GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, t. v (2)

introduccin al derecho administrativo

tratado de derecho administrativo

y obras selectas

tomo 5

Primera edicin

Libro I

introduccin alderecho administrativo

1 edicin, Buenos aires, Perrot, 1962

tratado de derecho administrativo

y obras selectastomo 5

Primera edicin

Libro I

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTASTOMO V

Libro IINTRODuCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

1 edicin, Buenos Aires, Perrot, 1962Reimpresin como Libro I del Tratado de derecho administrativo

y obras selectas, t. V, Buenos Aires, FDA, 2012

Dedicado al Dr. Manuel Mara Diez por su constante, generoso y ejemplar apoyo a

las vocaciones docentes, y a quienes como l saben ayudar todo esfuerzo sincero.

Prlogo

En esta Introduccin hemos querido presentar, ms que una cartilla de nociones elementales, un instrumento de anlisis para la materia: Hemos buscado exponer no solamente algunos prolegmenos, sino tambin penetrar directamente en el pensamiento interno de esta disciplina.

Dada la obvia caracterstica de ser el derecho administrativo una rama del derecho todava en elaboracin lo que hace que sus caracteres no siempre resulten muy netos creemos casi necesario que una obra de introduccin al mismo no se limite, como decimos, a expresar algunos principios, sino que intente transmitir una vivencia de las vicisitudes porque atraviesa, y ubicar al lector en el centro mismo de la materia a fin de que pueda comprender en una mejor perspectiva su contenido.

Por ello hemos tratado de no presentar los temas en forma esttica, y en lugar de partir de definiciones hemos buscado llegar hacia ellas, tratando de hacer un argumentar continuado que lleve a quien sto lea al razonamiento y a la crtica, tanto de las ideas ajenas como de las nuestras. Lo hacemos en la creencia de que esa es la mejor forma de que el propio lector, sin necesidad de especial esfuerzo o inters de su parte, sienta al problema en su vida y tensin dinmica y se vaya considerando como un actor ms en el anlisis, antes que como mero espectador. Si esto es logrado, el resultado ser una compenetracin ms profunda en los primeros conceptos del derecho administrativo que la que puede ofrecer una mera exposicin de tipo informativo.

Esas finalidades determinan en una buena medida la naturaleza y contenido de este trabajo; as por ejemplo la fuerza o audacia con que presentamos algunas afirmaciones no responde a mpetu ni menos an a descomedimiento nada ms lejos de nuestro nimo sino que constituye una incitacin a la reaccin del lector e incluso a su discrepancia razonada; as tambin incluimos teoras en las que desde ya conocemos y reconocemos el margen de error (en particular, funcin administrativa); y por lo mismo, nos abstenemos en algunos puntos de hacer un tratamiento enciclopdico, que si bien podra agregar conocimientos, quitara la

introduccin al derecho administrativoIADA-10

nitidez al razonamiento del planteo principal. Con todo ello queremos lograr la identificacin del lector con lo esencial del problema, transmitirle las dificultades y las salidas que pueden existir, y dejarle un substratum de inquietud intelectual acerca de las posibles soluciones a aportar.

Por idnticas razones, los temas aqu considerados han sido elegidos en funcin de la continuidad e importancia conceptual del asunto, antes que de la homoge-neidad o inters aparente que pudieran o no tener.

La problemtica de la persona jurdica constituye el primer captulo de esta obra, y luego de establecer el nexo lgico-jurdico entre este concepto y la idea de Estado, los ubicamos en el derecho positivo: El Estado en la Constitucin es pues materia de estudio del captulo segundo. De all obtenemos las premisas a nuestro juicio fundamentales para todo el derecho administrativo: La sujecin del Estado al orden constitucional, y la existencia de derechos subjetivos de los habitantes frente a l.

Sentados as los presupuestos ms profundos de la estructuracin del derecho administrativo, analizamos en el captulo tercero el principal problema de ndole conceptual en esta materia: La nocin de funcin administrativa. Este concep-to, que prcticamente decide el alcance y contenido del derecho administrativo, presenta a nuestro criterio difciles escollos. No creemos haber arribado a una nocin de absoluta correccin cientfica, por las razones que el mismo lector ir descubriendo a lo largo de la exposicin, pero a pesar de todo entendemos que su tratamiento es indispensable para que l comprenda las dificultades a que se ve abocado el derecho administrativo para poder erigirse en ciencia elaborada.

Una vez considerado el concepto de funcin administrativa, damos en el captulo cuarto la nocin de Derecho Administrativo, prescindiendo, dada la ndole del pre-sente trabajo, de las discrepancias existentes acerca de alguno de sus elementos, y queriendo en cambio establecer la distincin entre el derecho positivo y la ciencia que lo estudia: En esa distincin eslabonamos luego el concepto y desarrollo de las fuentes del derecho administrativo, que es materia del captulo quinto.

Al hacer el anlisis de las fuentes, volvemos a insistir en una idea central de esta obra: La importancia concreta de las disposiciones constitucionales, y la forma en que deben ser interpretadas y aplicadas. Analizamos luego somera-mente la ley, el reglamento, la jurisprudencia. Al tratar al reglamento, dejamos expuestas algunas discrepancias de principio a las facultades del Poder Ejecutivo para dictar cierto tipo de ellos, y en tales discrepancias nos abstenemos, siempre por la misma razn, de insistir en lo que ya hemos dicho en otro lugar acerca del pretendido poder de polica.1

Pero el anlisis de las fuentes del derecho administrativo quedara como puro problema acadmico si terminara con la enumeracin analtica de cada una de

1 La crisis de la nocin de poder de polica, en Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, Buenos Aires, 1961, p. 227 y ss.

prlogo IADA-11

ellas. Para quitarle ese carcter esttico, y restituirlo a la dialctica del lector, hemos incluido un tema virgen entre nosotros, aunque clsico en la doctrina ale-mana: El problema de la gradacin jerrquica de las fuentes; o sea, la interrelacin y prevalencia que existen entre las distintas fuentes del derecho administrativo, cuestin sta a la que asignamos decisiva importancia.

Concluida con ello la exposicin de las distintas normas jurdicas del derecho administrativo y su confrontacin mutua, caba analizar los principios generales bajo los cuales tales normas reciben su aplicacin en esta disciplina: En el captu-lo sexto, pues, tratamos el concepto de facultades regladas y discrecionales de la administracin, en el que hacemos otra aproximacin en el intento de lograr una mayor proteccin de los derechos individuales.

Con todos estos elementos llegamos finalmente al problema ms arduo del de-recho administrativo: El concepto de derecho subjetivo e inters legtimo. Aqu, al igual que en el primer captulo, hemos variado la tnica pero no la intencin de nuestra obra: En un tema tan trillado y tan oscuro hemos buscado llevar al lector, a la inversa del grueso de las pginas anteriores, no una dinmica sino un cierto rigor dogmtico; y hemos dado reglas concretas para determinar en los hechos si estamos en presencia de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. Esas reglas las damos, no con una pretensin de matematicidad, sino como un intento de ordenar y guiar en alguna medida los pensamientos del lector; y es en contraposicin a este patrn rgido que aqul encontrar la ubicacin de sus propias ideas.

En este tema, que cierra el trabajo, retomamos por ltima vez la idea primera: Los derechos subjetivos de los habitantes frente al Estado.

En conclusin, esta obra no es una sntesis del derecho administrativo, sino que pretende ser una penetracin directa en el pensamiento de esta ciencia; un intento de indicar las articulaciones fundamentales del derecho administrativo, y acercarse al cmo y por qu de su movimiento. Est inspirada en el deseo de llevar al lector al centro mismo de cada problema y a la base de la materia a fin de que, si acaso, concluya su lectura con una dimensin personal y una ubicacin propia en las dificultades y controversias que la animan.

24 de mayo de 1961.A. G.

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Captulo I

la personalidad jurdica

SumarIo

i. Personas naturales y jurdicas ............................................................iada-i-11. la personalidad jurdica en el ser humano y en la asociacin .....iada-i-12. paralelo entre persona jurdica y personalidad jurdica ..............iada-i-23. El falso problema de la realidad o la ficcin de la persona

jurdica ............................................................................................iada-i-3

ii. rganos de las personas jurdicas .....................................................iada-i-44. rgano y persona jurdica ..............................................................iada-i-45. el rgano en la imputacin de hechos y actos humanos a la

persona jurdica ..............................................................................iada-i-56. el rgano en el caso del ser humano individual y de la asocia-

cin ..................................................................................................iada-i-67. rgano fsico y rgano jurdico ......................................................iada-i-68. rganos fsicos del estado: error de la distincin entre funcio-

nario y empleado ........................................................................iada-i-79. La identificacin del rgano con la asociacin ...............................iada-i-710. cundo el hecho o acto del rgano se imputa a la asociacin:

el ejercicio de la funcin ................................................................iada-i-811. diferencia entre competencia y ejercicio de la funcin ...............iada-i-8

Captulo I

La personaLidad jurdica

i. personas naturales y jurdicas1

1. un ser humano que no sea esclavo, tiene personalidad jurdica. esta personali-dad jurdica, que desaparecer en cuanto ese hombre sea sometido a la esclavitud, no es una caracterstica sensorialmente apreciable del individuo: no se puede ver, tocar, ni or. exista o falte la personalidad jurdica en un individuo humano, ste es siempre el mismo, y absolutamente ningn cambio se produce en su esencia corprea y espiritual, en virtud de la transicin de un estado jurdico-social al otro.

