Legitimidad para contratar

Rmulo Morales Hervias(*) Sumario: 1. Introduccin.- 2.- Legitimidad para contratar.- 3. Conflicto de intereses entre sociedad conyugal y terceros.- 4. Propuesta de reforma del artculo 315 del Cdigo Civil.- 5. Conclusiones.- 1. Introduccin Nuestra jurisprudencia ha estado resolviendo algunos problemas jurdicamente semejantes con diferentes soluciones predominantemente sobre dos casos que a continuacin describiremos.

El primer caso consta de varios hechos jurdicos complejos de produccin sucesiva. El bien est inscrito en los registros pblicos a nombre de un cnyuge. Tal bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Luego, el cnyuge transfiere el derecho de propiedad a un comprador mediante un contrato de compraventa. El comprador desconoca que el vendedor era casado al momento de la celebracin de tal contrato. Quin se encuentra protegido? La sociedad de gananciales o el comprador que desconoca que el cnyuge vendedor era casado?

Han existido varios pronunciamientos jurisdiccionales. El cnyuge es tutelado porque el acto de disposicin de bienes

sociales realizado por uno solo de los cnyuges incurre en la causal de nulidad del acto jurdico prevista en el numeral 1 del artculo 219 del CC en adelante CC-, por falta de manifestacin de voluntad de ambos titulares del dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan el orden pblico(1) segn el artculo V(2) del Ttulo Preliminar del CC. Otra solucin ha sido considerar que el primer prrafo del artculo 315(3) contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonoma privada se ve ciertamente limitado, en el sentido que se exige la intervencin de los cnyuges; norma imperativa que atiende a la proteccin constitucional del mbito familiar, entre ellos del mbito patrimonial de la familia; por ello, de

(*) Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en

Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Academia de la Magistratura.

(1) Considerando quinto de la Casacin N 1687-2003-Loreto de 22 de octubre de 2004 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de mayo de 2005.

(2) Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.

(3) Primer prrafo del artculo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

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no cumplirse con la norma imperativa(4) contenida en el artculo 315, se estara contraviniendo una norma de orden pblico, por lo que resulta aplicable el artculo V del Ttulo Preliminar del CC.

Otra solucin ha sido aquella en que el comprador se encuentra protegido por haber actuado de buena fe(5) conforme el artculo 1362(6) del CC al no tener conocimiento que el vendedor tena la condicin de casado o por el principio de la buena fe registral(7) contenido en el artculo 2014(8) del CC.

El segundo caso tambin necesita de varios hechos jurdicos complejos de produccin sucesiva. El bien est inscrito en los registros pblicos a nombre de un cnyuge. Ese bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Luego, el cnyuge grava el bien a favor de un acreedor mediante la celebracin de un contrato de mutuo. Despus, el cnyuge deudor incumple su obligacin y consecuentemente el acreedor formula una medida de embargo sobre el bien en forma de inscripcin si no existe garanta o inicia un proceso de ejecucin de garantas si el contrato est garantizado. Ante ello, el otro cnyuge interpone una tercera. Es necesario sealar que el acreedor desconoca el estado civil de casado del deudor. Quin ser tutelado? La sociedad de gananciales o el acreedor que desconoca que el cnyuge deudor era casado?

Para unos el contrato de mutuo con garanta hipotecaria es nulo porque para la disposicin de un bien social se requiere la manifestacin de ambos cnyuges por la imposibilidad de subsanar o de convalidar un acto jurdico afectado de invalidez absoluta por ausencia de manifestacin de voluntad(9) conforme al numeral 1 del artculo 219 del CC.

(4) Considerando quinto de la Casacin N 2117-2001-Lima de 08 de julio de

2002. (5) Considerando quinto de la Casacin N 2896-2001-Lima de 21 de octubre de

2003 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de junio de 2004. (6) Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse

segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. (7) Considerando cuarto de la Casacin N 3633-2002-Ucayali de 29 de octubre

de 2004 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2005. (8) Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn

derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.

(9) Considerando stimo de la Casacin N 602-2002-Arequipa de 16 de setiembre de 2002 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de enero de 2003. Considerandos octavo y noveno de la Casacin N 994-2004-Tacna de 19 de julio de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de febrero de 2006. Considerando sexto de la Casacin N 372-2005-Arequipa de 17 de enero de 2006 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.

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Para otros el derecho de crdito es protegido aplicando el principio registral de la fe pblica registral(10) consagrado en el artculo 2014 del CC o los principios publicidad registral y buena fe registral(11) normados en los artculos 2012(12) y 2014 del CC; o los principios de legitimacin(13) y de buena fe registral(14). En otro sentido se dice que el inmueble debe quedar afectado respecto del cincuenta por ciento de los derechos y acciones que corresponden al deudor cnyuge al haber asumido una deuda personal(15). Por otro lado, se arguye el principio constitucional de la libre contratacin regulado en el primer prrafo del artculo 62(16) de la Constitucin Poltica(17) o slo el principio de la buena fe registral(18).

La norma en discusin es el primer prrafo del artculo 315 del CC. El problema radicaba en establecer qu mecanismo de proteccin tiene la sociedad de gananciales. En su momento interpretamos que tales contratos eran ineficaces para la sociedad de gananciales por ausencia de legitimidad para contratar(19)(20). Mxime cuando el (10) Considerandos sexto y stimo de la Casacin N 2758-2002-La Libertad de

09 de noviembre de 2004 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de marzo de 2005.

(11) Considerandos tercero y cuarto de la Casacin N 2235-2003-Piura de 17 de mayo de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de marzo de 2006.

(12) Artculo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

(13) Artculo 2013.- El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

(14) Considerando stimo de la Casacin N 1134-2004-Lima de 10 de agosto de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de febrero de 2006. Tambin: Considerando sexto de la Casacin N 403-2004-Piura de 28 de setiembre de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de enero de 2006.

(15) Considerando dcimo cuarto de la Casacin N 590-2004-Lima de 08 de junio de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2005.

(16) Primer prrafo del artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.

(17) Considerando noveno de la Casacin N 1435-2002-La Libertad de 01 de julio de 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2005.

(18) Considerando dcimo de la Casacin N 1160-2005-La Libertad de 28 de marzo de 2006 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de agosto de 2006.

