SEGUNDA SEMANA

TEMA: LA INEFICACIA CONTRACTUAL Y LA .

RESOLUCI~N DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES REC~PROCAS

El objetivo que se persigue en esta segunda semana es que el aspirante aprenda a distinguir los diferentes supuestos de ineficacia contractual que se encuentran regulados en el Código civil peruano, y que conozca el contenido de las normas del Código civil referidas a las diferentes categorías de ineficacia contractual, bien se trate de ineficacia estructural, de ineficacia propiamente dicha, resolución, rescisión e inoponibilidad y en especial todas las figuras de ineficacia que se presentan en el ámbito de los contratos con prestaciones recíprocas, denominados en la doctrina clásica francesa contratos sinalagmáticos.

Se ha escogido el tema debido a la enorme e importante aplicación practica del mismo, fundamentalmente en el ámbito judicial y a la confusión muy frecuente en nuestro medio jurídico sobre los diferentes aspectos de la ineficacia contractual.

Sub-Tema 4: TEOR~A GENERAL DE LA INEFICACIA CONTRACTUAL

En este cuarto sub-tema se estudiara toda la doctrina general sobre la ineficacia contractual, y se aprenderá a distinguir los supuestos de ineficacia estructural, denominada también "invalidez", que se estudiaron a profundidad a raíz de la problemática de la nulidad de los actos jurídicos de esta forma se podrá comprender las diferencias fundamentales que existen entre los supuestos de nulidad y anulabilidad, aplicables a todos los actos jurídicos como también al contrato, y los supuestos típicos de la ineficacia contractual como la resolución y rescisión entre otros el tema es de importancia capital por cuanto muchas veces se confunde a nivel judicial como en el campo profesional los supuestos de anulabilidad con los de rescisión y los de ineficacia propiamente dicha con los de nulidad.

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Sub-Tema 4: T E O R ~ A GENERAL DE LA INEFICACIA CONTRACTUAL

Lectura con preguntas guía:

1 .- 'Qué es la ineficacia? 2.- ¿Cuáles son las modalidades de la ineficacia contractual? 3.- ¿Qué es la ineficacia parcial?

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Luis Diez-Picazo. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", Capítulo : La ineficacia del Contrato

9 53 LA DOCTRINA DE LA INEFICACIA DEL CONTRATO

323. La ineficacia del contrato: concepto de la ineficacia.- La idea de "ineficacia" del contrato representa la contrapartida de la idea de eficacia. Así como al hablar de la "eficacia" aludíamos a la producción de unas determinadas consecuencias a la creación de un deber de observancia del contrato y de una vinculación a lo establecido, así como a la proyección del contrato respecto de o sobre una situación jurídica anterior, cuando ahora hablamos de la "ineficacia" aludimos a la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas consecuencias que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato.

Definir laineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurídicos constituye una tarea que no resulta nada fácil. Por lo pronto, la terminología usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equívoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulación, validez, invalidez, rescisión, etc., a veces extrañamente entremezclados, por lo cual con el fin de poner un poco de orden en la cuestión, convendría depurar y limpiar la terminología.

Una construcción completa del tema exigiría además una amplia investigación acerca de la formación histórica de los dogmas y de las ideas que en esta materia domina la ciencia del Derecho, tarea ésta que por razones obvias no puede ser llevada a cabo en este lugar. Sí conviene, sin embargo, poner de relieve que la falta de pureza conceptual procede seguramente del esfuerzo que exigió a los intérpretes la exégesis de los textos romanos, donde seguramente se buscó más el sentido práctico de los resultados que la brillantez teórica de construcciones conceptuales.

En el Derecho Romano hay que distinguir en esta materia dos cuestiones distintas. Una es la relativa a los resultados empíricos a los que en ocasiones conduce la anomalía o el carácter irregular de los contratos y otra el bagaje conceptual con que tales fenómenos son analizados. Desde el primero de los puntos de vista es claro que según el

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Derecho Romano en determinadoscasos lacalificación como nullus, etc., comporta la consecuencia de que no se podía ejercer en juicio una acción con base en el contrato, es decir, que no existía la posibilidad de poner en movimiento una actio. En otros casos, en cambio, de lo que se trata es de conceder al demandado, que lo es precisamente porque la acción ha nacido y existe, un medio de defensa para paralizar la petición del demandante. La privación de los efectos del negocio se produce por la vía de una exceptio o de una denegatio actionis. Finalmente, existen también casos en los cuales, lo que se hace es conceder al interesado la posibilidad de reintegrar las cosas a la situación jurídica preexistente que había quedado modificada en su perjuicio. Por ejemplo, si la propiedad de una cosa había sido transmitida por virtud de amenaza o como consecuencia de un engaño doloso o por una persona carente de plena capacidad, el interesado puede reclamar la restitución o la reintegración de tal cosa (restitufio in integrum).

La terminología no fue sin embargo uniforme. Los textos hablan de actos o de negocios que son inútiles, viciosos, imperfectos, etc. En ocasiones se dice también "nullus esse", pero la palabra nullus no comporta un calificativo especial, sino que originariamente ha significado sólo que no existe ningún negocio.

Todo ello conduce a un heterogéneo mundo conceptual, en el cual es preciso tratar de poner una cierta claridad. Por lo pronto, algo parece claro: la idea de ineficacia no detecta un fenómeno real, sino que alude a una determinada valoración jurídica que debe ser asignada a determinados actos humanos. Esto quiere decir que cuando denominamos a un contrato nulo, inválido o ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de él consecuencias jurídicas, sino que debe recibir un determinado tratamiento y que las consecuencias jurídicas que pretenden ser fundadas en él no merecen amparo o incluso que han de borrarse y desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al mundo del deber ser. Constituye por ello una fórmula abreviada para designar un determinado tratamiento jurídico. Sin embargo, también aquí la gama de posibilidades es muy grande y conviene introducir dentro de ella algunas matizaciones.

En un sentido vulgar la idea de "ineficacia" es una idea puramente negativa que denota la falta total de efectos. Decimos de algo que ha sido ineficaz cuando ha sido inútil, inservible o no nos ha proporcionado los resultados que de ello esperábamos obtener. En el campo del

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Derecho acontece algo, que, si se mira bien, es enormemente curioso: la "ineficacia" produce a veces unas consecuencias o unos efectos. Bajo el calificativo de "ineficaz" designamos toda una serie de supuestos que en cierta medida son heterogéneos. Así, si se dice de un contrato que es nulo, se puede aludir a un contrato del que no deriva en la realidad efecto ninguno, porque es considerado por todos como irrelevante en el terreno jurídico o bien a un contrato que produce unos efectos en la realidad, pero que proporciona a los interesados la posibilidad o incluso impone en su caso a los funcionarios por su propia iniciativa, la obligación, el deber de hacer volver las cosas al ser y estado que tenían antes de ser celebrado dicho contrato, porque éste merece la reprobación y la condena. En otros casos, llamamos ineficaz a lo que es sólo limitadamente eficaz o poco eficaz, porque se dan algunos de los efectos esperados y se produce parcialmente el resultados previsto, aunque no todas las consecuencias que eran contempladas ni todos los resultados que se buscaban. Otras veces, con el calificativo de ineficaz designamos a algo que es "anormalmente eficaz", porque no se producen los efectos que se esperaban, sino unos resultados imprevistos. La Única nota rigurosamente común a todos los supuestos que hemos tratado de englobar, es la existencia de una cierta discrepancia o de una desarmonía entre la eficacia prevista o esperada y la eficacia realmente desarrollada, es decir, entre el cuadro general de los efectos del contrato y la realidad de esta eficacia. Acaso fuera más exacto hablar de "eficacia normal". La palabra "ineficacia" tiene, no obstante, una gran fuerza expresiva y parece de fácil manejo, por lo cual, con las aclaraciones ya hechas merece ser conservada.

Cabría, sin embargo, objetar que no es "ineficaz" el término o la palabra más adecuada para determinar el fenómeno que estudiamos, puesto que por hipótesis y ya desde ahora estamos admitiendo la existencia de unas consecuencias o de unos efectos anormales, extraordinarios, imprevistos, etcétera, pero efectos al fin. Hablar de ineficacia no deja de ser en este sentido una contradicción. Sí a ello se añade que, como hemos señalado, con esta palabra se alude a una forma del mundo del deber ser, que comporta un determinado enjuiciamiento de los hechos, cabría pensar que más exacto o más riguroso es hablar de "invalidez". La palabra invalidez, sin embargo, es también equívoca, pues con ella se ha hecho referencia no tanto al fenómeno general como a alguna de sus especies. Por ello, aunque

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toda terminología tiene siempre mucho de arbitraria, parece preferible la expresión "ineficacia".

324. La naturaleza jurídica de la ineficacia del contrato.- Para una buena parte de la doctrina tradicional la ineficacia representa una determinada imperfección o una irregularidad del supuesto de hecho contractual. Sin embargo, tal punto de vista no es exacto, por cuanto que la imperfección o la irregularidad pueden explicar el porqué de la ineficacia, pero no la sustancia de ésta. Nosotros hemos señalado ya que la idea de ineficacia alude a una determinada formulación de un deber ser jurídico y en definitiva una determinada manera justa de comportarse frente al contrato por los mismos interesados, por los terceros o incluso por los jueces y funcionarios encargados de la aplicación del Derecho en la comunidad. Significa que a un contrato se le debe enjuiciar de una determinada manera y que debe recibir una determinada consideración, que es, a no dudarlo, de condena y de reprobación, por lo cual se confieren a los interesados unos derechos o facultades y se imponen al mismo tiempo unos deberes y obligaciones conducentes a obtener la vuelta de las cosas a la situación o al ser y estado que tenían antes de su celebración.

La ineficacia del contrato es una sanción. Si por sanción nosotros entendemos la consecuencia que el ordenamiento imputa a la infracción de sus preceptos, el carácter sancionador de la ineficacia es claro. Existe una desarmonía o un desajuste entre el contrato tal y como ha sido previsto por el ordenamiento jurídico (tipo contractual hipotético) y el contrato tal y como ha sido llevado a cabo en la realidad. Esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad contractual entraña una infracción, puesto que por hipótesis las normas ordenan el más perfecto ajuste entre una y otra categoría.

325.La relación existente entre la irregularidad del contrato y la ineficacia contractual.- Si la ineficacia es una consecuencia sancionadora que el ordenamiento jurídico manda aplicar por la infracción que supone la irregularidad del contrato, hay que preguntarse cuál es la relación que guardan la irregularidad y la ineficacia. Ante todo, conviene salir al paso de la idea de que existe una absoluta correlación entre ambos términos. Una observación atenta del ordenamiento permite afirmar que existen irregularidades negociales que son consideradas como irrelevantes. Así por ejemplo el llamado metus reverentialis o temor de

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desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, es claro que determina una voluntad y un consentimiento que no resultaii prestados en condiciones absolutas de espontaneidad y de libertad, de manera que puede hablarse de un consentimiento viciado, que sin embargo no anula el contrato según el último párrafo del artículo 1267. Del mismo modo las declaraciones contractuales emitidas bajo reserva menlal o realizadas con falta de seriedad o con animus locandi, pero en condiciones tales que no permitan al destinatario descubrir estas circunstancias, son consideradas como eficaces y la reserva mental y la falta de seriedad como irrelevantes. Lo mismo ocurre en los casos de existencia de un error que no revista carácter substancial. Por ejemplo, un error en los motivos o sobre cualidades no esenciales, un error sobre la identidad de la persona con quien el contrato se celebre cuando la consideración de ésta no tuviera carácter básico para el celebrante, etc.

Al lado de las irregularidades contractuales que pueden ser consideradas como irrelevantes desde el punto de vista jurídico, existen otras que adquieren relevancia, pero cuya relevancia consiste en la aplicación a la infracción cometida de una sanción diferente de la sanción de ineficacia. Así, cuando el dolo que ha viciado el consentimiento, ha sido un dolo puramente incidental o un dolo ocasionado por un tercero, el contrato no resulta anulado, sino que se obliga al que actuó con dolo a indemnizar los daños y perjuicios que se le ocasionan a quien lo haya sufrido. Existen también irregularidades negociales que son sancionadas con una privación de determinados derechos. Por ejemplo: los matrimonios contraídos en contravención de lo dispuesto por el artículo 45 son negocios que vulneran una norma jurídica, pero el artículo 50 los considera válidos, si bien priva a los cónyuges de determinados derechos que en otro caso derivarían de la relación conyugal. La sanción puede ser una sanción pecuniaria o puede ser incluso una pena de privación de libertad, cuando el supuesto de hecho sea constitutivo de delito, (por ejemplo, estafa, apropiación indebida, falsedad etcétera).

Con este planteamiento, el problema de la relación entre irregularidades contractuales e ineficacia del contrato puede describirse así: para que la sanción de ineficacia aparezca ¿es menester que el Derecho Positivo la decrete expresamente en atención a un tipo concreto de irregularidad, que resulta especialmente condenado o bien es al contrario, de tal manera que toda irregularidad contractual que no haya sido especial y expresamente eximida comporta la ineficacia del negocio?

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Es, éste, seguramente, uno de los puntos más delicados y más difícilmente solubles de toda la teoría de la ineficacia. Es además grave porque de la solución que le damos "va a depender nada menos que la posible fuerza expansiva de la ineficacia como acción del contrato irregular".