Modernamente, cualquiera sea el concepto que se tenga acerca de la perso-nalidad jurdica, es evidente que ella no es sino un concepto, una nocin tcnica o cientfica, y de cualquier manera una abstraccin de la mente humana. La personalidad jurdica, por lo mismo que es un mero concepto, es impotente para producir por su propia virtualidad efecto material alguno: ella es tan slo una idea, y como idea que es, es insusceptible de tener relaciones causales. una idea, por s misma es decir, sin la intervencin de la fuerza material de seres huma-nos no puede producir ningn cambio en la estructura, naturaleza o posicin de los objetos materiales. por ello mismo, ningn hecho o acto humano puede relacionarse causalmente con una idea: la causalidad existe con el individuo, y la relacin que entre el individuo y la idea puede existir es de motivacin, pero no de causalidad.

antiguamente, no todos los seres humanos tenan personalidad jurdica: era cuando existan esclavos. con la civilizacin contempornea, todos los seres humanos sin excepcin tienen personalidad jurdica; an ms, el orden jurdico concede personalidad jurdica especial a grupos de seres humanos que ya tienen

1 comparar: KelSen, HanS, Teora Pura del Derecho, Buenos aires, 1960, p. 125 y ss.; Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1958, p. 109 y ss.; Du paSquIer, ClauDe, Introduccin a la Teora General del Derecho y a la Filosofa Jurdica, lima, 1950, p. 99 y ss.; Ferrara, FranCISCo, Teora de las Personas Jurdicas, Madrid, 1921, p. 330 y ss.

IntroDuCCIn al DereCHo aDmInIStratIvoiada-i-2

cada uno personalidad jurdica propia: surgen as como individualidades jurdicas las asociaciones, corporaciones, etc., y el mismo estado. pero en todos los casos, la personalidad jurdica es tan slo un concepto que surge del orden jurdico, y que en nada altera la naturaleza biolgica, espiritual, etc., de los seres humanos a que se refiere.

2. Objeto de derecho es aqul a quien las normas se refieren sin considerarlo trmino de relaciones jurdicas; sujeto de derecho es aqul que integra una rel-acin jurdica (es decir, que est obligado a cumplir un deber o intitulado con un derecho), y persona jurdica es el trmino que indica la individualidad jurdica en calidad de sujeto; la posibilidad de trabar relaciones jurdicas.

los juristas usan un poco descuidadamente los trminos persona jurdica y personalidad jurdica, pero debe advertirse que aunque los mismos guardan la estrechsima relacin proveniente de designar un mismo ente, estn separados por la diferente raz ideolgica de que provienen. cuando hablamos de persona-lidad jurdica, hablamos de un ente cuya existencia extrajurdica afirmamos: Del hombre, que es material, decimos que tiene personalidad jurdica; de la asocia-cin no reconocida, que es social, decimos que carece de personalidad jurdica; de la corporacin municipal, que es poltico-social, decimos tambin que tiene personalidad jurdica; en otros trminos, cada vez que hablamos de personalidad jurdica lo hacemos indicando que un ente de sustancia no jurdica (cualquiera: orgnica, inorgnica, social, psicolgica, etc.) tiene adems trascendencia ju-rdica, tiene una individualidad jurdica, una proyeccin, una mscara en el plano del orden jurdico que le permite actuar trabando relaciones jurdicas. la personalidad jurdica es, pues, parte de una nocin ms integral de cualquier ente, y slo constituye un rasgo distintivo del mismo, no la sustancia principal.

cuando hablamos en cambio de persona jurdica nos desentendemos de todo lo que existe fuera del derecho, y consideramos slo lo que ste nos ofrece: No sabemos si hay algo fuera de lo jurdico, y por lo tanto no lo afirmamos ni lo negamos. las personas jurdicas son entes puramente jurdicos, abstractos, y de naturaleza homloga sea cual fuere la sustancia extrajurdica que puedan o no tener. persona jurdica es el concepto jurdicamente puro, que carece de todo elemento que no sea de raz normativa; personalidad jurdica es en cambio una nocin que presupone una concepcin ms integral del ente respectivo, y que aparece como parte del mismo. por eso los entes de personalidad jurdica son bien diversos (un hombre; una asociacin; una fundacin; una corporacin; un estado), mientras que las personas jurdicas (es decir, la individualidad jurdica de cada uno de aquellos entes) son todas iguales.

repetimos no obstante que tanto el concepto de persona jurdica como el de personalidad jurdica designan un mismo objeto: la individualidad jurdica en calidad de sujeto; lo que vara es el enfoque, y los accesorios. Persona natural es el ser humano individual; persona jurdica es la individualidad en calidad de

la perSonalIDaD jurDICa iada-i-3

sujeto que d el derecho a todos los seres humanos, y que adems suele dar a grupos de individuos considerados como unidad. cuando una o varias personas naturales tienen esa caracterstica que concede el derecho, diremos que esas personas naturales tienen personalidad jurdica.

3. el problema delicado se plantea cuando tenemos que considerar los derechos y deberes de un sujeto de derecho.

slo puede ser alcanzado por un deber o un derecho aquel individuo o grupo de individuos que tienen personalidad jurdica; pero, es correcto hablar de deberes y derechos de la persona jurdica? parecera que no, ya que los destinatarios de las reglas imperativas de conducta son los hombres, y por lo tanto, es a ellos y no a su personalidad jurdica a quien se dirigen: llegan a ellos por intermedio de la persona jurdica, pero no son parte de sta.

claro est, es muy difcil superar el vicio lingstico de hablar de derechos de la persona jurdica, pues el trmino persona jurdica suele generalmente usarse impropiamente para designar, adems de su propia virtualidad jurdica, la realidad social que pueda haber detrs de ella. en el caso del estado, por ejemplo, el trmino persona jurdica estatal designa tanto la abstraccin jurdica con que nos desenvolvemos, como la realidad poltico-social de un pueblo con poder en su territorio. Y entonces, si bien no puede haber derechos y deberes del estado en el primer sentido, s los puede haber en el segundo.

debe tenerse presente, en cualquier caso, que una cosa es la esencia fsica, social, etc. (un hombre, un conjunto de hombres; fin, voluntad, poder, de los mismos) y otra muy distinta su esencia jurdica. desde que se cometi el error de llamar persona jurdica (o moral) a los entes compuestos por un grupo de hombres (asociaciones, corporaciones, etc.) para as distinguirlos de la persona natural u hombre individual, se duplic el significado del trmino, y result as que a todo conjunto de hombres provisto de individualidad jurdica se lo deno-min persona jurdica, y luego, hablando unos de una cosa y otros de otra, se discuti durante un siglo sobre la realidad o ficcin de una cosa que no era tal, sino otra, y viceversa.

en conclusin:a) la corporacin, la asociacin, la institucin, la fundacin, etc., son reali-

dades sociales (o lo que fueren), y no son personas jurdicas, aunque pueden tener personalidad jurdica, esto es, capacidad de ser sujetos de derecho, lo que es muy distinto.

b) el hombre, la mujer, el nio, son realidades biolgicas, y no son personas jurdicas, aunque siempre tienen personalidad jurdica, o sea capacidad de ser sujetos de derecho.

c) el estado, la provincia, la comuna, las entidades de derecho pblico, son


realidades polticas, etc., y no son personas jurdicas, aunque suelen tener per-sonalidad jurdica.

a estas distinciones es necesario tenerlas presentes en todo momento, para no recaer en nuevas discusiones tan intiles como las anteriores sobre la realidad o la ficcin de las personas jurdicas.

La persona jurdica, pues, no es una realidad social, ni poltica ni fsica (social, poltica y fsicamente, es una ficcin); es tan slo una realidad jurdica, como dijera BarCIa lpez, o mejor dicho, un concepto, una idea, una nocin que se encuentra en el derecho. los entes, en cambio, que tienen personalidad jurdica, o dicho de otra manera, los entes a quienes corresponde una persona jurdica en el plano del derecho, son casi siempre realidades sociales, polticas, etc.: pero eso no agrega ni quita realidad o ficcin a la persona jurdica misma.

la persona jurdica forma parte de la ciencia del derecho, ya que, por su mis-ma naturaleza de ser jurdica, no puede hallarse en la vida material, ni en los terrenos cientficos de la sociologa, la poltica, etc., y dado que jurdico slo es el orden normativo y la ciencia que lo estudia. siendo la persona jurdica un ente de la ciencia del derecho, es ineludible que slo puede consistir en un concepto abstracto, o a lo ms en un ente inmaterial, es decir, puramente formal.

lo fundamental es lo dicho hasta aqu; agregaremos a ttulo ilustrativo pues consecuencias prcticas no tiene la definicin de la persona jurdica: Ella es un centro de imputacin de actos humanos (KelSen), desde el punto de vista de las ciencias naturales; un centro de proyeccin externa unitaria del contenido de posibles derechos y deberes, desde el punto de vista del derecho. Ms simplemente, es un centro de proyeccin de lo dispuesto por el orden jurdico.

ii. rganos de las personas jurdicas2

4. Hemos visto ya que la persona jurdica, en cuanto mera abstraccin que se aplica a seres humanos aislada o colectivamente, no es una caracterstica sen-sorialmente apreciable de los individuos: no se puede ver, tocar, ni or; no es ms que un concepto, una idea, una nocin, una creacin de la mente humana que forma parte de la ciencia del derecho. por todo ello, la persona jurdica es insusceptible de tener relaciones causales: ella no puede realizar actos, hechos ni omisiones; no puede por s misma hacer variar en nada el mundo de las cosas.

sabemos que decir que pueda haber actos de la persona jurdica es por lo menos una impropiedad lingstica; pero es de uso cmodo, y no puede causar dificultades si se tiene presente la realidad de que un concepto no podr jams realizar acto

