con

efecto vinculante directo e inmediato.

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La eficacia directa o inmediata de la Constitución genera las dos

siguientes consecuencias:

- La vigencia y aplicación concreta de las normas infra

constitucionales queda sujeta a la comprobación de su

coherencia y armonía con las normas constitucionales.

- La interpretación de las normas infra constitucionales queda

sujeta a su coherencia y armonía con los alcances y sentidos

de las normas constitucionales. Tal como refiere Ignacio de

Otto [ob. cit.] “si la Constitución tiene eficacia directa no será

solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será

fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho

sin más”.

Las leyes constitucionales :

Dicha expresión tiene una acepción amplia y otra específica. En

su acepción amplia sirve para consignar que una ley cumple con

los requisitos formales y sustanciales para formar parte del

ordenamiento constitucional, en razón a que guarda coherencia y

armonía con las normas del texto fundamental. En suma, se

utiliza dicha noción para contraponerla a las leyes

inconstitucionales; vale decir, contra aquellas que han sido

elaboradas con violación del iter procedimental establecido o que

tienen un contenido opuesto a la Constitución.

En su acepción específica sirve para referirse a aquella ley

dictada por un Parlamento con poder constituyente reformador o

derivado o por un poder constituyente originario con facultades de

formación complementarias a las tareas de creación de un nuevo

texto fundamental.

En el caso de un Parlamento con poder constituyente reformador

o derivado, este aprueba una ley cuyo contenido está destinado a

sustituir, adicionar o suprimir una parte de la Constitución.

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En el caso de un poder constituyente originario, este aprueba una

ley con jerarquía constitucional que tiene por objeto “regularizar”

una determinada situación política preexistente o “adecuar” una

realidad política concomitante o inmediatamente sucedánea en el

tiempo a la labor constituyente.

Las leyes constitucionalizadas

Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas con

anterioridad a la dación de una Constitución, pero cuya validez es

renovada por el legislador constituyente originario, el cual,

además de reconocerle vigencia dentro de las nuevas reglas

constitucionales le asigna una calidad y rango similar. Néstor

Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Astrea,

2001] expone que “en ciertos casos, el constituyente transporta

directamente normas comunes al texto constitucional, o señala

que ciertas reglas ya sancionadas no son incompatibles con la

Constitución. Indirectamente, ello importa conferirles rango

constitucional”. Al respecto, la Primera Disposición Final y

Transitoria de la Constitución peruana de 1933 establece que “los

nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre la materia de

pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no

afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el

correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y

20530 y sus modificaciones”.

Las leyes cualificadas

Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas por el

Parlamento y que son declaradas por este como irreversibles.

Esta conclusión de no mutabilidad se mantendrá en tanto no sean

abrogadas o modificadas mediante el trámite previsto para la

reforma constitucional. Así, mediante esta argucia el Parlamento

termina asumiendo atribuciones constituyentes sui generis, ya

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que crea normas con rango constitucional sin necesidad de tener

que acudir al proceso especial de reforma; e incluso dispone que

dicha ley mantendrá su vigencia, en tanto no sea abrogada o

derogada mediante dicho procedimiento.

Dicha modalidad fue utilizada en Alemania durante la vigencia de

la Constitución de Weimar (1919-1949).

1.3.2.1.2 LA JURISPRUDENCIA

Esta noción alude al conjunto de fallos emanados de los órganos

jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la

constitucionalidad.

La jurisprudencia constitucional es aquella pléyade de principios,

criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las sentencias o

fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales

jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de la

súper legalidad, jerarquía, alcance, contenido y cabal cumplimiento

de la Constitución. En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa

el ordenamiento constitucional de un país.

La jurisprudencia constitucional contribuye a clarificar y delimitar los

principios que configuran la unidad política, forja la normativización

de los valores en que se sustenta la organización política, amén de

promover la fijación de límites y directrices para la acción estatal.

También coadyuva en la determinación precisa y específica de las

competencias de los órganos constitucionales y del sistema de

relación existente entre ellos, y coadyuva a la regulación cabal de la

estructura y funciones políticas del Estado. Finalmente expresa los

alcances y contenidos de los derechos y deberes constitucionales.