Las respuestas que pueden darse al interrogante antes mencionado son ambivalentes. Una larga tradición, imperante sobre todo en el Derecho francés, ha propendido a exigir la existencia de un texto expreso para que la nulidad de un contrato pueda ser decretada (pas de nullite sans texte). A la misma conclusión parece, por lo menos prima facie, que pueda llegarse a través del principio de legalidad de las penas (nulla poena sine lege) que cabe entender aplicable a todo tipo de sanciones. En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el artículo 4 del C.C. al tratar de preservar la eficacia de las leyes y como una consecuencia del deber general de observancia de las mismas, parece establecer un principio general de nulidad de los contratos y negocios irregulares, en cuanto éstos suponen actos ejecutados sin dar cumplimiento a lo dispuesto por la ley. Sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 47 hace referencia a un tipo muy peculiar de ineficacia, la llamada nulidad absoluta y radical, y que además no sanciona todo desajuste entre el acto y la norma, sino especialmente los actos ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley. Por ello, como ha sido señalado, para que la ineficacia específica del artículo 4°C.. se produzca es necesario que la norma jurídica infringida vaya dirigida contra la eficacia del acto, lo repudie y lo estigmatice como jurídicamente ilícito.

A nuestro juicio, la ineficacia como sanción de un contrato irregular se produce cuando una norma la impone expresamente y también cuando reclaman tal sanción el significado y la finalidad de las normas que han sido infringidas al celebrarse el contrato. De lo dicho anteriormente se deduce que para que la ineficacia aparezca como sanción específica no es necesario o imprescindible que la norma la decrete expresamente. El problema me parece que es ante todo un problema de interpretación, que sólo puede ser resuelto esclareciendo el significado y la finalidad de la norma que ha quedado infringida y en definitiva el sentido y el significado de la ratio iuris que inspira de tal norma. De esta suerte cabe que exista: a) Una ineficacia expresamente decretada por la ley; b) una ineficacia deducida por vía de interpretación de la ley; y c) una ineficacia que, en defecto de ley, es reclamada o impuesta por el juego de los principios generales del Derecho.

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$54.-LAS MODALBDADES DE LA INEFICACIA CONTRACTUAL

Finalmente, conviene señalar y tener en cuenta que no existe auténtica correlación entre el tipo de irregularidad y el tipo de ineficacia. No podemos, por ejemplo, decir que a la falta total de algunos de los requisitos o presupuestos del contrato corresponde un determinado tipo de eficacia y a la existencia de un requisito viciado corresponde otro tipo de ineficacia diferente. En realidad, el ordenamiento jurídico no procede empujado po r categorías de orden lógico o dogmático. Irregularidades similares pueden determinar tipos de ineficacia profundamente diversos.

Así, por ejemplo, la existencia de un elemento viciado en el contrato puede dar lugar a una nulidad radical (causa ilícita) o puede dar lugar a una mera impugnabilidad (v.gr.: vicio de la voluntad). La conclusión que de ello se debe extraer es que cada uno de los tipos de ineficacia constituye per sé un régimen jurídico autónomo o, si se prefiere, una específica disciplina normativa, cuyo análisis debe realizarse examinando su interno funcionamiento.

326.La inexistencia del contrato.- El estudio de la ineficacia suele comenzarse en la doctrina aludiendo a la figura de la "inexistencia". La razón de esta orden de exposición, se ha dicho, se comprende intuítivamente, pues la inexistencia es la forma más radical de la ineficacia y lógicamente la primera. Lo más grave que le pueda ocurrir a un contrato es no existir siquiera. Sin embargo, la noción de "inexistencia" presenta algunas dificultades en orden a su definición y delimitación.

Ante todo, ha sido agudamente observado que el concepto de inexistencia del contrato constituye una construcción conceptual de la doctrina francesa, que se sirvió de ella con el fin práctico de eludir las rigurosas consecuencias a que en el Derecho de aquel país conducía el principio tradicional consagrado por la jurisprudencia que imponía el carácter taxativo de las causas de nulidad (pas de nullíté sans texte). Efectivamente partiendo de la idea que la nulidad sólo puede ser acordada con base en un texto legal, los intérpretes se encontraron frente a supuestos en los cuales el .texto legal faltaba, pero en los cuales

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una absoluta ineficacia venía exigida por la naturaleza misma de las -

cosas. Por ejemplo, ningún precepto legal declara que sea nulo un matrimonio entre personas del mismo sexo. La ineficacia de una hipótesis semejante viene de su misma inexistencia, piensan los autores. No es que sea nulo. Es que ni siquiera existe.

Sin embargo el concepto, así diseñado, desde nuestro punto de partida carece seguramente de utilidad y de necesidad. Carece de utilidad porque la inexistencia no produce unas consecuencias jurídicas mayores que aquellas a la que conduce la nulidad radical y absoluta. Y carece de necesidad porque, como ya antes hemos señalado, no es preciso que la nulidad esté taxativamente impuesta por la ley, si no que basta con que venga exigida por el significado y por la finalidad que debe atribuirse a la propia ley o por obra de los principios generales del Derecho.

La doctrina de la inexistencia experimentó, sin embargo, por obra de la doctrina francesa una importante ampliación. Siempre que faltan de manera total y absoluta los elementos lógicamente necesarios para la realización del acto jurídico (por ejemplo, falta total y absoluta del consentimiento, de objeto o de causa), el acto en cuanto tal es inexistente. Esta concepción se encuentra seguramente presente en el artículo 1261 de nuestro C.C. según el cual "no hay contratd' sino cuando concurren los requisitos siguientes...". Es decir, cuando faltan algunos de los requisitos señalados (consentimiento, objeto, causa), no es que el contrato sea nulo es que "no hay contrato". Sin embargo, con semejante punto de partida la diferenciación entre la inexistencia y la nulidad resulta extraordinariamente difícil. Tal vez por ello los autores hayan tratado de buscar otros caminos. Así, se ha dicho que el contrato nulo es un contrato que existe para el Derecho y que puede de alguna manera producir algún tipo de efectos jurídicos (por ejemplo: efectos indirectos). Excepcionalmente, el contrato puede quedar sanado o convalidado o bien convertirse en un contrato válido, mientras que el contrato inexistente sería absolutamente inexistente. La raíz de la distinción ha tratado de buscarse en la realidad de la hipótesis negocial. Así, por ejemplo Rubino explica que un supuesto de hecho negocial es inexistente cuando falta de una manera absoluta una manifestación de voluntad sensiblemente perceptible de tal manera que falta el elemento relevante y necesario para una posible especificación de los efectos. En cambio, es nulo un supuesto hecho negocial cuando existe una manifestaci.ón de voluntad como fenómeno sensiblemente perceptible, si bien no existe como

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contrato o como intento dirigido a un resultado empírico y frente al ordenamiento jurídico no puede producir sus efectos a causa de la falta de elementos substanciales.

Las construcciones lógico-formales, sin embargo, no permiten resolver el problema. Desde un punto de vista lógico sólo podrá hablarse de inexistencia cuando nada haya sido llevado a cabo en la realidad. Pero si nada ha sido realizado toda discusión parece que huelga. Por esto, el problema ha tratado de ser resuelto desde un punto de vista jurídico-valorativo. La "inexistencia" no se plantea como afirmación en el plano de ser, sino como una proposición del mundo del deber ser. Lo que quiere decirse cuando se habla de inexistencia del contrato es que el fenómeno aparecido en la realidad no es un contrato, esto es, que no puede merecer la consideración ni ser calificado como contrato. Sin embargo, tampoco con ello se llega a unos resultados claros, que permitan deslindar el pretendido concepto de la "inexistencia" frente al concepto de nulidad. Porque nulo (de ne-ullus) es un calificativo que denota la misma idea. "Nullum esse negotiunl' - significa en puridad que no hay ningún negocio o que lo que hay no puede valorarse como negocio.

El mantenimiento de la categoría de la inexistencia se ha propugnado, más que por razones de carácter teórico, por motivaciones de orden práctico. La razón de la figura, dice DE CASTRO, radica en su utilidad y en los servicios que puede prestar. Hay, se ha dicho también, una exigencia que impone la necesidad de colmar los claros o lagunas del ordenamiento jurídico. Hay, además, una gran fuerza expresiva cuando se condena de manera especial un fenómeno o un supuesto de hecho, afirmando que en él no existe contrato. Desde este punto de vista la categoría tal vez pueda ser mantenida, aunque señalando que en rigor se reconduce a una nulidad radical y absoluta. La posibilidad de extraer consecuencias excepcionales del contrato nulo y la imposibilidad de que lo mismo suceda en el contrato inexistente no parece una razón decisiva. Este tema ha jugado sobre todo un importante papel en relación con la cuestión del matrimonio putativo (cfr. art. 69). Se ha señalado que si bien el matrimonio contraído de buena fe produce efectos civiles aunque sea declarado nulo, no puede producir efectos civiles cuando es absolutamente inexistente (por ejemplo: la ceremonia matrimonial se ha escenificado ficticiamente). Sin embargo, frente a ello cabe argüir que los efectos civiles en el caso indicado derivan de la buena fe y que, por consiguiente, siempre que se haya prodlicido un

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fenómeno capaz de producir una apariencia y de suscitar una confianza, -.

la buena fe encuentra un soporte y los efectos jurídicos deben producirse.

327.La distinción entre la invalidez y la llamada ineficacia en sentido estricto.- En la doctrina moderna ha encontrado una extensa acogida la postura que distingue por una parte la invalidez del contrato y por otra parte la ineficacia en sentido estricto. Inválido es, se dice, un contrato o un negocio jurídico, en el cual alguno de los elementos esenciales falta o se encuentra viciado o un contrato que carece de alguno de los presupuestos,necesarios del tipo negocia1 al que pertenece. La invalidez viene de este modo determinada por el carácter defectuoso del supuesto de hecho contractual. Por el contrario, se llama "ineficaz en sentido estricto" a un contrato en el cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico, pero en el cual impide la eficacia una circunstancia extrínseca a él y normalmente sobrevenida. Por decirlo con una imagen gráfica, el contrato inválido sería un contrato que nace muerto o que nace con un vicio teratológico o con una tara congénita que impide su viabilidad, mientras que el contrato ineficaz en sentido estricto es un contrato que nace sano pero que pierde su vitalidad merced a una accidente exterior.

La distinción entre invalidez e ineficacia no me parece admisible. Por un lado, la terminología es indudablemente arbitraria puesto que el contrato inválido tiene que ser también por hipótesis ineficaz. Por esto habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia proveniente de la invalidez o de una ineficacia proveniente de otro tipo de causas o razones. Pero es que, además, las aplicaciones concretas que se hacen de la noción de ineficacia en sentido estricto (producción o frustración de una condición, resolución por incumplimiento, revocación, etc.), no son en rigor casos de ineficacia. Si se produce o se frustra una condición establecida por las partes, puede decirse que a partir de ese momento el contrato deja de desplegar efectos, pero puede decirse también que ello ocurre precisamente como un efecto del propio contrato, en la medida en que tal hipótesis se encontraba contemplada en él. Del mismo modo la resolución o la revocación son precisamente una consecuencia del despliegue de la eficacia contractual. Por ello, no puede decirse que en tales casos haya verdadera ineficacia, sino cumplida eficacia del contrato. Las circunstancias extrínsecas apuntadas no transforman en Ineficaz un contrato originariamente

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eficaz, sino que determina simplemente una extensión sobrevenida de la relación jurídica o de la situación creada por el contrato.

328. La tipificación de las modalidades de la ineficacia del contrato.- La "ineficacia" debe ser considerada, según antes dijimos, como un determinado tratamiento o disciplina normativo que el ordenamiento jurídico aplica al contrato. El análisis debe, portanto, proceder mediante un examen de las peculiaridades de cada uno de estos regímenes jurídicos. Ello exige partir de la idea estricta de la ineficacia contractual, haciendo dentro de ella las necesarias subdivisiones.

De acuerdo con este criterio, la ineficacia a nuestro juicio puede ser: a) automática y provocada; b) absoluta y relativa; c) originaria y sobrevenida; d) total y parcial ; e) estructural y funcional; f) sanable o insanable.

329.La ineficacia automática y la ineficacia provocada.- Atendiendo al mecanismo de su actuación, puede distinguirse perfectamente una ineficacia automática y una ineficacia provocada. Se dice que la ineficacia es automática cuando se produce por la fuerza misma de la norma jurídica o del ordenamiento jurídico ipsojure, se suele decir. Esto quiere decir que no es necesario que nadie inste ante los tribunales la declaración de nulidad o, lo que es lo mismo, que la nulidad o ineficacia pueda ser puesta en juego sin necesidad de tal previa declaración y por consiguiente desde el momento mismo en que el contrato ineficaz ha aparecido. En cambio, puede decirse que la ineficacia es provocada, cuando el ordenamiento jurídico en lugar de establecer una automática actuación de la sanción, lo que hace es atribuir a uno o a varios sujetos un poder jurídico en virtud del cual y únicamente en virtud del cual, la sanción puede ser actuada.