(19) MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil en Revista Jurdica del Per, Ao LV, N 64, Setiembre-Octubre, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pgs. 167-183. Actualizado en: Estudios sobre teora general del contrato, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2006, pgs. 487-518.

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cnyuge, que no particip en la celebracin del contrato de compraventa o en el contrato de mutuo, no otorg su asentimiento.

Muchas interpretaciones del artculo 315 del CC se han basado en el concepto alemn de la apariencia ligado al principio general de la publicidad (Publizittsprinzip) inspirado en la exigencia de proteger la fe pblica. Dicho principio comprende todos los casos en que el acto realizado por el tercero con un sujeto que no tiene titularidad del derecho es eficaz, de todos modos, como si hubiese sido realizado con el titular, siempre que un ttulo de investidura formal de aquel sujeto cree una situacin de confianza del tercero(21). Este principio es inaplicable para interpretar el primer prrafo del artculo 315 del CC como lo veremos ms adelante.

Este concepto, legitimidad para contratar, ha sido reconocido recientemente por una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(22):

TERCERO.- Que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artculo 315 del Cdigo sustantivo, siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales. CUARTO.- A mayor abundamiento, conforme lo establece el artculo 292 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cnyuges, la misma que adems debe ser ejercida de manera conjunta;

(20) GALVO TELLES, Inocncio, Manual dos contratos em geral, Refundido e

actualizado, 4. Edio, Coimbra Editora, 2002, pg. 400. Nota (370): Algunos autores de lengua portuguesa dicen legitimao [legitimacin] en lugar de legimidade [legimitidad] o lo usan, indiferentemente, una palabra u otra. Pero el trmino correcto es legimidade [legimitidad], porque la idea que se pretende expresar es de una cualidad y no de un acto (el acto se vuelve legtimo). Tal vez, la influencia de la lengua italiana, por lo menos de la lengua jurdica italiana, que usa legittimazione tanto en el sentido de acto de convertirse en legtimo como en el sentido de legitimidad. Suscribimos totalmente las palabras del autor portugus. Nosotros mismos hemos sido influenciados por una traduccin literal. Un ejemplo de ello es la traduccin de Martn Prez de BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, pgs. 176 y ss. donde se usa el vocablo legitimacin. Por eso, en este estudio hemos optado por usar el vocablo Legitimidad para contratar.

(21) FALZEA, Angelo, Apparenza en Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II. Dogmatica giuridica, Guiffr Editore, Miln, 1997, pg. 815.

(22) Casacin N 111-2006-Lambayeque de 31 de octubre de 2006 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de enero de 2007.

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atendiendo a ello, el artculo 315 del Cdigo en mencin establece que, para disponer o gravar un bien social se requiere de la intervencin de ambos cnyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo glosado, lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurdico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar. QUINTO.- Es decir, la intervencin de ambos cnyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el "poder de disposicin que tiene el sujeto en relacin a una determinada situacin jurdica" (Massimo Bianca. "Diritto Civile". Tomo 3. Il Contratto. Giuffr Editore. Miln, 1998. Pginas 65-66). Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurdico, ya que el mismo puede ser encontrado tambin en el artculo 161 del Cdigo Civil, a propsito de los efectos realizados por el denominado "falsus procurator". La diferencia con el caso materia de autos es que, en la celebracin del contrato de constitucin de garanta hipotecaria, la demandada doa Monnsy de Ftima Chong Arruntegui se present ante el Banco demandado como nica propietaria del bien inmueble y adems declarando su calidad de soltera.

Adems del uso correcto del vocablo legitimidad para contratar, esta jurisprudencia propone una nueva interpretacin del primer prrafo del artculo 315 del CC. Esto constituye un primer paso para entender completamente la norma pero todava queda por aclarar si el comprador o el acreedor tienen alguna proteccin jurdica para contraponerla a la sociedad de gananciales que es un tercero respecto de los contratos mencionados. Basta leer la norma para responder que la norma no protege al comprador o al acreedor. Pero el tema es mucho ms complejo.

El ordenamiento jurdico est compuesto de un conjunto de normas que estn en una relacin de coherencia a fin de lograr una totalidad ordenada. La coherencia no es una cualidad o caracterstica del ordenamiento sino el fin para realizar. El orden coherente es el fin del ordenamiento(23). Como veremos en el presente estudio existen

(23) MODUGNO, Franco, Appunti pe una teoria generale del diritto, La teoria del

diritto oggettivo, Terza edizione, Con il contributo di Alfonso Celotto, Rosalia DAlessio e Marco Ruotolo, Giappichelli, Turn, 2000, pgs. 103-104. El Tribunal Constitucional peruano presupone que el ordenamiento jurdico

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dos normas jurdicas que son incompatibles. Tal incompatibilidad debe ser eliminada o desaplicada a fin de lograr la coherencia en el sistema jurdico. 2. Legitimidad para contratar

La legitimidad puede definirse como la competencia para obtener o para soportar los efectos jurdicos del reglamento de intereses del cual se ha aspirado: competencia, que resulta de una especfica posicin del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular. El problema de la legitimidad es el de considerar quin y frente a quin, puede correctamente celebrar el negocio para que ste pueda desplegar los efectos jurdicos conformes a su funcin y congruentes con el conjunto de los intereses respectivos de las partes(24).

La regla fundamental de la legitimidad es la de la identificacin o coincidencia entre el sujeto del negocio (o el sujeto para el que el negocio es realizado) y el sujeto de intereses, y por ello, de las relaciones jurdicas sobre las que nacen del negocio(25).

La legitimidad resulta siempre de una relacin privilegiada entre la persona que se comporta y los concretos intereses o situaciones sobre los cuales ella est habilitada a obrar(26).

Tienen legitimidad para celebrar un negocio jurdico los titulares de los intereses cuya reglamentacin forma el contenido de ese negocio jurdico(27).

El constructor del concepto de legitimidad fue Betti quien dijo que existe legitimidad conjunta del marido con la esposa en los actos de disposicin de bienes o de crditos(28).

