Gastos Financieros - Mesa 3 jm calderón

Las nuevas reglas de limitación a la deducibilidad de gastos

financieros: tendencias internacionales, e interrelación

con CDI y Derecho UE

Seminario pwc-Universidad Carlos III

Jose Manuel CalderónUniversidad de La Coruña

Tendencias Internacionales en materia de limitación de deducibilidad de gastos financieros

• Reacción general a nivel internacional introduciendo cláusulas específicas de limitación de la deducibilidad de gastos financieros

– En el año 2003 un 30% de los EMs UE había establecido algún tipo de cláusula específica

– En 2013 aprox el 80 % de los EMs UE ha establecido algún tipo de cláusula específica

– Evidencias empíricas repatriación beneficios filiales extranjeras vía intereses y cánones deducibles.


• Las tradicionales cláusulas de Subcapitalización son reconfiguradas siguiendo los principios OCDE:

– Articulación progresiva sobre ratios fijos deuda/capital, operando como safe harbors,

– Admisibilidad de la prueba contribuyente del endeudamiento de mercado, y de la remuneración intereses ALS (razonabilidad subjetiva)


• Tendencia a la reconfiguración de las cláusulas de limitación deducibilidad GFs de manera que operen de forma No Discriminatoria:– Mayor impacto cláusulas convencionales de no discriminación,

consecuencia jurisprudencia nacional e internacional– Decisiva contribución de la jurisprudencia del TJUE:

• Lankhorst, Test Claimants in Thin Cap, Bosal, Keller,Lammers, SGI• No son admisibles las asimetrías deducibilidad GFs (Bosal Gap

problem: exclusión GFs correlacionados renta extranjera exenta)• Consecuencias dispares:

– España desmantelamiento comunitario de la cláusula de subcapitalización

– Países Bajos, Bosal obliga a articular cláusula de subcapitalización– Reino Unido, Test Claimants provoca cambio de modelo (ALS

aplicado indistintamente al ámbito endeudamiento excesivo).– Alemania, Lankhorst ¿provoca el nuevo 2008 modelo de barrera de

deducibilidad de intereses?


• Introducción de una nueva generación de mecanismos al margen ALS frente a la erosión de bases imponibles utilizando la deducción de GFs:– Articulación de cláusulas de nueva planta como la Barrera a la

Deducibilidad de Intereses establecida por Alemania en 2008 (Zinsschranke), posiblemente inspirado en la earning stripping rule USA (1989, sec.163 (j) IRC, net (related) interest expense over 50% adjustable taxable income; safe harbor: debt/equity ratio > 1.5/1)

– Earning Stripping rules específicas de Países Bajos, Francia, España

• Reacción de los principales países OCDE y UE frente a determinados esquemas de planificación fiscal agresiva, vaciamiento Bases Imponibles:– Leveraged buy outs– Debt-push down schemes– Hybrid mismatches (double dip arrangements)


• Contexto de crisis económica, altas necesidades recaudatorias, consolidación fiscal, elevación de la carga fiscal y necesidad de mayor equidad/fairness del sistema tributario provoca un clima de “tolerancia cero” frente al fraude y la evasión fiscal y una mutación del umbral de “planificación fiscal legítima”: – provoca activismo nacional e internacional

frente operaciones intragrupo


• En este contexto, se produce expansión internacional los nuevos mecanismos de prevención del endeudamiento excesivo que tienden a reemplazar a los tradicionales (subcap, ALS)

• Proliferan diferentes fórmulas de lucha contra el abuso de la deducción fiscal de GFs, coexistiendo en un mismo país varias cláusulas antiabuso cruzadas: España, Dinamarca, Francia, PB, Reino Unido

• A nivel internacional se proyectan modelos y enfoques antiabuso distintos sobre las mismas estructuras/operaciones.