2 comparar: SayaguS laSo, enrIque, Tratado de Derecho Administrativo, t. i, Montevideo, 1953, p. 178 y ss.; peterS, HanS, Lehrbuch der Verwaltung, Berln, 1949, p. 109 y ss.; mICHouD, lon, Thorie de la Personnalit Morale, t. i, pars, 1924; antonIollI, Walter, Allgemeines Verwaltungs-recht, Wien, 1954, p. 141 y ss.; KelSen, HanS, Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1958, p. 229 y ss.; vIllegaS BaSavIlBaSo, Benjamn, Derecho Administrativo, t. ii, Buenos aires, 1950, pp. 523 y ss., 540 y ss.


alguno. su comodidad deriva de que en el caso de varios seres humanos dotados de una personalidad jurdica, permite identificar esa agrupacin sin necesidad de hacer referencia a la totalidad de los hombres que la componen y sin entrar a precisar qu hombre realiza el hecho que es considerado hecho de la agrupacin.

aceptando entonces ese vicio de lenguaje, diremos que hay un acto de la per-sona jurdica asociacin entendiendo que se trata de un acto de alguno de los miembros humanos que la integran, o de la totalidad de ellos; diremos que hay acto de la persona jurdica Fulano de Tal, entendiendo que se trata de un acto del ser humano Fulano de Tal.

esa referencia, imputacin o atribucin, a la persona jurdica de un acto que despus de todo lo ha cometido el hombre y no la persona jurdica, es necesaria, pues si el hombre no tiene personalidad jurdica no puede ser responsable; ade-ms, porque slo se puede responsabilizar a otros seres humanos que no sean el que cometi el hecho, cuando tales seres humanos se hallan ligados al segundo por la existencia de una persona jurdica comn.

5. el problema es, cundo se atribuye o imputa un acto o hecho humano a esa nocin abstracta que es la persona jurdica?

en el caso de la persona jurdica que corresponde a un ser humano indivi-dual, la solucin es sencilla. la regla es que todos los actos de un ser humano individual se atribuyen a su propia persona jurdica y por lo tanto, merced a las consecuencias que el derecho proyecta a travs de su persona jurdica, lo hacen responsable. Todos los actos de un hombre se atribuyen a su persona jurdica propia, y slo a ella, en principio.

prosiguiendo con el vicio de lenguaje imposible de evitarobservaremos que la persona jurdica no ha actuado por s misma, sino por intermedio de un ser humano; inversamente, que el ser humano ha actuado por la persona jurdica. por eso se puede decir que el ser humano acta en ese caso como rgano de la persona jurdica. el trmino (adecuado en cuanto da idea de que sea la persona jurdica quien acta directamente, mediante algo que es una proyeccin de ella misma) designa en consecuencia la circunstancia de que la persona jurdica haya actuado en el mundo objetivo por intermedio de un ser humano: esa actuacin es directa (personal, diramos), ya que se trata de actos propios y no de un tercero.

al respecto debe observarse que cuando el ser humano acta como rgano de la persona jurdica, no tenemos dos sujetos distintos en un mismo plano, sino dos sujetos en distintos planos que son el uno proyeccin del otro: la persona jurdica es la proyeccin en el campo jurdico del sujeto que es persona fsica en el campo de la naturaleza; hay una identidad y no una dualidad. por ello, cuando la persona jurdica acta en el plano de la naturaleza por intermedio de la persona fsica, acta directamente, como sujeto idntico. ac no se presentan problemas, pues toda la actuacin de la persona fsica se atribuye o imputa a su persona jurdica:


ello debido a esa identidad de que hablamos, la que es completa; el ser humano es en todos sus actos rgano de su persona jurdica.

6. cuando, en cambio, se trata no ya de una persona jurdica que es proyec-cin de un ser humano individual sino que lo es de varios seres humanos (aso-ciaciones, corporaciones, el estado), la identidad es slo parcialsima. la mayor parte de los actos de cada una de las personas fsicas se atribuyen a sus propias personalidades jurdicas individuales; slo algunos de los actos de algunas de las personas fsicas se atribuyen a la persona jurdica que les corresponde a todos como agrupacin.

la situacin es igual al caso de la persona jurdica del ser humano individual: la persona fsica acta como rgano de la persona jurdica; es decir, la persona jurdica acta en el plano fsico mediante un rgano (el ser humano) que es proyeccin de ella misma. Difieren slo respecto a los actos y hechos en que la persona fsica acta como rgano de la persona jurdica de la agrupacin, por cuanto tales actos y hechos son la excepcin dentro del total de la actividad del ser humano.

para obtener el criterio que permita diferenciar cundo el ser humano ha actua-do no ya como rgano de su propia persona jurdica, sino como rgano de la per-sona jurdica de la agrupacin, en todas las asociaciones y corporaciones se crean cargos (office; ufficio; Amt) o empleos, disponindose que slo pueden actuar por la persona jurdica de la agrupacin algunas personas fsicas determinadas: las que desempean esos cargos; y dentro de un lmite: el que no exceda de lo que pueda considerarse como ejercicio o desempeo de ese cargo. en estos casos, la persona jurdica acta en el mundo fsico slo por intermedio de las personas fsicas que ocupen tales cargos y slo en cuanto haya un verdadero ejercicio del mismo; lo que ha hecho que en doctrina se aplique el trmino rgano no slo a la persona fsica que acta por la persona jurdica en su cargo, sino tambin al cargo mismo, en cuanto posicin jurdicamente reglada e independiente de la persona fsica, que tiende a la realizacin de determinadas actividades (pFeIFer, antonIollI), o an al conjunto de la funcin individualizada y el individuo humano (aleSSI, zanoBInI); es decir, algunos autores llegan a considerar que el rgano es algo complejo, que comprende a la vez el cmulo de las funciones individualizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le da vida, voluntad, accin. (SayaguS laSo.)

7. en realidad, corresponde distinguir el rgano fsico del rgano jurdico, re-specto a la actuacin de las personas jurdicas.3 en el mundo fsico, el nico que podr actuar por la persona jurdica es el ser humano, es decir, el rgano fsico, y ninguna sutileza puede variar esta verdad fundamental: rgano de la persona jurdica es el ser humano, tanto en el caso del ser humano individual como en

3 comparar: vIllegaS BaSavIlBaSo, op. loc. cit., quien explica una distincin que tiene puntos de contacto con la nuestra: el rgano-individuo, y el rgano-institucin.


el caso del Estado; las calificaciones jurdicas pueden introducir diferencias y restricciones, pero el nico que acta es el ser humano, con total prescindencia de lo que diga o deje de decir el orden jurdico.

pero por otra parte, en el caso del estado y otras corporaciones, vemos que el orden jurdico crea mltiples funciones que debern ser realizadas por rganos fsicos diferenciados, y que esa diferenciacin deber mantenerse aunque cambien los hombres; se llega as a una estructuracin institucional de las funciones y de los cargos, y se dice que el estado tiene en cada una de esas estructuras jurdicas un rgano. as por ejemplo, el poder ejecutivo, o el poder judicial, son rganos del estado (y cada uno puede estar subdividido en ms rganos de cuo anlogo); y estos rganos constituyen el marco para que la actividad del autntico rgano, el ser humano, pueda ser atribuida al estado o no.

la delimitacin que es necesario establecer para determinar cundo el rgano fsico acta por la persona jurdica colectiva en lugar de por su persona jurdica individual, se realiza en consecuencia, por medio de la idea del rgano jurdico, u rgano-institucin, que no constituye sino el molde o la medida que servir para determinar cundo el rgano fsico actu por una u otra persona jurdica. cuando, pues, el rgano fsico acta como titular del rgano jurdico, es decir, cuando el rgano fsico ejerce la funcin o desempea el cargo o empleo de que se trata, se dice entonces que ha actuado por la persona jurdica colectiva.

8. al rgano fsico se lo denomina comnmente, en el caso del estado, agente, expresin sta que designa su calidad de ser humano que tambin tiene person-alidad jurdica propia y que desempea o ejerce, total o parcialmente, un rgano jurdico del estado. la expresin titular del rgano (jurdico) que suele darse al rgano fsico en cuanto agente (servidor pblico, Beamter, etc.) es algo incorrecta, pues da la idea de una distincin entre el que es titular, funciona-rio, etc., y el que es simple operario, empleado, etc.; esta distincin es falsa, ya que todos los agentes del estado son igualmente rganos fsicos de ste que se desempean dentro del marco de un rgano jurdico.

9. en el caso de la persona jurdica correspondiente al ser humano individual, el ser humano se identifica totalmente en el acto con su persona jurdica, de modo que no slo realiza el acto o hecho para ella, sino que tambin recibir de ella, y nicamente l, todas las consecuencias que el derecho fije para ese acto o hecho. en el caso de la persona jurdica correspondiente a una pluralidad de hombres, ella tiene, para actuar, rganos jurdicos (el conjunto de los cargos y facultades); que debern ser ejercidos por rganos fsicos (seres humanos); aqu la persona fsica se identifica con la persona jurdica solamente para la realizacin del acto o hecho, y no para recibir las consecuencias de l.4 pero siempre es la

4 siempre que acte regularmente: si realiza el acto o hecho en forma negligente o irregular, la persona fsica sufre tambin, a travs de su propia persona jurdica, las consecuencias del acto (responsabilidad civil, penal y administrativa de los funcionarios pblicos); lo que no excluye, por


persona jurdica la que acta directamente, a travs de un sujeto fsico del cual es proyeccin jurdica.

