Fuentesdel Derecho Segunda Parte

8/18/2019 Fuentesdel Derecho Segunda Parte

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FUENTESDEL

DERECHO


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OTRAS FUENTES PRINCIPALES DELDERECHO:

Otra de las fuentes formales del derecho, laconstituye “La Doctrina Constitucional”. Estafuente del derecho corresponde a la

interpretacin !ue hace la Corte Constitucional delas normas constitucionales para la solucin depro"lemas concretos, o cuando se determine elalcance de la norma para la solucin de losmismos#

$ero, la Doctrina Constitucional no de"econfundirse con la “jurisprudencia” !ue a

diferencia de la doctrina no tiene fuer%a dere ulacin normati'a la uris rudencia slo


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La Equidad es otra fuente formal delDere!o: La Constitucin, a tra')s del de elinciso *+ del 1rt# -, in'iste a los particularesde facultades (udiciales cuando se.ala/ “…en lacondición de conciliadores o en la de árbitroshabilitados por las partes para proferir fallos enderecho o en equidad”.

0 el 1rt# 2*3, dispone/ “…la ley podrá crear

jueces de paz encargados de resolver enequidad los conictos individuales y colectivos.”


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NE$OCIO %UR&DICO CO'O FUENTE DELDERECHO:

El ne&ocio (ur4dico no es otra cosa !ue lamanifestacin de la 'oluntad de los particulares,!ue en cumplimiento de re!uisitos le&ales, creansituaciones (ur4dicas concretas#

Estos actos pueden ser unilaterales 5el testamento6o multilaterales o "ilaterales como el contrato de

arrendamiento, compra'enta, etc#

El efecto (ur4dico del ne&ocio (ur4dico emana de lamisma ley, de hecho el art# -72 del Cdi&o Ci'il

indica/


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NE$OCIO %UR&DICO CO'O FUENTE DELDERECHO:

…“todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidadosino por su consentimiento mutuo o por causaslegales.”

Los efectos se e8tienden a terceros, no slo a loscontratantes#

Todo ne&ocio (ur4dico para su 'alide% re!uiere !uela persona !ue se o"li&a sea realmente “capaz” 9!ue consienta en el acto o declaracin, !ue su

consentimiento no adole%ca de 'icio, y !ue ten&a


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FUENTES SU(SIDIARIAS DE LA LE):

Cuando no haya una norma espec4:caaplica"le a una situacin, el fallador no puedede(ar de e(ecutar su la"or, y para poderhacerlo podr; acudir a las fuentes formalessu"sidiarias#

Ellas son/

I" La analo*+a,II" Los -rini-ios *enerales del dere!o. /III" La ostum0re"


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LA ANALO$&A: Del lat+n analo*+a / estedel *rie*o a1alo/+a 2 -ro-ori3n.

seme4an5a"

Es la fuente del derecho por la cual una

norma (ur4dica se e8tiende, por identidad derazón, a cosas no contemplados en ella#Fundamentada en la Ley >3, en suart# >+#

El fundamento :los:co de la analo&4a es!ue donde e8ista la misma situacin dehecho, de"e e8istir la misma re&ulacin de

derecho#


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?ediante la analog!a, un (ue% aplica unanorma a un supuesto de hecho distinto del

!ue contempla, "as;ndose en la seme(an%aentre un supuesto y otro#

El (ue% tiene la o"li&acin de fallar, y

siempre con "ase en el derecho aplica"le,pero sur&e un pro"lema cuando la ley hade(ado un ;m"ito sin tratar, produci)ndoseuna la&una (ur4dica# En este caso la misma

ley “legitima al juez” para aplicar la analo&4ay con ello poder "asarse en un hechoparecido y proceder de la misma forma !ueel Derecho indica para este hecho an;lo&o#


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En este caso el (ue%, crea una nue'a norma,por analo&4a con otra#

TIPOS DE ANALO$&A" E8isten dos tipos deanalo&4a/

La analo*+a legis, y

La analo*+a iuris.

La analo*+a 6Legis”: El int)rprete acude a

una norma (ur4dica concreta de la !ue e8traelos principios aplica"les al supuesto de hecho,!ue siendo seme(ante al !ue contempla dichanorma (ur4dica carece sin em"ar&o de

re&ulacin#


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La analo*+a 6Iuris”: El int)rprete acude a 'ariasnormas (ur4dicas para de su con(unto e8traer losprincipios aplica"les al supuesto de aplicacin#

La analo&4a no de"e ser confundida con laaplicacin e8tensi'a de la norma, ya !ue en laanalo&4a el int)rprete descubre una nueva

aplicación no formulada.

Es un ra%onamiento fundamentado en la“similitud” o “semejanza” 9 consistente, desde laptica l&ica, en/ “concluir de un caso por elque otro semejante hemos concluido.”

La analo&4a es adem;s, una herramienta parainterpretar leyes poco claras o confusas#


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LOS PRINCIPIOS $ENERALES DELDERECHO: La fuer%a de esta fuente de

derecho, est; consi&nada en el 1rt# >+de la Ley >3, !ue se.ala/

“"uando no haya ley e#actamenteaplicable al caso controvertido seaplicarán las leyes que regulen casos omaterias semejantes , y en su defecto

(!las reglas generales delderecho.”