• Coexisten enfoques antiabuso informales (sin cláusula específica), con enfoques antiabuso normativos que combinan cláusulas generales (fraude de ley/simulación) con cláusulas especiales (objetivas/barrera alemana y subjetivas/cláusula de motivos económicos: art.14.1.h TRLIS/art.209-IX CGI cláusula Carrez)

• Algunos países (PB, Bélgica, Irlanda, Lux) tratan de adoptar modelos más liberales y competitivos (Subcap coeficiente 5:1 Bélgica)

Principales Mecanismos articulados frente al endeudamiento excesivo

• Países que adoptan el modelo alemán de Barrera de Limitación de GFs:– Alemania (2008)– Italia (2008)– Dinamarca (2009)– España (2012)– Japón (2012), intragrupo– Portugal (2013)– Francia (Proyecto Ley Presupuestos 2013)– Polonia (2013)– Finlandia (2013), intragrupo– Noruega (Proy 2013): intragrupo

• Diferencias relevantes entre las legislaciones nacionales:

– Mayor/menor flexibilidad: desde el 25% (Noruega), 30%, 50% 75%, hasta el 85% (Francia) EBIDTA

– Proyección sobre grupos mercantiles, o general– Escape clauses: endeudamiento grupo mundial– De Minimis rules: 500 mil eur, 1 millón eur, 3 millones eur– Exención subjetiva: entidades financieras, aseguradoras, holdings (tenencia de bienes)


• Países que siguen utilizando sistema de subcapitalización:

– Reino Unido (incorporado a cláusula ALS en 2004, y basado en la case-by-case market borrowing capacity)

– Polonia (2013, incorpora método cálculo alternativo endeudamiento excesivo combinando un (5%) asset test limitado por 50% EBITDA)

– Francia (posible desmantelamiento en 2013)– Países Bajos (proyecto ley 2013 reemplazando thincap por medida que

limita el endeudamiento excesivo en la adquisición de participaciones de entidades residentes o no residentes: Bosal gap)

– Japón (combinado con barrera deducibilidad intereses intragrupo)– Dinamarca (combinado con barrera deduc intereses y Asset test):

aplica la mayor limitación, al igual que en Japón– Bélgica y Luxemburgo (regla informal)


• Otros mecanismos frente al endeudamiento excesivo:

• Reino Unido (2009): worldwide debt cap: deducción GF por entidades residentes miembros de grupo limitado al ratio de endeudamiento (externo) del grupo mundial

• Suiza: Asset test (coeficientes desagregados sobre activos) limita el endeudamiento máximo de las entidades residentes.

• EE.UU. (Obama Budget Bill FY 2014): diferimiento GFs relacionado con renta diferida.

• Francia: Enmienda Charasse: – Limita deducibilidad GFs en la adquisición intragrupo de acciones,

siguiendo una integración de adquirente y target en grupo fiscal francés

Medidas antiabuso frente operaciones adquisiciones de acciones intragrupo apalancadas

• Francia: Enmienda Carrez (2011): Antidebt Push Down rules, medida similar a art.14.1.h TRLIS (España): Endeudamiento adquisición intragrupo de participaciones

• Países Bajos (Proy.2013): limitación endeudamiento excesivo (vinculado o no) adquisición participaciones:– Coste total de participaciones excede su equity=endeudamiento

excesivo– Límite anual deducibilidad GFs= 750 mil eur– Expansion investment (domestic/foreign expansion operational): no

computa deuda asociada a tales adquisiciones de participaciones. Reglas especiales op.financieras activas

• Suecia: limitación deducibilidad intereses intragrupo LBOs:– Excepciones: a) tributación intereses al 10% en manos del beneficiario

efectivo; y b) Concurrencia de Sound business reasons (solo EEAs y países con CDI)

– Budget Bill 2013: extensión de la cláusula a todo tipo de operaciones

Principales consecuencias de las tendencias internacionales en la materia

• Gran diversidad de modelos y de enfoques frente al endeudamiento excesivo.