La creación jurisdiccional del derecho constitucional vía la expedición

de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional

perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurídico en su

conjunto [Francisco Fernández segado. La dogmática de los

11

derechos humanos. Lima: ediciones jurídicas, 1994]. La

jurisprudencia constitucional es el instrumento por el cual los órganos

jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad

dejan testimonio de su labor de “serenazgo y guardianía”.

Esta fuente formal del derecho constitucional cumple las cuatro

funciones siguientes:

a) Garantiza la súper legalidad de la Constitución, evitando su

modificación por vías irregulares, o su violación por obra del

legislador.

b) Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los

valores, principios, prácticas y normas constitucionales.

c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad

con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitución no se

reduce a la suma de palabras, frases o artículos; ella expresa un

telos, un espíritu y una finalidad. Mediante la jurisprudencia

constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su

verdadera magnitud y recto sentido.

CARACTERISTICAS

Entre las principales están:

Creadora de Derecho .El juez, al resolver un caso

particular no reglado legislativamente, establece de

manera concreta un específico sentido jurídico,

incorporándolo como norma al ordenamiento jurídico. Al

respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la constitución

reconoce específicamente la función creadora de la

magistratura.

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Tarea Pragmática. La expedición de normas generadoras

de deberes y derechos es consecuencia de una labor

necesariamente practica que obliga a dar solución a una

situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro

ordenamiento.

Final del Órgano Jurisdiccional Competente. Surge solo en

el momento en que un fallo a adquirido la condición de

cosa juzgada (Inmodificable), esto es, cuando ya no opera

sobre el la posibilidad de una incuminación o revisión

judicial.

Expresión de Concordancia Judicial. La expedición de una

norma jurisprudencial obliga que en el futuro la

magistratura resuelva el mismo sentido, siempre que se

den los mismos requisitos en el caso resuelto y el próximo

a resolverse. Al respecto, el artículo 386 del código

procesal civil señala que es causal para interposición del

recurso de casación la inaplicación no fundamentada de

un procedente vinculatorio.

ELEMENTOS

Pueden Sintetizarse Básicamente en dos:

Elemento Material. Existencia de una laguna o un vacío legislativo.

Elemento Espiritual .Decisión del magistrado de suplir al Legislador

en la tarea de elaboración normativa a efectos de resolver una

controversia no sujeta a norma alguna

13

CLASIFICACION

La Doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales:

a) Fallos de especie

Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso

concreto. La labor del juez es “declarativa”, porque se limita a

expresar la norma contenida en la ley.

b) Fallo de Principio

Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha,

porque interpreta las normas, llena los vacíos de la legislación y

forjan verdaderos procedentes vinculantes.

Que un fallo de éstos configuren un procedente vinculatorio

significa que obliga a que las resoluciones posteriores sobre

similares casos deban ajustarse a los términos de lo decidido

por aquel. No opera la aplicación del procedente vinculatorio

cuando se acredita la existencia de una “decisión relevante entre

los hechos de ambos casos “; es decir, el encuentro de una

diferencia sustantiva entre aquellos hechos, hace inoperante la

utilización de la ratio deciden del fallo vinculante.

Es evidente que la distinción que efectué el juez deberá ser

clara, rotunda y fundamentada, eludiendo, por lo tanto, los

argumentos absurdos o irrazonables. Así por ejemplo, cuando

un fallo de principio establece que existe responsabilidad en el

industrial que fabrica una botella de refresco en mal estado, no

puede el juez posterior señalar que no es aplicable el precedente

en un caso en el que el fabricante es productor de latas de

cerveza en condición no óptima.

Ahora bien, como señala Walter Gutiérrez Camacho (

GUTIERREZ CAMACHO WALTER.). La jurisprudencia, su

importancia en el ordenamiento jurídico y su valor metodológico

en el conocimiento del derecho.

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“La obligación de observar los criterios procedentes no puede

ser absoluta. Esto supondría la inaceptable fosilización del

derecho”. Evidentemente, aun cuando fuesen semejantes los

hechos, la conciencia jurídica evolucionara con el tiempo,

pudiendo resultar eventualmente injustas las soluciones

planteadas por un fallo de principio: Las soluciones integrativas

no son inmortales, sino dinámicas y susceptibles de adaptación

a una realidad siempre cambiante.

Por otra parte, la jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:

Igualdad .Consiste en la aplicación de una misma regla a casos

semejantes.

Previsibilidad. Consiste en la predeterminación de las decisiones

judiciales en función de la semejanza de los hechos.

