Garrido Gómez- Pluralidad de sistemas

LA UTILIDAD DEL IUSCOMPARATISMOEN LA ARMONIZACIN DE LOS SISTEMASJURDICOS

Mara Isabel GARRIDO GMEZ*

RESUMEN: En el presente trabajo sepone de relieve la utilidad del derechocomparado en la armonizacin de lossistemas jurdicos vigentes. En este or-den de ideas, la funcin que desempe-a se centra en el empleo del mtodocomparativo, como paso previo a laaccin armonizadora. De la compara-cin puede resultar una igualdad, unasimilitud o una identidad de razonesjurdicas, siendo un paso decisivo enel logro de un sistema que encierreuna razn nueva, producto de la sumade razones de los sistemas jurdicosobjeto de la armonizacin. Esto es loque mueve a afirmar que el derechocomparado ayuda a conocer y a com-prender una perspectiva ajena, mo-vindose entre la explicacin y lacomprensin.

Palabras clave: derecho comparado,sistemas jurdicos, armonizacin.

ABSTRACT: This work highlights the usefulnessof comparative law in the harmonization ofcurrent legal systems. The function of com-parative law focuses on the use of thecomparative method, as a previous steptowards harmonization. The comparison maylead to finding equality, similarity of identityof legal reasons, being a decisive step todesign a system that contains a new reason,which is the product of a combination of thereasons of the different legal systems that arethe object of the harmonization process. Thisis the reason why comparative law helps torecognize and understand other perspectives,oscillating between explanation and unders-tanding.

Descriptors: comparative law, legal sys-tems, harmonization.

* Profesora titular de filosofa del derecho de la Universidad Complutense de Madrid,Espaa.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, ao XXXVI, nm. 108,septiembre-diciembre de 2003, pp. 907-926

SUMARIO: I. Pluralidad de sistemas jurdicos. II. Iuscomparatismo yarmonizacin de los sistemas jurdicos.

I. PLURALIDAD DE SISTEMAS JURDICOS

En la actualidad, la cuestin del pluralismo jurdico es un temade gran relevancia. Nos movemos en un mundo que se desenvuel-ve en torno a una heterogeneidad que hay que armonizar comoexpresin de la globalizacin, y ms concretamente de fenmenoscomo el nacimiento de la Unin Europea, el Mercosur o el Tra-tado de Libre Comercio. Los movimientos migratorios y el resurgirde los nacionalismos elevan el grado de complejidad de la situa-cin, con consecuencias en el concepto tradicional de soberana,en las fuentes de produccin del derecho y en la creacin denuevos rganos jurisdiccionales.1

No obstante, el tema que nos ocupa no es nuevo. El pluralismojurdico haba sido tratado por autores de la talla de Savigny. Paraste, el derecho constituye algo que es propio de cada pueblo,y que se desarrolla, primeramente, por medio de actos simblicosque exteriorizan los sentimientos de la colectividad. Progresacon el pueblo, se perfecciona y perece con l. La forma msespontnea vendra dada, as, por la costumbre, a la que se so-brepone la elaboracin cientfica de los juristas. Siguiendo las pau-tas marcadas, la legislacin no debe poseer otra funcin que lade ser auxiliar de la costumbre, mantenindola en estado purocomo voluntad efectiva que es del pueblo.2 Posteriormente, son

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1 Allegue Aguete, Pilar, Pluralismo normativo, soberana y diversidad cultural, Anuariode Filosofa del Derecho, Madrid, vol. XVI, nueva poca, 1999, pp. 169 y ss.; Corsale, Massimo,Alcuni nodi teorici del modello pluralstico, Sociologa del Diritto, Miln, vol. XXI, nm. 1,1994, pp. 15 y ss.

2 Sobre la doctrina de los autores citados, vase Fass, Guido, Historia de la filosofa delderecho, t. 3: Siglos XIX y XX, trad. de J. F. Lorca Navarrete, Madrid, Pirmide, 1996, pp.49 y ss.; Savigny, Friedrich Karl von, Sistema de derecho romano actual, 2a. ed., trad. de J.Mesa y M. Poley, Madrid, Gngora, s. f., vol. IV, pp. 74 y ss.; Vanderlinden, Jacques, Lepluralismo juridique: essai de synthse, en Gilissen, John (dir.), Le pluralisme juridique, Bruselas,Universit Libre de Bruxelles, 1972, pp. 19 y ss.

importantes en el tema que nos ocupa las aportaciones de Ehrlich,Romano o Gurvitch, entre otros.

Ehrlich suscribi que la mayora del derecho se origina en lasociedad mediante las leyes que elabora, en la medida que con-forma el ordenamiento interno de las relaciones sociales, sin quepueda quedar reducido a normas. Consiste en reglas segn lascuales los hombres se comportan efectivamente en su vida. Estasreglas proceden de los usos, de las relaciones de dominio y pose-sin, y de las declaraciones de voluntad en las formas que sonms significativas ----los estatutos, los contratos y las disposicionesde ltima voluntad----. Por su parte, subrayando su antinormativis-mo, Romano hizo hincapi en que todo ordenamiento jurdico esuna institucin y viceversa, debiendo reconducirse todo conceptode derecho al de sociedad y comprender la idea de orden social.En definitiva, esta teora contribuy a superar una concepcin es-trictamente legalista y a estimar la realidad como fenmeno ac-tuado en la historia, al tiempo que reafirm el principio de lapluralidad de los ordenamientos, influyendo en la ruptura del dog-ma de la estatalidad. Continuador de esta corriente fue Gurvitch,el cual partira de una visin pluridimensional que distribuye losfenmenos sociales en tres planos ----las formas de sociabilidad,los grupos sociales y las sociedades globales----, y que compone suteora del hecho normativo. Con tal finalidad, diferenci a lascomunidades activas, que tienen una obra qu realizar y creanderecho, de las pasivas, que no lo producen, y se identificancon las esferas en las que rige la amistad y el amor. De estemodo, el derecho social perteneciente a la comunidad nacional secoloca en primer lugar, antes que el de naturaleza estatal.3

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3 Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, I, 3, 1913; Gurvitch, Georges, Letemps prsent et lide du Droit social, Pars, Librairie Philophique J. Vrin, 1931; id., Lide duDroit social: notion et systme du Droit social, histoire doctrinale depuis le XVIIe sicle jusqu la findu XIXe sicle, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1932; Romano, Santi, El ordenamiento jurdico,trad. de S. Martn-Retortillo y L. Martn-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,1963.