10. En definitiva: Todo ser humano es rgano total y exclusivo de su propia persona jurdica, y todo lo que el ser humano hace se considera hecho directa-mente por la persona jurdica propia. cuando un ser humano es rgano fsico que se desempea dentro del marco de un rgano jurdico (de una persona jurdica que se refiere a una pluralidad de personas fsicas), todo lo que ese hombre hace desempendose en la funcin del rgano jurdico se considera hecho directa-mente por la persona jurdica. (de la agrupacin.)

para determinar si el acto o hecho del ser humano ha sido realizado en cuanto rgano de la persona jurdica correspondiente al grupo, o en cuanto a rgano de la persona jurdica individual, debe atenderse pues al ejercicio de la funcin: si el rgano fsico ha actuado en el ejercicio de la funcin, ha actuado directamente la persona jurdica de la agrupacin, aunque en el hecho el rgano fsico se haya excedido de los lmites o las atribuciones legales que le competan.5 lo importante es as que haya una reconocibilidad externa del acto que permita identificarlo como una objetivacin de la funcin, como una extrinsecacin de las funciones propias al cargo, aunque el acto o hecho exceda con ello los lmites legales pertinentes.

11. Ubicndonos definitivamente en el campo del derecho pblico, destacamos que no debe confundirse la competencia con la aptitud de obrar de los rganos administrativos, o con el complejo de atribuciones atribudas al rgano; en otros trminos, la competencia no designa al conjunto de actividades que pueden imputarse a un rgano estatal, sino slo el conjunto de actividades que el rgano puede legtimamente realizar.

diferenciamos as al ejercicio de la funcin como gnero y al ejercicio de la competencia como especie.

para que el acto sea vlido, es necesario que adems de ser realizado dentro de la funcin que corresponde al rgano, lo sea dentro de la competencia del mismo. la ley atribuye una funcin a un rgano y dispone que ese ejercicio de la funcin slo ser legtimo cuando lo realice en su competencia; el que lo realice fuera de la competencia pero dentro de la funcin, significa que el acto es irregular, pero ello no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la responsabilidad de la administracin.

supuesto, la atribucin del hecho al estado o persona jurdica a la que el cargo pertenece. al actuar el rgano fsico en el ejercicio de su funcin, materializando el cometido del rgano jurdico, hay una actuacin directa de la persona jurdica a que pertenece este ltimo, trtese de un ejercicio regular o irregular de la funcin; en el primer caso (ejercicio regular) slo hay actuacin de tal persona jurdica; en el segundo (ejercicio irregular) hay actuacin de tal persona jurdica y de la propia persona jurdica del agente. por eso, llegado el caso, la responsabilidad por el hecho o acto daoso y adems irregular, es conjunta del estado y el agente.

5 conf. aleSSI, renato, La responsabilit della Pubblica Amministrazione, Miln, 1955, 3 ed., p. 50; Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, Miln, 1953, p. 85 y ss.


La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condicin propia de acto estatal o no; claro est, todo acto realizado dentro de una competencia es acto estatal, pero conviene no olvidar que no porque haya incompetencia el acto deja necesariamente de ser referible al estado.

la aptitud de obrar o ejercicio de la funcin deriva pues de que se le confiera una porcin de la funcin administrativa, y ello se aprecia de acuerdo a la reco-nocibilidad externa del acto o hecho; la competencia deriva de las limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurdico y regula la licitud del ejercicio de aquella funcin o aptitud de obrar.

Captulo II

personalidad y ubicacin del estado en la constitucin

SumarIo

I. Personalidad del Estado ................................................................... iada-ii-11. el estado como persona jurdica y el concepto poltico de

poder .............................................................................................. iada-ii-12. estructuracin dogmtica del estado de derecho ...................... iada-ii-33. los problemas a considerar .......................................................... iada-ii-4

II. El orden jurdico constitucional ...................................................... iada-ii-54. la supremaca de la constitucin ............................................... iada-ii-55. la imperatividad de la constitucin ........................................... iada-ii-56. el carcter de normas jurdicas de las disposiciones constitu-

cionales .......................................................................................... iada-ii-6

III. El Estado bajo el orden jurdico constitucional............................. iada-ii-77. la reforma constitucional se impone al estado .......................... iada-ii-78. el estado nace de un sistema normativo como sujeto de

derecho .......................................................................................... iada-ii-99. la estructura del estado bajo el orden jurdico constitucional . iada-ii-1010. la pirmide jurdica estadual no abarca a la constitucin ... iada-ii-10

IV. Los derechos subjetivos de los habitantes frente al Estado ......... iada-ii-1111. los derechos individuales previstos en la constitucin no

requieren ni dependen de la regulacin legislativa .................. iada-ii-1112. esos derechos frente al poder pblico son derechos subjetivos iada-ii-13

Captulo II

Personalidad y ubicacin del estado en la constitucin

i. Personalidad del estado

1. el estado es una realidad social y poltica. en el sentido poltico el estado es el conjunto de los hombres que componen un pueblo, cuando tienen asiento territorial y soberana o independencia. el estado tiene aqu una personalidad poltica, la que como se aprecia excluye la idea de organizacin, y tiene un carcter genrico, en cuanto se identifica totalmente con el pueblo amorfo e indiferenciado. el estado es aqu todos los habitantes.

en la vida moderna los pueblos hacen uso de esa soberana para establecer un orden jurdico coactivo, en el cual reglan sus actividades como individuos aislados y como pueblo en conjunto. surgen as de este orden jurdico creado por el estado con su personalidad poltica, dos tipos de personas jurdicas: las personas jurdi-cas individuales, correspondientes a cada uno de los seres humanos, y la persona jurdica estatal, correspondiente a la totalidad de ellos, tomados como conjunto.

las personas jurdicas individuales actuarn por medio de sus rganos fsicos: los seres humanos; la persona jurdica estatal, por medio de una estructura de rganos jurdicos que al efecto se crean, rganos jurdicos que a su vez son desempeados por rganos fsicos: algunos de los seres humanos que componen la colectividad. aqu el estado es en primer trmino una estructura de rganos jurdicos, y slo indirectamente, la totalidad de los habitantes.

el vocablo estado se usa as tanto para designar la realidad poltica de un pueblo entero, como la figura jurdica que personifica a ese pueblo en el mbito del derecho, como el conjunto de rganos jurdicos a travs de los cuales acta esa figura jurdica. En el primer caso tenemos al Estado en su personalidad poltica; en el segundo tenemos la personalidad jurdica del estado; en el tercero tenemos al estada en su organizacin actuante.

IntroduCCIn al dereCho admInIStratIVoiada-ii-2

el tercer empleo del trmino es el ms generalizado (cuando pensamos en el estado pensamos en el congreso, en los tribunales, en la administracin), pero es insuficiente desde el punto de vista tcnico. El primer empleo del trmino, esto es, el concepto poltico, no es usual en derecho; es decir, por estado no se piensa en la poblacin soberana en su territorio: en lugar de estado se dice simplemente pueblo.

en cuanto a la persona jurdica estatal, ella es una proyeccin del pueblo al plano del derecho y, al igual que las dems personas jurdicas, es un mero con-cepto, una abstraccin: un punto de imputacin de hechos y actos humanos (los de los funcionarios, jueces, legisladores) y un punto de proyeccin de lo dispuesto por el orden jurdico. (Hacia los contribuyentes.) en derecho administrativo el trmino estado se usa corrientemente para designar conjuntamente a esa figura jurdica y al complejo de rganos jurdicos que le corresponden.

en los pases en que no es el estado el que crea la constitucin a travs de sus rganos (constituciones flexibles), sino que sta le es impuesta por una asamblea constituyente dependiente directamente del pueblo y no de ese estado (consti-tuciones rgidas), la personalidad poltica se manifiesta al crear y modificar la constitucin, y al votar: esos son los nicos casos en los cuales el pueblo acta como tal, con fuerza soberana, y sin estar sometido a rgimen jurdico alguno en cuanto a la oportunidad o acierto de sus actos.

el estado creado en la constitucin no es ya el estado en su personalidad poltica; aqu aparece la organizacin y la figura jurdica que centraliza esa orga-nizacin: la personalidad jurdica del Estado, el estado actuante que conocemos en la vida diaria.

la personalidad jurdica del estado es un concepto unitario, que abarca la actuacin del estado legislador (poder legislativo), juez (poder Judicial) y administrador (poder ejecutivo); en otras palabras, el estado acta con su personalidad jurdica tanto cuando dicta actos administrativos, como leyes o sentencias.

esta actuacin del estado en su personalidad jurdica no tiene el mismo r-gimen legal que la actividad de los seres humanos en sus propias e individuales personalidades jurdicas, pues la constitucin establece que los actos del estado tienen en su mayor parte la virtualidad de obligar a los habitantes, mientras que los habitantes no pueden ordenar nada a nadie a menos que la ley los autorice.

esa facultad de mandar concedida por el pueblo soberano a travs de la consti-tucin a la persona jurdica estatal, se denomina poder pblico. el poder pblico o poder estatal es ejercido por personas fsicas (gobernantes, jueces, legisladores, administradores) dentro del mbito correspondiente a los rganos jurdicos (poder ejecutivo, poder legislativo, poder Judicial) de esta persona jurdica estatal.

perSonalIdad y ubICaCIn del eStado en la ConStItuCIn iada-ii-3

el poder pblico es as una facultad de mandar, pero es distinto e inferior al poder soberano: no existe por s mismo, sino en tanto y en cuanto el poder soberano lo crea; sus lmites son los que el pueblo le impone en la constitucin.

como contrapeso a esta virtualidad particular de los actos del estado en su personalidad jurdica, se conceden a los habitantes una serie de protecciones, consideradas como limites a la actividad del estado. esos lmites se denominan derechos subjetivos pblicos. el poder pblico estatal se halla en consecuencia equilibrado un poco tan slo por los derechos subjetivos pblicos de los habi-tantes. tanto el poder pblico estatal como los derechos subjetivos pblicos de los habitantes encuentran su origen y su fuerza jurdica en la constitucin, que es el instrumento mediante el cual el pueblo soberano se da sus reglas fundamentales de organizacin; por ello, tanto uno como otro son facultades que se desenvuelven dentro del orden jurdico.