La legitimidad es una cualidad de un sujeto que lo habilita a comportarse en el mbito de una situacin jurdica considerada. Las personas disponen de libertades generales de actuar. Adems de ello, ellas pueden beneficiarse de ciertas situaciones jurdicas mxime de derechos subjetivos. Mientras, en abstracto, las libertades pueden ser ejercidas por todos, las situaciones jurdicas slo son, en principio, ejercitables por los sujetos a quienes corresponda o que, por tanto,

implica una normatividad sistmica y la existencia de una relacin de armona entre todas las normas que lo conforman: Ver 2.2.1 (La normatividad sistemtica y la coherencia normativa) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.

(24) BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2002, pg. 221.

(25) BETTI, op. cit., pg. 221. (26) PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3 Edio,

Edies Almedina, Coimbra, 2005, pg. 91. (27) GALVO TELLES, op. cit., pg. 401.(28) BETTI, op. cit., pg. 224.

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tengan de una especial habilitacin jurdica: tales sujetos tienen una necesaria legitimidad(29).

Es importante poner en realce que la legitimidad para contratar es la capacidad normativa, es decir, la capacidad de producir efectos jurdicos(30). Entonces, la ausencia de legitimidad para contratar produce la ineficacia del contrato y no la invalidez(31). La ausencia de legitimidad para contratar conlleva a la ineficacia. El antecedente legislativo de esta solucin est en el pargrafo 185 del Cdigo Civil alemn de 1900:

185. Disposicin de un no titular 1. Una disposicin que lleve a cabo sobre un objeto un no titular, es eficaz si se realiza con el asentimiento del titular. 2. La disposicin es eficaz, si el titular la ratifica o si el disponente adquiere el objeto o si se hereda por el titular y ste responde ilimitadamente por las obligaciones sucesorias. En los dos ltimos casos, si se han realizado sobre el objeto varias disposiciones incompatibles entre s, slo es eficaz la primera disposicin.

La disposicin o el poder de disposicin es la declaracin de

voluntad que produce inmediatamente una prdida de derecho o una modificacin gravosa, o sea, un negocio jurdico por el cual se transmite, se grava, se modifica en su contenido o se extingue inmediatamente un derecho(32).

La disposicin es ineficaz, en principio, si se realiza sin poder de disposicin. No se produce ninguna transmisin de derechos(33). Pero puede hacerse eficaz en virtud de la ratificacin(34).

(29) MENEZES CORDEIRO, Antnio, Tratado de direito civil portugus, I, Parte

General, Tomo IV, Exerccio jurdico, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pg. 15.

(30) DI MAJO, Adolfo, Voz Legitimazione negli atti giuridici en Enciclopedia del Diritto, Tomo XXIV, Giuffr, Varese. 1967, pg. 54.

(31) FALZEA, Angelo, Voci di teoria generale del diritto, Terza edizione accresciuta, Giuffr, Miln, 1985, pgs. 229-230. En el mismo sentido: TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, Quarantesima prima edizione, Dirigido por Giuseppe Trabucchi, Cedam, Padua, 2004, pg. 152. BIANCA, Massimo, PATTI, Guido y PATTI, Salvatore, Lessico di diritto civile, Lessici di diritto, Terza edizione, Giuffr Editore, Miln, 2001, pgs. 440-441. PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pg. 270.

(32) ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil (Parte General), Dcimo tercera revisin por Hans Carl Nipperdey, Traduccin de la 39 edicin alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1935, pg. 34.

(33) FLUME, Werner, El negocio jurdico, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, Cuarta edicin, no modificada, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, Pg. 1043.

(34) ENNECCERUS, op. cit., pg. 43. Otros lo llaman convalidacin: LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte general, Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-

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El poder de disposicin es la legitimidad para contratar(35). Es claro que los actos de disposicin o de gravamen nombrados

en el artculo 315 del CC estn incluidos en el concepto de disposicin el cual comprende tanto la transmisin de un derecho como la constitucin de un gravamen.

Esta consecuencia jurdica eficacia o ineficacia segn sea el caso- ha sido tomada en cuenta por nuestro CC. La legitimidad para contratar se aplica a varios casos como por ejemplo a la representacin, a la disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales, a la disposicin de los bienes en copropiedad, a la compraventa de bienes ajenos y al arrendamiento de los bienes en copropiedad.

En trminos generales, en todos los casos sealados existen tres caractersticas comunes.

La primera caracterstica comn es que quien dispone, transfiere o grava un derecho a un tercero sin asentimiento o sin autorizacin del verdadero titular del derecho, carece de legitimidad para contratar. Ello implica que el ordenamiento jurdico no permite que el contrato celebrado produzca efectos jurdicos en la esfera jurdica del verdadero titular porque una parte no tena el poder de disponer, de transferir o de gravar un derecho.

En los ejemplos (el representante sin autorizacin, el cnyuge sin asentimiento del otro cnyuge, el copropietario sin asentimiento de los otros copropietarios y el vendedor sin autorizacin del verdadero titular), los sujetos mencionados no tienen legitimidad para contratar, es decir, no son titulares de derechos y, por lo tanto no pueden transferirlos o gravarlos. Los contratos celebrados no afectarn jurdicamente a los verdaderos titulares de los derechos. Ellos sern inoponibles, es decir, tales contratos no producirn efectos jurdicos en el verdadero titular del derecho.

Una segunda caracterstica es que el verdadero titular del derecho tiene el poder de solicitar la inoponibilidad o de formular la excepcin de inoponibilidad del contrato celebrado entre el no titular del derecho y un tercero. Este poder de pedir la inoponibilidad o plantear la excepcin de inoponibilidad tiene como consecuencia prctica que se declare que el contrato en mencin es ineficaz para el verdadero titular o se impida la aplicacin de los efectos jurdicos. En otros trminos, la accin de inoponibilidad o la excepcin de inoponibilidad otorgan al verdadero titular la proteccin de declarar que los efectos del contrato celebrado entre un no titular del derecho

Picavea, De la Tercera edicin original alemana de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pag. 671. FLUME, op. cit., pgs. 1057-1058.

(35) TRABUCCHI, op. cit., pg. 97. TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale di diritto privato, Diciassettima edizione, Giuffr, Miln, 2004, pag. 93. PERLINGIERI, Pietro y FEMIA, P, Dinamica delle situazione soggettive en Manuale di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1997, pgs. 82-83.

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y el otro contratante no le afectan o que no se le aplican a su esfera jurdica. Su titularidad permanece inclume e inatacable.