Contrariamente, hoy advertimos un proceso centrado en la glo-balizacin econmica, social, poltica, cultural y jurdica. Esta rea-lidad origina nuevos mecanismos institucionales de integracin y decohesin, y exige que haya una descentralizacin en la tomade decisiones acompaada de medios de control adecuados. Igual-mente, en el campo jurdico se habla de desregularizacin, de uni-ficacin y armonizacin, y de promocin de la normativa privadaentre los grandes agentes econmicos.4 En el ltimo orden deideas, se pretende potenciar la ciudadana por la procedimenta-lizacin del derecho. Habermas sita el problema en el hechode evitar que el poder econmico se convierta en poder polticosin pasar por el filtro democrtico pertinente, ya que piensa quela crisis del Estado social se debe a la insuficiencia de la movili-zacin de la ciudadana y a la falta de democracia, de lo que sedesprende que esta clase de procedimentalizacin aumenta el po-der de participacin en el proceso de produccin de las normasjurdicas de las personas como ciudadanos. En un sentido no coin-cidente, Teubner estima que la sociedad est dividida en subsis-temas ----el jurdico, el econmico y el poltico----, que la capaci-dad reguladora del derecho posee lmites intrnsecos, y que lanecesidad procedimentalizadora proviene de esa capacidad, que dala facultad a los representantes de los grupos de intereses afecta-dos, de determinar el contenido de las normas, y dejar para elEstado ciertos poderes como el de la regulacin en el proceso dedecisin y aplicacin, o en el proceso de negociacin.5

Entre los fenmenos demostrativos de la relacin heterogenei-dad-armonizacin, la Unin Europea, como botn de muestra, es


4 Elkins, David J., Beyond Sovereignty: Territory and Political Economy in the Twenty First Cen-tury, Toronto, University of Toronto Press, 1995; Faria, Jos Eduardo, El derecho en la economaglobalizada, trad. de C. Lema An, Madrid, Trotta, 2001; Sousa Santos, Boaventura de,Reinventar la democracia: reinventar el Estado, trad. de J. Eraso Ceballos, Madrid, Sequitur, 1999.

5 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico en trminosde teora del discurso, trad. de M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 2001, pp. 502 y ss.;Teubner, Gunther, Law as an Autopoetic System, pp. 68 y ss.; id., Global Bukowina, LegalPluralism in the World Society, en id. (ed.), Global Law without a State, Dartmouth, Aldershot,1997, pp. 3 y ss. Sobre el tema, vase Estvez Araujo, Jos Antonio, La ciudadana europeaen el mundo de la globalizacin, en Capella Hernndez, Juan Ramn (coord.), Transforma-ciones del derecho en la mundializacin, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp.347 y ss.

el resultado de un proceso histrico de articulacin del espacio,que tiene la finalidad de satisfacer intereses comunes a una diver-sidad de Estados, cuya justificacin jurdica radica en el principiodel ordenamiento internacional referente a la obligacin de coo-perar pacficamente entre s. Su construccin se hace con base enla intervencin y participacin de los Estados miembros y sus pue-blos respectivos. La meta es conseguir una unidad poltica, poste-rior a la econmica y social, provista de un elemento esencial, elde la sujecin al derecho, preeminente desde el momento de suConstitucin y en el cumplimiento de sus competencias.6 Se tratade una nueva dimensin de la globalizacin y de una nueva esferaregulativa que hacen indispensable discernir los principios que ri-gen al derecho comunitario en su relacin con los nacionales: laprimaca y la eficacia directa del primero, la seguridad jurdica, yla responsabilidad de los Estados miembros por infraccin de lospreceptos comunitarios.7

De otro lado, cobra inters la referencia a los movimientos mi-gratorios, urgiendo la aceptacin de la diferencia del otro dentrode la tolerancia y la no-exclusin, y el reconocimiento de la di-versidad dentro de la unidad. Lo que significa que no se debecaer en el peligro de la simple yuxtaposicin, ni tampoco eludirla diversidad. Por tanto, las normas jurdicas deben reconocer yaprobar la variedad y la diferenciacin, asumindolas y valorn-dolas positivamente, con el lmite del respeto a la dignidad hu-mana y a los derechos inviolables que le son inherentes. Enresumen, lo ms correcto es que la integracin social de lo dife-renciado se lleve a cabo por su reconocimiento y aceptacin comoprincipio jurdico-poltico. La sociedad abierta implica una aper-


6 Senz de Santamara, Paz Andrs; Gonzlez Vega, Javier A. y Fernndez Prez,Bernardo, Introduccin al derecho de la Unin Europea, Madrid, Eurolex, 1999, pp. 1, 2, 60 y96. En general, vase: Chabod, Federico, Historia de la idea de Europa, trad. de C. Garca,Madrid, Edersa-Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, 1992; Zorgbibe, Char-les, Histoire de la construction europenne, Pars, Presses Universitaires de France, 1997.

