Fuentes Del Ordenamiento Jurídico jajajaj

8/19/2019 Fuentes Del Ordenamiento Jurídico jajajaj

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GUIA FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Fuentes reales o materiales:

Consisten en los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales,éticos, etc., que influyen en la creación y en el contenido de la norma.

Fuentes formales:

Consisten en las formas obligadas y predeterminantes, que ineludiblemente debe

revestir una NJ, para imponerse socialmente en forma coactiva (se muestra a

través de una ley).

POTESTADES DE LAS FUENTES FORMALES

Desde el punto de vista de órgano facultado por el OJ para crear una norma jurídica

distinguimos 7 potestades (poderes).

1. Potestad constituyente:

Pacheco. Facultad que tiene un cuerpo político para establecer su propia

constitución se clasifican en dos categorías:

2. Potestad constituyente originaria: Es la llamada a establecer la NHF inicial,

reside en la Nación y generalmente se manifiesta en un acto de independencia

respecto de otro Estado, que pone término a un régimen jurídico anterior.

3. Potestad constituyente derivada: Reside en el órgano, que una vez establecida

la estructura fundamental del Estado, queda habilitado para introducir en la

constitución las modificaciones que considere convenientes.

4. Potestad legislativa:

Williams. Es la potestad que el OJ otorga a ciertos órganos para crear, modificar,

derogar o interpretar las leyes. En Chile reside en el Presidente de la Republica o

el Congreso Nacional.


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5. Potestad reglamentaria:

Es la potestad que el OJ otorga al Presidente de la República y otras autoridades,

para crear normas jurídicas particulares o generales, en el cumplimiento de las

funciones que la CPE les establece.En Chile reside en el Presidente de la Republica, Ministros de Estado, Intendentes,

Gobernadores, Jefes de servicio públicos.

6. Potestad jurisdiccional:

Es la potestad que el OJ otorga a los Tribunales de Justicia para resolver conflictos

de relevancia jurídica a través de un proceso. Reside en los Tribunales de Justicia y

excepcionalmente en algunas Instituciones (Dirección Nacional de Aduanas; SII.

Nota: Estas 4 potestades forman en su conjunto lo que se llama “potestad

normativa del Estado”, o sea, el conjunto de potestades que radica en las

autoridades públicas. Las fuentes formales que emanan de ellas, con excepción

de las jurisdiccionales en general, se conocen como legislación o ley en el

sentido amplio (Pacheco).

7. Potestad social

Es la potestad creadora de normas jurídicas que radica en todo el grupo social o en

parte de él, es la costumbre jurídica

Potestad normativa de los particulares:

Es la potestad que el OJ otorga a los particulares, para crear libremente normas

jurídicas, dentro de los límites que el mismo establece. Actos jurídicos y los actos

corporativos


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FUENTES FORMALES

A. La Constitución Política del Estado (1º fuente formal)

Williams (potestad constituyente) Es la norma fundamental del OJ que se ocupa de

organizar el Estado y la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y limites a los

ejercicios de los poderes públicos.Hübner Estatuto jurídico básico de un Estado, que determina los atributos del

poder y las garantías individuales y sociales.

1. Clasificaciones:

Según su forma de expresión:

Consuetudinarias: Son aquellas que la totalidad o parte de su contenido no se

incluye en el texto escrito formalmente promulgado, siendo la costumbre jurídica

quién le reconoce rango constitucional.

Escritas: Son aquellas cuyos preceptos se contienen en uno o más documentos,

formalmente promulgados.

Según su eficacia:

Nominales: Son aquellas en que algunos o todos sus preceptos no son objeto de un

efectivo cumplimiento o respeto.