Por ltimo, una tercera caracterstica es que la accin de inoponibilidad no tiene plazo de prescripcin. En el CC no se regula expresamente el plazo de prescripcin para ejercer la accin de inoponibilidad. En ese sentido, toda persona tiene derecho de pedir la inoponibilidad de un contrato para que no lo perjudique o afecte jurdicamente. El inciso a) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica indica que toda persona tiene derecho a la libertad y por eso nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Como quiera que no existe una ley expresa que impida ejercer la accin de inoponibilidad dentro de un plazo determinado, el ordenamiento jurdico debe proteger al verdadero titular de un derecho concedindole el poder de pedir que judicial o arbitralmente se declare la inoponibilidad de un contrato celebrado entre un no titular de un derecho y el otro contratante.

En efecto, ingenuamente se puede decir que la accin de inoponibilidad es una accin personal o una accin revocatoria(36) al amparo de los numerales 1 y 4 del artculo 2001(37) del CC respectivamente. Ello es incorrecto por cuanto no existe tipificado el plazo de la prescripcin de las acciones de inoponibilidad. El plazo prescriptorio de 10 aos para las acciones personales es inaplicable para ejercer el poder de inoponibilidad. Las acciones personales estn reguladas, como regla general, para proteger contratos vlidos y eficaces pero no para contratos ineficaces parcialmente(38). Esta

(36) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Fraude del acto jurdico en Cdigo

Civil comentado, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pg. 839: De conformidad con el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo, la accin revocatoria (debi decir de ineficacia, por cuestin de coherencia) de un acto fraudulento prescribe a los dos aos. Concordante con esta opinin: TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, Segunda edicin, Idemsa, Lima, 2001, pg. 577. Pensamos que no cabe hacer una interpretacin extensiva del numeral 4 del artculo 2001 a todas las acciones de ineficacia. Ello vulnerara el derecho de una proteccin de intereses jurdicamente relevantes.

(37) Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico. 4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.

(38) VIDAL RAMREZ, Fernando, Exposicin de motivos y comentarios de prescripcin y caducidad en Exposicin de motivos y comentarios, Compiladora Delia Revoredo de Debakey, T. IX, Ocurra Editores, Lima, 1985, pg. 821: La referencia a la accin personal debe entenderse en sentido genrico, es decir, cuando no exista disposicin legal que para una accin personal especfica se fije un plazo distinto. No compartimos esta opinin por cuanto no existe una norma indubitable que establezca que si no se ha

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interpretacin est acorde con la proteccin del derecho fundamental de toda persona de no ser limitada en su derecho de pedir proteccin jurdica.

Es claro que el artculo 2001 es una norma imperativa y no cabe efectuar una interpretacin extensiva. En todo caso se hacen interpretaciones extensivas en aquellas normas que favorecen la libertad de los sujetos o les dispensan mejor trato pero no en aquellas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos, o que restringen sus derechos. La previsin de una norma imperativa es el resultado de una valoracin de oportunidad que compete exclusivamente a la ley y de la cual el intrprete no puede apartarse ni ampliar ni restringir. 3. Conflicto de intereses entre sociedad conyugal y terceros El conflicto de intereses que subyace en el artculo 315 comporta que un cnyuge tiene el poder de inoponibilidad a fin de proteger a la sociedad de gananciales. Dentro de este contexto, no se regula una proteccin especial al comprador o el acreedor. Ntese que la norma no hace mencin a ningn mecanismo de proteccin para ellos. Existe una norma jurdica que resuelva este conflicto de protecciones jurdicas? El artculo 2022 del CC resuelve este problema? Estudiemos algunos casos referentes a esta norma para dar una respuesta satisfactoria.

Por ejemplo, la jurisprudencia judicial no es uniforme sobre la proteccin de un propietario sin derecho inscrito y de un acreedor con derecho inscrito.

El artculo 1050(39) del Cdigo Civil de 1936 es el antecedente del artculo 2022 del CC. Esta norma se ubicaba en el Ttulo II (Del registro de la propiedad inmueble) de la Seccin Quinta (De los registros pblicos) del Libro Cuarto (De los derechos reales).

La exposicin de motivos del artculo 2022 afirma que tal norma se refiere no slo a derechos como lo haca su antecedente, sino precisa que esos derechos deben ser reales. Expresa que la preferencia de derechos est determinada por la antigedad de la inscripcin, o sea por el principio de prioridad(40).

La segunda parte del artculo 2022 trata sobre derechos de diferente naturaleza, con lo que, para la exposicin de motivos, quedan definitivamente resueltos los problemas suscitados en este

establecido expresamente un plazo para accionar, prescribir a los diez aos.

(39) Artculo 1050.- Para oponer los derechos sobre inmuebles a quienes tienen tambin derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone.

(40) ORIHUELA IBERICO, Jorge E., Comentarios de Registros Pblicos, Con la colaboracin de Manuel Retegui Tomatis y Nelly Caldern Navarro en Exposicin de motivos y comentarios, Compiladora Delia Revoredo de Debakey, T. IX, Ocurra Editores, Lima, 1985, pg. 849.

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campo por el vaco legal del cdigo derogado, lo que constituye para la exposicin de motivos, sin duda, uno de los tanto aciertos del cdigo vigente:

Un ejemplo puede aclarar este punto: A transfiere un inmueble a B (derecho real) pero no inscribe la compraventa y C acreedor de A, traba embargo sobre el inmueble vendido que aparece inscrito a nombre de A (Derecho de crdito). Por lo que, en aplicacin de la regla contenida en el artculo que comentamos, tratndose de derechos de diferente naturaleza, se aplican las disposiciones del derecho comn, es decir que si B acredita que su ttulo emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo, el inmueble adquirido no responde frente al gravamen anotado. Contrario sensu, si la transferencia del inmueble se efectu con posterioridad a la fecha de anotacin del embargo, este prevalece sobre el derecho real(41).

La Casacin N 1836-97-Lima(42) ampar a quien adquiri

primero el derecho de propiedad y no a quien inscribi primero el embargo:

Sexto.- Que, como en este caso se trata de derechos de diferente naturaleza, por un lado real y por otro personal, se tiene que aplicar el derecho comn. Stimo.- Que, el artculo 949 del cdigo antes citado dispone que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Octavo.- Que, de acuerdo con este dispositivo legal la demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la medida de embargo porque lo adquiri por escritura del 21 de marzo de 1995 y la medida cautelar se inscribi el 23 de octubre del mismo ao. Noveno.- Que, la inscripcin en los registros pblicos no es constitutiva de derechos, por lo que no exige dicha inscripcin para que la transferencia quede perfeccionada.