2. Estas afirmaciones, sin embargo, no pueden hacerse por va de principio general sin antes haber analizado y demostrado su procedencia en relacin a las normas positivas imperantes en un pas determinado.

a ello nos referiremos a continuacin, en lo que hemos dado en llamar es-tructuracin dogmtica del estado de derecho,1 y que consiste en investigar si la constitucin argentina establece o no un Estado de Derecho.

no nos referimos, por supuesto, al problema valorativo segn el cual todo estado debe ser un estado de derecho, es decir, que debe actuar con sujecin a los principios jurdicos fundamentales, y que debe respetar los derechos in-dividuales y en especial la libertad, sino al problema concreto de si las normas jurdicas imperantes en un determinado pas tienen o no al estado sometido a las mismas.2 como es el estado mismo quien produce las normas legislativas, es con referencia a la constitucin que debe analizarse la cuestin.3

no nos referimos tampoco al problema prctico de si la gestin gubernativa de un determinado momento histrico responde o no a los ideales subsumidos en la concepcin valorativa del estado de derecho; si es o no incapaz, venal o liberticida. nos referimos al problema positivo de saber si la constitucin es o no un orden jurdico, y el estado un sujeto de derecho sometido al mismo; favorecido por los poderes que aqul le confiera de la misma manera que un particular se v favorecido por los derechos que le concede una ley, y constreido al cumpli-miento de los deberes que le imponga, de la misma manera que un individuo est constreido a respetar los derechos que el orden jurdico constitucional conceda al estado.

si la constitucin establece un estado de derecho, y por lo tanto es un principio constitucional de este Estado el respeto de los derechos individuales, se justifica,

1 Ver nuestro artculo de igual ttulo en Lecciones y Ensayos, n 17, buenos aires, 1960, p. 97 y ss., cuyos principios reiteramos en el texto.

2 conf. maunz, theodor, Deutsches Staatsrecht, Munich y berln, 1959, 9 ed., p. 37.3 maunz, op. loc. cit.


por ejemplo, la introduccin del recurso de amparo,4 a pesar de no haber ley al respecto; se justifica el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes sin necesidad de que una ley lo establezca; y el control de legalidad por parte de los tribunales, en cuanto a la forma, el contenido o el fin de cualquier acto administra-tivo o de gobierno, aunque no haya recurso jurisdiccional especial para ello, etc.

en realidad, de la solucin del problema terico de saber si la constitucin es un orden jurdico imperativo y pleno, y si el estado est sometido a dicho orden jurdico, depende toda la orientacin del derecho administrativo, puesto que la consideracin de los derechos individuales contenidos en los artculos 14 al 20 de la constitucin como derechos subjetivos exigibles jurisdiccionalmente frente al estado,5 en las mismas condiciones que el estado exige sus poderes cons-titucionales frente a los individuos, es un dilema inmanente a toda la materia.

el derecho administrativo de corte europeo del siglo pasado y comienzos del presente, como as tambin la doctrina clsica, no admiten que existan tales derechos subjetivos frente al estado como poder, ni que el poder sea un dere-cho subjetivo similar al de los particulares;6 pero la tendencia opuesta es cada vez ms fuerte y responde a una necesidad social-poltica innegable. nosotros trataremos aqu de aportar el fundamento positivo para esta nueva tendencia.

3. Para poder afirmar que la Constitucin es un orden jurdico, tendremos que demostrar que est compuesta por normas jurdicas (por lo tanto, imperativas), y que las mismas tienen una caracterstica comn (la supremaca) que, permitiendo diferenciarlas de las dems normas jurdicas (legislativas, administrativas, etc.), las particulariza en un grupo especial, carente de lagunas y pleno; un orden jurdico que no se integra con el resto de las normas de derecho, sino que las domina y regula manteniendo una diferenciacin que permite reconocerlo a l como tal, e invocarlo en todo momento sin importar lo dispuesto por las otras normas de derecho.

si el estado ha de estar ntegramente sometido a la constitucin, es decir, a un orden jurdico imperativo (elemento que lo seala como estado de derecho en sentido positivo), no ha de poder realizar acto alguno que no est previamente calificado positiva o negativamente por el orden jurdico mencionado. en ConSe-CuenCIa: la reforma de la constitucin debe estar fuera del alcance del estado; ste debe tener una personalidad jurdica emergente de la misma constitucin para todas sus manifestaciones externas incluso como poder; su estruc-tura debe ser infraconstitucional; su vida y su esencia misma deben encontrar principio y fin dentro de lo regulado por la Constitucin; en resumen, no ha de

4 en principio, slo respecto a actos estatales.5 exigibles, se entiende, de acuerdo a lo dispuesto por la ley, y tambin a pesar de lo dispuesto por

la ley, o a pesar de la carencia de ley. En los dos ltimos casos tal solucin depende especficamente de que el estado est o no sometido a tal orden jurdico constitucional.

6 as bIelSa, rafael, Derecho administrativo, t. i, buenos aires, 1955, 5 ed., p. 152; en igual sentido la doctrina francesa tradicional y moderna.


ser que el estado tenga una constitucin, sino que est en una constitucin,7 y que sea la constitucin quien lo contenga a l.

Probados esos principios, podremos afirmar que el Estado est absolutamente, ntegramente sometido a un orden jurdico, siendo por lo tanto estado de derecho; podremos entonces estudiar cmo es que se puede afirmar que las declaraciones, derechos y garantas contenidas en la carta Fundamental son, sin distincin alguna,8 derechos subjetivos de los particulares, exigibles jurisdiccionalmente con, contra, o sin ley que reglamente el derecho o conceda el recurso formalmente utilizable.

ii. el orden jurdico constitucional

4. es un principio elemental de nuestro derecho constitucional que la ley funda-mental es algo ms que un simple programa de gobierno, o expresin de deseos; es, como su nombre lo indica, una verdadera ley; pero an es una ley superior al comn denominador de las mismas.

su superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, lo que comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar sus disposiciones, pues ello importara precisamente eso. cuando una ley viola al-guno de esos principios, deja de ser aplicada ante la reclamacin jurisdiccional. si la constitucin tiene la particularidad de transformar en ilegal o contra jus todo lo que la viole, y si lo que la viola es por ello mismo insusceptible de aplica-cin por la interposicin de reclamo jurisdiccional es evidente que se debe a que la constitucin, an con referencia a las leyes parlamentarias, es suprema.

las leyes deben respetar la constitucin, y a su vez los actos administrativos deben respetar las leyes; los actos de gobierno deben respetar la constitucin; luego, dentro del estado, la constitucin es la mxima y ltima expresin de la juridicidad.

5. esa supremaca de la constitucin, que nadie discute, no es por supuesto moral o tica: se trata de una supremaca jurdica, lo que explica por qu una ley o un acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva y por ello tambin jurdica del estado, puedan perder validez e imperatividad en algn caso.

decir que una ley o un acto administrativo puedan perder juridicidad e im-peratividad en algn caso, importa a su vez afirmar que aquello que destruye dicha juridicidad, es forzosamente algo de ms imperatividad que la ley o el acto administrativo: de otra forma la hiptesis resultara imposible.

7 maunz, op. loc. cit.8 exceptuando, por supuesto, aquellas materias que la constitucin deja libradas a la iniciativa

del estado, como el juicio por jurados, el fomento de la inmigracin, el sostenimiento del culto, etc.


y bien, a pesar de que la supremaca, jurdica va enlazada a la suprema im-peratividad o fuerza coactiva, no siempre se admite con seguridad lo segundo. Que la constitucin es suprema, nadie lo discute; pero que sea imperativa, es decir, una norma vigente y obligatoriamente aplicable en todo momento, a toda circunstancia, y por todo tribunal del pas, es objeto de frecuentes dudas expresas o implcitas.

sin embargo, el razonamiento bsico es elemental: si la constitucin tiene la virtud de dejar sin fuerza coactiva a una ley o a un acto administrativo expre-siones ambas de la potestad pblica ello tiene que ser debido, inexorablemente, a que ella misma tiene la suficiente imperatividad para inhibir la que a su vez tienen aquellos.

6. si la constitucin es un conjunto de reglas imperativas de conducta humana, y si ella es suprema, es notorio que constituye un orden jurdico al cual tambin el estado est sujeto. se tratara de un orden jurdico rudimentario, pero orden al fin, y carente de lagunas: Todo lo que la Constitucin concede con su impera-tividad suprema (derechos individuales, poderes pblicos) se tiene el derecho de hacerlo9 y todo lo que la constitucin exige, se tiene el deber de cumplirlo.10

Algunos filsofos del derecho, sin embargo, sostienen que las disposiciones constitucionales no son normas jurdicas porque carecen de sancin.11

ello es inexacto: las sanciones no son siempre penas (privacin de la libertad, la vida o la propiedad, a ttulo no de reparacin sino de castigo), puesto que pue-den consistir en el establecimiento de una relacin jurdica nueva,12 la extincin de una relacin jurdica preexistente ,13 o la ejecucin coactiva del deber jurdico violado.14

si se quiere, en todos estos casos hay un aliquid de castigo, pero debe apre-ciarse que salvo en el caso del derecho penal, lo ms importante en la sancin o especfica reaccin del derecho ante la violacin de un deber jurdico, no es el castigo, sino la aplicacin forzada del objeto del derecho,15 es decir, el cumplimiento o ejecucin coactiva del deber no cumplido.

en el ejemplo de la norma si no pagas, entonces debe ser embargo y remate, qu es el embargo y remate sino la ejecucin forzada del deber de pagar? por

9 o el deber jurdico de respetarlo, cuando no es el titular del derecho; de donde se concluye que el individuo tiene el deber de respetar el poder estatal, y el estado el deber de respetar los derechos de los individuos.