Economía. Consiste en la aplicación de la sabiduría y experiencia

acumulada en la función jurisdiccional.

EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS

1. En el Sistema Angloamericano

En los países que cuentan con este sistema – Inglaterra, Estados Unidos,

Canadá, etc. – La jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos,

adopta un papel protagónico y alcanza al máximo importancia dentro del

rubro de las fuentes formales, existiendo la obligación de atenerse a las

normas elaboradas por los jueces. Es decir, el respeto de los procedentes

judiciales se encuentra en la base de todo el sistema.

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Aquí se resalta el valor de la experiencia jurisprudencial, lo que permite una

mayor amplitud de apreciación en los casos de “primera decisión”: La

decisión judicial puede adoptarse sobre la base de consideraciones de

justicia y equidad, sin tener que ajustarse a una norma legal

preestablecida. No obstante lo expuesto, sectores de la doctrina critican la

labor creativa del juez porque este se convierte en un “esclavo del pasado

y en un déspota del porvenir “: Lo primero, porque deberá resolver todos

los casos no novedosos de conformidad con lo previsto tiempo atrás; lo

segundo, porque su parecer será obligatorio para los jueces que le

sucedan en el tiempo (de allí que que se haya dicho que “El derecho es el

gobierno de los vivos por los muertos”).

2. En el Sistema Socialista

Aquí la jurisprudencia tiene un papel secundario (El principal lo tiene la ley),

cumplimiento un papel limitado de interpretación de las normas escritas,

con exclusión de cualquier tarea creadora. Al respecto, debe recordarse

que alguna vez Lenin. (LENIN Buenos Aires: Cosmos 1971) .Señalo:

“Corresponde al legislador y no a los tribunales la creación del derecho”.

3. En el Sistema del teísmo jurídico (Ordenamiento Musulmán)

Aquí también la jurisprudencia tiene un papel subsidiario, expresado

mediante la quiya y el amal.

La quiya es un razonamiento judicial que, haciendo uso de la analogía,

otorga a un hecho controvertible buscándola en otro similar.

El amal es la utilización de la ratio decidendi de la jurisprudencia obtenida

del derecho comparado ,cuyo auxilio debe estar justificado por el interés

nacional en razón de su procedencia de una norma extraña al sistema

,debiendo obtenerse también la opinión favorable de un sabio conocedor

de la Sharia ,más la de un jurista teólogo.

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4. En el Sistema Romano – Germánico (Ordenamiento Nacional).

En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio ,sobre todo en los

aspectos administrativos ,tributarios y laborales .El artículo 22 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializadas de la

Corte Suprema ordenen la publicación , en el diario oficial, de las

ejecutoras que fijen principios jurisprudenciales ,los que serán de aplicación

obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte

Suprema se regula por el artículo 400 del código de Código Procesal Civil,

la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias

judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio

cumplimiento .Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar

constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman

y de los nuevos fundamentos que invocan.

De manera similar ,el artículo 9 de la Ley N° 23506 establece que las

resoluciones sobre las acciones de habeas corpus y amparo sientan

jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios

de alcance general y el inciso f) de la Norma III del Título Preliminar del

Código Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente

de la materia.

Si bien en la mayoría de los casos el juez nacional resulta un mero

aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio él se convierte en

un verdadero “legislador”, ofreciendo una solución legal donde antes no la

había. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artículo

139 de la Constitución, que establece como garantía el no dejar de

administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

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REQUISITOS FORMALES DE UN FALLO DE PRINCIPIO

El código Procesal Civil señala los requisitos formales que debe llenar una

sentencia:

La indicación del lugar y fecha en que se expide.

El número de orden que le corresponde dentro del expediente o en

el cuaderno en que se decrete.

La descripción correlativamente enumerada de los fundamentos de

hecho y de derecho que sustentan la decisión. Ello se encuentra

sujeto al mérito de lo actuado y al derecho.

La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto

de todos los puntos controvertidos.

El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso.

La condena con costas .Si fuera el caso, debe fijarse claramente el

establecimiento de multas o la exoneración de su pago.

La suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo.

En atención a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil, los

fallos de principio en materia civil se hacen viables a través de las

denominadas Salas Plenas de la Corte Suprema.