La Casacin N 124-99-La Libertad(43) comparti el mismo criterio:

(41) ORIHUELA IBERICO, op. cit., pg. 849-850. (42) Expedida el 22 de mayo de 1998.

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Tercero.- Que, el derecho de propiedad que corresponde a las terceristas es un derecho real de acuerdo con el Art. 881 del Cdigo Civil y el derecho del Banco embargante es de carcter personal, por tratarse del cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligacin. Cuarto.- Que, el Art. 2022 del Cdigo Civil dispone que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y que si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las reglas del derecho comn. Quinto.- Que, como en este caso se trata de derechos de diferente naturaleza, por un lado real y por otro personal, se tiene que aplicar el derecho comn. Sexto.- Que, el Art. 949 del Cdigo Civil, dispone que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Stimo.- Que, de acuerdo con este dispositivo legal, las demandantes son propietarias del inmueble con anterioridad a la medida de embargo, porque lo adquirieron por escritura del 30 de setiembre de 1995 y la medida cautelar del Banco co demandado se inscribi el 16 de junio de 1997. Octavo.- Que, la inscripcin en los Registros Pblicos no es constitutiva de derechos, por lo que no se exige dicha inscripcin para que la transferencia quede perfeccionada.

Estas dos resoluciones descritas protegen al titular del derecho

de propiedad que adquiri antes de la inscripcin de un embargo bajo la aplicacin de las normas de derecho comn. As, el principio de prioridad registral solamente se aplicara para los casos de conflictos entre derechos de la misma naturaleza.

Por otro lado, otras resoluciones judiciales, a diferencia de las anteriores transcritas, protegen el derecho de crdito en detrimento del derecho de propiedad.

En la Casacin N 239-96-Lima(44) se da realce al principio registral de la prioridad:

(43) Emitida el 23 de junio de 1999. (44) Expedida el 26 de setiembre de 1997.

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Cuarto.- Que, en el caso de autos, se embarg el bien el 11 de mayo de 1994 cuando y porque apareca como codueo del bien el deudor Moiss Ackerman Kriler de acuerdo con las partidas respectivas de los Registros Pblicos y fue inscrito el gravamen el 26 de julio de 1994, luego, si hubo una venta anterior de las acciones dominiales del nombrado Ackerman como que efectivamente lo hizo, meses antes por escritura pblica del 7 de enero de 1994, que no fue inscrita, no puede afectar la validez del embargo inscrito. Quinto.- Que, al haberse dado la aplicacin indebida del citado artculo dej de aplicarse las otras normas sealadas que rigen en los Registros Pblicos especialmente el Art. 2016(45) orientadas a dar valor al derecho que surge de la citada inscripcin del embargo.

En la Casacin N 333-2003-Lambayeque(46) se estableci lo

siguiente:

Quinto.- Estando a que la norma contenida en el art. 2022(47) del Cdigo Civil establece la primaca entre derechos reales inscritos y seala que tratndose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn, entre las que encontramos al art. 1135(48) del Cdigo Civil, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia el acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito primeramente, por lo que en el presente caso debe preferirse el embargo inscrito a favor de la co-demandada Silvia Maricela Neciosup Morales, que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por la tercerista. Es ms, el numeral 2016 del citado

(45) Artculo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la

preferencia de los derechos que otorga el registro. (46) Emitida el 02 de agosto de 2004 y publicada en el Diario Oficial El Peruano

el 03 de noviembre de 2004. (47) Artculo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes

tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.

(48) Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.

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Cdigo Civil, concordante con el principio sealado anteriormente, prev que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De lo contrario no tendra sentido este principio registral.

Las anteriores resoluciones judiciales han otorgado proteccin

jurdica a quienes tenan un derecho de crdito garantizado mediante un embargo inscrito en detrimento de la adquisicin de un derecho de propiedad no inscrito. A pesar que los contratos de compraventa se celebraron con anterioridad a la inscripcin de los embargos se otorg tutela a los acreedores en perjuicio de los propietarios al amparo del artculo 2016 del CC.

Uno de los casos que hemos mencionado al inicio se vinculan con dos sub-casos tipo segn el principio de inoponibilidad(49).

En un caso de conflicto entre una transferencia de propiedad no-inscrita frente a una hipoteca inscrita se aplicara el principio de inoponibilidad de lo no-inscrito frente a lo inscrito, lo cual significa que la transferencia de propiedad no-inscrita es inoponible (no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario resulta protegido por cuanto confa en los pronunciamientos del Registro(50).

El otro caso es el conflicto entre una tercera sustentada en una propiedad no-inscrita frente a la ejecucin de una hipoteca. En este caso el tercerista ser un propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario(51).

El primer prrafo del artculo 2022 del CC es la norma aplicable a los dos sub-casos tipo referidos.

En cambio, para un sector de la doctrina, el segundo prrafo del artculo 2022 del CC sera una excepcin al principio registral de la inoponibilidad de los ttulos no-inscritos. As, el propietario no inscrito podr oponer su derecho al acreedor embargante, siempre y cuando se acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha producido con anterioridad a la anotacin del embargo(52). El propietario no deudor podr levantar el embargo sobre sus bienes iniciando un proceso abreviado de tercera de propiedad de conformidad con los artculos 533 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Tambin puede formularse una solicitud de desafectacin del embargo segn lo

(49) GONZALES BARRN, Gunther, Tratado de Derecho registral inmobiliario,

Segunda edicin, Jurista Editores, Lima, 2004, pg. 905: El principio de inoponibilidad significa que el adquirente no inscrito de un derecho sobre inmuebles, no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aqul puede formular pretensiones perjudiciales en contra del dicho tercero.

(50) GONZALES BARRN, op. cit., pg. 911. (51) GONZALES BARRN, op. cit., pg. 922. (52) GONZALES BARRN, op. cit., pg. 932.

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dispuesto por el artculo 624(53) del Cdigo Procesal Civil. Para la estimacin de una demanda de tercera de propiedad es necesario cumplir tres requisitos(54): a) Ser propietario del bien afectado por el embargo, b) El propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; y c) La demanda de tercera debe instarse antes de la diligencia de remate.