Cuando la ineficacia es automática el contrato es en todo momento inatendible y ninguna persona, ni ningún funcionario de la organización jurídica pueden prestar su amparo al contrato o a las pretensiones que en el contrato tengan su fundamento. En principio, cualquier persona que tenga un interés justo puede instar la declaración de que el contrato es ineficaz e incluso el propio juez de oficio puede declararlo así, aunque los litigantes no discuten la validez. Por el contrario, cuando la ineficacia es provocada, el contrato nace eficaz, pero con una eficacia que se puede llamar claudicante, por cuanto que se encuentra pendiente del eventual y posible ejercicio del poder de actuar la ineficacia. La ineficacia es entonces un medio puesto a disposición de ciertas y determinadas

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personas para proteger sus intereses. Quiere decirse que una o varias personas concretas y determinadas son titulares de un poder de impugnación del contrato. La ineficacia solamente adviene si los titulares del poder de impugnación la provocan. Una demanda de cualquier otra persona no puede ser atendida.

El poder de impugnación, en la ineficacia provocada, pueda ser concebido como un derecho potestativo o como una facultad jurídica de configuración. De aquí deriva también una importante diferencia. La acción dirigida a obtener la declaración de una ineficacia radical o ipso jure no está sometida a ningún plazo de ejercicio. En cambio, la puesta en marcha del poder de impugnación, en cuanto derecho potestativo, está sometida a un plazo de caducidad.

El ejercicio del poder de impugnación origina una pretensión. Por ello, a l a ineficacia provocada se le puede l lamar "impugnabilidad". Cuando a la pretensión de impugnación se enfrenta la oposición del impugnado, la decisión judicial es necesaria. De aquí se desprende otra diferencia importante entre ambos tipos de ineficacia. La pretensión dirigida a obtener un pronunciamiento de los tribunales sobre una ineficacia automática O radical, no es nunca necesaria y, como consecuencia de ello, la acción y la sentencia que se dicte son meramente declarativas, pues se dirigen a declarar o constatar un estado de cosas ya existente: el estado de ineficacia. Cuando la ineficacia es provocada por el contrario, la acción y la sentencia son constitutivas. La sentencia crea el estado jurídico de ineficacia del contrato, que ha sido hasta ese momento claudicantemente eficaz. No obstante, una vez pronunciada por los tribunales la decisión, sus consecuencias se deben retrotraer al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, como el negocio ha sido claudicantemente eficaz, no puede sin más excluirse la vigencia de algunos de los efectos ya producidos sobre todo en relación con terceras personas.

Desde el punto de vista práctico, decidir en presencia de una ineficacia establecida por la ley o inducida de ella, cuando se trata de una ineficacia automática o radical y cuando se trata de una ineficacia provocada, es una delicada cuestión de interpretación para cuya resolución deberán ponerse en juego todos los criterios hermenéuticos, valorando de un modo particular el alcance y el sentido del texto legal, los intereses en juego y sobre todo la razón y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico.

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330.lneficacia absoluta e ineficacia relativa.- La distinción entre una ineficacia absoluta y una ineficacia relativa no hace referencia al mecanismo de producción o de actuación de la ineficacia, sino el círculo de personas o de intereses que queden afectados por ella.

Una ineficacia se llama absoluta cuando el contrato no produce ninguno de sus efectos para nadie. El contrato absolutamente ineficaz es ineficaz para todos. La ineficacia de carácter absoluto se produce, por decirlo así, erga ornnes, y alcanza tanto a las partes y a sus causahabientes como a los terceros.

La ineficacia es relativa cuando el contrato despliega unas consecuencias diferentes para diferentes grupos de personas o diferentes círculos de intereses. Cuando la ineficacia es relativa el contrato es ineficaz para un grupo de personas y en cambio eficaz para otro u otros. La relatividad de la ineficacia puede coincidir con la distinción entre partes y terceros. Puede ocurrir y a veces acontece, que un contrato surta entre las partes todos sus efectos y que, en cambio, deba ser considerado como ineficaz frente a terceros o frente a determinados tipos de terceros especialmente protegidos. Un acto de disposición realizado en fraude de los acreedores del disponente es, en principio eficaz entre transmitente y adquiriente, pero resulta ineficaz frente a los acreedores defraudados. De este modo se liga la idea de la ineficacia relativa con la idea de inoponibilidad. Por el contrario, puede ocurrir que el contrato sea ineficaz entre las partes y que en cambio deba ser considerado como eficaz en relación con los terceros, sobre todo en relación con los terceros de buena fe que han podido confiar en la eficacia de tal contrato. Por ejemplo: un negocio simulado es eficaz entre los autores de la simulación, pero la nulidad por simulación no puede ser opuesta a los terceros de buena fe.

Puede, finalmente, ocurrir que la eficacia opere con un distinto grado de intensidad respecto de cada una de las diferentes partes. Dicho de otro modo, es posible que el contrato sea eficaz para algunos de sus autores y que en cambio no lo sea para otros. Cuando un apoderado traspasa los límites del poder de representación que ostenta, el negocio por él realizado no obliga al poderdante, pero el apoderado queda personalmente obligado por el negocio. (art. 1725 C.C.).

33l.lneficacia originaria e ineficacia sobrevenida.- Cuando se trata de distinguir entre una ineficacia originaria y una eficacia sobrevenida, no se entiende el mecanismo de actuación de la ineficacia, ni tampoco

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el círculo de personas o intereses que resultan afectados por ella, sino al momento temporal en que se produce. La ineficacia es originaria cuando la sanción debe o puede aplicarse desde el momento mismo en que el contrato ha sido celebrado. La ineficacia es sobrevenida cuando la sanción comienza a aplicarse no a partir del momento de la ce(ebración del contrato, sino a partir de un momento posterior y por virtud de un hecho sobrevenido.

La distinción entre eficacia originaria e ineficacia sobrevenida no coincide con la distinción que en páginas anteriores se ha trazado entre ineficacia automática e ineficacia provocada. La ineficacia puede ser originaria y la sanción aplicarse ab initio, sin perjuicio del mecanismo de actuación de esta sanción, es decir, sin perjuicio de que exija o no un poder de impugnación para el cual sólo determinadas personas se encuentran legitimadas. Del mismo modo la ineficacia sobrevenida puede ser también automática o provocada. La ineficacia puede sobrevenir por virtud de la aparición de un supuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico la liga automáticamente. Puede, sin embargo, ocurrir que el ordenamiento jurídico se limite a atribuir por virtud de la aparición del supuesto de hecho sobrevenido un poder de impugnación del contrato.

Por ejemplo, según el artículo 975 "la enajenación que de los bienes inmuebles sujetos a reserva hubiera hecho el viudo o la viuda después de contraer segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes legítimos del primero". La ineficacia es aquí sobrevenida porque no se aplica ab initio en el momento de la realización de la enajenación, sino únicamente a partir del momento de la muerte del reservista enajenante y si no quedan hijos o descendientes legítimos del primer matrimonio. Sin embargo, parece que para tal hipótesis la ineficacia es automática por falta de poder de disposición en el enajenante.

Cuando el Código determina la ineficacia de las donaciones por inoficiosidad (cfr.art. 654), la ineficacia de la donación no adviene en el momento en que es realizada, sino en el momento de la muerte del donante y computando el valor líquido de los bienes de su herencia. La ineficacia es aquí provocada porque exige el ejercicio del poder de impugnación por parte de las personas especialmente legitimadas para ello (cfr.art. 655).

332.lneficacia total e ineficacia parcial.- La ineficacia de un contrato puede ser total o parcial. Un contrato es, según hemos dicho varias

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veces, una reglamentación autónoma respecto de una situación jurídica. Como reglamentación el contrato se compone de una serie de reglas de contenido preceptivo, a las cuales hemos denominado cláusulas, pactos o estipulaciones. Pues bien, la ineficacia puede afectar a la totalidad del contenido preceptivo del contrato o bien quedar circunscrita a una o a varias de sus disposiciones.

Abstractamente son dos las soluciones posibles:

a) Entender que un contrato no puede ser eficaz en cuanto a una parte de su contenido e ineficaz en cuanto a otra, porque el contrato es un instrumento unitario para la consecución de intereses y por consiguiente o es eficaz en todo o no es eficaz en nada.

b) La posición contraria se formula diciendo que un contrato, en el que una parte de su contenido es ineficaz, debe continuar siendo eficaz en lo restante y llenar en lo posible la función económica perseguida por las partes. Para fundamentar esta solución se alega que lo invalidado no puede viciar lo válido (utile per inutile non viciantur) y que la parte invalidada no puede invalidar el todo, en virtud de lo que se llama el principio de conservación del negocio jurídico. ........

Aunque ambas soluciones son como antes decíamos abstractamente posibles los ordenamientos jurídicos acogen, en determinados supuestos, la regla de la nulidad parcial. CRlSCUOLl define la nulidad parcial diciendo que es la máxima sanción civil con la cual el ordenamiento jurídico condena una parte de un supuesto negocia1 que resulta contrario a los límites impuestos a la autonomía privada, negándole el reconocimiento y la tutela jurídica.

En el ordenamiento jurídico positivo la regla de la ineficacia parcial encuentra un evidente campo de aplicación. Así nuestro C.C. la establece, entre otras, en las siguientes hipótesis: la condición de no hacer una cosa imposible, que se tiene por no puesta (art. 11 16) y que por consiguiente no afecta la validez del resto del contrato; la ineficacia de la cláusula penal que no afecta a la eficacia de la obligación principal (art. 1155); la ineficacia de los pactos ilegales, inmorales, depresivos para la autoridad familiar o de sumisión general afueros, que no afecta el resto de la capitulación matrimonial (arts. 1316 y 131 7); la ineficacia del pacto de extinción de la obligación de saneamiento, habiendo mala fe, que no afecta a la eficacia del contrato de compraventa (art. 1476);

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la ineficacia del pacto que excluye a un socio de las ganancias o pérdidas sociales que no afecta a la eficacia del contrato de sociedad ( art. 1691).

El problema consiste en decidir en presencia de un supuesto determinado de ineficacia sí ésta debe ser total o parcial y cuáles han de ser las directrices generales para optar por uno u otro tipo. Nuestro Derecho Positivo no da una respuesta general al problema. En el Derecho Comparado cabe sin embargo encontrar algunas soluciones que pueden ser tenidas en cuenta por vía de orientación. En el Derecho alemán, por ejemplo, la regla general parece que es la de la ineficacia total: "si una parte de un negocio jurídico es nula, dice el parágrafo 139 del C.C. es nulo todo el negocio jurídico, a menos que deba entenderse que el negocio jurídico hubiera sido celebrado sin la parte nula". En cambio, el art. 141 9 del C.C. italiano parece acoger, a primera vista, la solución contraria "La nulidad parcial de un contrato y la nulidad de singulares cláusulas del mismo acarrean a la nulidad del todo si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin aquellas partes de su contenido afectadas por la nulidad". A pesar de la aparente diversidad de ambas normas, de hecho las dos se encuentran fundadas en el mismo principio: la consideración como decisiva de la intención práctica de las partes.

Decisiva es, pues, según esta dirección, la intención práctica de las partes. Si las partes hubieran celebrado el contrato aun sin la parte nula, el resto del contrato debe valer pese a la nulidad, que en tal caso es una nulidad parcial. En cambio, si las partes no hubieran celebrado el contrato sin la parte nula, la irregularidad o el vicio se extiende a la totalidad del contrato y la nulidad es total. Conviene sin embargo señalar que la voluntad que aquí se contempla no es una voluntad real, ni una voluntad que haya tenido una existencia aunque pretérita, sino una voluntad simplemente conjetural o hipotética, que ha de ser deducida por el juez o por el que realice la aplicación del derecho. Por esta razón cobra una importancia decisiva la norma legal, en cuanto norma supletoria de la labor conjetural, presuntiva o de interpretación. El Derecho alemán presume la nulidad total. El Derecho italiano se inclina, en cambio, por la nulidad parcial. Como consecuencia de ello resulta una diferente distribución de la carga de la prueba. En el Derecho alemán el que pretende la nulidad parcial del contrato es quien soporta la carga de probar que el contrato habría sido celebrado también sin la parte nula. En el derecho italiano, en cambio, la carga de la prueba pesa.

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sobre quien sostenga la nulidad total, pues a él le corresponderá probar que los contratantes no habrían celebrado el negocio sin aquella parte de su contenido afectada por la nulidad.

333.La ineficacia estructural e ineficacia funcional.- Cabe establecer una distinción entre una ineficacia del contrato que llamaremos "estructural" y otra a la que llamaremos por contraposición "funcional" . Esta distinción tiene su raíz en la razón o causa determinante de la ineficacia, pero adquiere todo su relieve porque el ordenamiento jurídico deriva de la diversidad del origen, una diversidad en el tratamiento normativo de la ineficacia.

Llamamos ineficacia estructural a la ineficacia de un contrato defectuoso, viciado o imperfecto. La ineficacia es estructural porque la irregularidad determinante de la ineficacia radica en la estructura misma del contrato (contrato imperfecto, defectuoso viciado). La ineficacia estructural atiende por consiguiente a la fase de celebración o de formación del negocio jurídico.

La ineficacia funcional, en cambio, atiende a las consecuencias que un contrato regularmente formado produce en la realidad. La ineficacia es funcional porque la irregularidad consiste en la consecuencia inmediata que un contrato estructuralmente regular despliega. Hay ineficaciafuncional, cuando un contrato regularmente formado contribuye a obtener un resultado contrario a derecho o un resultado que el derecho no puede consolidar. En especial, un perjuicio, un fraude o una lesión.