10 e inversamente, el derecho de exigirlo.11 KelSen, hanS: Thorie Pure du Droit, neuchatel, 1953, p. 123 quien sigue a merKel, Enciclo-

pedia jurdica, Madrid, 1924, 5 ed., p. 48, quien a su vez refleja el pensamiento alemn de fines del siglo pasado.

12 roguIn, La rgle du droit, lausanne, 1889, p. 68, quien da ejemplos.13 roguIn, op. loc. cit., id.14 roguIn, op. cit., p. 69.15 en el derecho penal, una vez violado el deber; no cabe la reparacin o cumplimiento tardo

(ejecucin forzada) del deber no cumplido. pero puede haber, a ttulo de sancin de ejecucin forzada, la interrupcin de la violacin del deber jurdico. (p. ej., delitos contra la libertad.)


eso, y precisamente porque no nos hallamos en el campo del derecho penal,16 es evidente que si una norma constitucional establece en forma imperativa un deber jurdico,17 no es extrao a la misma interpretar que ante el incumplimien-to del mismo debe realizarse su ejecucin forzada: como la norma imperativa establece con esa particularidad un deber jurdico determinado, la existencia y la medida de la sancin para la violacin del mismo no necesitan ser declarados especialmente por otro artculo, desde que dicha existencia y dicha medida estn comprendidos en la existencia y medida del deber mismo. al aplicar como sancin la ejecucin forzada del objeto del derecho (el deber jurdico violado), nada se est realizando que la primera norma no haya previsto: Que exista el deber jurdico de realizar tal o cual accin u omisin. como ya la norma jurdica que establece el primer deber jurdico tiene por su contenido imperativo la caracterstica de latente coactividad, no es extrao a la misma que ese deber jurdico se realice por la fuerza: esa es una sancin de la norma jurdica, y todas las normas jurdicas constitucionales la tienen.

iii. el estado bajo el orden jurdico constitucional

7. si el estado argentino es un estado de derecho en sentido positivo, ha de estar ntegramente sometido a la constitucin, es decir, al orden jurdico; no ha de poder realizar acto alguno que no est previamente calificado, positiva o negativamente,18 por el derecho. por eso debe prestarse atencin en primer tr-mino a la creacin y reforma de la constitucin, actos que, salvados los requisitos formales, nunca pueden ser contra jus, es decir, que no estn calificados, ni positiva ni negativamente, por el orden jurdico.

cuando la reforma de la constitucin est a cargo de un rgano del estado, ello significa que es el Estado mismo quien pude darse su organizacin, y en consecuencia, que no es un poder superior a l quien all acta; el orden jurdico sera entonces en su totalidad un producto del estado, y caeramos entonces en la formulacin simplemente axiolgica del estado de derecho al ser imposible su formulacin dogmtico-positiva.

en pases en que la constitucin puede ser reformada por el parlamento, es evidente que se trata de un rgano del estado mismo, el que realiza el acto poltico de creacin de la constitucin; esa constitucin no es un orden jurdico impuesto al Estado, y por lo tanto, en principio, no surgen de ella deberes y derechos para el estado, sino poderes de imperio y condiciones negativas de validez del mismo.

16 En el cual el principio ...nulla pena sine previa lege penale se justifica en que la sancin penal generalmente diFiere del deber Violado; pero cuando la sancin es el mismo deber violado, pero aplicado coactivamente, aquel aforismo no rige, y la sancin se consustancia con el deber jurdico.

17 p. ej., debe ser que nadie sea arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad compe-tente, debe ser inviolable la defensa en juicio, etc.

18 es decir, que no est permitido o prohibido por el orden jurdico.


en pases como el nuestro, en que los rganos del estado no pueden reformar la constitucin, en que es necesario hacer una convocatoria especial al pueblo para proceder a la reforma de algn principio constitucional, es evidente que es una entidad distinta y superior al estado la que dicta esos principios: el pueblo sobe-rano, a travs de representantes especiales nombrados al efecto. aqu el estado no tiene una constitucin, sino que la constitucin tiene o admite al estado.

el pueblo soberano tiene as un instrumento jurdico de mando sobre el estado creado en la constitucin; no lo necesitaba, en verdad, para ser superior a l, pero s para reglarle sus actividades con cierta minuciosidad. la constitucin emana del pueblo y est dirigida al estado y a los individuos, imponindoles a ambos obediencia a sus normas y dndole al primero, adems, un cierto poder el poder pblico para que pueda reglar la vida comunitaria; a los segundos, derechos individuales, para que puedan equilibrar el poder estatal. pero puesto que la constitucin es el instrumento por el cual el pueblo establece regladamente su superioridad sobre el estado, hacindolo estado de derecho, es necesario ver si realmente tal circunstancia programtica es exacta en las normas constitucio-nales concretas.

los rganos estatales, que son tres: poder ejecutivo, poder legislativo, po-der Judicial, no pueden reformar la constitucin en ningn caso, bajo ninguna circunstancia. aunque se reunieran los tres y por unnime acuerdo decidieran modificar tal o cual disposicin constitucional, esa resolucin es ridculamente nula, aunque favorezca a los individuos y al pueblo. ninguno de los tres poderes puede reformar la constitucin, ni tampoco pueden hacerlo los tres juntos. a qu se debe entonces que se realice una reforma constitucional, en condiciones normales?19

el art. 30 de la constitucin determina que cuando congreso considere con-veniente la reforma de la misma, podr llamar, si cuenta con los votos de las dos terceras partes de sus miembros, a una convencin constituyente para que decida sobre la procedencia o improcedencia de la reforma. no es el congreso el que decide la reforma, sino la convencin constituyente. pues bien, la con-vencin no es un rgano estable del estado, sino que es un rgano que viene en representacin especfica del pueblo para tomar decisiones acerca de la organi-zacin del estado, del rgimen jurdico establecido en la constitucin, todo con carcter supremo, y que los rganos del estado debern aceptar estn o no de acuerdo. esa convencin expone no la decisin de un rgano del estado, sino la decisin del pueblo.

es el pueblo quien a travs de unos representantes especiales, distintos de aquellos que tienen su mandato de integrar los rganos del estado y expresar la voluntad estatal, manifiesta cul es su voluntad soberana: Si mantener lo que

19 Que es la nica jurdicamente posible, ya que es nula la reforma que pueda hacer una conven-cin convocada por otro rgano que el expresamente previsto en el art. 30. conf. bIelSa, rafael, Derecho Constitucional, buenos aires, 1959, 3 ed., p. 138 y ss.


la constitucin expresa, o cambiarla en tal o cual sentido. la decisin del con-greso llamando a asamblea tiene as el valor de una consulta: si el estado cree que el pueblo puede tal vez considerar oportuno modificar su voluntad soberana contenida en la constitucin, le pregunta si ello es as, o no; quien deCIde es el pueblo, no el estado, y se presupone que la voluntad del pueblo, mientras no haya revolucin, es la que est en la constitucin. el estado cuyos rganos son poder ejecutivo, poder legislativo y poder Judicial, nada tiene que ver con la voluntad suprema constitucional, si no es una relacin de obediencia e inferioridad.

el pueblo puede, cuando se le consulta respecto a su voluntad soberana, modi-ficar la Constitucin de una u otra forma: Puede dar atribuciones totalitarias al Estado, o puede despojarle de atribuciones, y reducirlo a figura decorativa; puede, en fin, quitarle toda atribucin y tambin suprimirlo. Cualquiera sea la decisin del pueblo en la convencin constituyente, la situacin jurdica es la misma: es de cualquier modo una decisin ImpueSta por el pueblo al estado nacin argentina, que ste no puede desconocer, y a la que irremisiblemente debe prestar obediencia. el pueblo se diferencia as netamente del estado en el estado de derecho: es el creador del derecho, est por encima del orden normativo, mientras que el esta-do naCe de un SIStema normatIVo rudimentario, pero sistema al fin y tiene por encima de l ciertas normas que le fijan facultades o posibilidades de accin, y normas que le prohben ciertas y determinadas acciones. (desconocimiento o alteracin de los derechos individuales, facultades extraordinarias, modo de ha-cer la expropiacin, modo de establecerse los impuestos, forma de gobierno, etc.)