7 Simon, Denys, Y ia-t-il des principes gnraux du Droit communautaire?, Droits,Pars, nm. 14, 1991, pp. 73 y ss.; sobre el principio de responsabilidad de los Estadosmiembros por infraccin del derecho comunitario, vase Alonso Garca, Ricardo, La respon-sabilidad de los Estados miembros por infraccin del derecho comunitario, Cuadernos de Estudios Eu-ropeos, 18, Madrid, Civitas-Fundacin Universidad, Empresa, 1997.

tura constante al cambio, permitiendo la comparacin con otrasformas de actuar y pensar que pueden enriquecer y mejorar lanuestra.8

Tambin nos referamos a los nacionalismos, que aspiran a laindependencia y a la autodeterminacin, los ms radicales, o quedesean una cierta autonoma poltica y el respeto a su entornocultural, los ms moderados. Desde el primer punto de vista, sedefiende una teora de los derechos de las minoras que se iden-tifica con la justificacin de las demandas aducidas. Kymlicka cri-tica las concepciones liberales universalistas porque no respetan alos grupos, e indica que la igualdad precisa valorar la pertenenciaa los grupos nacionales. De aqu que los derechos individuales yel derecho a la ciudadana no resuelvan las cuestiones que se des-prenden del multiculturalismo, y queden los derechos de las mi-noras desprotegidos. Desde la segunda perspectiva, lo que se quie-re argumentar es que haya instrumentos para satisfacer laspeticiones, diversos del reconocimiento de la estatalidad. MacCor-mick corrobora esta postura en la que el nacionalismo cobra valoren la medida que lo tiene para los sujetos. En esta dimensinsera una opcin de los individuos requerida como un elementode su identidad. Las argumentaciones se hacen en el plano de laigualdad de trato, tenindose en cuenta que la mayora debe ac-tuar respetando a las minoras.9

Por lo dicho, queda claro que existe una gama de sistemas ju-rdicos que han de armonizarse en el mbito estatal, privado, co-munitario e internacional, conforme a la concepcin de que el


8 Farias Dulce, Mara Jos, Globalizacin, ciudadana y derechos humanos, Madrid, Univer-sidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Dykinson, 2000, pp. 52 y ss.; Fernndez Garca, Eusebio, Estado, sociedad civil y demo-cracia, en Fernndez Garca, Eusebio (ed.), Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX,Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 1996, pp. 134 y ss.

9 Calsamiglia, Albert, Cuestiones de lealtad. Lmites del liberalismo: corrupcin, nacionalismo ymulticulturalismo, Barcelona, Paids, 2000, pp. 110 y ss.; Kymlicka, Will, The Sources ofNationalism: Commentary to Tylor, en McKim, Robert y McMahan, Jeff (comps.), TheMorality of Nationalism, Nueva York, Oxford University Press, 1997, p. 106; MacCormick,Neil, Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofa jurdica y poltica, trad. de M. D. Gon-zlez Soler, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 197 y ss.; Lucas Martn, Javier de, Europa: Convivircon la diferencia? (racismo, nacionalismo y derechos de las minoras), Madrid, Fundacin CulturalLuo Pea-Tecnos, 1994.

conjunto de normas constitutivas del ordenamiento se reconstruyedentro de la nocin de sistema. Nos referimos a un sistemacuando hallamos una referencia a un conjunto ordenado de ele-mentos entre los que han de imperar relaciones concretas. Cuandoencontramos una referencia a un todo organizado segn vnculosde interdependencia que expresan una unidad de cohesin internay de diferenciacin externa, presentando un mtodo de decisinque permite la identificacin de los elementos. Por consiguiente,establecer la pertenencia de una norma a un ordenamiento jur-dico depende, al menos, de mostrar que la norma es vlida enrelacin a un sistema normativo, y que el sistema normativo per-tenece al conjunto que constituye un ordenamiento jurdico. Sobrelos requisitos para que un sistema pertenezca a una familia nohay una opinin unnime, pero los que han adquirido ms fuerzason: los antecedentes histricos y el desarrollo del sistema legal,la jerarqua o el predominio de una u otra fuente del derecho, elmtodo de trabajo de los juristas en el marco del sistema, losconceptos que integran el sistema, las instituciones y las divisionesdel derecho aplicado.10 A este respecto, Caracciolo da por supuestoque un modelo sistmico se edifica sobre la totalidad de prescrip-ciones considerada como el derecho vigente de una comunidad.La concordancia general de los criterios de pertenencia con losde identificacin de ese material es un requisito del uso coherentedel modelo. De otro lado, queda claro que la pretensin de rele-vancia del modelo con respecto a esa prctica conllevara una di-mensin emprica y sera preciso que los criterios tericos se for-mularn de acuerdo con tan objetivo.11

Segn Kelsen, congruentemente con su concepto del derechocomo tcnica social independiente de los problemas morales quearticula un sistema coactivo de normas escalonadas jerrquicamen-te, los ordenamientos dinmicos se caracterizan porque presuponenuna norma fundante, la cual contiene una regla que determina


10 Kerchove, Michel van de y Ost, Franois, El sistema jurdico entre orden y desorden, trad.de I. Hoyo Sierra, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,1997, pp. 45 y 46.

11 Caracciolo, Ricardo, La nocin de sistema en la teora del derecho, Mxico, Fontamara,1999, pp. 49 y ss.

cmo deben producirse las restantes del orden que sustenta. Unanorma pertenece a este orden en cuanto haya sido producida dela manera determinada por la norma fundante bsica, y no porreunir cierto contenido. Aqulla otorga el fundamento de validez,y sus contenidos nicamente pueden ser explicitados por actos me-diante los cuales la autoridad que ostenta la facultad dada, y pos-teriormente las autoridades facultadas por la misma, establecen lasnormas positivas de ese sistema. Ms el acto de promulgacin esla condicin, no el fundamento de la validez. Estado y derechose identifican, con lo que todo acto estatal es un acto jurdico, loque convierte a las normas de un ordenamiento en un todo coor-dinado es la delegacin de autoridad entre ellas, que emanan dela norma fundamental.12

Adscrito al normativismo analtico, Hart plantea el sistemajurdico desde la unin compleja de unas reglas primarias y se-cundarias que actan recprocamente y que son las que nos ayu-dan a comprender el criterio que delimita lo prejurdico de lojurdico. Las reglas primarias ----dice---- son las que establecenlo que los individuos deben hacer y lo que no deben hacer, yestn dotadas de una fuerza compulsiva. Las secundarias se refie-ren a que los individuos pueden, haciendo o declarando algo, in-troducir reglas primarias nuevas, modificar o extinguir las existen-tes, determinar su efecto o controlar su situacin. Las reglasprimarias y secundarias se coronan por una regla de reconoci-miento que sirve de criterio identificador de las normas que for-man el sistema. A todo esto, Hart aade dos condiciones mnimaspara que el sistema jurdico exista. Las reglas de conducta vlidashan de ser obedecidas generalmente; y las reglas de reconocimien-to, especificadoras de los criterios de validez, junto a las de cambioy adjudicacin, tienen que aceptarse efectivamente por los funcio-narios. De este modo, se entiende que la definicin del sistematiene como fruto la distorsin del derecho, pues reduce los enun-ciados que integran un esquema uniforme. As se adopta la pos-