Reales: Son efectivas regulaciones de la vida social (Se cumplen)

Según el procedimiento establecimiento para su modificación

Rígidas: Williams. Son aquellas que establecen tramites y formalidades numerosas

y complejas para su modificación, incluso pueden llegar a prohibir la modificación

de alguna de sus disposiciones (Cláusulas pétreas) Pacheco. Son aquellas que no


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facultan a los poderes del Estado para modificarlas y en consecuencia no

contempla un procedimiento para tal efecto.

Semirigidas: Permiten reformar sus disposiciones de acuerdo a un procedimiento

especial (Chilena)Flexibles: Permiten modificar sus posiciones de acuerdo al mismo procedimiento

establecido para una ley ordinaria.

Según su extensión:

Breves o sumarias: Se limitan a regular los aspectos más fundamentales de la

organización política.

Extensas o desarrolladas: Regulan en forma detallada los aspectos quecontempla.

2. Contenido o funciones

Orgánica o institucional: En virtud de esta función determina la forma del Eº,

también la organización y atribuciones de los poderes del Eº

Sustantiva o dogmática: Por su intermedio se establecen los derechos y deberes

constitucionales con sus respectivas garantías

Función: Señala el órgano y el procedimiento encargado de su reforma, o sea, se

refiere a la composición y el funcionamiento (Potestad constituyente derivada). En

doctrina la norma que lo fija recibe el nombre de NORMA BÁSICA (la que se refiere

a la reforma básica).

3. Supremacía Constitucional

A la CPE se le subordinan el resto de las FF, esta subordinación se cumple de un

punto de vista de forma y de fondo.

Punto de vista de forma: El resto de las FF solo pueden ser creadas por los órganos

y en virtud de los procedimientos establecidos por la CPE, quién y como hacen una

ley, la CPE dice quien o quienes


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Punto de vista de fondo: El contenido del resto de las FF no puede estar en

contradicción con el contenido de la CPE

4. Órganos para velar por el principio de la Supremacía Constitucional

a. Tribunal Constitucional (TC)

Está reglamentado en el Cap. 7, C80.

Características:

1) Ejercer un control amplio, ya que se hace efectivo respecto de fuentesemanadas del poder legislativo y también del ejecutivo.

2) Es un control a priori, ya que se cumple antes de que la respectiva fuente entre

en vigencia.

3) Contra sus resoluciones no procede recurso alguna

4) Si como resultado de su revisión, resuelve que una norma es constitucional, la

CS no podrá posteriormente declararla inaplicable por inconstitucional.

5) Si finalmente declara que una norma es inconstitucional, esa norma no podrá

entrar en vigencia

b. Corte Suprema (CS)

Ante ella se hace valer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este

recurso se conoce de oficio, o sea, de propia iniciativa de la CS, o a petición de

partes y debe cumplir los siguientes requisitos:

• Debe existir un juicio pendiente

• Que en este juicio se pretenda aplicar un precepto legal que se estime

inconstitucional

• Que dicho precepto no haya sido declarado constitucional por el TC

• Si el juicio está pendiente ante otro tribunal debe interponerse el recurso.

Características o efectos:• Solo afecta a las fuentes formales que provienen del poder legislativo


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• Es un control a posteriori, ya que se hace efectivo después que la ley ha

entrado en vigencia.

• Los efectos de la resolución que dicta la CS son particulares y se aplicará

solamente respecto de las partes que han intervenido en el juiciorespectivo.

c. Contraloría General de la Republica (CGR).

Entre sus atribuciones y respecto a la supremacía de la constitución, está la de

ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la

administración (decretos, reglamentos, resoluciones), los cuales antes de entrar envigencia, se someten al trámite de “toma de razón”, ante la CGR, qué examina su

conformidad con la constitución y la ley.

Sí está conforme “toma razón” del instrumento y si no lo está “lo representa” (lo

rechaza).

Alternativas frente a una representación:

Si es el PdeR, este tiene 3 alternativas:

1. Retirar el Decreto Supremo

2. Modificarlo de acuerdo a lo indicado en la representación

3. Insistir, para que la CGR le dé curso.

Esta insistencia se materializa a través de un “Decreto Supremo de Insistencia”,

dictado por el PdeR, firmado por este y todos sus ministros, ordenando al CGR

“tomar razón”.