LA CASACIÓN

El fallo en casación es competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuyo

objeto es resolver la revisión planteada de una cuestión de derecho luego

de haberse emitido fallo en última instancia. Es una modalidad

extraordinaria del control jurisprudencial a efectos de asegurar la

estabilidad del ordenamiento jurídico garantizado el cumplimiento de todas

las pautas procesales esenciales y la correcta aplicación de la ley.

En el Perú se encuentra regulada por los artículos 141 de la Constitución y

384 del Código Procesal Civil. Sus fines esenciales son:

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Promover la correcta aplicación e interpretación del derecho

objetivo.

Promover la unificación de la jurisprudencia nacional.

Para la doctrina, los fallos de casación pueden ser de tres tipos:

- Casación Formal. Se limita a señalar los errores cometidos en la

sentencia casada y a ordenar su rectificación.

- Casación Facultante. Se dirige a ordenar la expedición de una nueva

sentencia, pero no señala puntos Puntos precisos en ella , a fin de

dejar al órgano que la expidió, en plena libertad para la dación de un

nuevo fallo.

- Casación Mandatoria. Se dirige a determinar el error y a ordenar la

expedición de un nuevo fallo, mas hace reconocer la orientación que

deberá tenerse en cuenta en la dación de ese fallo.

En síntesis, la casación tiene por objeto observar tres aspectos:

Que las resoluciones no hayan violado la ley.

Que las resoluciones no hayan aplicado falsa o erróneamente la

ley.

Que se hayan cumplido las formas prescritas por la ley para

tramitar el procedimiento o para expedir el fallo.

El órgano jurisdiccional facultado para llevar a cabo la labor de casación

debe dejar constancia de dos aspectos:

Declaración de violación o errónea aplicación de la ley en que se

funda la resolución casada.

Declaración de la ley aplicable al caso.

La resolución casatoria deberá señalar la formalidad que ha sido enervada,

cuando se estimase que el procedimiento objeto de casación no hubiere

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observado las formas prescritas por la ley para su tramitación o para la

expedición del fallo.

El artículo 385 del Código Procesal Civil establece contra que resoluciones

procede el recurso de casación: contra los autos expedidos por las Cortes

Superiores, que en revisión ponen fin a un proceso y contra las

resoluciones que una ley expresamente señale.

Por último, las causales para interponer un recurso de casación son tres:

La aplicación incorrecta o la interpretación errónea de una norma de

derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial.

La inaplicación incorrecta de una norma de derecho material, o de la

doctrina jurisprudencial.

La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y

validez de los actos procesales.

La Casación por Salto

Es un mecanismo procesal que permite la casación contra la sentencia de

primera instancia, cuando las partes litigantes expresan su acuerdo de

prescindir del recurso de apelación, acuerdo que solo es procedente en los

procesos civiles en los que no se contiende sobre derechos irrenunciables.

Este mecanismo es únicamente utilizando utilizado para los casos de

aplicación o inaplicación de una norma de derecho material

1.3.2.1.3 LA COSTUMBRE

Esta noción alude al conjunto de prácticas político-jurídicas

espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia

de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.

20

En el derecho constitucional no basta considerar la legislación

constitucional en sí misma; es preciso observar cómo “vive” en el

seno de la comunidad política. Las relaciones coexistenciales en

el seno de una comunidad política son tan copiosas y complejas

que las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad no

alcanzan a prever todas las cuestiones concretas, y aun en el

caso de contemplarlas, pueden carecer del grado suficiente de

adaptabilidad a la variedad de matices que ofrece la realidad.

Es en ese contexto que surgen las costumbres constitucionales.

Ellas se constituyen de un modo espontáneo y se sustentan en la

repetición de acciones jurídicas al interior del cuerpo político, las

mismas que dada su aceptación y permanencia adquieren fuerza

normativa. Como afirma Humberto Quiroga Lavié [ob. cit.], la

costumbre es un dato de la realidad social que integra la realidad

jurídica. Ello es de la mayor relevancia cuando se trata de la

Constitución, ya que en caso de que se modifique la costumbre

constitucional, simultáneamente se transforma el propio código

fundamental del Estado.

La costumbre es un hecho o conjunto de hechos que revelan un

sentimiento y una práctica político-jurídica que se extiende más

allá de lo prescrito en un papel.