12 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de E. Garca Mynez, Mxico,UNAM, 1995, pp. 133 y ss.; id., Teora pura del derecho, trad. de R. J. Vernengo, Mxico, Porra,2002, p. 204.

tura artificial de considerar a todos los enunciados que no pres-criben sanciones como parte del antecedente de normas genui-nas, cuyo consecuente prescribe un acto coercitivo.13

Otra postura es la de Raz, que matiza a Kelsen y a Hart,declarando que el criterio de pertenencia a un sistema es la ca-dena de validez de una norma(s) que forma(n) parte de l. Lacadena de validez exterioriza un conjunto en el que la normainferior ha de estar permitida por la superior, y cada una autori-zar la creacin de alguna del resto, excepto aquella que no au-toriza a ninguna. Raz agrega que los criterios de individualizaciny pertenencia no deben cimentarse en la identidad de un rganocreador, ni tampoco en la individualizacin de cierta norma oregla primitiva, sino en los rganos que las aplican a casos par-ticulares. En consecuencia, es el reconocimiento de los rganos,que ampliamente configuran los jueces, lo que parece ser funda-mental para dar unidad y para afirmar o negar que una normaconcreta forma parte del sistema.14

Desde el pensamiento institucionalista, la nocin clave se tras-lada a la institucin, configurando la organizacin y el or-denamiento jurdico. Romano patentiza, segn lo ya visto, queel derecho objetivo no se reduce a normas, ya que no incluyenlas instituciones que representan, la forma estable de un sector derelaciones sociales reguladas. La sociedad se estructura en gruposorganizados, regulados por ordenamientos jurdicos, lo que atesti-gua la pluralidad de fuentes materiales y formales del derecho queno se identifican plenamente con la teora normativista y que lacomplementan. El ordenamiento es un conjunto unitario y vivo,destacando una organizacin en donde las normas son una partede la actividad desempeada por l, no una parte de su estructura.El papel que desempean las instituciones es el de ser fuente delderecho; son entes o cuerpos sociales que tienen una existencia


13 Hart, Herber Lionel Adolphus, El concepto de derecho, trad. de G. R. Carri, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 99 y ss.; cfr. el comentario de Nino, Carlos Santiago, In-troduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 105 y ss.

14 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System,Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 105 y ss. (edicin en castellano: El concepto de sistemajurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de R. Tamayo y Salmorn, Mxico,UNAM, 1986) y Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 13, pp. 124 y ss.

objetiva y especfica que manifiesta la naturaleza social del hom-bre. Son entes cerrados con identidad propia, unidades permanen-tes que no cambian su entidad aunque se modifiquen los elemen-tos que las integran.15

Enumeradas algunas de las concepciones que intentan dar luzsobre lo que son los sistemas jurdicos, parece claro que puedenestablecer relaciones entre s y con el exterior, o permaneceraislados formando compartimentos estancos, situaciones que indi-can el grado de apertura y flexibilidad que conllevan. Siguiendoa Bobbio, el primer requerimiento es que existan al menos dos.Los tipos de referencia entre sistemas no estatales se clasifican encuatro grupos: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y anti-estatales. Paralelamente, los tipos de relacin general son: de coor-dinacin, que tienen lugar entre los Estados soberanos y que en-gendran ese rgimen jurdico, siendo caractersticos los pactos enlos que las reglas de coexistencia son el producto de una autoli-mitacin recproca; y de subordinacin (o recprocamente de supre-maca), que son los que se dan entre los sistemas de naturalezaestatal y los sociales parciales que abarcan estatutos propios conuna validez derivada del reconocimiento del Estado.

En cuanto a la extensin recproca de la validez, nacen relacionesde exclusin total, reveladoras de que las esferas sistmicas estndelimitadas de modo que no se sobreponen en ninguna de suspartes; de inclusin total, en caso de que uno de los sistemas tengaun mbito de validez inscrito en el otro de forma total; y deexclusin parcial (o inclusin parcial), es decir, que dos sistemas tenganuna parcela en comn y otra que no lo es. Por su parte, si aten-demos a las conjunciones entre los sistemas, tomando el valor queuno de ellos atribuye a las reglas de otros con los que est encontacto, encontramos la indiferencia, en sta uno estima admisible loque en otro es obligatorio; el rechazo, en donde uno constata pro-hibido lo que en otro es obligatorio o viceversa; y la absorcin, porla cual un sistema adopta la forma de reenvo y de recepcin.16


15 Romano, Santi, op. cit., nota 3, pp. 25 y ss.16 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, trad. de E. Rozo Acua, Madrid, Debate,

1998, pp. 253 y ss. En estos casos, hay que indicar que Bobbio habla de ordenamientosjurdicos.

II. IUSCOMPARATISMO Y ARMONIZACINDE LOS SISTEMAS JURDICOS

La referencia al derecho comparado dentro de la armonizacinde los sistemas jurdicos se impone en el mundo actual por lautilidad que representa. El problema principal es el relativo ala falta de unanimidad que reina entre la doctrina, al pretenderunos que sea una ciencia autnoma, y otros un mtodo de trabajopara el civilista, el mercantilista, el administrativista, el penalista,etctera. La adopcin de una u otra posicin tiene sus efectosen las condiciones de su existencia, naturaleza, funciones, objetivosy mbito de aplicacin. Para superar el peligro reduccionista,Betti y Larenz piensan que la ciencia jurdica tiene mtodos pro-pios, por lo cual es factible que lleguen a formar el objetivode la investigacin, para constituir los pilares de una nueva dis-ciplina.17

Ahondando en lo enseado por Betti y Larenz, nuestra opinines que la comparacin, si no est asistida de las enseanzas deuna ciencia, carecer de rigor y de visin global para captar lossignificados que correspondan. El objeto comparado habr de serel de dos o ms sistemas jurdicos vigentes no derogados, porqueentonces estaramos ante una historia comparativa del derecho; encuanto a la discusin sobre cules son los sistemas comparables,tericamente pueden ser todos los del mundo.18 Los niveles que