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Son enunciados normati'os !ue

e8presan un (uicio @deontol&icoA5de"eres y normas6 acerca de laconducta a se&uir en ciertassituaciones o so"re otras normas del

ordenamiento (ur4dico9 cada uno delos principios &enerales del Derecho,es un criterio !ue e8presa un de"erde conducta para los indi'iduos, el

principio o un est;ndar para el restode las normas#


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FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS$ENERALES DEL DERECHO: Los principios&enerales del Derecho tienen tres 5=6funciones !ue tienen incidencia importanteen las normas del ordenamiento#

Estas son/

I. "unci#n Creati$a.% Esta"lece !ue antesde promul&ar la norma (ur4dica, el le&isladorde"e conocer los principios para en poderpositi'i%arlos#


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II. "unci#n Interpretati$a.%Bmplica !ue al interpretar la norma,

el operador de"e inspirarse en losprincipios, para &aranti%ar una ca"alinterpretacin de la norma#

III. "unci#n Integradora.%Si&ni:ca !ue !uien 'a a colmar un'ac4o le&al, de"e inspirarse en los

principios &enerales para !ue elDerecho se con'ierta en un sistemaherm)tico#


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En Colom"ia, la CN de en su1rt# 2=7, ense.a !ue los principios&enerales del Derecho son criteriosau8iliares en caso de insu:ciencia

de la ley, es decir, en caso deoscuridad o 'ac4os normati'os#


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LA COSTU'(RE"# Esta est; de:nida por eldiccionario de la Real 1cademia de la Len&uaEspa.ola de la si&uiente manera/

“Costum&re: n.f. (lat. consuetudirem!.%$s la manera de obrar establecida por largouso o adquirida por repetición de actos de lamisma especie. % &orma jur!dica establecidaen virtud del uso o los hechos y costumbresrepetidos”.

La costum"re como fuente del derecho,antecede a la normati'idad escrita, y a la!ue posteriormente le sir'e de soporte, pero

pierde su 'alor ante esta#


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Tiene un &ran 'alor en materia delderecho comercial# La costum"re es unuso implantado en una comunidad yconsiderada por esta como (ur4dicamenteo"li&atorio/ “'s el derecho nacidoconsuetudinariamente”.

El Derecho consuetudinario posee dos 526caracter4sticas/

a# SENTBDO OETBO# Est; inte&rado porun con(unto de re&las sociales deri'adasde un uso m;s o menos lar&o#


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"# SENTBDO SUETBO# Tales re&las setransforman en derecho positi'o cuandolos indi'iduos !ue las practican lereconocen o"li&atoriedad, como si fuerauna ley#

CLASIFICACI7N DE LA COSTU'(RE

En teor4a &eneral, la costum"re comofuente secundaria del derecho, se puede

clasi:car en tres acepciones/ecundum legem

Contra legem

)raeter legem


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I" La Costum"re con'alidada por la ley osecundum legem. Se da cuando elle&islador remite a la costum"re comomedio de solucin de la situacin# Deesta manera la costum"re de(a de seruna fuente secundaria y se con'ierte enfuente principal# E(# Derecho comercial#

II" La costum"re en contra de la ley ocontra legem. Es la costum"re contra

la ley o dero&atoria# La e:cacia de lacostum"re en contra de la ley dependede la solucin !ue se de a la (erar!u4a dela norma#


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En el derecho moderno donde lacostum"re es una “fuente secundaria delderecho” ya !ue la fuente principal es laley, es dif4cil admitir !ue la costum"repueda lle&ar a dero&ar una ley# Sinaplicacin en Colom"ia#

III" La costum"re a falta de ley o praeter legem# Es la aplicacin de lacostum"re cuando no e8iste ley aplica"le

a un caso concreto9 o sea, !ue lacostum"re entra a ocuparse de lasolucin del caso por otro medio !ue noest; re&ulado#


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E(# $ara la acti'idad comercial, el Cdi&o deComercio, se.ala en su art4culo =+/ “'acostumbre mercantil tendrá la misma autoridadque la ley comercial siempre y cuando no lacontrar!e mani(estamente o tácitamente y quelos hechos constitutivos de la misma sean

p)blicos uniformes y reiterados en el lugar

donde hayan que cumplirse las prestaciones osurgido las relaciones que deban regularse porella.”

$n defecto de la costumbre local se tendrá encuenta la general del pa!s siempre que re)nalos requisitos e#igidos en el inciso anterior.”


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$or su parte, el art4culo


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El art4culo 3+, consa&ra/

“'os tratados o convencionesinternacionales de comercio norati(cados por "olombia la costumbremercantil internacional que re)na las

condiciones del art!culo +, as! comolos principios generales del derechocomercial podrán aplicarse a lascuestiones mercantiles que no puedan

resolverse conforme a las reglas presentes”.


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FUENTESACLARATORIAS

JURISPRUDENCIA

YDOCTRINA

J


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1 pesar !ue en Colom"ia no se puedeha"lar del car;cter 'inculante delprecedente (udicial, si constituyen

fuente formal del derecho todosa!uellos fallos emitidos por los (uecesy tri"unales9 m;8ime cuando lasnormas hayan &uardado silencio frentea un determinado tema# Siendo los

(ueces los int)rpretes por e8celenciade la ley, se con'ierten en actoresfundamentales dentro del proceso dedinami%acin y actuali%acin de lasnormas (ur4dicas, pues hacen !ue )stas

ten&an mayor aplica"ilidad dentro delas situaciones !ue con el tiempo se&eneren#

Art. 230 C.N.

JUR

ISPRUDE

CN

A

I


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La doctrina ha (u&ado un papeldeterminante en la produccin deconceptos ";sicos del derecho9 )stafuente del derecho hace alusin a losaportes !ue for(an los diferentesautores y pensadores !ue se handedicado a desarrollar a fondo lostemas concernientes a esta y

cual!uier otra ;rea del derecho#5idal, 277>6 Su importancia comofuente radica en la constante"s!ueda, inno'acin y reforma deconceptos !ue se 'an !uedando atr;s

con los nue'os desaf4os ynecesidades !ue re!uiere laadministracin y la sociedad# 1rt# 2=7C#N#

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CTR

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