Inmigración: Exigibilidad, prestación y vulneración de Derechos Humanos o fundamentales.

8/6/2019 Inmigracin: Exigibilidad, prestacin y vulneracin de Derechos Humanos o fundamentales.

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Inmigracin:Exigibilidad, prestacin y vulneracin deDerechos Humanos o fundamentales.

Memoria para optar al Grado Acadmico de Licenciado en Ciencias Jurdicasy Sociales.

Profesora Patrocinante: Yanira Ziga Aazco.Alumno: Rodrigo Acua Yez.

Valdivia, Enero de 2007.


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Valdivia, 21 de febrero de 2007

Profesor

Andrs Bordal SalamancaDirector del Instituto de Derecho Pblico

Estimado profesor;

Por este acto vengo en informar la memoria de prueba de don RODRIGO ACUNAYAEZ que lleva por ttulo "Inmigracin: Exigibilidad, prestacin y vulneracin deDerechos Humanos o fundamentales". La investigacin en comento aborda el anlisisdel fenmeno migratorio (con nfasis en la migracin econmica) y de los desafos que

ste representa para las categoras jurdicas modernas (especialmente la categora de losderechos fundamentales). Dicha aproximacin sirve de antesala para el estudiodogmtico de las normas chilenas aplicables a los inmigrantes. De esta manera, seengarza el estudio terico del problema con el anlisis de sus repercusiones prcticas anivel nacional.

Si bien, hay que reconocer que la inmigracin en Chile no reviste las caractersticas y la

complejidad que exhibe en el caso de otras sociedades, el anlisis efectuado por elmemorista constituye un aporte interesante al tratamiento del problema debido a laescasa atencin que el mismo ha recibido por parte de la doctrina chilena y a que- comoconcluye el memorista- la legislacin chilena pertinente carece de sistematicidad y

complitud por lo que la teorizacin resulta especialmente necesaria para el ejercicio deintegracin y, en general, para el desarrollo de una hermenutica adecuada de laConstitucin, las leyes, reglamentos y los tratados internacionales sobre derechoshumanos ratificados por Chile. En este sentido, el examen- aunque preliminar- de la jurisprudencia de los rganos de control de los sistemas internacionales de proteccinde derechos fundamentales resulta especialmente valioso como elemento de

interpretacin de las normas internas toda vez que recoge en buena medida, lacomplejidad del problema as como los ms recientes enfoques utilizados en doctrinacomparada.

Desde el punto de vista estructural, la memoria comienza con dos captulos de carcterintroductorio destinados, por un lado, a brindar una breve caracterizacin del fenmenomigratorio y, por otro, a la elucidacin de los usos, significaciones y relaciones entrelas categoras de "personas", "ciudadanos" y "extranjeros". Es precisamente en elsegundo captulo donde se abordan problemas tales como la universalidad de los

derechos humanos, los fenmenos de exclusin y el origen de la nacionalidad comofactor de atribucin de derechos.

En el captulo III, en cambio, se examinan someramente los rasgos especficos de lainmigracin en Chile y, con mayor detencin, el rgimen jurdico aplicable a lasituacin del inmigrante en territorio chileno. Esto ltimo se analiza desde laperspectiva de la proteccin de derechos fundamentales e incluye el estudio de lasprincipales normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables. Complementa

este examen la consideracin de los principales tratados internacionales sobre derechos


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humanos relacionados directa o indirectamente con el tema, con especial nfasis en dela Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos losTrabajadores Migratorios y sus Familiares y, finalmente, el comentario de la jurisprudencia del sistema interamericano sobre la materia. Con todo se extraa unmayor desarrollo de los alcances de las eventuales antinomias entre reglas internas yreglas internacionales y la proposicin de criterios ms claros de solucin que nosupongan reforma normativa.

Desde el punto de vista metodolgico, durante el desarrollo de la investigacindon Rodrigo Acua, ha exhibido rigor metodolgico, disciplina y un, en general,correcto nivel de argumentacin. Las fuentes consultadas son suficientes y pertinentespara la consecucin de los objetivos de la investigacin. De La misma manera, elrgimen formal de referencias bibliogrficas usado est adecuadamente construido. Porltimo, las conclusiones extradas de la investigacin son coherentes con laargumentacin y estn correctamente expresadas desde un punto de vista lgico.