334.lneficacia sanable e ineficacia insanable .- Atendiendo a la posibilidad de corrección de las consecuencias anormales del contrato, la ineficacia puede ser sanable e insanable. Es sanable una ineficacia cuando un contrato originariamente ineficaz o un contrato claudicante adquiere la condición o cualidad de contrato regular y plenamente eficaz a virtud de un hecho o de un acto jurídico posterior. En cambio, es insanable aquella ineficacia que tiene un carácter radical e irremediable, de forma que no puede ya ser subsanada.

Los medios de sanación de un contrato ineficaz son grosso modo los siguientes: 1" El contrato puede quedar sanado a virtud de una decisión del titular del poder de impugnación (confirmación). 2" A virtud de un acto del titular de los intereses regulados por el contrato, que asume para sí la regulación negocia1 hecha por otra persona que carece de una expresa legitimación (ratificación, cfr. art. 1259 C. C.). 3% Avirtud

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de la transformación del contrato en otro análogo al que no afecte la causa de ineficacia y que sea susceptible de cumplir el interés práctico perseguido por las partes, es decir, como sehala BElTI, mediante una corrección de la calificación jurídica del negocio, estimándolo como un negocio de tipo distinto de aquel que fue realmente celebrado (conversión). 4: Mediante la adición en un supuesto negocia1 inacabado del elemento que falta (complemento de capacidad, autorización, etc.). 5" Mediante el resarcimiento del daño, perjuicio o lesión causante de la ineficacia. 6% Mediante la posterior adquisición del poder dispositivo del que el autor del contrato carecía, cuando éste fuera un negocio de disposición (convalidación).

§ 55.- EL CONTENIDO GENERAL DE LA SITUACIÓN DE INEFICACIA

335. Las consecuencias del contrato ineficaz. - Para cerrar este estudio general de la ineficacia de un contrato es preciso hacer referencia a lo que paradójicamente se puede llamar los "efectos del contrato ineficaz". A pesar de que ello encierra una contradicción terminológica, lo cierto es que el contrato ineficaz despliega alguna suerte de efectos jurídicos. Lo único que ocurre es que estos efectos no son aquellos que corresponden al tipo normal. No son los que del contrato cabía esperar.

Las consecuencias del contrato ineficaz suelen encerrarse bajo la regla o máxima "nullum effecturt "quod nullus est nullum effectum producif'. Esta regla exige, sin embargo, alguna puntualización. La misma desemejanza existente entre la causalidad física y la causalidad jurídica, en tema de efectos generales de los actos jurídicos, se presenta también aquí. La idea de nullum effectum no expresa una experiencia o un fenómeno real, sino un mandamiento o una sanción del orden jurídico. Quiere decirse con ello que, a pesar de estar sancionado el nullum effectum, puede producirse o haberse producido en virtud del negocio ineficaz, una mutación en la realidad social idéntica a la que ocasionaría un negocio eficaz. Por ejemplo: aunque una compraventa sea ineficaz puede haberse producido una traspaso posesorio de la cosa vendida y un pago de dinero.

Por todo ello, acaso más exacto que decir que el contrato es ineficaz y que no produce ningún efecto, fuera decir que el contrato debe ser tenido como ineficaz y que no debe producir ningún efecto. La ineficacia jurídica es una fórmula que encierra una disciplina normativa

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y que por consiguiente pertenece al mundo del deber ser: quod nullurn est nullum effecturn producere debef.

En cuanto disciplina normativa, la ineficacia contractual constituye un determinado tratamiento que debe ser aplicado al contrato y a las mutaciones de la realidad social fundadas en el contrato. Se trata, en definitiva, de la reacción que el ordenamiento jurídico debe experimentar cuando el contrato ineficaz ha sido realizado. 'Cuál es esta reacción? Vamos a verla seguidamente.

336. La reacción del ordenamiento jurídico frente al contrato ineficaz.- Ante todo bueno será constatar que la reacción del ordenamiento jurídico frente al contrato ineficaz y al tratamiento que éste debe recibir no son siempre iguales, ni uniformes, sino que dependen en una cierta medida, del tipo o modalidad que la ineficacia reviste y en alguna parte también de la fase en que se encuentre o del punto al que haya llegado el despliegue de las posibles mutaciones sociales.

Por vía de esquema y sin afán de exhaustividad, el abanico de las posibles reacciones del ordenamiento jurídico frente al contrato ineficaz puede ser esquematizado del siguiente modo:

a) La inexigibilidad de los efectos contractuales. Cuando los efectos contractuales no se han producido todavía en el campo de la realidad social, ninguna de las partes puede pretenderlos justamente. Una pretensión semejante sería inatendible y tendría que ser desestimada. Si llegara a ser formulada judicialmente, el demandado podría defenderse oponiendo la ineficacia del contrato. Se puede hablar por ello de una actuación de la ineficacia ope exceptionis. Por ejemplo: si el comprador demanda la entrega de la cosa, el vendedor puede defenderse oponiendo la excepción de ineficacia del contrato.

La pretensión basada en un negocio ineficaz carece, por tanto, de un fundamento jurídico atendible. El demandado puede enervar o detener dicha pretensión, oponiendo precisamente, como excepción, la ineficacia del negocio en que la pretensión se funda. Cuando la nulidad es una nulidad radical, aunque el demandado no oponga la correspondiente excepción el juez puede de oficio repeler y desestimar la pretensión, declarando, a este efecto, nulo el contrato.

b) La irrelevancia de los efectos contractuales. Cuando los efectos buscados por el contrato se han producido en la realidad social, la

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ineficacia comporta como consecuencia el que dichos efectos no puedan ser tomados en cuenta, ni amparados ni protegidos. Lo mismo los particulares que los funcionarios pueden desconocerlos. Esta posibilidad de desconocimiento de los efectos socialmente producidos se denomina "irrelevancia". Por ejemplo: aunque el comprador haya recibido la posesión de la cosa comprada a virtud de una traditio, no puede ser considerado como propietario, ni puede obtener la inscripción del derecho de dominio en los registros públicos, ni dirigirse contra terceros en concepto de propietario de la cosa.

c) La desaparición de los efectos contractuales.- La inexigibilidad y la irrelevancia constituyen, sin embargo, un mecanismo insuficiente para sancionar la ineficacia. Si las mutaciones en el ámbito de la realidad social no han debido producirse, la observancia del ordenamiento jurídico exige el restablecimiento de la situación existente con anterioridad a la celebración del contrato ineficaz. Este restablecimiento de la situación anterior lo consigue el ordenamiento jurídico facilitando la desaparición de los efectos socialmente producidos y la restitución de las cosas al ser y estado que tenían antes de celebrarse el contrato. Para ello es preciso algo más que la pura irrelevancia, que comporta, como antes decíamos, un poder desconocer, no tener en cuenta o no amparar. Se crea un mecanismo restitutorio, atribuyendo a cada uno de los interesados un poder de exigir la restitución -facultad o pretensión de restitución- y correlativamente, se impone a cada uno de los interesados la obligación de llevar a cabo dicha restitución -deber u obligación de restitución.

d) La excepcional consolidación de los efectos contractuales.- A pesar de la preceptuada ineficacia del contrato, el ordenamiento jurídico puede, excepcionalmente, preservar y mantener los efectos producidos en el campo de la realidad social. Esta excepcional consolidación o preservación de los efectos socialmente producidos deriva de la necesaria protección que conviene dispensar a determinados intereses o de la inatendibilidad de la pretensión restitutoria. Caben así dos razones de lo que llamamos consolidación de los efectos contractuales:

1 . V o m o sanción por la culpabilidad en la ineficacia, cabe en ocasiones una privación de la pretensión restitutoria. Según el artículo 1305 cuando la nulidad proviene de ser ilícita la causa u objeto del contrato y el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, éstos carecen de toda acción entre sí. La misma disposición

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es aplicable al caso en que hubiera sólo delito o falta de parte de uno de los contratantes. En este último supuesto el no culpable podrá reclamar la restitución de aquello que hubiese dado en virtud del contrato nulo y no está obligado a cumplir lo que hubiera prometido. A sensu contrarano el culpable no puede reclamar la restitución de aquello que hubiese prestado. La misma idea es aplicada por el artículo 1306 a los contratos que son nulos por causa torpe que no constituya delito ni falta. La rafio de esta decisión se encuentra en la máxima o regla según la cual ninguno puede alegar su propia torpeza (nemo propriam turpitudinem allegans auditur). Se considera injusto que alguien pueda ejercitar una acción en beneficio de sus propios intereses fundándola en su propia falta de moralidad. Los tribunales no pueden decidir sobre pretensiones fundadas en la inmoralidad del que demanda su intervención.

2 .Ya excepcional consolidación o preservación de los efectos contractuales puede obedecer a razones de protección de intereses que se juzguen legítimos. En especial, puede ser una medida de protección de la confianza creada en personas que de buena fe han creído en la eficacia del contrato aparente, bien sean las mismas partes del negocio o alguna de ellas o bien sean terceras personas. Por ejemplo: el artículo 1295 establece que la rescisión no tiene lugar cuando las cosas objeto del contrato se hallen legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.

337.La propagación de la ineficacia del contrato.- En principio la ineficacia queda limitada al ámbito del contrato irregular sancionado mediante ella. Sin embargo, en virtud del nexo de conexión existente entre diferentes contratos, cabe también que la ineficacia del contrato alcance otros contratos que con aquél se encontraban en una relación de conexión o de dependencia. Una relación de conexión o de dependencia entre varios contratos puede existir en dos hipótesis concretas: 1) Por constituir uno de dichos contratos un presupuesto o una conditio juris para que el otro realice plenamente su función práctica. Por ejemplo: la eficacia del contrato de constitución de un gravamen sobre una cosa depende de la eficacia del contrato por el cual el constituyente del gravamen haya adquirido el dominio o el poder de disposición sobre la cosa gravada. 2) Ambos contratos cooperan contemporáneamente a la consecución del resultado econ6mico o económico-social buscado por las partes. Nos encontramos entonces

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ante un supuesto de negocio complejo o de negocios coligados. Por ejemplo: se pacta la transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de construir un edificio, la obligación de transmitir al cedente determinados pisos y una serie de garantías reales para asegurar la obligación.

La pregunta que en tales supuestos debe hacerse es si la ineficacia de cada uno de estos pactos o contratos arrastra la ineficacia de los demás o no. Es decir, si se produce una "ineficacia en cadena" o, por decirlo así, una "ineficacia propagada". A mi juicio, el problema planteado admite una solución diferente según las razones de la conexión o de la independencia : 1 Xuando la independencia nace de ser uno de los contratos condición de eficacia o presupuesto del otro, la regla debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o condición acarrea la del contrato dependiente, pero nunca al revés. 2" Cuando la conexión existe por concurrir, los varios contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, la regla aplicable debe ser la misma que se contemplaba en los casos de ineficacia parcial. La ineficacia de uno de los contratos sólo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente pueda conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial. Por ejemplo: la ineficacia de la transmisión del dominio del solar comporta la ineficacia de todo el conjunto negocial. En cambio, no parece que ocurre necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las garantías prestadas por el adquirente.

338.Los daños y perjuicios ocasíonados por la ineficacia del contrato.- En la doctrina se ha cuestionado si existe o no un deber de resarcir los daños y perjuicios ocasionados a las partes o a algunas de ellas como consecuencia de la ineficacia del contrato. En nuestro Derecho Positivo, como es sabido, la responsabilidad por daños y perjuicios y el deber de resarcirlos tiene su fundamento en la culpa del causante del daño, razón por la cual será menester que la persona causante de la ineficacia se haya producido de una manera culposa, esto es, dolosa o simplemente negligente. En principio, cuando la posible causa de la ineficacia derive del comportamiento de un tercero, no existe ninguna dificultad para establecer la responsabilidad de éste. Así lo entiende nuestro C. C. en algunos supuestos relativos a vicios del consentimiento, como ocurre cuando se trata del dolo procedente de un tercero. También puede dimanar esta responsabilidad de los asesores

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o consejeros de las partes, cuando hayan procedido con imprudencia profesional. Cabe igualmente la responsabilidad del funcionario autorizante del documento.

El problema de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ineficacia del contrato puede plantearse también como un problema entre las partes. Puesto que como antes decíamos, el deber de resarcir y la responsabilidad tienen su fundamento en la culpa, para que la hipótesis que ahora nos ocupa se produzca, será necesario que una de las partes haya actuado de buena fe y la otra de mala fe, respecto de la ineficacia. No habrá por consiguiente resarcimiento de daños cuando ambas partes hayan actuado de buena fe o cuando ambas hayan actuado de mala fe.