Pensamos que el artculo 2022 no se coloca en la situacin de otorgar proteccin jurdica entre el titular de un poder de inoponibilidad y entre el titular de un poder de oponibilidad por haber inscrito su situacin jurdica.

El artculo 315 del CC no dice nada sobre el comprador o el acreedor que de buena fe desconocan el estado civil del cnyuge vendedor o deudor. La norma protege a un patrimonio colectivo y no a un slo cnyuge. Este patrimonio colectivo es un patrimonio autnomo que pertenece a una pluralidad de personas en donde no hay una autonoma patrimonial imperfecta(55).

Es preciso aclarar el concepto de inoponibilidad. Este concepto puede confundirse con el principio de la inoponibilidad de lo no-inscrito frente a lo inscrito.

Para ello es necesario referirnos a la ineficacia. Por ejemplo, la ilegitimidad de contratar o la falta de inscripcin son supuestos de ineficacia(56). En estos casos, el negocio jurdico es privado de eficacia jurdica por otras causas no valorativas diferentes a las causas de invalidez del acto. La invalidez expresa un juicio negativo de valor, de disconformidad entre el negocio, como valor, y el orden jurdico, tambin como valor. La invalidez es un disvalor del acto(57).

La ineficacia es absoluta cuando acta automticamente, erga omnes, pudiendo ser invocada por cualquier interesado. Un caso de ineficacia absoluta es el contrato sujeto a condicin suspensiva y ulteriormente el hecho condicionante no se produce. El contrato nunca produce efectos ni para las partes ni para los terceros. El contrato es ineficaz absolutamente. La ineficacia ser relativa si se verifica apenas

(53) Artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.- Responsabilidad por afectacin de

bien de tercero.- Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela en favor del propietario. Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.

(54) GONZALES BARRN, op. cit., pg. 938. (55) OLIVEIRA ASCENSO DE, Jos, Direito civil, Teoria geral, Vol. III, Relaes e

situaes jurdicas, 2. Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pg. 127. (56) MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4. Edio por

Antnio Pinto Monteiro y Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 616.

(57) PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pgs. 590-591.

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en relacin a ciertas personas (inoponibilidad), solamente ellas pueden ser invocarlas(58). El negocio es relativamente ineficaz producto de aquella posicin legtima del tercero acerca del contenido del acto. El negocio solamente es ineficaz en cabeza del tercero, pero no en cabeza de otras personas(59).

De otro lado, el efecto jurdico de la inscripcin es, como regla general, la oponibilidad de los actos inscritos a los terceros que tengan derecho sobre el mismo bien en base a un acto no inscrito en fecha posterior. Esta oponibilidad tambin se denomina como eficacia relativa (y la inoponibilidad como ineficacia relativa). Esta eficacia relativa comporta al mismo tiempo: a) ser eficaz entre las partes pero ineficaz en relacin a determinados terceros; b) ser eficaz en relacin de los terceros que no han inscrito sucesivamente, e ineficaz en relacin de quien, por el contrario, ha inscrito anteriormente(60).

Entonces, la falta de inscripcin es un ejemplo de ineficacia relativa(61) o de inoponibilidad para los terceros que eventual y posteriormente inscriban sus derechos(62). As, el contrato no produce efectos slo frente al tercero que haya inscrito primero una adquisicin incompatible: por eso, la eficacia de la inscripcin es, simplemente, evitar que el acto resulte inoponible a los terceros que inscribieron despus(63).

Para entender el artculo 2022 del CC, es necesario conocer el contenido de una norma del Cdigo Civil italiano de 1942:

Artculo 2644. Efectos de la inscripcin. Los actos mencionados en el artculo precedente no tienen efecto respecto a los terceros que por cualquier ttulo han adquirido derechos sobre los inmuebles en base a un acto inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos. Realizada la inscripcin, no tiene efecto contra quien ha inscrito derechos adquiridos mediante su autor, aunque la adquisicin sea de fecha anterior.

(58) DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A., Teoria geral da relao jurdica, Vol.

II, Facto jurdico, em especial Negcio jurdico, 9. reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pg. 412. Tambin: MOTA PINTO, op. cit., pg. 616.

(59) MOTA PINTO, op. cit., pg. 617. (60) ZATTI, Paolo, Pubblicit e prova dei fatti giuridici en ZATTI, Paolo y

COLUSSI, Vittorio, Lineamenti di diritto privato, 10.a ed, Cedam, Padua, 2005, pg. 984.

(61) HRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Teoria Geral do Direito Civil, Edies Almedina, Coimbra, 2005, pg. 504.

(62) TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto privato, Sesta Edizione, Giuffr, Miln, 1983, pg. 550.

(63) ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi Editore, Bolonia, 1994, pg. 300.

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Esta norma regula el principio fundamental de la prioridad de la inscripcin como ttulo prevaleciente por adquisicin. Este principio tiene efectos positivos y negativos. El efecto positivo es la preferencia absoluta independientemente de la buena fe(64) salvo en el caso de fraude a los acreedores(65). Quien ha inscrito primero adquiere el derecho, aunque hubiese conocido la existencia de derechos ajenos que resulten de actos no inscritos. El efecto negativo es que una vez inscrito el acto, no tendr eficacia alguna las inscripciones de derechos aunque se basen en ttulos de fecha cierta anterior(66).

En realidad, la norma italiana se basa en el principio de prioridad: prior in tempore potior in iure(67).

La inscripcin sirve para dirimir un conflicto en funcin del inters a la certeza de las contrataciones por la publicidad as como en base al criterio de la anterioridad del ttulo(68). Quien inscribe primero convierte su derecho en inatacable(69) la adquisicin. La inscripcin hace oponible al acto(70). El fin de la inscripcin es la proteccin del trfico inmobiliario. Este fin se identifica con aquella proteccin de los terceros, quienes solamente son los protegidos por la inscripcin(71).