Por las razones antes expresadas la profesora que informa estima que losobjetivos de la investigacin- fundamentalmente de naturaleza exploratoria- han sidocorrectamente satisfechos y califica la memoria de prueba de don Rodrigo Acua Ynez

con nota 5.8 (cinco coma ocho)


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ndice

Introduccin Pg.3

Captulo I: Aspectos Generales Pg.4

1.- La Inmigracin como fenmeno humano Pg.4

1.1.- La Inmigracin Econmica. Pg.6

Captulo II: Personas, Ciudadanos y Extranjeros Pg.8

1.- El Estado-Nacin y sus Ciudadanos. Pg.8

1.1.- El Extranjero-Inmigrante. Pg.12

1.1.1.- La Inclusin en el disfrute de derechos Pg.13

A.- Derechos por ser personas: Pg.15

B.- Si tienen deberes deben a su vez poseer derechos Pg.16C.- La Solidaridad como fundamento de la inclusin Pg.17

Captulo III: Inmigracin en Chile y Legislacin Aplicable Pg.20

1.- El fenmeno migratorio en Chile Pg.20

1.1- Legislacin nacional aplicable a los extranjeros Pg.21

A.- Constitucin Poltica de la Repblica: Pg.21

a) Captulo I, Bases de la Institucionalidad: Pg.22

b) Captulo II, Nacionalidad y Ciudadana: Pg.22

c) Captulo III, De los Derechos y Deberes Constitucionales: Pg.23

B.- Disposiciones Legales Chilenas sobre Extranjeros: Pg.28

- Decreto Ley N 1.094 Pg.29

- Decreto con Fuerza de Ley N 69 Pg.32

- Decreto Supremo N 597 Pg.34

- Decreto N 5.142 Pg.34

- Ley N 19.581 Pg.35

C.- Tratados Internacionales aplicables a los Extranjeros: Pg.35

- Convencin Internacional sobre Proteccin de los Derechos de todos

los Trabajadores Migratorios y de sus familias. Pg.37

D.- Polticas Migratorias: Pg.40

- Consideraciones para una Poltica Inmigratoria en nuestro pas. Pg.42

Conclusiones Pg.45Bibliografa Pg.48


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Introduccin

La presente investigacin, abordar el tema de la inmigracin, no desde una

perspectiva estadstica, aunque aqu encontrar referencias a datos globales y nacionales con

respecto al tema, pues la migracin es un fenmeno cuantificable. Si no que desde una

perspectiva ms amplia, como fenmeno caracterizable y que se relaciona con distintas

entidades y categoras.

Es as como en su primer captulo, se intentar describir como un fenmeno humano

de carcter global, mostrando sus cifras mundiales. Adems nos referimos a su carcter

econmico, desde el punto de vista de que es uno de los principales motivos de las

migraciones.

En el captulo segundo, se continuar vinculando y relacionando este fenmeno conel Estado-nacin, la ciudadana y los ciudadanos, pero tambin tomando en cuenta a quienes

integran los flujos de este fenmeno, los extranjeros, para analizar su condicin con respecto

a la exclusin y tratar de fundamentar su inclusin, en el disfrute de los derechos humanos.

Luego, en el captulo tercero, pasaremos a revisar la situacin de la inmigracin en

nuestro pas, en cifras generales y porcentajes. Tambin examinremos la normativa chilena,

en relacin con el fenmeno migratorio y la figura del extranjero en nuestro ordenamiento

jurdico. Comenzando por nuestra Constitucin Poltica de la Repblica en sus tres primeros

captulos, para continuar con breves anlisis a las leyes, decretos y reglamentos ms

importantes en la materia. Adems de la normativa nacional, analizaremos la normativa

internacional, de mayor relevancia para los extranjeros-inmigrantes en nuestro pas,

incorporada a nuestro ordenamiento, especficamente la Convencin Internacional sobre la

Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares , de la

cual estudiaremos sucintamente su historia y contenido normativo. Por ltimo nos referiremos

a las polticas migratorias nacionales, la necesidad de su establecimiento explicito, como

principios rectores de la legislacin al respecto.

Para finalizar con una serie de conclusiones o consideraciones finales, con relacin a

la inmigracin, la ciudadana y los derechos humanos de los migrantes.


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Captulo I: Aspectos Generales

Ser que somos nmades sin fronteras

Fronteras, Makiza.