El supuesto de la responsabilidad se plantea, pues, cuando una de las partes ha procedido de buena fe y la otra se ha comportado con mala fe. Hay buena fe por parte del perjudicado cuando éste ha ignorado el vicio o el defecto negocia1 y actuando diligentemente tampoco hubiera podido descubrirlo. Hay mala fe por la otra parte, en cambio, siempre que ésta fuera consciente de la incidencia de la causa de ineficacia y no lo revelara o pusiera de manifiesto. El deber de indemnizar tiene su encaje en la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, pues la parte conocedora de la ineficacia, actuando honestamente, hubiera debido advertir a la otra. Cabe, en nuestra opinión, que la parte perjudicada acumule en su demanda la acción de nulidad y la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios. Alguna dificultad se puede plantear cuando el causante del daño es la parte especialmente protegida mediante la acción de impugnación (v. gr.: un menor que no ha advertido su edad o la ha ocultado). En tales casos la parte legitimada podrá ejercitar la acción de impugnación, pero la parte perjudicada podrá instar una acción de resarcimiento de daños, siempre que, como hemos dicho, su comportamiento haya sido diligente y de buena fe y el demandado deba ser considerado como responsable.

El resarcimiento de daños se limita al llamado "interés negativo". Se llama interés negativo el daño que la parte experimerita a virtud de la confianza que le suscita la validez del contrato y que por tanto no se hubiera producido si hubiese sabido que el contrato no era válido. Se distingue del llamado "interés positivo" que comprende todo aquello a que el acreedor tendría derecho si el contrato hubiera sido plenamente válido.

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339.. Los regímenes típicos de la ineficacia contractual.- Explicadas en los epígrafes anteriores las modalidades generales que puede revestir la ineficacia de un contrato y el contenido jurídico general de la situación de ineficacia, debemos ahora examinar cada uno de los que pueden llamarse "regímenes típicos", por haber recibido una específica reglamentación en las normas legales. Estos regímenes típicos de la ineficacia contractual son fundamentalmente tres: la nulidad, la anulabilidad y la rescisión. Con los términos doctrinalmente utilizados no se alude tanto a categorías conceptuales o puras exigencias de lógica jurídica, como a formas especiales que adopta la disciplina normativa.

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Sub-Tema 4: T E O R ~ A GENERAL DE LA INEFICACIA CONTRACTUAL

Lectura con preguntas guía:

1 .- ¿Qué es la nulidad del contrato? 2.- ¿Cómo se distingue la nulidad del contrato de la nulidad del acto

jurídico? 3.- ¿Qué es la anulabilidad del contrato? 4.- ¿Cómo se distingue la anulabilidad del contrato de la anulabilidad

del acto jurídico?

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Renato Scongnamiglio. "Teoría General del Contrato".

CAPITULO SEXTO

LA INEFICACIA DEL CONTRATO

Sumario: 64. La ineficacia del contrato en sentido lato. 65. El contrato inexistente. 66. La invalidez del contrato. 67.La nulidad del contrato. 68. Disciplina de la nulidad. La conversión. La acción de nulidad. El saneamiento excepcional. 69. La anulabilidad del contrato. 70. Continuación: su disciplina ...

64.- La ineficacia del contrato en sentido lato.- Se suele hablar de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para designar todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados a decaer en un momento posterior.

Según la dogmática tradicional', este estadodel contrato se explica por la falta o defectuosidad de cualquier elemento o requisito de su supuesto de hecho (necesario como.tal para la plena eficacia). Pero esta es una perspectiva del todo inadkúada, si se aspira a darse cuenta de la importancia autónoma del fenómeno y, más todavía, de la necesaria distinción de varias figuras de ineficacia (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido estricto). Según la perspectiva mencionada todo se reduciría, para ser consecuentes, a las siguientes alternativas: o el supuesto de hecho estácompleto y el contrato es productivo de efectos;le falta algún factor y la eficacia no se. realiza.

Así se'explica que algún autor concluya, con un rigor lógico incontrovertible, en la inadmisibilidad. de un tratamiento~autónomo de la ineficacia, que conduciría, por su objeto, a una duplicación injustificada y superflua del análisis descriptivo del contrato según sus elementos.

Conforme a las consideré&onek expuestas hasta el presente, debe anotarse,' en cambio,. que la materia de la ineficacia adquiere una impoctan~ia' específica e " c'u'anto se refiere, en sus distintas manifestaciones;a l a ausencia o precariedad de los efectos característicos del. contrato, como acto de a~torre~uiación de los intereses partictilares. Así se viene a constituir, dentro de una total

. . .. . -

adherencia a la realidad jurídica, algo diferente de la simple falta de plenitud del supuesto de hecho (y de la consiguiente falta de efectos), y algo más que ella, cosa que no se podría concebir respecto de todos los demás hechos jurídicos.

En especial, una distinción de la ineficacia en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta también la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo enseña la experiencia del derecho, distintos medios de reacción, según las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.

Así, para comenzar, puede darse el caso de que el acto ni siquiera haya adquirido existencia, a pesar de apariencias falaces, y que, entonces, no sea posible la realización de ningún efecto (contractual) (inexistencia). Puede ocurrir, en cambio, que el contrato se haya celebrado sí, pero en contradicción con alguna de las normas que disciplinan la autonomía contractual de manera inderogable, y entonces el derecho reacciona en general cercenando de modo más o menos completo su relevancia peculiar (la invalidez en sus distintas formas, que repercute, además, sobre los efectos finales). Puede suceder, en fin, que el contrato, válidamente celebrado, no sea idóneo según la disposición de las partes o conforme a la ley, por la necesidad de proteger algún interés de los estipulantes o de terceros o de la sociedad, para realizar sus efectos desde un comienzo y de manera definitiva (en este caso se suele hablar de ineficacia en sentido estricto).

Para una explicación más detallada de la materia no podemos menos que entrar al estudio de las distintas formas de ineficacia, en el mismo orden de su enunciación precedente.

65.- El contrato inexistente.- Principiamos por algunas notas sobre la noción de inexistencia del contrato; una figura que da margen para profundos debates en la doctrina, ya en materia del negocio en general, ya con referencia a otros aspectos jurídicos (p. ej. los procesales).

De acuerdo con la opinión tradicional, todavía predominante, la inexistencia en estricta lógica jurídica debe identificarse siempre con la nulidad derivada igualmente de ausencia de algún elemento esencial del acto. En tanto que siguiendo un criterio empírico y moviéndose en el terreno de los hechos, se abre la posibilidad de

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perfilar una noción de inexistencia (material) diferente de la inexistencia jurídica o nulidad. Según otra teoría, opuesta a aquella, la inexistencia se distingue de la nulidad en el ámbito del derecho, porque constituye un vicio más grave y radical, que excluye la propia posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual tampoco necesita expresa estatuición normativa).

En nuestra opinión y según lo que ya anticipamos, es preciso propender, de plano, por la legitimidad de la distinción impugnada, que consideramos plenamente fundada con arreglo a la lógica del derecho a la luz de las consideraciones propuestas. Bástenos decir, con alusión al punto definitivo, que la nulidad, que obra como mera sanción del ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y que es, pues, el resultado de una valoración normativa del acto, presupone siempre la existencia de este (si el contrato no existe, carecería por completo de sentido indagar sí es o no válido). De donde se sigue que la inexistencia, por cuanto se refiere en últimas al no ser del contrato y, por lo tanto, a algo que está fuera de toda calificación jurídica, tiene siempre un significado propio para el derecho, toda vez que permite identificar una figura y una causa autónoma de irrelevancia e ineficacia del contrato.

Claro está, y esto apenas hay para qué decirlo, que la noción de inexistencia no tiene alcances en aquellos casos en los cuales no hay siquiera rastros de contrato. El interés surge precisamente en las hipótesis de los confines, cuando el recurso a dicha noción se revela oportuno con el fin de una sistematización correcta de no pocas figuras controvertidas de anomalía del contrato. Así, yendo a ejemplos mencionados con anterioridad, debe hablarse de inexistencia, pues no sería apropiado pensar en invalidez, a propósito del contrato que resulta estipulado en el curso de un juego o chanza, o dentro de una exposición didáctica o e n el escenario en medio de una representación; también ha de considerarse inexistente el contrato cuando no se alcanzó a producir el encuentro de la propuesta con la aceptación; cuando su función típica es irrealizable (p. ej. la compra-venta de cosa propia), o cuando el contrato típico no satisface intereses dignos de tutela por parte del ordenamiento o se encamina a una función no admitida por este (p. ej. los pactos sucesorales).

Cualquiera incertidumbre que subsistiera acerca de la distinción en su realidad jurídica, desaparecería delante del argumento que ofrece

la relevancia y eficacia excepcionales que el derecho concede al contrato nulo. Nos referimos a los llamados efectos indirectos (del contrato nulo) a su conversión y a su saneamiento excepcional, que son otras tantas instituciones características de la figura de la nulidad, de las cuales trataremos adecuadamente en su oportunidad. Por el momento nos contentamos con destacar que estas soluciones normativas obedecen, de modo más o menos inmediato, a la necesidad general de conservación del contrato nulo, que de por sí presupone la existencia; cosa que no podría predicarse correctamente en las hipótesis de inexistencia del contrato.

No nos hace mella el argumento de la doctrina adversa, en el sentido de que la relevancia excepcional del contrato nulo (o inexistente) debe explicarse con el principio de la relatividad del hecho jurídico, según la cual, sería posible admitir que el contrato, inexistente como tal para el derecho, adquiere relevancia en gracia de cualquiera norma, como un supuesto de hecho distinto, productor de efectos legales. Porque al rompe replicamos, desentendiéndonos de toda observacion sobre el significado y el peso que pueda tener el criterio de la relatividad (del hecho jurídico), diciendo que en esos casos el ordenamiento toma siempre en consideración el contrato nulo, y no un hecho jurídico distinto, para atribuirle efectos correspondientes, así sea en parte, a los contemplados por los estipulantes (y en ese sentido, contractuales), dentro de l a f inal idad anotada de conservación.

66.- La invalidez del contrato.- Según lo comentamos ya, la invalidez constituye la hipótesis principal y característica de eficacia (para los contratos y, en general, para los negocios); lo cual explica que las discusiones doctrinarias enfoquen especialmente a esta figura en su intento de delinear su esencia, distinguiéndola, según el caso, de la inexistencia y de la ineficacia en sentido estricto.

La mayoría de los escritores orienta su investigación a individualizar las distintas causas de la invalidez, siguiendo siempre l a perspect iva t radic ional de l a correspondencia o no correspondencia del contrato con el supuesto de hecho legal abstracto, para llegar a la conclusión de que aquella deriva en general de la ausencia o vicio de algún elemento (del supuesto de hecho) esencial para la validez. Lo malo de esta concepción, de

por sí insuficiente porque considera solo un aspecto del fenómeno, es que se expone a los más graves reparos también en lo tocante con la configuración de las causas de la invalidez. A este propósito nos parece definitiva la objeción a que se expone cuando, con el fin de individualizar los elementos necesarios para la validez, hace referencia a la noción consecuencial de la invalidez, cayendo en una tautología insuperable. Pero, es que es peor: cuando la teoría examinada procede a la construcción unitaria de los elementos de la validez, cae en contradicción con la actitud del legislador, quien, justamente solícito a atender las exigencias de la práctica, antes que las de la lógica abstracta, no hace depender la invalidez únicamente de la falta de los llamados elementos esenciales, sino también del vicio de ellos e inclusive de la falta de un requisito. En este sentido puede apreciarse un progreso en alguna opinión bastante difundida entre la doctrina predominante, que trata de captar la naturaleza característica de la invalidez, atribuyendo su causa, conforme a una perspectiva bastante elástica y comprensiva, a un vicio intrínseco del contrato. No obstante, a esta innovación tenemos que reprocharle que a la postre se limita a una intuición aproximada y empírica de la naturaleza real de la invalidez, aplicando un criterio (el del carácter intrínseco y no el del vicio) también equívoco y de difícil empleo. No falta, en fin, otro intento de proponer una definición más completa de la invalidez, manteniéndose dentro de la órbi ta de la teoría censurada, mirando también las consecuencias (es inválido el contrato que por la falta de un elemento de validez no produce sus efectos). Pero una concepción de esta índole tropieza con las mismas objeciones opuestas a la doctrina tradicional, a más de que reduciéndose a la descripción de la causa de la invalidez y de sus consecuencias, tampoco alcanza a suministrar una noción adecuada de la figura.

Otra corriente doctrinaria se mueve en una dirección por completo opuesta, considerando la invalidez como una sanción que el derecho impone al contrato, con privación de todos sus efectos o volviéndolos precarios. Esta teoría tampoco contiene, en nuestro sentir al resultado de una correcta identificación de la esencia de la invalidez, puesto que termina destacando simplemente sus consecuencias: la falta de los efectos, etc., que son un rasgo común a toda forma de ineficacia.

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Lo anterior nos lleva a concluir que ninguna de las concepciones que se proyectan en la doctrina alcanza a captar en su plenitud el significado de la invalidez. Es esta una laguna de la dogmática moderna, que no ha sido advertida en sus alcances reales, sea por la mencionada orientación de la doctrina tradicional (para la cual dicha exigencia no se plantea con la misma necesidad), sea, probablemente, porque el problema no tiene un interés práctico inmediato; pero que, en'nuestro concepto, requiere ser colmada, con el objeto de poner en su sitio a la figura y las soluciones de los distintos problemas que se presentan en la materia. Llegar a un resultado satisfactorio en ese sentido, es algo que nos parece posible, si que también sencillo, teniendo en cuenta más específicamente las razones de ser de la institución, así como la función que cumple en el ámbito del derecho. A este propósito debe recordarse que el contrato, en cuanto constituye un acto de autorregulación de los intereses particulares, reconocido por el derecho como tal, puede encontrarse, por su propia naturaleza, en oposición con las normas jurídicas, que por su parte, establecen la disciplina de la autonomía privada. De esta manera se delinea una hipótesis de antijuridicidad absolutamente peculiar: la del contrato contrario a las llamadas normas ordenadoras, con relación a las cuales se explica perfectamente que el derecho reaccione imponiendo una sanción característica: la de la invalidez; consistente en la negación o limitación de la relevancia ordinaria del contrato, y que constituye la medida más adecuada dentro del fin que el ordenamiento se propone satisfacer: golpear al contrato en su propia fuerza, siempre que lo encuentre contrario a alguna norma de disciplina.