Existen algunos temas en los cuales no se puede insistir:

• Decretos sobre gastos que exceden al limite señalado por la CPE

• Los DFL

• La representación se funda en que el Decreto o Resolución es contrario a la

CPE

•

La representación se refiere al Decreto Promulgatorio de una ley, por sercontrario al “texto aprobado”


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En los tres últimos casos el PdeR si no se conforma con la representación, puede

remitir dentro de un plazo de 10 días los antecedentes al TC para que resuelva la

controversia.

Si la autoridad representada es otra al PdeR, solo puede retirarlo o modificarlo.

d. Tribunales Ordinarios de Justicia

Desde esta perspectiva, ante estos TdeJ los interesados pueden pedir que un acto

jurídico o un acto corporativo que se estime contrario a la CPE pueda ser declarado

nulo si sus disposiciones son contrarias a ella.

B. La Ley ( 2º Fuente formal)

1. Concepto

Etimológicamente deriva del latín Legere que significa leer , esto derivado de las

costumbres romanas de grabar las leyes en tablas y publicarlas para su

conocimiento

San Agustín. De ligere, que significa elegir el camino de la vida

Aristóteles. Ley es el común consentimiento de la ciudad

Marcel Planiol. Ley es una regla social obligatoria, establecida con

carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Sto. Tomás de Aquino. La ley es una prescripción de la razón, en orden al bien

común, promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

2. Elementos del concepto de ley:

Elemento formal: En relación con su procedimiento de formación y con el órgano

del Estado encargado de su elaboración.

Elemento material: Relacionado con su contenido jurídico, debiendo en principio

contener normas permanentes generales y abstractas


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CLASIFICACIONES DE LEY

Según si manda, prohíbe o permite:

Leyes imperativas: Ordenan dar o hacer algo

Leyes prohibitivas: Son las que prohíben una determinada acción

Leyes permisivas: Autorizan un accionar

Según su finalidad inmediata:Leyes innovativas: Se refiere a materias no reguladas en leyes anteriores

Leyes interpretativas: Son las que fijan el sentido o alcance de un precepto

legal ya existente

Leyes modificatorias: Alteran un texto legal ya existente

Leyes derogatorias: Dejan sin efecto otra ley anterior

Según la C80:

Ley de Reforma Constitucional: Su finalidad es modificar algún precepto

constitucional, según el procedimiento establecido en él Cap. 14 de la C80, se dicta

en el ejercicio de la potestad constituyente

Ley Interpretativa de la Constitución: su finalidad es fijar el sentido o alcance de

un precepto constitucional. Se dicta en el ejercicio de la potestad constituyente

Leyes Orgánicas Constitucionales: su finalidad es regular materias que

específicamente señala la CPE, por ej: organización y funcionamiento del Sistema

electoral, del TC, Tribunal Calificador de Elecciones. Se dicta en el ejercicio de la

potestad legislativa


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Antes de su promulgación son examinados por el TC y el Congreso no puede

autorizar al PdeR para que dicte DFL, sobre las materias que deben ser objeto de

este tipo de leyes.

Ley de Quórum Calificado: La CPE indica que materia es objeto de este tipo de

leyes, ej. Control de armas, conductas terroristas, establecimiento de pena de

muerte.

Ley Ordinaria: Es aquella cuya aprobación, modificación o derogación, necesitavoto de la simple mayoría de diputados y senadores, sujetándose al procedimiento

de formación establecido en los artículos 62 y siguientes de la CPE. (Los que asisten

ese día a sesionar ).

C. Recopilaciones y códigos ( 3º fuente formal)

Recopilaciones:

Son colecciones de leyes agrupadas conforme a criterios tales como: orden

cronológico; números, materia, etc. Para conservar su individualidad.