8. Mientras que el pueblo amorfo y genricamente considerado se halla sobre el orden jurdico constitucional, no pudiendo por lo tanto integrar relaciones ju-rdicas, el estado creado en la constitucin s las puede integrar, mediante sus rganos. (poder ejecutivo, etc.) decir que el estado nacin argentina puede integrar relaciones jurdicas como es indubitable implica necesariamente que es un sujeto de derecho, esto es, una persona jurdica: El poder, como fuerza social no sujeta al derecho, puede crear relaciones jurdicas para terceros, pero no integrarlas l mismo, por cuanto la juridicidad de la relacin depende pre-cisamente del hecho de que sea una fuerza superior a ambas la que la declare imperativa. En las relaciones de derecho pblico entre los administrados y el Estado, el poder no es el del Estado, sino la fuerza superior del pueblo soberano, y por consecuencia, aunque el Estado tenga el poder pblico que la Constitucin le concede, es igualmente un sujeto de derecho y carece de poder en la acepcin citada del trmino.

de cualquier manera, la personalidad constitucional ergo, jurdica del estado, surge del art. 35 de la constitucin, cuando sta dice que el Gobierno y territorio de las Provincias esto es, el Estado tendr los nombres oficiales que all se designan, emplendose uno determinado en la formacin y sancin de las leyes. puesto que la formacin y sancin de las leyes est sujeta al orden


jurdico constitucional, es actividad de ente de individualidad jurdica, es decir, de una persona jurdica; puesto que al estado nacin argentina all designado se lo contempla en funcin de persona jurdica o sujeto de derecho, bien claro es que as se lo constituye.

a mayor abundancia, todo el ttulo primero de la segunda parte habla de los rganos de la Nacin, refirmando as que la misma acta en el orden jurdico constitucional como sujeto; o sea, que es sujeto, y que, por serlo de la constitucin, es sujeto de derecho. Para refirmar definitivamente el concepto el artculo 100 aclara expresamente que corresponde a la corte suprema y tribunales inferiores, el conocimiento y decisin de los asuntos en que la Nacin sea parte. puesto que la nica forma de ser parte en un juicio es siendo sujeto de derecho teniendo personalidad jurdica, el punto est fuera de toda discusin.

ahora bien, esta persona jurdica que se llama estado nacin argentina, debe su juridicidad a las normas imperativas que la crean; por ello, es esencialmente infraconstitucional, en el sentido de que est sometida al orden jurdico de la constitucin. si bien esa persona jurdica est autorizada a crear nuevas normas jurdicas para reglar las vidas de otras personas, ella misma no existe si no es por el orden jurdico constitucional. el estado creado en la constitucin no existe sino gracias a ella, y por ello es forzosamente inferior a la misma, y le debe igual obediencia que los dems individuos.

9. no slo la personalidad jurdica del estado surge dentro del rgimen creado por la constitucin, con las caractersticas por ste determinadas, sino que tambin su estructura interna es coactivamente reglada. nuevamente aqu es innegable la absoluta inferioridad en que se encuentra el ente con respecto a la constitucin. si la constitucin le impone una organizacin determinada, delimi-tando las atribuciones de sus rganos, imponindole caractersticas determinadas (arts. 1, 2, 3, etc.), ordenando cmo, cundo y por qu hombres integrar sus rganos (arts 37 y ss., 81 y ss., etc.), todo ello sin haberle consultado su opinin ni preguntndole si le parece conveniente o no; delimitndole sus atribuciones frente a una serie de derechos individuales (arts. 14 al 20, 32, 34; el principio del art. 33, con ms el del 28, delimitando todo el artculo 67 y l 86), dndole a terceros facultades que a l desconoce (arts. 32, 67 inc. 11, 104, 105, 106, 107), reglndole su misma vida interna (arts. 44 y 45, 51, 52, 53, 58, 64, 71, 72, etc.), es manifiesto que el Estado se halla en situacin de total inferioridad estructural frente a la constitucin: l existe slo y en la forma en que ella lo decide; con la organizacin y las particularidades que ella preestablece.

10. puesto que los actos del poder legislativo deben no alterar los principios constitucionales (art. 28), y que los actos de la administracin deben respetar las leyes, ambos resultan de esencia infraconstitucional, en cuanto tienen menos fuerza jurdica que la constitucin, y sobre todo, en cuanto no se trata de una


mera escala o gradacin jerrquica con referencia a ella, similar a la gradacin que tiene el acto administrativo con referencia a la ley: se trata de que es la Constitucin, como orden jurdico, la que les concede fuerza jurdica merced a su suma potestad.

las leyes, actos administrativos y dems actos estatales no son normas jurdicas graduadas por el Estado con referencia a la Constitucin; son normas jurdicas Permitidas al Estado por la Constitucin, y graduadas por el Estado con referencia al Estado, ya que frente a la constitucin su condicin es una sola: Ajuridicidad, si no es por lo que la constitucin disponga. las normas estatales no son normas jurdicas si la constitucin no las autoriza, y por ello es errado pretender que participan de la misma esencia que la constitucin slo que en menor grado. la esencia de la constitucin es ser fuente de toda juridicidad, es tener la expresin del poder mximo el del pueblo, y de esa esencia no participan las normas jurdicas estatales, cuyo poder proviene del estado, y el estado lo recibe de la constitucin.

la pirmide jurdica es as una construccin vlida con referencia al estado; pero la constitucin es el orden jurdico pleno, y no admite gradaciones ante s; todas las actividades humanas, llmense actos o hechos, generales o particula-res, estatales o no, estn frente a la constitucin en la misma playa situacin de igualdad: si se conforman a lo dispuesto por el orden jurdico constitucional, son jurdicas, y si no se conforman a lo dispuesto en el orden jurdico constitucional, son contra jus, aunque militen en su favor pretendiendo conferirle juridicidad todas las normas del poder estatal.

iV. los derechos subjetivos de los habitantes frente al estado

11. estructurada en su forma externa la relacin entre el derecho administrativo y el derecho constitucional, y formulado el principio dogmtico de la ntegra sujecin del estado a un orden jurdico el de la constitucin, corresponde analizar el contenido de aquella relacin para obtener los elementos tcnico-jurdicos que luego permitan estudiar los problemas concretos de derecho administrativo en la proyeccin del principio del estado de derecho.

las normas constitucionales argentinas tienen en su mayora carcter dispo-sitivo: algunas determinan formas de organizacin estructural para el estado, otras establecen obligaciones de los individuos para ese estado, etc. algunas son de contenido mediato, o sujeto a condicin suspensiva: as, el juicio por jurados, el fomento de la inmigracin, el pago de la deuda pblica, la indemnizacin a los propietarios de esclavos; otros son de contenido mediato, pero variable segn el destinatario: as los derechos individuales.

estos, en efecto, por lo que a las relaciones privadas entre individuos se refiere, estn sujetos a la regulacin legislativa (art. 14) siempre que sta se mantenga


dentro del marco constitucional; por lo que a las relaciones de los individuos con el Estado se refiere, no dependen de regulacin legislativa sino que la previenen. (art. 28.) el acto legislativo que regla un derecho individual no tiene la misma naturaleza constitucional cuando se trata de relaciones privadas que de relaciones con el estado: en un caso se trata de la intervencin imperativa de un tercero, en el otro se trata de la intervencin imperativa de una parte: en un caso se tra-ta un derecho que alcanza a ambas partes por igual, ya que ambas partes son jurdicamente iguales con prescindencia de ese derecho, en el otro, se trata de un derecho que no alcanza a ambas partes por igual, desde que est destinado a slo una de ellas: El individuo y no el Estado, y ambas partes son adems jur-dicamente desiguales con prescindencia de ese derecho, ya que el estado tiene la atribucin de reglar su propia actividad, dentro de la constitucin (art. 67, inc. 28), mientras que el individuo tiene la atribucin de reglar su propia actividad, dentro de la constitucin, s, pero tambin dentro de la ley, el acto administra-tivo y el judicial. este desequilibrio se compensa con los derechos individuales.

de esta manera, la norma constitucional, en cuanto tiende a reglar las re-laciones de los habitantes entre s, tiene relativo valor jurdico, pues si bien da ciertas pautas que a falta de ley pueden servir de gua al juez, la solucin puede de cualquier manera ser hallada teniendo en cuenta la igualdad. la norma cons-titucional, por lo que se refiere a relaciones de los individuos entre s, es casi nada ms que una condicin negativa de validez de las leyes, como se ha dicho a veces.

En cambio, cuando la norma constitucional se refiere a relaciones de los individuos con el estado y no cabe duda que ste es el primer propsito de la constitucin20 ya que no puede afirmarse tan simplemente que la norma constitucional sea una condicin negativa de validez de la norma legal. cuando la constitucin determina los derechos individuales, y se preocupa de aclarar que el estado no puede alterarlos (art. 28), no est dando proteccin a los individuos frente a sus semejantes, sino frente al estado. la constitucin considera que la proteccin de los individuos frente a sus semejantes se la dar la ley, imparcial y ajena a la contienda que pueda existir; pero la proteccin de los individuos frente al estado no puede la constitucin habrsela encargado al estado mismo; entonces no tendra sentido el artculo 28 de la misma. no, la proteccin de los individuos frente al estado no la ha deferido la constitucin al estado mismo, sino que la ha establecido ella, en varias disposiciones, de las cuales las ms importantes son las que figuran en los artculos 14 al 20, los derechos individuales que el estado no puede alterar. (art. 28)

si como acabamos de ver, la norma constitucional que contempla los dere-chos individuales frente al Estado no difiere la proteccin de los individuos al estado, sino que la predetermina ella misma, no puede considerarse en tal caso que dicha norma sea una simple condicin negativa de validez de las leyes: si

20 alberdI, Escritos Pstumos, t. X, buenos aires, 1899, p. 125. Vide munz, op. cit., p. 91.


tal fuera, la proteccin dejara de existir con la simple ausencia de legislacin, y de tal manera, el estado con su inaccin se convertira en rgano que decide la procedencia o improcedencia de los derechos individuales todo lo cual est en abierta contradiccin con el concepto y esencia que la constitucin da del estado, segn lo hemos visto.

si, repetimos, la constitucin determina que ella es imperativa (...ordena-mos...) en especial para el estado (...para la nacin argentina prembulo); es decir, si su fin primordial es imponerse al Estado que all crea; y no a los individuos;21 si, adems, demuestra que la proteccin de los individuos frente al Estado no est confiada al Estado mismo lo que sera un absurdo, pues nadie protege a nadie contra s mismo, sino que por el contrario, residen en la cons-titucin; si, a mayor abundancia, la constitucin declara solemnemente que el estado no puede, so pretexto de legislar, avanzar sobre los derechos individuales que consagra, menos an podr, so Pretexto de no LegisLar, destruir comple-tamente aquellos derechos.