De conformidad con esta noción de invalidez, que nos parece correcta, y para apreciar plenamente el alcance del resultado obtenido, hemos de delinear en los términos más precisos posibles los principios fundamentales de la materia, despejando los equívocos y contradicciones acumulados por la enseñanza tradicional. Para ello tengamos bien firme, en primer término, la idea de que la invalidez constituye una medida jurídica que, como tal, puede operar exclusivamente en los casos para los cuales la establece la ley, y no la mera consecuencia de un juicio lógico.

Por la misma razón debemos rechazar la pretensión sustentada por una opinión bastante acreditada, de que la invalidez (llamada convencional) pueda derivar también del acuerdo de las partes celebrado

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para atribuirle ese valor a algún elemento previsto por ellas (recuérdese la solución propuesta en materia de formas convencionales).

Por otro aspecto también, afirmamos con énfasis la idea de que la validez y la invalidez del contrato pueden referirse únicamente al momento en que se celebra el contrato y de que, por ello, no se puede admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior. Nuestra razón es, por así decirlo, intuitiva: si la invalidez es una sanción contra el acto disconforme con el derecho, u opera desde el comienzo o no opera nunca. A menos que, excepcionalmente, y con graves perturbaciones para la seguridad del derecho, resuelva el legislador atribuirle fuerza retroactiva a alguna norma imperativa, para golpear así a los contratos disconformes puestos ya en marcha. Fuera de esta hipótesis anómala, pueden darse únicamente casos de ineficacia posterior en sentido estricto, a cuyas reglas (v, en seguida) deben remitirse aquellos de presunta invalidez ulterior.

En fin, con base en las premisas sentadas, no parece posible resolver en términos correctos el grave problema de las formas de invalidez. A este propósito, la teoría predominante debería concluir para ser coherente con la concepción de la invalidez como imperfección del supuesto de hecho, en que solo se puede admitir una forma de invalidez: la nulidad o inexistencia. En cambio, si se acepta que la invalidez es una sanción que se dirige contra la relevancia peculiar del contrato, perfectamente se explica que el ordenamiento pueda configurarla en términos variados, de acuerdo con los distintos supuestos de anormalidad (del contrato) que se presenten y con la finalidad que se proponga realizar con tal remedio. En este punto conviene mencionar estas razones dispares: de un lado, la necesidad de graduar la reacción del derecho frente a las diferentes causas de anormalidad del contrato, dentro del respeto debido al principio fundamental de la conservación de los negocios; del otro, la oportunidad de limitar las formas de la invalidez a los tipos fundamentales, considerados indispensables por la experiencia tradicional, a fin de evitar un fraccionamiento excesivo y peligroso de la disciplina de las figuras. Nuestro legislador, que se inspira principalmente en esta última consideración, reconoce en últimas dos formas principales de invalidez: la nulidad y la anulabilidad; pero, además, provee a adaptarlas a las ulteriores exigencias del tratamiento de los contratos, aceptando algunas desviaciones de la

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disciplina de la nulidad y de la anulabilidad, en torno a aspectos de interés fundamental: de los sujetos que pueden invocar el remedio (invalidez absoluta y relativa) y de su extensión cuantitativa (invalidez total y parcial), e incluso sometiendo a reglas especiales algunos casos singulares de invalidez.

67. La nulidad del contrato.- De acuerdo con la teoría predominante ya criticada, se suele definir como nulo el contrato al que falta algún elemento esencial y que, por lo mismo, no produce efecto alguno. En cambio, según la opinión que hemos acogido, debe considerarse nulo el contrato al cual el ordenamiento jurídico le quita su fuerza vinculante de autorregulación de los intereses privados, que de otra manera tendría, y por extensión lo priva de todo efecto, en razón de su anormalidad.

Dentro de esta concepción, la nulidad constituye el modo más eficiente y por ende lógicamente más satisfactorio, de reacción del derecho contra los contratos que se oponen a sus disposiciones; en fin, un remedio que, obviamente solo puede operar cuando alguna norma jurídica lo previene; punto este sobre el que volvemos a insistir, habida consideración de la gravedad de sus consecuencias.

La materia se encuentra disciplinada por este aspecto en el art. 141 8 cód. civ. En el cual el legislador enumera todas las hipótesis de ilegalidad que en principio hacen que el contrato sea nulo. La norma establece, ante todo, que es nulo el contrato que se opone a lo dispuesto por cualquiera norma imperativa, y prosigue, refiriéndose expresamente a algunas causas de nulidad: la falta de los requisitos del art. 1325 cód. civ., la ilicitud de la causa o del motivo determinante común, la ausencia de los requisitos objetivos del art. 1346 cód. civ., a las cuales añade en el último inciso los otros casos previstos por la ley C.C. col. arts. 1740, 1741, 1502).

A veces se ha sostenido que en dicha presentación se acoge la perspectiva tradicional de la nulidad del contrato por falta de sus elementos esenciales, y consecuentemente con dicho aserto se ha propuesto la distinción entre la nulidad por defectuosidad del supuesto de hecho y la que depende de su ilegalidad en sentido estricto. Pero, en nuestra opinión, no es posible atribuirle esa significación a la postura del art. 1418 cit. Y sí, en cambio, debe reconocerse que el legislador procedió a una simple descripción de algunas hipótesis de anomalía del contrato, inspirado en la enseñanza de la dogmática tradicional. En efecto, puede establecerse con facilidad que todos

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. .

los casos de pretendida defectuosidad del supuesto de hecho se traducen, cuando se trata simplemente de inexistencia del contrato, en hipótesis de ilegalidad contempladas específicamente en alguna norma, y que, de ordinario, todas las hipótesis de nulidad, cualquiera que sea su causa, están sometidas, en principio, al mismo tratamiento normativo.

Por lo tanto, y contra el principio últimamente recordado, debe excluirse toda posibilidad de la llamada nulidad virtual, que resultará, por fuerza de la lógica del sistema, de la ausencia de algún elemento esencial del contrato (sobre todo por ausencia de la voluntad), a pesar de falta de disposición normativa a propósito.

Un problema diferente es el que surge a la luz del art. 1418 cit. Respecto de la nulidad virtual, en el caso de que el contrato sea contrario a alguna norma imperativa, que no necesita la prevención específica de la nulidad. En efecto, en dicha hipótesis, la nulidad es la regla general, a la que solo se escapa en virtud de una disposición diferente de la ley. A este propósito conviene poner de relieve que la derogación del principio puede darse, cuanto lo primero, porque la ley dispone una multa u otra sanción penal para los sujetos que emprenden una actividad negocia1 anómala (la llamada irregularidad del contrato); caso en el cual no tiene por qué creerse que con la presencia de una sanción de este tipo se excluya de suyo la nulidad del contrato, pues bien pueden coexistir las dos formas de reacción. Simplemente ha de admitirse, ante el eventual silencio del legislador, que la decisión en uno u otro sentido se remite al juicio resultante de la naturaleza y el objeto de las normas transgredidas (el problema estriba en establecer sí la norma se encamina esencialmente a castigar a los transgresores, como por ejemplo, las normas fiscales, o procura también prohibir el contrato). Otras derogaciones de la regla general pueden darse en cambio, cuando la ley sanciona expresamente la transgresión de un precepto imperativo con una medida distinta de la invalidez, como también cuando prescribe la nulidad de la sola cláusula ilegal, que viene a ser eliminada, dejando a salvo el resto del contrato (nulidad parcial), e incluso cuando previene la anulabilidad (del contrato).

68.-Disciplina de la nulidad.- La conversión. La acción de nulidad. El saneamiento excepcional.- Fijados los términos de la noción de nulidad, hemos de referirnos brevemente a la disciplina normativa de la

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figura. En este terreno rechazamos de nuevo la tendencia predominante a asimilar la nulidad a un juicio lógico de inexistencia, del que se derivarían como otros tantos principios axiomáticos las reglas de la ineficacia total del contrato nulo, del absolutismo de la nulidad, de la imprescriptibilidad de las acciones y, en fin, de la inadmisibilidad de la convalidación.

Estas medidas, son, por el contrario, las soluciones que consagra el derecho a los problemas que plantea la disciplina de la nulidad, consideradas como las que responden mejor a las necesidades que deben ser satisfechas por esta figura; y que, a diferencia de las reglas lógicas, pueden tolerar algunas excepciones forzadas por la consideración de otras finalidades eventualmente dignas de consideración.

Esta observación tiene que ver también con la regla de mayor alcance: la de la absoluta ineficacia del contrato nulo, que se desprende, salvo disposición expresa en contrario, de la propia naturaleza de la nulidad y que ordinariamente resulta del conjunto de su disciplina. De ahí que contrato nulo no produzca efectos jurídicos, salvo que, como se advirtió, la ley le atribuya excepcionalmente alguno. Así, para citar al rompe los casos más vistosos, el contrato nulo puede operar algunas veces como fuente de efectos que ciertamente corresponden a los negociales, pero solo en la medida en que las partes, no vinculadas ya por él, hayan ejecutado la relación, con consecuencias que no sería fácil, y tampoco justo, deshacer. Esta es la hipótesis recordada en otra ocasión, de las llamadas relaciones contractuales de hecho, de que dan ejemplo los arts. 211 6 cód. civ. - la nulidad del contrato de trabajo no acarrea efectos sobre el período en que se ejecutó la relación-. 2332 cód. civ. -la declaración de nulidad del acto constitutivo no perjudica la eficacia de los actos realizados a nombre de la sociedad (un caso correlativo se encuentra en el campo del derecho de familia con los efectos del matrimonio putativo, en el art. 128 cód. civ.). (C.C. col., arts. 149, 150, 2083; C.S.T. art. 31). Así mismo, un contrato nulo puede producir efectos en exclusiva ventaja de terceros, tutelados en esta forma, como en el caso excepcional del art. 2652 n.6 cód. civ., en el cual se dispone que si la demanda dirigida a hacer valer la nulidad se inscribe con posterioridad a los cinco años de inscrito el acto impugnado, la sentencia que la acoja no perjudica los derechos adquiridos por el tercero de buena fe, que haya obtenido la inscripción de su adquisición (antes de

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la inscripción de la demanda), y en la hipótesis análoga del art. 2690 .

17.3 (en materia de demandas dirigidas a la declaración de nulidad de los actos relativos a naves, aeronaves y vehículos sometidos a transcripción). Y, en fin, el contrato nulo puede ser fuente de algún efecto aislado que, en cuanto no sirve para realizar por sí solo, ni siquiera en parte, la finalidad que se propusieron los contratantes, encuentra sin embargo su razón de ser en la existencia de una actividad contractual. Este es el caso del deber de comportarse de buena fe, y más concretamente, de dar noticia a la contraparte de la causa de la invalidez, con la siguiente sanción de resarcimiento del daño sufrido (interés negativo), que surge, como se anotó, en la fase de los acuerdos preliminares, pero que persiste, sin duda, luego de estipulado el contrato

También, es posible incluir dentro de la eficacia indirecta del contrato nulo, la figura de la conversión, que usualmente es objeto de una prescripción normativa específica dentro del tema de la nulidad. En efecto, el art. 1424 cód. civ. Dispone que el contrato nulo puede, sin embargo, servir para la producción de efectos, como contrato de un tipo distinto, cuando quiera que reúna los requisitos de sustancia y de forma de este último. La ratio de la solución normativa es evidente: si dentro del contrato (nulo) celebrado por las partes se encuentra implicado un acto distinto, con eficacia más restringida, puede aceptarse que la autonomía de las partes alcance cuando menos este objetivo más reducido, desde que no se presente ningún otro impedimento.

Siendo este el fundamento de la institución, se explica de rebote el límite que señala el art. 1424 cit. A la operatividad de la conversión, admitiéndola solo "cuando habida cuenta del fin perseguido por las partes, pueda concluirse que también se lo habrían propuesto si hubieran sabido la nulidad". Esta disposición no significa, como lo sostiene una corriente doctrinaria, que la decisión sobre la admisibilidad concreta de la conversión haya de depender del juicio sobre una hipotética e improbable voluntad de las partes. Lo que quiso establecer el legislador, evitando todo equivoco, fue que el nuevo contrato cupiera dentro del ámbito de la finalidad perseguida en la práctica por los estipulantes: pues de otro modo la pretendida conservación (del contrato) conduciría a un sacrificio efectivo de la autonomía privada, por la sustitución arbitraria del negocio contemplado por los interesados,

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por uno completamente disconforme con él. El problema que surge en esta materia es, pues, simplemente el de determinar, caso por caso, si el contrato diferente corresponde a la intención de las partes, en el sentido que se dijo; cosa que puede resolverse mediante una reconstrucción adecuada de tal intención, según los consabidos medios interpretativos.