Códigos:

Son cuerpos orgánicos y sistemáticos de normas referentes a una institución,

noción o materia jurídica determinada. El código en su naturaleza jurídica es una

ley.

*¿Cómo se crea un Código en Chile?

Igual que una ley ordinaria: Iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y

publicación.

Los Códigos más importantes en Chile con:

Código Civil 1857;

Código de Comercio 1867;


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Código Penal 1875:

Código Procesal Civil 1903;

Código Procesal Penal que está en tramitación.

D. Tratados Internacionales (4º fuente formal)

Estos son acuerdos suscritos entre sujetos de Dº Internacional Público regidos por

éste y destinados a producir efectos jurídicos.

Decretos (5º Fuente formal)

1. Decretos con Fuerza de Ley

Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley en

virtud de una delegación de facultades hecha por el poder legislativo.

¿Quién lo emite? El poder ejecutivo.

Está regulada por el Art. 61 C80 y en este tema hay tres limitaciones:

a. En cuanto al tiempo:

Ya que la delegación no puede exceder de un año

b. En cuanto a la materia:

Recae sobre materias de ley, sin embargo, existen algunas materias que no se

pueden hacer efectiva esta delegación por ejemplo:

- Elecciones

- Nacionalidad

- Materias que deben ser objeto de una ley orgánica constitucional o ley de

quórum calificado

- La misma ley que autoriza la delegación puede establecer otro tipo de

limitaciones:

c. En cuanto a su publicación, efecto y vigencia:


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Están sometidos a las mismas normas que una ley, pueden ser incluso, objeto de un

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y están sometidas a control por

la CGR.

2. Decreto Ley:Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley sin

autorización del poder legislativo, el cual se encuentra disuelto.

En Chile han existido tres periodos históricos de DL.

Sep 1924 – 1925 Se dictaron 816 DL.

Jun a Sep 1932 Se dictaron 669 DL.

11 Sep 1973 - 11 Mar 1981 Se Dictaron 3.600 DL.

Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones

(6ºfuente formal).

Decretos:

Es una orden escrita emanada de una autoridad administrativa sobre materias de

su competencia y revestida de cierta formalidad. Se clasifican en:

o Simples decretos: cualquier autoridad administrativa

o Decretos Supremos: emanan del PdeR, estos decretos supremos, son en

general órdenes escritas emanadas del PdeR, firmados por este y por el o los

ministros respectivos o que correspondan.

Decretos Supremos Reglamentarios o Reglamento:

Consiste en un conjunto sistemático de normas jurídicas destinada a la ejecución

de las leyes o al ejercicio y atribuciones y facultades consagradas por la

constitución.

Ordenanzas.

Normas emanadas de las autoridades alcaldicias que regulan materias relativas al

funcionamiento y organización municipal


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Instrucciones,

Son comunicaciones que los superiores de la administración pública, dirigen a sus

subordinados, indicándoles las maneras de aplicar una ley o reglamento o las

medidas que debe adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo serviciopúblico.

Resoluciones,

Normas emanadas de los jefes de servicio público descentralizados para la buena

administración de estos

El control de todas estas normas es la CGR

G. Jurisprudencia. (7º fuente formal)

1º Acepción

Es el conjunto de principios generales, emanados de fallos uniformes de los TdeJ

para la interpretación y aplicación de la norma jurídica.

Existen dos sistemas internacionales.

• Sistema anglosajón: los fallos de los jueces constituyen un precedente que los

obliga tanto a ellos como a los de inferior jerarquía a pronunciarse en casos

similares de una forma semejante (Inglaterra, EEUU).

• Continental europeo: Las sentencia de los jueces sólo son obligatorias para las

causas que fueron pronunciadas y no los obligan a pronunciarse de manera

similar en los casos semejantes (Chile).

Artículo 3 del CC “Las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria respectode las causas en que actualmente se pronunciaran”.