(64) PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli,

Turn, 2001, pg. 457. TRIOLA, Roberto, La trascrizione, Della tutela dei diritti, en Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, Volume IX, Seconda edizione, Giappichelli Editore, Turn, 2004, pgs. 13-14. Esta aseveracin se aplica perfectamente al artculo 2022 del CC. En contra: ARIANO DEHO, Eugenio, Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garanta en Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, 2003, pg. 482: Luego, no basta el dato objetivo de la inscripcin para dilucidar a quien se prefiere (o sea quin consideramos como titular de un determinado derecho sobre el mismo bien) sino que se requiere de la buena fe del adquirente, una buena fe (subjetiva) que, tratndose de bienes inscritos, se presume si es que l obr en base a la fe que le daba el registro.

(65) COMPORTI, Marco, Pubblicit e trascrizione en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone, Terza edizione, Giappichelli Editore, Turn, 1996, pgs. 1132-1133.

(66) TRABUCCHI, op. cit., pg. 225. (67) PUGLIATTI, Salvatore, La trascrizione, La organizzazione e lattuazione della

pubblicit patrimoniale, Testo curato e aggiornato da Giovanni Giacobbe e Maria Enza La Torre, en Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu y Francesco Messineo, Volume XIV, T. 2, Giuffr editore, Miln, 1989, pg. 412. GALGANO, Francesco, Diritto privato, Decima edizione, Cedam, Padua, 1999, pg. 888.

(68) PERLINGIERI, Pietro y BRIGANTI, E, Dinamica delle situazione soggettive en Manuale di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1997, pg. 609.

(69) VAZ DE SEQUEIRA, Elsa, Dos pressupostos da coliseo de directos no Direito Civil, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2004, pg. 28.

(70) GAZZONI, Francesco, La trascrizione inmobiliare, Tomo primo, Artt. 2643-2645-bis, en Il Codice Civile, Commentario diretto da Piero Schlesinger, Seconda edizione, Giuffr editore, Miln, 1998, pg. 79.

(71) FERRI, Luigi y ZANELLI, Pietro, Della trascrizione, Artt. 2643-2696, en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Libro Sesto Della tutela dei

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El primer prrafo del artculo 315 y el artculo 2022 del CC contienen conflictos bilaterales, totales y necesarios(72). Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto implica la violacin de la otra. Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violacin integral y entera de la otra. Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violacin de la otra.

El primer prrafo del artculo 315 otorga el poder de la inoponibilidad y el artculo 2022 el poder de la oponibilidad.

Estos conflictos se refieren a dos intereses. Por un lado, el inters de la sociedad de gananciales y, por otro lado, el inters del comprador o del acreedor. Ambos son titulares de efectos jurdicos. Pero sucede que adems de este conflicto de intereses, existe un conflicto de eficacia jurdica.

Ante tales conflictos, existen dos normas que otorgan protecciones diferentes. Una es la inoponibilidad y la otra es la oponibilidad. Fjese que el artculo 2022 no se coloca en el supuesto que la inscripcin otorga una proteccin oponibilidad- que prevalece sobre los derechos no inscritos pero protegidos con la inoponibilidad sino simplemente sobre derechos no inscritos. Obsrvese que la proteccin de la oponibilidad puede ser ejercida por cualquiera sin especificar si es una sociedad de gananciales. Por el contrario, el artculo 315 proporciona una proteccin especial especfica- a la sociedad de gananciales sin considerar si el acto de disposicin o de gravamen est inscrito.

Para solucionar esta incompatibilidad es menester aplicar un criterio de solucin de incompatibilidades normativas. Proponemos usar el criterio de especialidad o tambin denominado principio de especificidad.

El principio de especificidad dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico(73). Este principio es denominado tambin como criterio de especialidad que resulta de la aplicacin del principio de justicia suum cuique tribuire- segn el cual, al interior de toda categora o clase o species de un genus, debe

diritti, A cura di Francesco Galgano, Terza edizione, Zanichelli Editore, Bolonia, 1995, pg. 11.

(72) Ver 2.2.1.1.2 (Clasificacin de las antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.

(73) Ver 2.2.1.1.4 (Principios aplicables para la resolucin de antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.

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corresponder un tratamiento igual, pero diferenciado respecto a aquel de otras categoras, clases o species(74).

Conforme al criterio de especialidad, el ordenamiento jurdico privilegia la proteccin de inoponibilidad a favor de la sociedad de gananciales frente a la proteccin de la oponibilidad. El primer prrafo del artculo 315 es una norma especfica.

A mayor abundamiento, cabe aplicar el argumento teleolgico(75) segn el cual a un enunciado normativo debe atribuirse aqul significado que corresponde a los fines de la ley o de los intereses que el derecho protege.

Es claro que los fines del artculo 2022 es proteger la circulacin de los bienes inmobiliarios y proteger a los terceros. Pero el fin del primer prrafo del artculo 315 es proteger a los bienes de la familia para evitar dejar en desamparo al cnyuge que no particip en los contratos de compraventa y de mutuo y, fundamentalmente para proteger a los hijos y a otros miembros de la familia.

Ante los dos fines, el intrprete debe optar por uno o por otro. Es una opcin axiolgica. Argumentar a favor del fin del artculo 2022 es privilegiar el valor seguridad jurdica. Argumentar a favor del primer prrafo del artculo 315 es privilegiar el valor justicia. Nos inclinamos decididamente por el segundo argumento. 4. Propuesta de reforma del artculo 315 del Cdigo Civil

Pensamos que es importante dedicar algunas lneas a la reciente propuesta de modificacin del artculo 315 del CC.

Artculo 315(76).- Disposicin o gravamen de los bienes sociales 1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin de ambos cnyuges. El acto practicado en contravencin de lo anterior es anulable a solicitud del cnyuge que no intervino o de sus herederos. 2. No obstante lo establecido en el prrafo 1 cualquiera de los cnyuges puede ejercer la facultad de disponer de

(74) MODUGNO, op. cit., pgs. 106-107. (75) TARELLO, Giovanni, Linterpretazione della legge, Giuffr, Miln, 1980, pg.

370. Para este autor es un mtodo de interpretacin. Para otros es un mtodo de integracin jurdica: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pgs. 199-200.

(76) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Reformas al Libro III: Derecho de familia, en Propuestas de reforma al Cdigo Civil, Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, pg. 7. Por Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS, publicada el 05 de febrero de 2006 en el Diario Oficial El Peruano, se otorgaron a las propuestas la calidad de reformas urgentes del Cdigo Civil.