Nunca se puede admitir la conversión de un contrato ilícito. En este límite de la figura se encuentran acordes las mejores doctrina y jurisprudencia. Sucede que en este caso las partes contemplaron un resultado contrastante con las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, y ciertamente no se puede admitir que la ley otorgue su tutela, ni siquiera limitada, a una determinación de la autonomía privada enderezada a un objetivo de esa laya.

En vista de todas estas exigencias, natural que la conversión, que de por sí es una solución excepcional, raramente se presenta en la práctica. Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la jurisprudencia reciente, están la hipótesis de la letra nula, que vale como promesa de pago; de la determinación social de transformación de la sociedad nula, que puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de uso público, que vale como cesión del derecho de uso.

Hasta aquí hemos mirado la conversión en su configuración típica; nos queda pendiente dilucidar el problema del empleo de la noción que a veces se proyecta al margen de su significado técnico, para designar algunas figuras que le son afines solo en apariencia. Así se habla de conversión (formal) en los casos en que estando viciada únicamente la forma del negocio, se reúnen los requisitos de forma de un acto distinto (p. ej. el documento a que falta algún elemento del acto público, puede valer como escritura privada). Pero en esa hipótesis no existe una ver- dadera conversión, porque, en fin de cuentas, con esta o la otra forma, se trata siempre del mismo negocio.

También se habla de conversión (legal) en todos los casos en los cuales la ley procede por su cuenta a transformar un negocio válido en otro válido, fundándose en la valoración típica de la actividad negocia1 (nula) de los particulares en ese sentido; cual sucede en materia distinta de los contratos, en el supuesto del art. 629-2 cód. civ. (las disposiciones a favor del alma se consideran como una carga impuesta alegatario); del art. 630-1 cód. civ. (las disposiciones a favor

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de los pobres, se entienden hechas a favor de los pobres del lugar, etc.); del art. 696-4 cód. civ. (en la sustitución fideicomisaria de la herencia, faltando el asignatario, la asignación pasa al sustituto con efecto desde la muerte del testador), etc., a los cuales suele agregar una tendencia doctrinaria todos los casos, ya mencionados, en que una norma imperativa sustituye las cláusulas acordadas por las partes. Pero tampoco es esta una verdadera conversión puesto que se trata, no de conservar el negocio (contrato) nulo, dentro de la visión de sus autores sino de reemplazar la disciplina negocia1 de las relaciones en juego, por la que la ley dicta en consideración de intereses de orden general (C.C. col. arts. 1113, 1223).

En materia de legitimación para la acción de nulidad, el código contiene un precepto expreso: el art. 1421 atribuye el poder de obrar a todo el que tenga interés. Este absolutismo de la acción de nulidad se justifica en principio por el hecho de que el contrato nulo está privado de toda relevancia por la ley. Pero, aclaramos, no se trata de una regla lógicamente necesaria, sino de una consecuencia normal de la naturaleza jurídica (de la nulidad), que admite algunas excepciones, como lo previene, también explícitamente, el art. 1421. Para una corriente doctrinaria, en estos casos excepcionales se daría una nueva forma de invalidez: la llamada nulidad relativa. Por su parte, la doctrina predominante objeta que dicha solución, por la cual cl contrato seria nulo respecto de algunos sujetos y válido respecto de otros, contiene una contradicción insalvable, y agrega que los casos de la llamada nulidad relativa deben resolverse en otra forma. En nuestro concepto, razonando en esos términos se viene a plantear la cuestión, en ambos sentidos, en el terreno de las formulaciones lógicas abstractas, al que se quiere llevar incluso las propias soluciones legislativas, con todos los peligros consiguientes. Si nos atenemos a los datos de la realidad normativa, hemos de admitir, en cambio, la posibilidad de que se den casos en los cuales la acción de nulidad no compete a todos los interesados (entre ellos tiene mayor interés la hipótesis del art. 190 cód. civ.: la declaración de nulidad de la enajenación de los bienes dotales no puede ser solicitada por el tercero contratante). Ahora bien, delante de una disposición de este género no es admisible la opinión de que entonces no se trata de nulidad, sino de anulabilidad, a pretexto de salvar la lógica del sistema, y en verdad pretendiendo una solución distinta de la que impone la

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norma. Pero si se puede explicar, sin sospechas de contradicción, que el legislador, consagrando la nulidad del contrato, establece, en tutela de los intereses de las partes, que es siempre su primera preocupación, la prohibición de que los terceros la hagan valer en juicio. Lo que no implica, y en esto damos la razón a la teoría predomi- nante, que sea posible u oportuno construir, con base en uno que otro caso aislado, una nueva forma de invalidez (la llamada nulidad relativa), con la consecuencia eventual e injustificada de extender a otros casos la solución normativa excepcional, por lo sugestivo de esa clasificación (según algunos escritores, también habría nulidad en los casos de ineficacia relativa en sentido propio); o que haya de aplicarse a tales hipótesis de nulidad una disciplina también distinta en otros puntos de la general.

El art. 1421 cit. establece además que la nulidad puede ser decla- rada de oficio por el juez, lo que se explica porque la nulidad es la sanción típica a que recurre el legislador para garantizar el respeto de la norma imperativa, en atención a un interés general, (Ley 50 de 1936, art. 2").

Agrega el art. 1422 cód. civ. que la acción de nulidad no está sometida a prescripción. La ratiode esta solución debe buscarse también en la exigencia preeminente de la actuación de la ley, ante la cual debe abrirse la posibilidad de denunciar, sin límite de tiempo, la contrariedad del contrato con las normas imperativas, etc. El otro interés fundamental, de la conservación de las situaciones de derecho adquiridas durante un período de tiempo razonable, sirve de fundamento a la salvedad que hace la ley de los efectos de la usucapión y de la prescripción de las acciones de repetición (art. 1422 cit.). frente a los contratos nulos.

El art. 1423 cód. civ. resuelve otro problema característico de la nulidad, el de la admisibilidad o inadmisibilidad de la convalidación por obra de las partes interesadas, en el sentido de que el contrato nulo no puede ser saneado. Esta regla se apoya en la consideración de que, oponiéndose la ley a que se le dé el más mínimo valor al contrato contrario a sus disposiciones, es natural que observe igual actitud frente a un acto posterior de autonomía, el de la convalidación, enderezado al mismo objetivo (pero las partes sí pueden renovar el contrato con respeto de la ley). También dicha norma prevé expresamente la posibilidad de excepciones, entre las cuales merecen mención la hipótesis de la confirmación y ejecución voluntaria de las disposiciones testamentarias nulas (arts. 590 cód. civ.) y la de las donaciones nulas

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(arts. 799 cód. civ.). En tales casos, la doctrina tradicional se mueve dentro de una

dificultad posiblemente insuperable: no puede explicar cómo un negocio nulo, que se reputa inexistente para el derecho, pueda recuperar su validez (y eficacia) mediante la confirmación. No escasean los intentos de conciliar las formulaciones opuestas en el plano de la construcción dogmática, y de aprehender el fundamento de las mencionadas soluciones normativas (más que todo con el fin práctico de fijar el límite de su aplicación). Para ello se ha dicho que el legislador concibe en estos casos la convalidación como un hecho equivalente al elemento que falta, con aptitud para ocupar su puesto dentro del supuesto de hecho contractual; o que configura un supuesto de hecho con un ciclo formativo irregular, que se completa con la convalidación; o en fin que se presenta una reducción legal del supuesto de hecho originario, compensada en la integración posterior, para la invalidez sucesiva del negocio entre quienes ha operado el saneamiento y el beneficiario. Y, cuando más, se acepta que el negocio nulo pueda sanearse solo cuando le falta algún elemento susceptible de ser subrogado en el acto de convalidación, según las distintas concepciones propuestas.

Pero, observamos: todas las construcciones sumariamente descritas están viciadas de un conceptualismo infecundo y abstracto, y por eso conducen en definitiva a la afirmación de la equivalencia formal de la confirmación y la presencia de los elementos faltantes (en el contrato ilegal), que no explica ni resuelve nada. El fenómeno de la convalidación excepcional se explica con sencillez, considerando que la incurabilidad (en materia de nulidad) es la solución genérica y de principio del problema correlativo de la disciplina de la nulidad. Por eso, el propio legislador puede derogarla, tal como lo hace en el art. 1423 cit., disponiendo excepcionalmente que el negocio nulo, atendiendo a la necesidad de su conservación, que en el caso citado se proyecta con mayor urgencia, pueda readquirir su valor mediante la confirmación (pero, v. en breve). Y, fijando los límites de la solución, se comprende sin mayores problemas que la convalidación no puede darse frente a un negocio inexistente, como por ej. en el caso de un testamento falso o de uno nuncupativo, o cuando falte la aceptación del donante; en tanto que el negocio nulo sí podrá convalidarse, siempre, en el sentido de las normas citadas, excepción hecha del

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viciado de ilicitud; pues en este caso seguirá siendo ilícito y la confirmación será inoperante.

Nos resta referirnos a la naturaleza y a la disciplina general del acto de convalidación, pero a este propósito lo mejor es remitirnos al tratamiento de la figura de alcance general de la convalidación del contrato anulable. Aquí únicamente debemos advertir que el acto de confirmación, según el criterio más atendible, tiene en los casos de nulidad (que por regla es absoluta) un valor más limitado (que la convalidación en sentido propio): así ocasiona la preclusión de la acción de nulidad para quien lo ha ejecutado, de modo que solo frente a él (pero de ordinario ese sujeto es el primer interesado en hacer valer la nulidad) el negocio viene a ser válido (pero, anótese que desde ese momento ya no puede el juez declarar de oficio la nulidad).

Una hipótesis afín a la de la convalidación se encuentra a propó- sito de la eliminación, también excepcional, de la causa de la nulidad por obra de los interesados. Un ejemplo de ella se tiene en el art. 2332 cód. civ., que dispone que no se podrá declarar la nulidad del acto constitutivo de una sociedad por acciones cuando la causa de aquella fue eliminada en virtud de una modificación del propio acto.

69.-La anulabilidad del contrato.- La otra forma principal de invalidez está constituida por la anulabilidad, por la cual, el contrato que ha producido SUS efectos desde un comienzo, puede ser declarado nulo a consecuencia de la impugnación propuesta por el sujeto legitimado para ello. Es esta una figura que por su disciplina compleja, da lugar a discusiones ásperas en la doctrina, concentradas perfectamente en su ~ertenencia al campo de la invalidez.

En efecto, si se considera, según la opinión tradicional, que en la hipótesis de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es incompleto, no se explicaría cómo puede producir aún efectos (así sea a título Precario). Sin que quepa responder, en el propósito de superar la objeción, que la anulabilidad es precisamente una forma incompleta de invalidez, derivada del vicio de un elemento del contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta integral de un elemento. A esto replicamos que, de conformidad con la perspectiva mentada, no es posible sustraerse al dilema según el cual: 0 el de hecho está completo y deben producirse los

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efectos, o bien es defectuoso y no pueden surgir los efectos. Delante de este dilema no vale la referencia al carácter anómalo del remedio en razón de sus orígenes históricos, como tampoco, cual lo hace una parte de la doctrina, aceptar que el contrato anulable es válido. Esta tesis se ha sustentado en dos direcciones: en el sentido de concebir e l contrato como válido desde el pr incipio, pero provisionalmente; y en el de configurarlo como definitivamente válido y solamente sujeto a la pérdida de sus efectos por la impugnación de la parte legi t imada (un caso de ineficacia ul ter ior o, más específicamente, de impugnabilidad). A la primera alternativa replicamos: distanciando en el tiempo el juicio sobre la invalidez, se sustrae la cuestión a sus verdaderos lineamientos, en vez de resolverse; de otra parte, la solución consistente en asimilar la anulabilidad a la ineficacia posterior, no corresponde a una correcta valoración de la realidad normativa. A este propósito es muy diciente la actitud del legislador, que dispone la anulabilidad para una serie de graves anomalías del contrato o, directamente, para algunos casos de ilegalidad (supuesto típico de invalidez y no de mera ineficacia). Pero la perplejidad desaparece tan pronto como se repara que nuestro código regula la anulabilidad de manera distinta a la impugnabilidad mucho más próxima a la figura de la nulidad (anótese desde ahora la retroactividad de la anulación y la adrnisibilidad de la convalidación). De otra parte, todas las dificultades referidas pueden superarse si nos atenemos a una noción correcta de la invalidez. a cuyo amparo es fácil sistematizar también la forma característica de la anulabilidad. En efecto, es comprensible que el ordenamiento pueda reaccionar ante el contrato contrario a alguna de sus disposiciones en el sentido de hacer precaria su fuerza vinculante, limitando en esta dirección su relevancia típica (el contrato anulable está bajo la amenaza de devenir nulo), cuando lo considere oportuno en gracia del carácter de la anormalidad.

En desarrollo de dicha construcción, el remedio de la anulabilidad puede desvincularse de la idea tradicional, que funda esta suerte de invalidez, contraponiéndola así a la nulidad, en la necesidad de tutelar un interés privado de manera principal, si no exclusivamente (el del contratante a quien se atribuye la acción de anulación). En realidad, el legislador dispone esta otra forma de invalidez en virtud de la necesidad advertida por él de señalar para ciertas oportunidades un tipo de invalidez

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menos grave que la nulidad, que podrá aplicarse solo delante de ciertas condiciones, ante todo, cuando el sujeto legitimado propone la correspondiente acción (obvio que dicho sujeto obrará según su propio interés, circunstancia que da pie para que se abuse de la mencionada tesis de la dependencia de fa anulabilidad del interés privado).