17 Constantinesco, Leontin-Jean, Tratado de derecho comparado, trad. de E. Freitas da Costa,Madrid, Tecnos, 1981, vol. 1, pp. 277 y ss.; Marn Castn, Mara Luisa, El derecho com-parado en la concepcin epistemolgica y metodolgica del profesor Hernndez Gil, envarios autores, Homenaje a don Antonio Hernndez Gil, Madrid, Centro de Estudios RamnAreces, 2001, vol. I, pp. 97 y ss.; Betti, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos,trad. de J. L. de los Mozos, Madrid, Edersa, 1975, pp. 257 y ss.; Larenz, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 229 y235. Sobre el origen del derecho comparado, vase especialmente: Gutteridge, Harold Cooke,El derecho comparado (Introduccin al mtodo comparativo en la investigacin y en el estudio del derecho),trad. de E. Jardi, Barcelona, Instituto de Derecho Comparado, 1954, pp. 33 y ss.; Sarfatti,Mario, Introduccin al estudio del derecho comparado, Mxico, 1945, pp. 37 y ss.

18 Ancel, Marc, Utilit e metodi del Diritto Comparato: elementi dintroduzione generale allo studiocomparato dei Diritti, trad. de P. Stanzione y G. Autorino Stanzione, Npoles, Jovene, 1974,pp. 69 y ss., 101 y ss.; Cerexhe, Etienne, Le rle du Droit Compar dans les phnomnesdintegration, en varios autores, Rapports belges au Ixe Congrs de lAcadmie Internationale de DroitCompar, 1974, pp. 51 y ss.; David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systmes deDroit contemporains, Pars, Dalloz, 1992, pp. 2 y ss. (edicin en castellano: Los grandes sistemas

se divisan son dos, el de los sectores e instituciones de un sistema,y el de los ordenamientos observados en su conjunto o entre di-ferentes instituciones o sectores que forman parte de sistemas dis-tintos.19

En definitiva, el derecho comparado cumple una multifuncio-nalidad: favorece un mejor conocimiento, interpretacin y aplica-cin del derecho propio; sirve para propugnar reformas legislativas;es una va de perfeccionamiento, unificacin y armonizacin sis-tmica; vehculo para comprender a los pueblos extranjeros, y sus-tento para el establecimiento de relaciones internacionales de coo-peracin e integracin. Por estas razones, est destinado a teneruna influencia decisiva en las relaciones entre los hombres y losEstados, fijndose en el conocimiento lgico-sistemtico de las nor-mas, en conexin con la realidad mediante el criterio de interpre-tacin sociolgica que capta las posibilidades de armonizacin his-trica y teleolgica. Por aadidura, es complemento de la polticajurdica o, lo que es sinnimo, de los procesos legislativos de pro-duccin normativa, aparte de servir para la formacin de un juiciocrtico y complementar a la filosofa del derecho.20

El derecho comparado, para los propsitos del presente trabajo,ha de analizar el sentido de la comparacin cientfica de sistemasjurdicos, de las causas que los han producido y de los efectos quehan resultado en los medios socio-culturales, debiendo conocer loque dicen la jurisprudencia y la doctrina cientfica. Congruentemente,la comparacin no tiene una funcin meramente descriptiva, ob-serva las semejanzas y diferencias concurrentes, y es el paso previoy preparatorio de la armonizacin. La utilidad del iuscomparatismoproviene de que los resultados de las investigaciones se basan en


jurdicos contemporneos, trad. de P. Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1973); Hernndez Gil,Antonio, El derecho como elemento de integracin cultural, Obras completas, t. I: Conceptosjurdicos fundamentales, Madrid, Espasa-Calpe, 1987, pp. 396 y 397.

19 Atienza Rodrguez, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 241; Pe-ces-Barba, Gregorio (et al.), Curso de teora del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 135.

20 En relacin con la aplicacin del mtodo sociolgico, cfr.: Recasns Siches, Luis,Nuevas perspectivas del derecho Comparado, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,Mxico, abril-junio de 1953, p. 245; en cuanto a la conexin con la filosofa del derecho,vase Legaz Lacambra, Luis, La filosofa del derecho y el derecho comparado, Santiago de Com-postela, Universidad de Santiago de Compostela, 1960.

que las soluciones de un sistema son, habitualmente, respuestas aproblemas generales que se plantean de la misma forma o simi-larmente.21 La citada utilidad deriva, adems, de que otra clasede derecho comparado es el que compara la aplicacin sistmica,materializada en una serie de procedimientos para conseguir elequilibrio compatibilizador entre intereses y derechos opuestos.22

En su totalidad, la asimetra de las familias jurdicas es gran-de. R. David hace una clasificacin asentada en la tcnica y enla concepcin del orden social, a saber: la familia romano-germ-nica, la del Common Law, la de los derechos socialistas, y otra va-riante que abarca a los derechos musulmn, hind, judo, del ex-tremo Oriente y de frica negra. Entre las dos primeras seevidencia un concepto del derecho diferente y una falta de simi-litud tcnica en la produccin y aplicacin jurdicas, aunque escierto que las distancias se han ido acortando gracias a un cono-cimiento recproco.23 Haciendo hincapi en lo dicho, Pizzorussopone de relieve que la pervivencia de sistemas recprocamente in-dependientes, o dependientes, es el presupuesto de cualquier inda-gacin comparatista. La comparacin sincrnica conforma el n-cleo central, y la exigencia de concrecin lleva a aprehender laletra de las disposiciones, junto a su efectiva aplicacin, lo quehace que enlacemos con la dogmtica y se prepare el camino parala elaboracin de la teora general del derecho.24

Los sistemas jurdicos son expresin de la cultura vigente. Attulo ilustrativo, hablamos de una cultura occidental, la cualimplica una dimensin especfica, el enraizamiento de un derechoque se une a los valores esenciales de una sociedad. O hablamosde una cultura europea, que gira en torno a la idea de equilibriosocial, econmico, poltico y, por supuesto, jurdico. Si analizamosla relacin entre el derecho europeo y el de los Estados miembros,