1.- La Inmigracin como fenmeno humano

El hombre al igual que el resto de los animales, responde a sus necesidades buscando

un lugar donde pueda saciar o satisfacer sus carencias. Es as como a lo largo de la historia se

han producido grandes cambios en el escenario mundial producto de las migraciones, todas

stas tienen como denominador comn las necesidades humanas, de cualquier tipo, pues al

parecer es esto lo que mueve a los hombres, y a pesar de pasar del nomadismo al

sedentarismo, an as, se sigui repitiendo este fenmeno, estas peregrinaciones de seres

humanos recorriendo el mundo por diversos motivos, ya sea en busca de recursos para susobrevivencia o para evitar enemigos humanos, como tambin para eludir desastres naturales.

Todos estos movimientos generalmente se han dado con el objetivo de asentarse en un lugar

distinto al de origen.

La historia de la humanidad, nos permite establecer como fenmeno humano el

hecho de inmigrar, aunque esto no sea privativamente humano, pues se puede argumentar que

los animales tambin participan de fenmenos migratorios, pero aqu creemos importante

establecer una gran diferencia, el hecho de querer asentarse por un tiempo indeterminado, es

solamente humano, como ya lo habamos mencionado, puesto que en el caso de los animales

esto es parte de un ciclo, ellos van y vienen solamente, determinados habitualmente por las

estaciones del ao. Las definiciones de inmigracin reafirman estas ideas, segn la Real

Academia Espaola de la Lengua (RAE), inmigrar es: Llegar a otro [pas] para establecerse

en l, con idea de formar nuevas colonias o domiciliarse en las ya formadas. 1. Y desde un

punto de vista sociolgico, la inmigracin se define como: El movimiento de poblacin entre

dos pases en la misma rea de cultura aproximadamente, abandonando uno relativamente

ms viejo, ms densamente poblado y menos atractivo poltica, econmica o socialmente para

poblar otro relativamente menos poblado, con atractivos determinados en la senda de la

oportunidad econmica o en la esfera de la libertad poltica, religiosa y social. La verdadera

inmigracin es voluntaria por parte de los inmigrantes y en la mayora de los casos

financiada con recursos privados an cuando a menudo existe apoyo del estado o subsidio de

alguna ndole. La verdadera inmigracin cruza siempre una frontera poltica ()2.

Por otra parte, los motivos o razones de la inmigracin humana, abarcan una amplia

gama3

, como lo sealaba anteriormente la definicin desde el punto de vista sociolgico,

1 Real Academia de la Lengua Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Primera Edicin.Madrid 2001. p.8862 Pratt Fairchild, Henry (ed).Diccionario de Sociologa. Fondo de cultura econmica, Mxico, 1997. p.1553 En este sentido, ANDRS SOLIMANO, Asesor Regional de la Divisin de Desarrollo Econmico de la CEPAL,realiza una enumeracin de los factores que determinan la magnitud y direccin de las migraciones, entre ellosseala: a) Diferencias de ingreso per cpita entre el pas de origen y el pas receptor; b) Etapa del ciclo


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pero principalmente se pueden reducir a econmicos y polticos4. Dentro de las primeras se

incluyen razones laborales y de bsqueda de mejores condiciones de vida5 y las segundas

abarcan persecuciones polticas, raciales e ideolgicas, incluyendo el caso de los refugiados.

Cabe sealar, que hay autores, que plantean un factor principal ms general, que sera un

cambio epocal, el del fin del predominio de la agricultura en muchas partes del mundo y el

consiguiente xodo de los campos6. Ello, sin desconocer, el fenmeno de la globalizacin y la

creciente sociedad de la informacin, sumado a factores climticos, polticos y econmicos,

que han influido y determinado el aumento y desarrollo de este fenmeno humano.

Siguiendo al Profesor espaol JAVIER DE LUCAS el fenmeno migratorio se puede

caracterizar como:

Global , en primer lugar por su dimensin planetaria, que hace imposible

examinarlo desde la perspectiva de un Estado nacional [...] Ms que un fenmeno de

geografa humana se convierte en un rasgo, una constante estructural que afecta por tanto al

mundo entero: como record no hablamos de desplazamientos en el mundo, sino de autntico

desplazamiento del mundo [...]

Adems, un fenmeno Complejo , por heterogneo, plural: no existe la inmigracin,

como tampoco un tipo homogneo de inmigrantes. Los proyectos migratorios no son

unvocos, sino que varan en funcin de los presupuestos, los mecanismos de desplazamiento,

los objetivos de esos proyectos, etc. Son diversos los pases de origen, pero tambin y sobre

todo sus agentes, sus protagonistas.