insistimos: El Estado no puede, so pretexto de legislar, alterar los derechos individuales; luego, tampoco puede, so pretexto de no legislar, destruir esos mismos derechos. Esto no significa que el Estado tenga la obligacin de legislar; no, el estado no tiene la obligacin, sino tan slo el derecho de legislar, y es en consecuencia libre de no legislar si as no lo desea. pero ello no puede prIVar de ImperIo y JurIdICIdad a la ConStItuCIon, orden jurdico pleno, en Cuanto ella eStableCe loS dereChoS IndIVIdualeS. la norma constitucional es imperativa con, contra o sin la ley. si la ley es constitucional, la norma constitucional es imperativa y obligatoria; si la ley es inconstitucional, la norma constitucional es imperativa y obligatoria, y la ley se invalidar en los casos jurisdiccionales; si la ley es derogada, o no existi nunca, la norma constitucional es imperativa y obligatoria, y se aplicar en los casos jurisdiccionales. ninguna diferencia hay entre los tres casos, por lo que a la norma constitucional se refiere. La norma constitucional es s condicin negativa de validez de las leyes, pero no es sa su nica condicin ni la priva de su carcter normativo; pues tambin la ley, por ejemplo, es condicin negativa de validez de las rdenes que el padre le da a su hijo, el tutor a su pupilo, el patrn a su obrero; pero ello no quita que tanto en un caso como en el otro la norma constitucional y la norma legal sean autnticas normas jurdicas, imperativas y aplicables por los rganos jurisdiccionales con el respaldo del poder pblico en el segundo caso, y del poder pblico soberano en el primero.

12. llegamos as a la investigacin de si las declaraciones, derechos y garan-tas contenidas en la constitucin (y particularmente, los artculos 14 al 20) son o no derechos subjetivos de los individuos frente al estado.

21 la constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refre-narse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional. (alberdI, op. loc. cit.)


segn Wolff22 hay derecho subjetivo, en la prctica, cuando se dan las siguien-tes condiciones:

1) una ley material no solamente declaraciones programticas y no solamente disposiciones administrativas salvo el caso que exista un derecho subjetivo a la legalidad,23

2) que fundndose en una determinada situacin de hecho,3) permita determinar un obligado (deudor, perturbador, etc.),4) y un autorizado (titular, beneficiario, etc.), el cual

5) est protegido no slo pasivamente, sino tambin activamente, mediante la consecuencia jurdica que pueda invocar.(ante la violacin del deber jurdico.)

si buscamos esos elementos con referencia a las declaraciones, derechos y garantas constitucionales, hallamos que:

1) la ley material existe y es la constitucin, segn hemos visto:2) la situacin de hecho es el trabajo, la industria, la publicacin de las ideas,

el comercio, el trnsito y salida del pas, el uso y disposicin de la propiedad, la defensa en juicio, la libertad personal, etc.; cada una de las circunstancias contempladas en la respectiva disposicin constitucional respecto a la cual se averigua si confiere o no un derecho subjetivo;

3) el obligado es claramente el estado; ninguna duda cabe de ello, cuando se habla de autoridad competente, contribuciones exigidas por l congreso, confiscacin en el Cdigo Penal, cuerpo armado, la autoridad de los Mag-istrados, allanamiento y ocupacin, crceles de la nacin, juez, cargas pblicas, etc.;

4) el autorizado a la situacin de hecho, es decir, el titular o beneficiario de la misma, es tambin fuera de toda duda el individuo, el habitante de la nacin de que hablan los artculos 14, 16, 17, 18 y 20. Hasta aqu se encuentran reunidos todos los elementos del derecho subjetivo, y en cuanto al ltimo:

5) la proteccin activa consiste en la consecuencia jurdica que el titular puede invocar: La ejecucin forzada del objeto del derecho, i. e., la instauracin coactiva de la situacin de hecho que configura el deber jurdico estatal, lo que segn hemos visto (supra, n 6) est implcito en todas las normas constitucio-nales argentinas.

por lo tanto, todo lo que la constitucin involucra en los llamados derechos

22 Wolff, hanS, Verwaltungsrecht I, Munich y berln, 1959, 3 ed., p. 209.23 la salvedad la hacemos nosotros, fundndonos en una interpretacin especial del artculo

1112 del cdigo civil. Vide gordIllo, aguStn, la responsabilidad civil directa e indirecta de los agentes del estado, en Lecciones y Ensayos, n 14, buenos aires, 1959, p. 94 y nota 30.


y garantas con excepcin de las declaraciones (arts. 1, 2, 4, etc.) y, por supuesto, de los derechos estatales (arts. 24, 27, 67, etc.) son derechos subje-tivos de los habitantes frente al estado,24 o sea, deberes jurdicos de ste, a cuyo cumplimiento puede compelrselo.

ese es el contenido dogmtico del planteamiento constitucional positivo del estado de derecho.

24 conf. bender, bernd, Allgemeines Verwaltungsrecht, Freiburg im bresgau, 1956, 2 ed., p. 75 y ss., y doctrina citada en nota 3. Wolff, op. cit., p. 216. forSthoff, ernSt, Lehrbuch des Ver-waltungsrechts, Munich y berln, 1958, 7 ed, p. 172. maunz, op. cit., p. 90, y doctrina all citada. helfrItz, hanS, Verwaltungsrecht, Hannover, 1949, p. 34. (doctrina reciente: uniforme.) contra: bIelSa, rafael, Derecho administrativo, t. i, buenos aires, 1955, 5 ed., p. 152. (doctrina tradicional; uniforme en tal sentido.) No corresponde ubicar en favor ni en contra de la solucin propuesta a los pases y a los autores de tales pases que tienen constituciones meramente programticas, es decir, en los que la inconstitucionalidad de un acto no lo transforma en antijurdico; circunstancia por la cual es especialmente irrelevante para el tema la doctrina francesa.

Captulo III

la funcin administrativa

SumarIo

1. las tres funciones del Estado .....................................................iada-iii-12. Soluciones y dificultades pragmticas existentes ......................iada-iii-23. Criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica ....... iada-iii-34. Nociones orgnica y material ......................................................iada-iii-45. Superposicin de las nociones orgnica y material ....................iada-iii-56. Concepto orgnico-material de funcin legislativa y juris-

diccional .......................................................................................iada-iii-57. Inaplicabilidad del concepto orgnico-material a la funcin

administrativa .............................................................................iada-iii-78. Conclusin: Concepto mixto (orgnico-material, negativo) .......iada-iii-89. Objeciones a la conclusin ...........................................................iada-iii-810. El camino a seguir .....................................................................iada-iii-9

Captulo III

La funcin administrativa

1. monteSquIeu, partiendo de la hiptesis certera de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l,1 concibi su famosa teora de la separacin de los poderes.2 Esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se logra-ra dividiendo el poder estatal y oponiendo las porciones respectivas para que se refrenen recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos, constituidos por personas fsicas distintas.

Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero en general la mayora ha introducido el principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de monteSquIeu: Que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute.

Surge as el germen de los conceptos de Legislacin, Administracin y Justicia, conceptos que todava se mantienen en constante elaboracin. En general, son rganos administrativos los que estn estructurados jerrquicamente y sujetos a rdenes (dependientes);3 son rganos judiciales aquellos que no estn sujetos a rdenes o instrucciones, es decir, aquellos que son independientes. Hay as tres tipos de rganos, y tres tipos de funcin estatal.

Precisando el lenguaje se habla ms de separacin de funciones que de se-paracin de poderes, ya que el poder es uno slo; pero se mantiene el principio de

1 Cest une experience ternelle, que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser: Il va jusqua ce quil trouve des limites.

2 Sobre el tema, ampliar en BoSCh, Jorge trIStn, Ensayo de interpretacin del principio de separacin de los poderes, Buenos Aires, 1944.

3 Es decir, que estn regidos por relaciones de dependencia que se traducen en el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del rgano inferior. merkl, adolfo, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p. 59.

IntroduCCIn al dereCho admInIStratIvoiada-iii-2

que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder pblico y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.

2. Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdic-cional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los rganos legislativo (Congreso), administrativos (rganos dependientes) y judiciales. (rganos inde-pendientes.)

Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano no se limita nicamente a la funcin que le corresponde, y que por lo tanto la separacin de las funciones en cuanto atribucin de las mismas a rganos diferenciados se realiza imperfectamente. De all tambin la dificultad en hallar la nocin que identifique plenamente a cada una de las funciones estatales.

En efecto, la prctica y la doctrina han ido elaborando soluciones para casos concretos, antes que lineamientos generales, y es por ello que si en algunos casos se puede afirmar pragmticamente con certeza de qu tipo de funcin se trata, en los ms la duda es inevitable y permanente.

De las soluciones existentes veamos por ejemplo los actos que realiza el Con-greso. Se conviene en que su actividad de contralor sobre el Poder Ejecutivo (investigaciones, pedidos de informes, venias, autorizaciones, etc.) es actividad administrativa; lo mismo se admite para las otras labores propiamente ejecutivas del mismo cuerpo. (Todo lo referente a la Biblioteca e Imprenta del Congreso, y en general el nombramiento, direccin y remocin de los empleados del Congreso.) Estos actos, que orgnicamente (es decir, en razn del rgano que los dicta) son legislativos, materialmente (sustancialmente, en razn de su esencia propia) son entonces administrativos.

En lo que se refiere al Poder Judicial sucede aproximadamente lo mismo:

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, t. v (2)

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