21 Larenz, Karl, op. cit., nota 17, p. 181.22 Atienza Rodrguez, Manuel, Introduccin al derecho, Alicante, Edit. Club Universitaria,

1998, p. 257.23 David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 18, pp. 15 y ss., y 225.24 Losano, Mario, Los grandes sistemas jurdicos, trad. de A. Ruiz Miguel, Madrid, Debate,

1982, pp. 312 y 313; Pizzorusso, Alessandro, Curso de derecho comparado, trad. de J. Bignozzi,Barcelona, Ariel, 1987, p. 77.

es testificable, asevera Arnaud, una polisistemia simultnea. Dela comparacin resultar una igualdad, una similitud o una iden-tidad de razones, siendo posible que la razn de los sistemas seadivergente, con una divergencia meramente formal o material. Lapropuesta sera el crear un derecho que encierre una razn jur-dica nueva, producto de las razones de los derechos de los Estadosmiembros, dentro del espritu resultante de una voluntad de coa-licin cultural. Para esto es necesario incidir en que la inteligibi-lidad de un sistema se une al descubrimiento de su racionalidad,y en si son capaces de cohabitar las razones jurdicas en las quese apoya, confluyendo en la dinmica de la produccin normativa,y proponiendo un esquema de modelizacin de los procesos deci-sionales que armonice el campo de la complejidad.25

Sobre la reduccin de las contradicciones de las lgicas jurdi-cas, se ha de tener en cuenta que todos los derechos son respe-tables, pero que en el supuesto de los que son parte de una fa-milia obedecen a un pasado y a unas races comunes. En el casode la cultura jurdica europea, se han expresado valores e ideascompartidos, siendo los elementos distintivos, aspectos propios deun sistema cultural que es causa de la conexin. En estos extremosse ha mantenido que la cultura europea no puede llegar a anulara las nacionales. La primera debe pasar a ser una responsabilidadcolectiva, articulada en el derecho a la libre expresin, lo que setranscribe en la Declaracin de Principios de Cooperacin Cul-tural Internacional de la UNESCO: Toda cultura tiene una dig-nidad y valor que deben ser respetadas y protegidas, y todo pueblotiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura. La solucinpropugnada por Arnaud es la de reducir el nmero de materiasreguladas, y repartir las que no puedan serlo entre instancias que no


25 Arnaud, Andr-Jean, Pour une pense juridique europenne, Pars, Presses Universitaires deFrance, 1991, pp. 27 y ss., 299 y ss., 248 y 249; id. y Farias Dulce, Mara Jos, Sistemasjurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, trad. de la segunda parte por R. Escudero Alday,Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn Oficial del Estado, 1996, pp. 279 y ss.;Delmas-Marty, Mireille, Raissoner la raison dtat vers une Europe des droits de lhomme, Pars,Presses Universitaires de Frances, 1989.

requieran la armonizacin, segn la regla de que tal operacin nose haga a cualquier precio ni como previa a la unidad poltica.26

Una vez caracterizado el mtodo iuscomparatista con parme-tros de amplitud y flexibilidad, reparamos que el mtodo jurdicoempleado se puede valer de la deduccin, de la induccin y dela analoga, si bien hoy la pugna entre las dos primeras est su-perada, defendindose su necesaria complementariedad. El carcterabstracto de la lgica la convierte en instrumento del iuscompa-ratismo, ocupndose de la estructura, de la forma de los enunciadosy de los argumentos al explorar los razonamientos en el procesodel establecimiento, interpretacin, aplicacin y explicacin del dere-cho. Suscrito que uno de los motivos de aproximacin entre la lgicay el derecho ha sido la conviccin de que el sistema nutre dejuicios analticos a juicios de hecho y de valor; el sistema jurdicose convierte en objeto de una teora que intenta traslucir con pre-cisin sus reglas constructivas y definir sus propiedades generales.27

La ausencia de delimitacin completa de la extensin de un con-cepto y la indeterminacin semntica parece, en el seno de estoslmites, irreductible, vislumbrndose que la claridad u oscuridad deun texto no es slo relativa a su contexto de enunciacin, sino tam-bin a lo que denominamos contexto de aplicacin. Materialmente,nos movemos en el debate entre las tesis imperativistas, que con-templan al derecho desde el ngulo del poder, y las antiimpera-tivistas, que lo contemplan desde la libertad. El comparatista tendrque analizar en cada caso lo que en la norma hay de fuerza y depauta de valoracin. Formalmente, exterioriza un significado consignos lingsticos que ha de ser objeto de interpretacin, de acuerdocon una estructura lgica, sin olvidar que el derecho es un hechocultural, producto de la vida humana, en tanto que los actos hu-manos se integran normativamente en relacin a ciertos valores.28


26 Arnaud, Andr-Jean, Pour une pense..., cit., nota anterior, p. 300; Richonnier, Michel,Les mtamorphoses de lEurope de 1769 2001, Pars, Flammarion, 1985.

27 Atienza Rodrguez, Manuel, op. cit., nota 22, p. 270; Gutteridge, Harold Cooke, op.cit., nota 17, pp. 22 y ss.; Alchourrn, Carlos E., Lgica de normas y lgica de proposicionesnormativas, en id. y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1991, pp. 25 y ss.; Cappella Hernndez, Juan Ramn, El derecho como len-guaje: un anlisis lgico, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 198 y 199.