Los elementos que constituyen la costumbre constitucional son

los dos siguientes:

- El elemento material

Se refiere a la práctica reiterada y constante de naturaleza

político-jurídica, es decir, a la duración y reiteración de conductas

en el tiempo. Esta uniformidad de la conducta social puede ser

producida por la población o por los órganos constitucionales

competentes.

21

- El elemento espiritual

Se refiere a la existencia de una conciencia social acerca de la

obligatoriedad del cumplimiento de una práctica reiterada y

constante de naturaleza político-jurídica. Es decir, alude a la

opinión generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha

conducta.

La costumbre, en principio, no es, en sí misma, sino un hecho.

Deviene en fuente jurídico-constitucional cuando la práctica o la

adhesión de naturaleza política deja de ser el resultado de

actitudes libres, para transformarse en un comportamiento

verificado, avalado y reconocido por el cuerpo político.

CLASIFICACION

La doctrina clasifica a la costumbre en dos maneras:

1) En Relación con la Ley

Desde esta óptica se observan tres tipos:

a) Costumbre secundum legen (según la ley)

Es aquella que tiene como objeto coincide y concordante

una regulación establecida por la ley. Esta modalidad se

verifica en tres casos: cuando la practica interpreta el sentido

de la ley, cuando la norma escrita incorpora una costumbre

jurídica dentro de su texto y cuando legislativamente se

autoriza o remite la solución de un problema coexistencial a

los alcances de la costumbre.

2) En relación con su ámbito organizacional

Desde esta óptica se observan dos tipos: la costumbre estatal y

la costumbre social.

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La costumbre estatal es aquella que surge del cuerpo político y

se aplica en el ámbito territorial del Estado. Es el caso de las

formalidades existentes para la elaboración de la elaboración de

los decretos supremos y las resoluciones ministeriales.

La costumbre social es aquella que surge de las comunidades

étnicas. Su aplicación se circunscribe a la parte del territorio

donde se asienta el grupo étnico que se rige por ella.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE

La costumbre jurídica debe ser alegada y aprobada por las partes

en un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea

notoria, en cuyo caso el operador del derecho está obligado a aplicarla

inmediatamente: El Código Procesal Civil establece que la parte litigante

que invoca la costumbre está obligada a probar su existencia y contenido,

salvo que estos sean de conocimiento del juzgador.

En el derecho comparado se aceptan como medios de probanza

los antecedentes jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el

informe de las autoridades administrativas.

ASPECTOS POSITIVOS DE LA APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE

Frente a las ventajas que presentan la ley como su mayor fijeza

de deberes y derechos, la certeza en su interpretación y las mayores

facilidades para darse a conocer ante la comunidad, la costumbre expone

las siguientes:

- Interés Directo de la Comunidad. La práctica social refleja las cánones

morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad .La

ausencia de intermediarios en su elaboración facilita la consonancia

entre la norma y las inquietudes jurídicas del grupo.

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- Adaptación Vitalista. La práctica social sortea los problemas del cambio

o evolución en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relación

armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.

- Eficacia Comprobada. Su arraigo en el medio social garantiza su

cumplimiento efectivo y real.

RANGO JERARQUICO

Desde una óptica tradicional, la costumbre es la fuente formal de mayor

importancia (fuente supletoria) después de la ley (con lo cual hay que

coincidir debido a nuestra realidad pluricultural),

De manera contraria a lo que sucede con disciplinarias jurídicas como el

derecho comercial y el derecho administrativo ,nuestro Código Civil no le

otorga la importancia que merece .Más aun ,al situarse en los casis de

defecto o deficiencia de la Ley, el artículo 8 del Título Preliminar del

Código Civil no se refiere a la costumbre como fuente supletoria

,aludiendo únicamente a los principios generales del derecho (debe

advertirse que la analogía y los principios generales del derecho (debe

advertirse que la analogía y los principios generales del derecho son

medios de integración jurídica que operan a través de la jurisprudencia

judicial o administrativa ,siendo la verdadera fuente forma esta, ya que por

su intermedio se manifiesta ,declara o conoce el derecho).

Algunos autores han creído encontrar en el artículo 7 del título Preliminar

del Código Civil una alusión implícita a la costumbre, cuando prescribe:

“Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente,

aunque no haya sido invocada en la demanda “.