Apenas hay para qué precisar que es al legislador a quien corresponde en todos los casos decidir si es pertinente dicha forma de invalidez (la doctrina admite que tampoco puede aceptarse la anulabilidad virtual, como también atribliir la acción de anulación. Pero, sea el caso de precisar que sobre tal decisión no es pequeño el influjo de la tradición, que se proyecta en el sentido de sancionar ciertas anomalías del contrato con la anulabilidad, por iniciativa del sujeto cuya determinación aparece viciada. En consecuencia, a pesar de que la nulidad es la sanción preponderante, según la regla sentada por el art. 141 8 cit., hay algunas materias reservadas a la anulabilidad. Tal lo que acontece, por ejemplo, con todos los casos en que la voluntad'del contratante resulta viciada, en los cuales, en caso de duda, debe optarse por la solución de la anulabilidad.

Sin embargo, hemos de destacar que, de conformidad con el código vigente, la sanción para algunos casos que de acuerdo con los criterios tradicionales era la nulidad, es ahora la anulabilidad (por contrariedad del contrato con alguna norma imperativa), con posibilidad de citar como ejemplo los casos de anulabilidad de los actos ejecutados con desprecio del vínculo de la unidad cultural mínima (arts. 846 y 848 cód. civ.), de los actos que transgreden ciertas prohibiciones de adquisición (art- 1471, n.3 y 4 cód. civ.), de la transacción y renuncia por parte de los trabajadores de derechos derivados de disposiciones inderogables de ley (art. 2113 cód. civ.). (C.C. col. arts. 2170,501, 1351 ; C.S.T. arts. 14 y 15).

70.- Continuación. Su disciplina.- El código civil traza la disciplina de la anulabilidad en los arts. 1441 a 1446, colocados en la sección II del capítulo XII de la disciplina de los contratos bajo el título de acción de anulación.

Del conjunto de esas normas resulta, para comenzar (no hay disposición a propósito, pero la solución es evidente), que el contrato anulable produce sus efectos desde un principio, que solo pueden decaer, con retrotracción al momento de la celebración, en virtud de la anulación. Se trata, pues, de un contrato claudicante, que, conforme al derecho vigente, puede ser vuelto nulo mediante la acción de anulación y la

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consiguiente sentencia, que, en este sentido, se ubica dentro de los - pronunciamientos constitutivos.

De ahí proviene la importancia fundamental que tiene en esta materia el problema de la legitimación para obrar por la anulación. El art. 1441 cit. lo resuelve, en principio, estableciendo que la acción compete solo a la parte en cuyo interés ha establecido la ley la anulabilidad del contrato (y, caso por caso, al contratante legalmente incapaz de obrar, al incapaz natural y al contratante cuyo consentimiento estuvo viciado). En torno a esto es prudente explicar que la atribución de la acción a la llamada parte interesada, que se determina con independencia del hecho de si sufrió o no sufrió daño, se justifica pensando que en tales casos, característicos de la anulabilidad, la causa de la invalidez se proyecta principalmente en la esfera de intereses de uno de los contratantes, a quien se considera oportuno atribuir el dicho poder. (C.C. col. art. 1743).

Recientemente se ha sostenido que en tales hipótesis se debería también atribuir al destinatario del acto negocia1 anulable el poder de rechazarlo por irrelevante. Pero una solución así, por más que parezca plausible considerando las consecuencias de la anulación del negocio, no se puede acoger sin que medie expresa disposición legal que la autorice.

Es mucho mejor tener presente que el carácter de la relatividad, presente en la mayoría de los casos de anulabilidad, no significa, como ya tuvimos oportunidad de observarlo, una conse- cuencia necesaria de su naturaleza. Y tan cierto es esto, que de la propia orientación del código resulta que en otras hipótesis en las cuales es preciso considerar también las razones de la contraparte o de terceros, el poder de anulación está atribuido a quien tiene interés en ello. Así, p. ej. lo dispone el art. 1441, cit., en el ord. 20., al tratar de la anulación derivada de la incapacidad por interdicción legal; como también deben recordarse los casos del matrimonio celebrado con violación de los arts. 84, 86, 87 y 88 cód. civ., en conexión con el art. 11 7 cód. civ.; del testamento otorgado por el incapaz de obrar (art. 591-2 cód. civ.) o con un vicio del consentimiento (art. 624 cód. civ.). (C.C. col. arts. 140 a 147, 1061, 1063, 1117: Ley 57 de 1887, arts. 15 y 16).

La dogmática moderna tiende a proyectar la noción de la anu- labilidad absoluta (en contraposición a la relativa) para todas estas

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hipótesis de extensión de la acción a todo interesado, en consideración a sus repercusiones sobre otros puntos de la disciplina de tales formas de invalidez (v. dentro de poco sobre la convalidación). Pero ya expresamos nuestras dudas (en materia de nulidad relativa) acerca de la oportunidad de configurar nuevas formas de invalidez, simplemente porque se presentan algunas desviaciones o alejamientos de una que otra regla de la disciplina de cada tipo fundamental. De ahí que consideremos que debe rechazarse la construcción referida.

En otros casos el legislador adopta una solución también diferente y atribuye el poder de anulación al Ministerio Público en interés de la colectividad (cfr. el art. 848 cód. civ. sobre la intangibilidad de la unidad cultural mínima; el art. 2098, a propósito de la violación de las normas de colocación de trabajadores).

En todo caso, la sentencia de anulación tiene eficacia retroactiva, conforme a la característica de la figura de que ya hicimos mención. Sin embargo, esta medida tiene algunos límites fundados en la tutela de los intereses de terceros y, excepcionalmente, de la parte interesada. En el primer sentido, dispone el art. 1445 cód. civ. que la anulación que no depende de incapacidad legal no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe a título oneroso: salvo los efectos de la transcripción de la demanda de anulación (al efecto debe tenerse en cuenta también el art. 2652, n.6 cód. civ., ya cit., según el cual la sentencia que acoge la demanda de anulación, por una causa distinta de la incapacidad legal, no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe con base en un acto transcrito o inscrito con anterioridad a la transcripción de la demanda, como tampoco a aquellos que fueron inscritos luego, pero después de cinco años del acto impugnado, siempre que se trate de adquisición a título oneroso). Y en el otro sentido estatuye el art. 1443 cód. civ. que el contratante incapaz está obligado a restituir a la contraparte la prestación recibida Únicamente dentro de los límites en que le haya reportado provecho. (C.C. col. arts. 1746 a 1748).

Puede ocurrir que el sujeto legitimado no se decida a impugnar el acto; en tal caso se plantea una situación de pendencia, a la cual es conveniente poner un límite. Ello explica que la acción de anulación, a diferencia de la de nulidad sea prescriptible dentro de un término relativamente breve.

E! art. 1442 cód. civ., que disciplina la materia, dispone que la acción prescribe en el curso de cinco años; pero normas singulares

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disponen de cuando en cuando términos diferentes (cfr. los arts. 848 y-. 2113 cit. Que fijan un término brevísimo de decadencia). Prosigue el art. 1442 estatuyendo los inc. 2 9 y3" que el término mencionado se cuenta a partir del día en que cesó la violencia, se descubrió el error o el dolo, o desapareció la causa de incapacidad, y, en los demás casos, desde el día de la celebración del contrato. Esa misma norma establece en su inciso final que la anulabilidad puede ser opuesta como defensa cuando demande la ejecución del contrato, aun cuando para entonces esté ya prescrita la acción (la llamada imprescriptibilidad de la excepción). Regla esta que puede aplicarse solo cuando el poder de anulación concierne al contratante y siempre que no se trate de un término de caducidad (entre otras se encuentran excluidas las hipótesis de los arts. 848, 2098 y 21 13 cit.). (C.C. col. arts. 1750 y 1751).

Con el mismo argumento de la necesidad de poner fin al estado de incertidumbre sobre la suerte final del contrato se explica la otra regla, conforme a la cual el contrato anulable puede ser convalidado por el sujeto legitimado para obrar en acción de anulación (art. 1444 cód. civ.). Esto no quiere decir que en ese caso se le permita al sujeto interesado disponer de la acción de invalidez del contrato. El poder de convalidación encuentra respaldo en el de anulación, y ambos se encuadran dentro de la disciplina normativa de este tipo de invalidez, con la diferencia de que en la convalidación, hallándose en juego la conservación del contrato, el poder del sujeto no puede realizarse sino mediante un acto de autonomía negocial. Dicho acto de convalidación, negocio unilateral cuya función se agota en el hacer válido el contrato a que se refiere, viene a ser definido en este sentido como un negocio accesorio a dicho contrato o, según otra opinión, como un negocio integrador del mismo.

El acto de convalidación puede celebrarse, según el art. 1444 cit., en forma expresa o tácita. La convalidación expresa debe contener la mención del contrato y del motivo de anulabilidad, así como la declaración de que se pretende convalidarlo (art. 1444 cit.), y en este sentido puede definirse en todo casocomo un acto formal. (C.C. col. arts. 1752 a 1756).

Un problema diferente es el de sí la convalidación debe hacerse con una forma especial (y constituye así un negocio solemne). Se ha observado a este propósito, que la convalidación, por causa de su contenido, siempre debe realizarse por escrito, y que a esta exigencia se refiere la ley al emplear en la materia la expresión "acto". Pero esta

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solución no es convincente. Mejor es considerar que la convalidación, por la relación que tiene con el contrato principal, debe emplear siempre la forma necesaria para este. Pero no está por demás anotar que este punto no tiene mayor relieve práctico, porque el sujeto que convalida recurrirá en general, para evitar equívocos, a la forma escrita (en especial para los contratos en que esa forma se exige o se suele adoptar).

En fin, se ha sostenido, y la opinión puede ser acogida, que la convalidación, incluso la expresa, no es un negocio recepticio. La razón deriva de la propia función de dicho acto, que es la de eliminar el estado de incertidumbre sobre la suerte del contrato, resultado que debe afirmarse lo más pronto posible y que se puede conseguir desde el momento en que se manifiesta la decisión de convalidar. Pero, al propio tiempo se advierte que el sujeto que convalida debe, en todos los casos, poner a la otra parte en condiciones de conocimiento de esa determinación suya, y ello, antes que nada, por el deber que pesa sobre él de comportarse de buena fe y con corrección, proveniente del contrato.

El otro tipo de convalidación, tácita o mediante ejecución, se presenta cuando el contratante legitimado para demandar la anulación ejecuta voluntariamente el contrato, a sabiendas del motivo de anulabilidad (art. 1444-2 cód. civ.). Esa norma debe entenderse, en nuestra opinión, en el sentido de que solo a una conducta tal, ejecución del contrato, se le puede atribuir el valor de acto de convalidación. De donde, debe excluirse la posibi l idad de que cualquier otro comportamiento concluyente y unívoco sirva para expresar la voluntad de sanear el contrato. La norma invocada en la materia, el art. 768 cód. civ., según la cual el heredero que enajena su porción luego de que descubre el vicio, no tiene acción de anulación de la partición, constituye una solución particular, justificada a su turno por la conveniencia de precisar más el supuesto de hecho y de prevenir una preclusión de la impugnabilidad. En todo caso no tiene por qué ser necesaria la ejecución total o mayoritaria del contrato; puede bastar, según la mejor doctrina y jurisprudencia, una ejecución, así sea limitada, como expresión de la intención del sujeto de practicar la convalidación (la decisión está confiada en este punto al prudente arbitrio del magistrado) (C.C. col. art. 1408).

De todos modos la convalidación presupone que el sujeto esté en condiciones de celebrar válidamente el contrato. En caso contrario, obviamente el acto de confirmación no cumple con su función de medio

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de saneamiento (del contrato anulable) y no produce, por ello, efecto alguno (art. 1444-3 cód. civ.). La eficacia de la convalidación consiste, como ya lo dijimos, en eliminar la razón de ser de la nulidad del contrato, que así viene a ser definitivamente válido. A este propósito se suele afirmar que la convalidación tiene siempre fuerza retroactiva por su naturaleza y su función; pero, viéndola bien, la retroactividad es aparente, pues simplemente se trata de que los efectos del contrato sigan produciéndose, como venían desde el momento de la celebración, pero que sean definitivos. Esto explica, además, que la convalidación sea plenamente oponible a terceros, y que el derecho adquirido en razón de un contrato anulable, convalidado luego, haya de prevalecer sobre el del tercero adquirente medio tempore. Por ultimo, comentamos que la convalidación, por lo mismo que disuelve una reserva en curso, no puede operar en la misma forma en todos los casos de anulabilidad. De ahí que en la anulabilidad absoluta, el acto de confirmación, aunque responda a los requisitos del art. 1444 cit., solamente pueda valer como renuncia al poder de demandar la anulación por parte del sujeto que lo ejecuta (sin comprometer a los demás sujetos legitimados para obrar). En otros casos, en cambio, la convalidación es ciertamente inadmisible, como cuando, p. ej. el poder de anulación corresponde al Ministerio Público.

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