28 Reale, Miguel, Introduccin al derecho, trad. de J. Brufau, Madrid, Pirmide, 1989, pp.

En conjunto, la problemtica ms grave es la de la ambigedady la vaguedad de las palabras, la indeterminacin, las lagunas ylas antinomias de los sistemas jurdicos. Ross habla de dificultadesde interpretacin sintcticas ----frases adjetivales, la duda de si losadjetivos y las frases adjetivales califican dos o ms palabras, los pro-nombres demostrativos y relativos, y las frases de modificacin,excepcin o condicin----; lgicas ----inconsistencia, redundancia y pre-suposiciones----; y semnticas.29 Dice Wrblewski que el lenguaje legalno tiene particularidades sintcticas; las peculiaridades provienen dela semntica, y son debidas a la influencia del legislador al crearsignificados en la utilizacin de algunas voces. Este lenguaje es usadoprimariamente en el discurso tcnico, no en la comunicacin dia-ria, de lo que se infiere que en el anlisis han de ser resaltadaslas notas propias del lenguaje comn, en cuanto que son predica-bles del legislativo, estudiando las peculiaridades que justifican lacalificacin especial del ltimo.30 El iuscomparatismo se ha moverentre la explicacin y la comprensin, ejecutando el principio dela complementariedad, en el que los sistemas jurdicos no se reducen,sino que se implican mutamente. De esta manera, la interpretacinexige conocer el significado de los preceptos, viendo cul es lavoluntad del legislador y el resultado comunicado. A l correspon-de la tarea terica de examinar el campo prctico de la norma,que engloba una teora acerca de la actividad tcnica.31

En general, la lgica del programa de investigacin analticaque es usado por el comparatista viene a ser la misma que la de


249 y ss.; Soriano Daz, Ramn, Compendio de teora general del derecho, Barcelona, Ariel, 1993,pp. 71 y ss.

29 Alarcn Cabrera, Carlos, Normas y paradojas, Madrid, Fundacin Cultural Luo Pea-Tecnos, 1993, pp. 51 y ss.; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de G. R. Carri,Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp. 119 y ss.

30 Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacinde la ley, Madrid, Fundacin Cultural Luo Pea-Tecnos, 1989, p. 31; Wrblewski, Jerzy,Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, trad. de A. Azurza, rev. y nota introd. deJ. Igartua Salaverra, Madrid, Cuadernos Civitas, 2001, pp. 35 y ss.

31 Carnap, Rudolf, Fundamentos de lgica y matemtica, trad. de M. de Mora, Madrid, Tallerde Ediciones Josefina Betancor, 1975, p. 66.; Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teoray metateora del derecho, trad. de J. Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999; Kalinowski, George, Intro-duccin a la lgica jurdica. Elementos de semitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, trad.de J. A. Casaubn, Buenos Aires, Eudeba, 1973.

las aplicaciones lgico-denticas a la ciencia jurdica, con la dife-rencia de que, en vez de formalizar un lenguaje normativo, seanalizan usos lingsticos como modo de abordar los problemas.Contemporneamente, no hay que obviar la nueva dogmtica,o lgica de la investigacin activa y productiva. Los partidariosde la corriente no formalista otorgan al razonamiento jurdico unlugar en el campo de lo racional, para lo cual recusan la etiquetade la lgica y la desvalorizan, disendola con un nuevo sentido.Por ejemplo, Perelman conserva la calificacin para los razona-mientos de los juristas, aun con su alejamiento de lo formal, einsiste en que dichos razonamientos no se desenvuelven en el mun-do de lo irracional. Otros autores, como Recasns Siches, hablande lgica vital, material o de lo razonable.32 De ah quelleven a cabo un papel relevante los principios generales del de-recho, los cuales representan una normatividad ms general quela de la articulacin de los cdigos y las leyes, con una estructuraque impone el que los actos jurdicos deben ser realizados conrespeto al valor que contienen. Sucintamente, esos principios yvalores no son dispares si atendemos a su eficacia, aunque tienenuna fuerza prescriptiva que no coincide, residida en que los pri-meros desempean una funcin normativa por s, y los segundosoperan como modelos axiolgicos. Con lo que los principios ge-nerales fundamentan el sistema jurdico, y son una prescripcininterpretativa y una fuente supletoria con justiciabilidad directa.En la esfera de la armonizacin de sistemas, conviene destacar losprincipios que son comunes y la eficacia de las normas.33


32 Klug, Ulrich, Lgica jurdica, Santa Fe de Bogot, Temis, 1990; Wright, Georg Henrickvon, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de P. Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979;Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de L. Dez-Picazo, Madrid, Civitas,1988; id. y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin: la nueva retrica, trad. de J.Sevilla, Gredos, Madrid, 2000; Recasns Siches, Luis, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosay lgica razonable, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, Instituto de Investigacio-nes Filosficas, 1971.

33 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las decisionese interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y la prctica,trad. de C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1992, pp. 15 y ss.; id., Los derechos en serio, trad. deM. Guastavino, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 72 y ss.; Beladez Rojo, Margarita, Los principiosjurdicos, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 139 y ss.; Garca de Enterra, Eduardo, Reflexiones sobrela ley y los principios generales del derecho, Madrid, Cuadernos Civitas, 1986, pp. 63 y 64.

Por otro lado, de las categoras trabajadas, los conceptos yel sistema son las que ms claramente definen el modelo cog-noscitivo. Los conceptos cumplen una funcin en la que es prio-ritaria la aportacin del sujeto; y el sistema aglutina las normas,las relaciones, las instituciones y los conceptos, focalizando la ac-tividad operada el estudio sistemtico de un ordenamiento, ycreando, a partir de l, un esquema conceptual.34 Si profundizamosen la actividad y funcionalidad del derecho comparado, percibimosque su conexin con la dogmtica jurdica y la teora general secaracteriza por la perspectiva de abstraccin. La direccin va de ladogmtica a la teora general, pasando por el derecho comparado,por lo que en el proceso de armonizacin, la accin de la dog-mtica es imprescindible, estimndose mayoritariamente como ladilucidacin terica de las normas, con el objeto de fabricar modelosdogmticos a expensas de los normativos creados por el legislador.35

Los momentos que abraza este tratamiento del derecho son elnormativo y el aplicativo, adecuados a la dinmica de la realidadsocial, y tiende a suministrar criterios para la interpretacin y apli-cacin del derecho vigente; ofrecer pautas para lograr el cambio, yconfeccionar un sistema conceptual. Dice E. Daz que hay investiga-cin en el pensar dogmtico, y hay dogmas en el campo del pen-sar investigador. El problema, en alto grado, es terminolgico. Loque no se puede es volver a una dogmtica jurdica no investiga-dora del derecho, no reelaboradora, simplemente repetidora defrmulas. Aspecto por el cual se pretender que el elemento lgi-


34 Cfr. Ost, Franois, Dogmatique juridique et Science Interdisplinaire du Droit, Re-chtstheorie, Berln, nm. 17, 1986, Band Heft, 1, pp. 89 y ss.; id. y Kerchove, Michel vande, Rationalit et souverainet du lgislateur, paradigmes de la Dogmatique juridique,Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Miln, vol. LXII, nm. 2, 1985, pp. 227 y ss.;Luhmann, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. de I. de Otto, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 1983, pp. 27 y ss.; junto a la obra de Zuleta Puceiro, Enrique,Paradigma dogmtico y ciencia del derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1981.