24

EL CONSEJO DE BUENA COSTUMBRES EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURIDICO

Es frecuente que el Código Penal y el Código Civil aludan a las “buenas

costumbres”. José León Barandiaran (LEON BARANDIARAN, José. Lima

1973 señala termino se refiere a “un elemento existencial acorde con la

moral”. Se trata de criterios axiológicos verificados en el plano social y

que coadyuvan al mantenimiento del orden público, implicando una

conexión intima entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir

general de una moral social.

En nuestro país, las buenas costumbres tienen como marco de referencia

la cultura occidental y cristiana; los presupuestos de nuestra moral social

radican en la filosofía grecolatina y en los preceptos y valores jesuíticos.

Las buenas costumbres forman parte de la ética, regulan la vida interior

del hombre y tienen trascendencia social y jurídica al coadyuvar a una

sana, recta y pacífica convivencia.

1.3.2.1.4 LA DOCTRINA

Es el conjunto de estudios, análisis y críticas que los

constitucionalistas realizan con carácter científico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y

filosófica del derecho constitucional que describe y explica las

instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre

los alcances, sentidos y formas de sistematización normativa;

constituyéndose en uno de los engranajes claves y en la más

racional de las fuerzas directrices del ordenamiento constitucional.

Cabe señalar que además influye decididamente en la

magistratura constitucional y en las actividades legisferantes de

los representantes del pueblo. La doctrina contribuye

indirectamente en la elaboración de la normatividad constitucional,

en razón de los tres aportes siguientes: el científico, el práctico y

el crítico.

25

CARACTERISTICAS

a) El aporte científico Enriquece el mundo del derecho

constitucional mediante su descripción, explicación y

sistematización, amén de contribuir al acervo teórico y

conceptual.

b) El aporte práctico Contribuye a mejorar el proceso de

interpretación, aplicación e integración del derecho

constitucional.

c) Aporte descriptivo, presenta ordenamente la riqueza teórica de

plexo normativo de un estado.

d) El aporte crítico Contribuye al perfeccionamiento del orden

constitucional. Al respecto, es paradigmático que postulados

teóricos como la soberanía, la división de poderes, la

representación popular, etc., sean hoy principios fundamentales

del derecho constitucional. Estos aportes son recogidos por los

legisladores y jueces constitucionales, por lo que constituyen

una fuente formal indirecta.

1.3.3 FUENTES REALES O MATERIALES

Aluden a los factores que dan contenido a la legislación

constitucional, las costumbres constitucionales, etc. Expresan las

necesidades o problemas de carácter político, social, cultural,

económico, religioso, etc., que el Estado tiende a resolver en un

espacio-tiempo específico; es decir, las características y necesidades

de una comunidad política definida y que determinan el contenido y

alcance de sus propias normas y costumbres constitucionales.

26

En suma, hacen referencia a los contenidos normativos que

constituyen la materia que se incorpora a los preceptos

constitucionales.

27

CAPITULO II

2. LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

2.1 DEFINICIÓN DE LEGISLACIÓN:

Es el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han

sido producidas mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones

no judiciales. La legislación crea normas jurídicas de carácter general

mediante formalidad escritas, diferenciándolo de la costumbre y de la

expresión de voluntad.

2.2 LOS PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Nuestra formación cultural y educativa, en lo referente al Estado,

hace especial énfasis en lo que se llama la "teoría de división de los

poderes" por multitud de variados factores que no es del caso tratar

aquí. Rasgo esencial de esta formación, es desfigurar la

conceptualización de este campo de la problemática estatal, debido a

una excesiva simplificación de los conceptos, teniendo esta deficiencia

serias consecuencias directas en la posibilidad de comprender

cabalmente lo que constituye la Legislación como fuente de Derecho, en

la medida que, mecánicamente, se tiende a asimilarla como función

exclusiva y única del Poder Legislativo (Congreso en nuestro caso}

Naturalmente, el desarrollo de la teoría sobre los poderes y las funciones

del Estado es un asunto complejo y arduo, que pertenece a la teoría del

Estado y al Derecho Constitucional, no siendo nuestro objetivo dar una

visión completa de ella en este artículo (cosa que por lo demás sería

imposible). Más bien, nos interesa hacer algunas distinciones que luego

redunden en beneficio de un mejor entendimiento de cómo funciona la

Legislación en el Perú y porqué asume sus diversas características.