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los bienes sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro. 3. Lo dispuesto en el prrafo 1 no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. 4. Cualquiera de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposicin que requieran el asentimiento del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendindose el inters familiar. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo. 5. El acto es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgir obligacin personal ni responsabilidad alguna para l.

En la exposicin de motivos de esta propuesta normativa se reconoce que la actual regulacin de la disposicin o gravamen de los bienes sociales, prevista en el artculo vigente materia de comentario, ha generado posiciones jurisprudenciales diversas, as como criterios administrativos contrapuestos en el mbito registral respecto a la contravencin de la regla de la intervencin conyugal conjunta para la disposicin de los bienes sociales. Se expresa que con la propuesta se subsana la omisin y se regla la diversidad de criterios que han tratado de hallar la solucin ms correcta, establecindose que el acto practicado contraviniendo la regla general de la intervencin conyugal conjunta para la disposicin de bienes sociales es sancionada con la anulabilidad. En este sentido, cuando uno de los cnyuges disponga unilateralmente de los bienes sociales, el cnyuge que no interviene en el acto de disposicin o sus herederos podrn demandar la anulabilidad. Como se sanciona con anulabilidad -y no con nulidad el acto de disposicin unilateral- es posible la confirmacin de este acto por quienes estn facultados para demandar la anulabilidad. No obstante ello, se consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los cnyuges solicite la autorizacin judicial para disponer de algn bien social, siempre que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta, en todo momento, el inters familiar (fuente esencial para la solucin de conflictos en este mbito). A fin de evitar un proceso largo y tedioso se indica que el trmite sea realizado mediante proceso sumarsimo. Por ltimo, se dispone que la oposicin contra el cnyuge que no interviene -por abstencin o negacin- en el acto de disposicin sea viable. Sin embargo -como resulta lgico- se indica expresamente que de dicho acto no surgir obligacin personal ni responsabilidad alguna para el cnyuge que no interviene en el acto de disposicin(77). (77) VARSI ROSPIGLIOSI, op. cit, pg. 8.

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Esta propuesta, al igual que las soluciones jurisdiccionales, sobre el sentido del primer prrafo del artculo 315, demuestra que la manualstica peruana sobre el negocio jurdico ha sido pobre. En realidad, los autores de los manuales no han estudiado a cabalidad la teora, la doctrina, la jurisprudencia ni la legislacin de los pases que han desarrollado una teora del negocio jurdico. Salvo honrosas excepciones y en algunos temas especficos, nuestra doctrina no ha sido feliz en estudiar integralmente los temas fundamentales sobre el negocio jurdico. Cada uno utiliza diferentes conceptos y teoras sin establecer para qu sirven y lo peor de todo son incapaces de determinar qu problemas resuelven. Pero el tema que nos involucra es el concepto de legitimidad para contratar. Basta revisar los manuales para comprobar el silencio casi absoluto del tema(78). Ante tal situacin, no podamos esperar mucho de nuestra jurisprudencia. Por eso es plausible lo opinado por la Casacin N 111-2006-Lambayeque. La propuesta de reforma pretende subsanar una omisin y reglar los diferentes criterios. No podemos compartir esta opinin porque tal propuesta desnaturaliza el concepto de legitimidad para contratar.

Tampoco estamos de acuerdo que el acto de disposicin o de gravamen es anulable. El contrato viciado o anulable es aquel contrato carente de las condiciones de libertad y de conocimiento a fin de lograr consolidar la prohibicin del abuso de una situacin de disminucin de la voluntad(79).

Esta propuesta de la anulabilidad es comprensible porque se piensa errneamente que el acto de disposicin o de gravamen ineficaz es confirmable(80). Ello no es as. El acto ineficaz se convierte

(78) TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, Segunda edicin, Idemsa, Lima,

2001, pgs. 139-195. En el Captulo IV se desarrolla el tema de la capacidad. VIDAL RAMREZ, Fernando, El acto jurdico, Sexta edicin, Gaceta jurdica, 2005, pgs 109-116. En el sub-captulo II del captulo VI (Los requisitos de validez del acto jurdico) se estudia el tema de la capacidad. TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto jurdico, negocio Jurdico y contrato, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, pgs. 153-180 y pg. 332. Se trata de la incapacidad natural y de la incapacidad absoluta. MOREYRA GARCA SAYN, Francisco, El acto jurdico segn el Cdigo civil peruano, Curso terico, histrico y comparativo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pgs. 93-101. En el captulo IX estudia el tema del agente capaz. Una excepcin es la obra de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurdico, Segunda edicin, Librera Studium, 1987, pg. 51. Se hace una diferencia, no muy feliz, entre capacidad y legitimidad: En suma, la capacidad evoca la idea de una cualidad jurdica, la legitimacin una situacin determinada.

(79) MORALES HERVIAS, Rmulo, Contrato invlido, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 58, Lima, 2006, pg. 120. Actualizado en: Estudios sobre teora general del contrato, op. cit., pgs. 545-546.

(80) Es ms comprensible si la confusin nace de una lectura de las obras de Larenz y Flume. Ver nota (34).

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en eficaz si hay ratificacin. La confirmacin se produce en los contratos viciados. El problema que involucra el primer prrafo del artculo 315 del CC nada tiene que ver con una anomala de la voluntad. El sentido verdadero de la norma es que se refiere a un problema de eficacia jurdica.

En los numerales 4 y 5 de la propuesta se establecen soluciones engorrosas e incomprensibles. Se debi aprovechar esta oportunidad para aclarar los problemas que plantea el primer prrafo del artculo 315 frente al artculo 2022 del CC. 5. Conclusiones

5.1. El concepto de legitimidad para contratar fue ignorado por los manuales de negocio jurdico en el Per.

5.2. La Casacin N 111-2006-Lambayeque reconoce la existencia del concepto de legitimidad para contratar. Esta opinin es un cambio cualitativo frente a los criterios jurisprudenciales anteriormente establecidos.

5.3. El primer prrafo del artculo 315 del CC regula la ausencia de legitimidad para contratar de la sociedad de gananciales.

5.4. El ordenamiento jurdico protege el inters de la sociedad de gananciales en detrimento del inters del comprador o del acreedor por razones de especialidad y tomando en consideracin axiolgica los fines de la justicia.

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Legitimidad para contratar Rmulo Morales Hervias(*)