• Alejamiento de los mecanismos tradicionales OCDE frente al endeudamiento excesivo: thincap/ALS (Vanistendael)

• Mayores costes de cumplimiento, y relevancia de la gestión fiscal• Mayor complejidad para las MNEs y empresas transnacionales

– Hay países, como Francia, con 4 cláusulas específicas frente deducción GFs que operan de forma conjunta. España tres cláusulas

• Mayor inseguridad jurídica, derivada complejidad normativa y enfoques no uniformes a nivel internacional

• Mayor coste de capital (Barrera Limitación GF), reducción inversiones, elevación tributación IS (impacto tipo efectivo 1-2%, estudio U.Colonia: Herzig)

• Surgimiento de un nuevo tipo de doble imposición internacional (económica) derivada de la no deducibilidad (temporal/definitiva) de los GFs (Kessler, Hinny): ¿contraria al ALS, los CDI y el Derecho UE?

Interrelación del ALS con los nuevos mecanismos frente a endeudamiento excesivo (arts.20 y 14.1h

TRLIS)

• ALS se proyecta de forma diversa sobre operaciones intragrupo:– Vertiente calificación (disregard)– Dimensión valorativa típica (intereses no excesivos) y

capacidad de endeudamiento de mercado– Dimensión de imputación de ingresos y gastos

(Allocation)

• Mecanismos tradicionales de aplicación: normativa precios de transferencia y cláusulas subcapitalización, “gobernadas” por “ALS OCDE” en el contexto art.9 CDIs

Articulo 20 TRLIS: Test compatibilidad ALS-art.9 CDIs

• Concepto de Gasto Financiero Neto del art.20 TRLIS resulta coordinado con art.14.1.h) y con art.16 TRLIS: no colisión con el ALS, ya que éste opera con carácter previo (RDGT 16 de julio 2012)

• ALS no requiere ni afecta a la deducibilidad fiscal del gasto imputado de acuerdo con la normativa interna de precios de transferencia, opera en un plano distinto (horizontal vs vertical).

– Posición oficial OCDE, y varios EMs han expresado reservas sobre el ámbito aplicación Convenio de Arbitraje 90/436/CEE (Italia, Grecia, Letonia) no cubre doble imposición derivada de diferencias sobre deducibilidad de intereses. Sentencia Tax Court Canada Specialty Manufacturing 1998

• Tampoco se contraviene art.24.4 CDI: no hay discriminación• Doble imposición internacional (económica) que puede generarse (temporal o definitivamente)

no resulta contraria al ALS, ni en principio encaja con la finalidad originaria de las cláusulas de MAP de los CDI, aunque es cierto que toda doble imposición constituye un obstáculo al comercio internacional que no resulta acorde con los principios y finalidad de los CDI. ¿Problema de política tributaria?

• Dudas sobre su constitucionalidad en Alemania por vulneración principio tributación capacidad económica neta (FGH Munich ruling apelación en 2011 ante el BFH I B 111/11).

• Dudas sobre deducibilidad IS español en países con requisitos de comparabilidad de impuestos elevados (USA: problemas IETU, imp.boliviano cash flow, windfall tax UK (PPL case US Supreme Court, etc)

• Escasa adaptación del modelo a ciclos de crisis económica (más adecuado norma de subcap)

El ALS y los nuevos mecanismos frente a endeudamiento excesivo (art.14.1h TRLIS)

• La misma conclusión puede trasladarse al art.14.1.h) TRLIS: el ALS no garantiza ni opera en el plano de la deducibilidad fiscal de los GFs: solo cuando se aplicara el test de motivo económico válido de forma discriminatoria distinta en el marco de operaciones de grupo fiscal y grupo mercantil podría invocarse art.24.4 CDI/Derecho UE.

Derecho Comunitario y Art.20 TRLIS

• Críticas al modelo de Barrera deducibilidad de GFs desde el plano comunitario:

• Restricción de acceso al mercado: se argumenta que al incrementar el coste del capital podría articular una restricción a la libertad de establecimiento/capitales en el host country : “restricción de acceso al mercado” no se aplica por el TJUE en materia tributaria: Restricción limitada y no discriminatoria, fundamento política fiscal.