35 Atienza Rodrguez, Manuel, op. cit., nota 22, p. 257; Nez Encabo, Manuel, Elderecho, ciencia y realidad social, Madrid, Universitas, 1993, pp. 209 y ss.; Aarnio, Aulis, Loracional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. de E. Garzn Valds, rev.de E. Garzn Valds y R. Zimmerling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,pp. 51 y ss.; id., Derecho, racionalidad y comunicacin social. Ensayos sobre filosofa del derecho, trad.de P. Larraaga, Mxico, Fontamara, 2000, pp. 105 y ss.; Alexy, Robert, Teora de la argu-mentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de M.Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 240 y ss.

co-constructivo examine las normas positivas para obtener concep-tos cada vez ms amplios, ordenados jerrquicamente.36

Por su parte, la teora general del derecho culmina la accindel derecho comparado, y comprende los conceptos jurdicos b-sicos y generales del derecho positivo. En algunos casos constituyela expresin que conjuga las vertientes normativa, sociolgica yaxiolgica, pero, al ser una teora general, no dedica su atencina las normas e instituciones concretas, ni tampoco a los conceptosde un sector. Por medio de aqulla captamos los elementos co-munes de los que participan las normas de un sistema por unproceso de eliminacin de lo accidental y variable, y de unificaciny descripcin de lo uniforme, configurndose como una sntesisque descubre sus supuestos. Este propsito se apoya en una ideaprevia, la de que en todo sistema existen ciertas estructuras. Tresson los niveles que comprende: a) El estudio de los problemastericos del momento de la creacin del texto jurdico, o teorade la decisin jurdica; b) el estudio de aquellos problemas tericosque conlleva la tarea de comprensin del texto ya creado, o teorade la dogmtica jurdica; y c) el anlisis formal del lenguaje jur-dico que estudia el mtodo lgico-lingstico.37

La operacin lgico-inductiva aspira a reducir la unidad parasu comprensin como un todo, poniendo en relacin las normas,de modo que formen un sistema lgicamente carente de contra-dicciones y sin lagunas, en el que entra en juego el argumentoanalgico. La analoga es estimativa de una semejanza exterior einmediata de los casos, pero es necesario, para que podamos en-contrar la identidad de razn entre dos supuestos, que empleemosun mtodo diferente a la deduccin y a la induccin, porque mien-tras la deduccin se desenvuelve de lo general a lo particular y


36 Daz Garca, Elas, Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1993, pp. 72 y 73;varios autores, Dommatica, Teoria generale e Filosofia del Diritto, Rivista Internazionale diFilosofa del Diritto, Miln, vol. XLI, nms. I y II, enero-abril de 1964.

37 Robles Morchn, Gregorio, Introduccin a la teora del derecho, Madrid, Debate, 1996,pp. 161 y ss.; Carnelutti, Francesco, Teora general del derecho, trad. de F. J. Osset, Madrid,Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 13; Dreier, Ralf, Concepto y funcin de lateora general del derecho, trad. de G. Robles Morchn, Revista de la Facultad de Derecho dela Universidad Complutense de Madrid, Madrid, nm. 52, 1978, pp. 111 y ss.; Hernndez Marn,Rafael, Teora general del derecho y de la ciencia jurdica, Barcelona, PPU, 1989, p. 31.

la induccin acta de lo particular a lo general, la analoga vade un plano particular a otro particular.38 En el hilo del desarrolloinductivo, el primer peldao sera la interpretacin analtica de lasnormas. A continuacin, pasaramos a la construccin de las ins-tituciones, la unin sistemtica de los principios que regulan unarelacin como precipitado lgico de las reglas de derecho. Porltimo, vendra la creacin del sistema, que es la forma ms per-fecta del conocimiento cientfico.

En suma, la teora general aporta al iuscomparatista el conceptode derecho y los conceptos fundamentales que de l se derivaninmediatamente; la estructura lgica de la norma jurdica; la teorade la legislacin y de la decisin, con toda la complejidad en quecristaliza el tema de la argumentacin; la interpretacin y el pro-ceso lgico de aplicacin; las relaciones entre derecho y lgica, yla posibilidad de una lgica jurdica. Algunos opinan que tieneque ocuparse tambin de la funcin social del derecho, o sea, decmo alcanzar los fines que ste tiene que conseguir en toda so-ciedad civilizada. Por lo visto, la teora general es una elaboracinconceptual ms amplia que la del derecho comparado; no se pue-den distinguir cuantitativamente, la autonoma de la primera esnicamente funcional. El jurista, desde la dogmtica, conduce losconceptos puros al material jurdico, les otorga la forma de unobjeto cientfico y, al propio tiempo, enriquece su contenido a lahora de ponerlos en contacto con la realidad.39


38 Rodrguez Molinero, Marcelino, Introduccin a la ciencia del derecho, Salamanca, LibreraCervantes, 1999, pp. 194 y 195; Engisch, Karl, Sentido y alcance de la sistemtica jurdica,trad. de M. Rodrguez Molinero, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, vol. III, nueva poca,1986, pp. 7 y ss.

39 Arnaud, Andr-Jean y Farias Dulce, Mara Jos, Sistemas jurdicos..., cit., nota 25, pp.38 y 39; Bobbio, Norberto, op. cit., nota 16, pp. 15 y ss.; Scarpelli, Uberto, La Teoria generaledel Diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, Miln, Communit, 1983.

Garrido Gómez- Pluralidad de sistemas

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