Según se ha dicho en la teoría predominante sobre el Estado en

nuestros tiempos, los poderes u órganos del Estado son tres: Legislativo,

28

Ejecutivo y Judicial. Paralelamente a ellos, existen tres funciones o

potestades que ellos llevan a cabo: la legislativa (aprobar la legislación);

Ejecutiva (dirigir la marcha política y administrativa del país); y

jurisdiccional (resolver conflictos a nombre del Estado, es decir, procesar

y resolver o sentenciar los juicios).

2.3 LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERU

El sistema legislativo en el Perú tiene una estructuración

compleja, semejante a la de muchos otros "derechos nacionales" Esta

forma de organizar el sistema legislativo jerarquiza en varios niveles las

distintas normas con principios de supra-ordinación que van señalando,

en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cuál debe primar en

el orden jurídico. En cuanto a niveles, nuestra legislación tiene los

siguientes:

La Constitución del Estado y las leyes constitucionales que, con

procedimientos especiales de aprobación, la interpretan,

modifican o derogan.

Las leyes y los decretos con rango de ley.

Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas

formas:

Decreto Supremo; Resolución Suprema; Resolución Ministerial;

Resolución Directora y, varias otras resoluciones que, dentro de la

estructura legislativa, tienen un lugar similar a las anteriores.

Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que

la Constitución prima sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y

las leyes priman sobre los decretos y resoluciones. Aún dentro de estos

últimos, tenemos un sistema de jerarquización que estudiaremos en

párrafos posteriores.

29

Los principios de supra-ordinación de esta estructura son el de

constitucionalidad; de legalidad; de competencia, y de jerarquía del

órgano que aprueba la norma. Por razones de claridad expositiva, los

trataremos dentro de cada nivel correspondiente.

LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA (DIAGRAMA)

30

2.3.1 LA CONSTITUCION

La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la

Constitución del Estado. Debe entendérsela como la norma más

importante en, por lo menos, tres sentidos:

- El primero, porque la Constitución contiene normas que no

pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna

otra norma del sistema legislativo (ni por ningún otro

pronunciamiento jurídico dentro del estado).Esto tiene que

ver con el principio de constitucionalidad del orden jurídico.

- El segundo, porque dentro de sus no unas, la Constitución

establece la forma cómo se organiza el Estado, cuáles son

sus órganos principales cómo están conformados; y cuáles

son sus funciones.

- El tercero, porque en el texto constitucional está contenido

el procedimiento y las atribuciones generales que tienen

los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras

normas del sistema legislativo.

Con el transcurso del tiempo, esta concepción liberal e inicial de la

Constitución, se fue enriqueciendo con otros contenidos, propios

también del nuevo rol que fue asumiendo el Estado dentro del contexto

social. Es así que, en la actualidad, toda Constitución tiene muchas otras

normas en lo relativo a prestaciones sociales del Estado, régimen

económico, financiero y fiscal, organización política y gremial del pueblo,

etc.

2.3.2 LA LEY (O LAS NORMAS CON RANGO DE LEY)

El segundo nivel jerárquico de nuestro sistema legislativo es la

Ley, entendida ella como la norma aprobada por el Congreso, en

31

ejercicio de sus atribuciones legislativas, y mediante el procedimiento

señalado en la Constitución. Este párrafo, sin embargo, requiere de

varios matices aclaratorios.

En primer lugar, es necesario señalar que hay diferencias entre una Ley,

y una norma legislativa con rango de ley. En principio, toda Ley tiene

rango de Ley, eso es una tautología. Sin embargo, en nuestro sistema

legislativo, hay también otras normas legislativas que poseen este rango:

los Decretos-Leyes y ciertos decretos supremos aprobados por el Poder

Ejecutivo. Es por tanto necesario diferenciar estos tres tipos de normas.

En segundo lugar, y complementariamente, cabe recordar o lo

que dijimos al finalizar la primera parte de este trabajo: que la naturaleza

de las normas legislativas no dependía tanto del órgano que las

aprobaba, sino de la función estatal con la que actuaba. Expliquémonos:

La Ley, procede de la función legislativa que, empleada en sentido

estricto, significa la atribución de aprobar normas legislativas con nango

de Ley. (Sentido en que la usaremos a partir de aquí. En sentido lato, la

función legislativa abarcaría la atribución de dar normas legislativas de

los tres niveles que hemos mencionado anteriormente, pero que no es,

estrictamente, su significado dentro de la teoría, por lo que a esta última

función la hemos denominado como normativa general).