• Discriminación Ambito aplicación: Normativa alemana excluye del ámbito de aplicación a los grupos fiscales que son tratados como “unidad fiscal/único negocio”, siempre que no formen parte de grupo mercantil (stand-alone exemption) (Brocke, Musil/Volmering, Kessler/Eicke): supuesto aislado que no se plantea en el contexto art.20 TRLIS

– Discriminación con respecto a filial extranjera de grupo comunitario que opera en Alemania: sujeta al limite 30% EBITDA

– Discriminación con respecto a matriz alemana que opera con filiales en el extranjero (no grupo fiscal, sino mercantil): matriz sujeta a límite 30% EBITDA

– Posible discriminación fiscal: justificación, test de proporcionalidad (¿escape clause ratio de debt/equity igual o superior al del grupo consolidado es suficiente?

Derecho Comunitario y Art.20 TRLIS

• ¿Discriminación Grupo Fiscal vs Filiales extranjeras (no grupo)?: Norma limitación GFs (versión alemana/española/italiana) permite en ciertos casos que el “grupo fiscal” maximize la deducción considerando el Beneficio Operativo del Grupo (intragroup cross-crediting)

– Grupo fiscal nacional puede estar en mejor posición que filiales comunitarias de matriz no residente, en situación comparable: cálculo separado del límite (pero tab con franquicia de 1 millón eur, individual)

– Estudio U.Viena (2013) revela que la norma favorece a los grupos (fiscales) frente a filiales (Göritzer)

– ¿Restricción injustificada libertad establecimiento/capitales?– Test de proporcionalidad: Italia permite la consolidación fiscal de filiales

hermanas con matriz comunitaria. Mayor adecuación comunitaria de su norma de barrera limitación intereses.

– Doble imposición económica derivada art.20 TRLIS no parece contraria al Derecho UE, de acuerdo con la actual jurisprudencia TJUE

• Caso Scheuten Solar (2011, C-397/09): “las disposiciones de Derecho nacional relativas a la base imponible del pagador de los intereses, como las reglas relativas al carácter deducible de determinados gastos y la naturaleza de éstos, obedecen a orientaciones normativas particulares que pertenecen a la política fiscal de cada EM”.

Derecho Comunitario y Art.14.1.h) TRLIS

• Cláusula antiabuso que debe interpretarse de acuerdo con jurisprudencia TJUE antiabuso en contexto UE/EEE:

• Test de proporcionalidad implica que sólo capture montajes puramente abusivos o totalmente artificiales carentes de sentido o lógica jurídica o económica, sin sustancia:

• Interpretación amplia motivos económicos válidos, considerando la libertad comunitaria que fuera aplicable (establecimiento, capitales, servicios): STJUE en Lankhorst, Test Claimants in the Thin Cap y High Court UK 2009; superación del concepto a efectos Directiva Fusiones, ya que poseen diferente finalidad.

• El contribuyente debe poder probar sin soportar dificultades administrativas no razonables la concurrencia de tales propósitos: libertad y facilidad de prueba

• Aplicación de la norma debe ser susceptible de control judicial

Derecho Comunitario y Art.14.1.h) TRLIS• Configuración del motivo económico válido excesivamente impreciso (en blanco), a salvo de

indicaciones en la EM: auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde territorio español, y reestructuración dentro del grupo consecuencia directa de adquisiciones a terceros

– Dudas sobre el cumplimiento del principio comunitario de seguridad jurídica que opera en relación con cláusulas antiabuso específicas totalmente imprecisas en relación con su alcance (TJUE en SIAT 2012). Normas semejantes Francia y Países Bajos establecen mayor grado de precisión sobre su alcance

• Países Bajos motive test: se cumple si la entidad residente jugó un papel importante en la decisión de adquisición de acciones, o desarrollará una función relevante en la gestión participada (headquarters type) y escape clause investment-expansión

• Francia (Carrez rule): safe harbor: entidad francesa (o matriz o hermana residente) constituye un “centro autónomo de decisión” en relación con las sociedades participadas:

– Contribución relevante de la holding a la toma de decisiones organizativas, empresariales, corporativas de las participadas.

– Autonomía de gestión de las acciones (posibilidad de pignorarlas, etc)– Sustancia territorial: nexo económico-organizativo del activo con las funciones entidad

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