2º Acepción

Relaciona jurisprudencia como una norma jurídica individual emanadas de las

sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, para los autores que

defienden esta acepción, una sentencia judicial no es solamente aplicación de

normas jurídicas, sino que además, constituye una norma jurídica particular, ya

que son frecuentes las zonas oscuras y las lagunas en los textos legales que


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requieren ser solucionadas e integradas por los jueces y en tal caso la actividad de

estos constituye la creación de normas, obedeciendo lo estipulado por el Art. 10

del COT, en el sentido de que los jueces no pueden excusarse de ejercer su

autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda sometida a su decisión.El juez no sólo aplica sino que también crea normas en casos particulares o

concretos.

H. La Costumbre Jurídica. (8º fuente formal)

Esta consiste en la repetición constante y uniforme de una forma de conducta en el

convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.

Elemento Material: Es la repetición de actos y conductas con constancia y

uniformidad por la mayoría de los miembros de una comunidad determinada

conocida y aceptada por estos en un período prolongado de tiempo y en un

territorio determinado

Elemento espiritual: Es la convicción que dichos actos obedecen a una necesidad

jurídica.

Frente al orden jurídico puede adoptar 3 posiciones:

• Costumbre jurídica según la ley: Es aquella a la cual la ley se remite

otorgándole así fuerza obligatoria.

• Costumbre al margen de la ley: Rige en ausencia o en silencio de la ley,

cuando existe alguna laguna o vacío legal.

• Costumbres contra la ley: Esta en oposición a las normas legales.

La costumbre jurídica en el orden jurídico chileno.

Hay que distinguir:

• Derecho público por regla general la costumbre jurídica no constituye fuente

formal, excepcionalmente, según Enrique Silva Simma, es FF en la rama del

derecho administrativo, cuando complementa la ley, asegura su eficacia o

suple el silencio de la ley, por un tema de seguridad jurídica.


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• Derecho privado:

Hay que distinguir,

“Derecho Civil Chileno”, tiene cabida la “costumbre según la ley” y esto lo

señala el Art.2 del CC “La costumbre no constituye derecho, sino en loscasos en que la ley se remita a ella”. Ej. Art. 1938 materia de

arrendamiento.

“Derecho Comercial”: Se aplica la costumbre según la ley de acuerdo a lo

señalado Art.2 del CC y, además, se aplica la costumbre al margen de la ley, y

a esto se refieren los Art. 4 y 5 del código de comercio.

Art. 4 “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos

que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en laRepública o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de

tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

Art.5 “No constando a los juzgados de comercio, que conocen de una cuestión

entre partes, la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser

probada por alguno de estos medios:

Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio

en que debe obrar la prueba.

o Derecho Internacional Público: La costumbre jurídica tiene cabida como FF

del derecho y esta contemplada como norma aplicable por la Corte

Internacional de Justicia, entonces la costumbre es y no es FF.

I. Doctrina Jurídica. (9º fuente formal)

Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho,

ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya

con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.


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Acto Jurídico (10º fuente formal).

(Hübner) Es una manifestación de voluntad hecha en conformidad a la ley con el

propósito de crear, transmitir, modificar o extinguir un derecho.Este tema se verá en detalle en la parte hechos jurídicos pag. 51 Capítulo 6.3.2 2º

elemento de la relación jurídica el “Hecho Jurídico”.

Acto Corporativo (11º fuente formal)

Son normas jurídicas privadas emanadas de una institución o persona jurídica que

contiene una norma jurídica general que obliga a sus asociados. (El reglamento delclub deportivo; del estudiante de la UAS)

El sujeto de este acto es un ente colectivo y su validez emana del reconocimiento

que le otorga la legislación o el estado por medio de la ley. El código civil Art.53,

indica, “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella

y sus miembros están obligados a obedecer bajo las penas que los mismos

estatutos impongan”

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