En este sentido, la doctrina ha desarrollado tres teorías sobre la

validez de las normas jurídicas con rango de Ley que estos gobiernos

aprueban. Es evidente que las tres teorías se refieren a las normas de

los gobierno de facto, una vez que ellos han sido sustituidos por

gobiernos elegidos, en la medida que, mientras permanecen en el

ejercicio del poder, sus normas resultan acatadas.

32

En síntesis estas teorías son:

La de la caducidad, según la cual, una vez restaurado el orden

constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de

tener validez.

La de la revisión, según la cual, estas normas deben ser revisadas

por el Congreso del gobierno restaurado el cual, dentro de un plazo,

declarará cuáles Decretos-Leyes reciben convalidación y cuáles

cesan de tener validez.

La de la continuidad, según la cual las normas dadas por los

gobiernos de facto continúa teniendo validez con la restauración de

un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o

derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente

establecido, manteniendo entre tanto su validez.

2.3.3 LOS REGLAMENTOS, DECRETO Y RESOLUCIONES

Esta es la parte más ardua, compleja e inorgánica de nuestro

sistema legislativo y son muy pocos los trabajos existentes sobre ella, tal

vez porque es sumamente difícil tratarla comprenhensivamente

Nosotros haremos el intento, desde la perspectiva de este

artículo, pero sabiendo que inevitablemente quedarán interrogantes y

muchos aspectos normativos por resolver En gran medida, esto se debe

a la propia naturaleza de estas normas legislativas.

El órgano encargado de dictarlas es el Ejecutivo en sus diversas

instancias, y lo hace sin parámetros formales pre-establecidos, con el

agravante adicional de que, bajo las mismas formalidades escritas, dicta

33

normas que responden a funciones y prerrogativas sumamente distintas

entre si .

Por esta razón dividiremos la descripción de estas normas en dos

partes: la primera referente a sus formalidades y, la segunda, referente a

las distintas funciones en base a las cuales se expiden.

Desde el punto de vista formal, esta parte de la legislación se

divide en lo siguiente: Decreto Supremo, Resolución Suprema,

Resolución Ministerial, Resolución Directora!, Resolución sub-directora},

según el funcionario de la Administración Pública que la adopte.

El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarquía que

dicta el órgano Ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la

República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la

firma de todo el Consejo de Ministros).

En base a le señalado, podemos concluir que el Decreto Supremo es

la forma de crear normas jurídicas en las que se expresa la voluntad

normativa de:

- El Presidente de la República y el voto aprobatorio del Consejo de

Ministros.

- El Presidente de la República y el voto consultivo del Consejo de

Ministros.

- El Presidente de la República (más el Ministro que firma a efectos

de la responsabilidad política correspondiente).

34

La Resolución Suprema es una norma dada por uno o más

ministros de Estado con la visación aprobatoria del Presidente de la

República. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro (o

ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente,

formalmente, aprueba la norma dada pero que no la está creando él sino

el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del

Consejo de Ministros. En este sentido, la Resolución Suprema es una

norma de menor rango jerárquico que el Decreto

Supremo, si tómanos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la

participación de cada una) al elaborarla.

La Resolución Ministerial es una norma aprobada por uno (y

eventualmente más de uno) de los ministros de Estado Formalmente,

lleva sólo la firma del ministro, con lo que tiene un rango inferior a la

Resolución Suprema y al Decreto Supremo por la jerarquía de las

voluntades que contribuyen a aprobarla.

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CONCLUSIONES

PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas

jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta

diferentes enfoques.

SEGUNDO.- Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del

derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por

diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución

y efecto en la sociedad.

TERCERO.- La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con

exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.

CUARTO.- Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos

permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en

el ámbito jurídico.

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BIBLIOGRAFÍA

1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”.

Lima. Liborio estrada, 1972.

2. BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”,

editorial san marcos, II edición, lima, 1997.

3. GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, editorial

universidad de lima, i edición, lima, 2001.

4. ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias

Sociales”. Argentina, 1945. 5. PACHECO G. Máximo. “Teoría del

Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de chile. 1984.

5. RUBIO CORREA Marcial “ Introducción al Derecho”