Finalmente, un fenmenoIntegral , o si se prefiere global en una segunda acepcin

del trmino, porque, como enseara Gauss, la inmigracin es un fenmeno social total, que

involucra los diferentes aspectos (laboral, econmico, cultural, jurdico, poltico) de las

econmico y perspectivas econmicas en el pas receptor; c) Redes sociales de apoyo; d) Polticas deinmigracin; e) Costos de la migracin; f) Diferencias culturales entre pases; g) Distancia o proximidadgeogrficas. Vid. Solimano, Andrs. Globalizacin y Migracin internacional: la experiencia latinoamericana.En: Revista de la CEPAL 80-Agosto 2003. http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/5/19305/lcg2204e-Solimano.pdf [consulta: 17 de noviembre de 2006]4 Nos parece importante mencionar la visin al respecto de ROBERTO TOSCANO, quien seala: En el fondo, si se pudiera atribuir el fenmeno de las migraciones en un mundo globalizado slo a las desigualdadessocioeconmicas, el problema sera en cierto modo mucho ms fcil de afrontar () Pero no es as. Paraexplicar por qu los hombres, mujeres y nios se ponen en marcha por los peligrosos caminos de la emigracinclandestina, por qu afrontan la incgnita de un futuro en tierras lejanas y desconocidas, no basta, la economa, y tampoco es suficiente recurrir a los diferentes niveles de bienestar. Con frecuencia, la no habitalidad detantas, de demasiadas zonas del mundo, tiene que ver ms con la poltica que con la economa. Por un lado,

tiene que ver con los conflictos internos (denominados tnicos), por otro, con el modo con el que ciertosGobiernos, ciertos regmenes, tratan a sus propios ciudadanos. En sntesis tiene que ver con la falta de respetode los derechos humanos. Cit. En: Martnez de Pisn, Jos. La (No) Poltica de Inmigracin y el Estado deDerecho. Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n10/2004. http://www.uv.es/CEFD/10/pison.pdfp.3[consulta: 15 de septiembre de 2006]5 Cfr. Carrio Sampedro, Alberto.Inmigracin, ciudadana y clase social. Cuadernos Electrnicos de Filosofadel Derecho. http://www.uv.es/CEDFD/carrio.doc p.1 [consulta: 22 junio 2006]6 Bodei, Remo. Los sin patria. En: Silveira Gorski, Hector (ed). Identidades comunitarias y democracia.Editorial Trotta, S.A. Madrid, 2000. p.154


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relaciones sociales: encerrarlo en una sola dimensin, como es frecuente la laboral, la de

orden pblico, la culturales un error [...]7.

1.1.- La Inmigracin Econmica

Por qu denominarla inmigracin econmica? Porque ha quedado demostrado que

los factores econmicos generalmente han sido determinantes en la historia de la humanidad y

las migraciones de sta. Muestra de esto es el caso de los colonos holandeses que entre los

siglos XVII y XVIII invadieron las tierras de Sudfrica y el de los irlandeses e italianos que en

el siglo XIX llegaron a las costas de Estados Unidos8.

En la actualidad, estos motivos o razones econmicas se mantienen y se hacen ms

patentes. Adems, se debe tener presente la falta de conflictos polticos o blicos de magnitudque susciten o propicien grandes migraciones, con la excepcin de medio oriente y su estado

permanente de conflicto, la globalizacin, el sistema del libre mercado y la apertura de

fronteras en pro de las economas mundiales, lo cual conlleva el traslado de mano de obra,

calificada o no, a otros pases, y dentro de esos flujos los inmigrantes ilegales, buscando

nuevas oportunidades y mejores condiciones de vida, puesto que provienen de pases

subdesarrollados, como por ejemplo: la inmigracin desde pases africanos con destino a

Europa, donde al comparar los ndices de desarrollo humano, se obtienen cifras con

diferencias abismales.

Otro punto relevante en relacin con el destino de estas migraciones lo constituye el

hecho de que stas estn determinadas por las diferencias econmicas9 existentes entre Norte

y Sur10. Esto resulta crucial y explica las dcadas continuas de oleadas de inmigrantes para

pases sobre la lnea del ecuador, como los Estados Unidos, y los pases miembros de la Unin

Europea11.

7 de Lucas, Javier. Justicia, Migracin y Derecho. Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n7/2003http://www.uv.es/CEFD/7/delucas.doc p.7-9 (el destacado es del autor) [consulta: 15 septiembre 2006]8 Cfr. Carrio Sampedro, Alberto. Op. Cit. p.29 En este sentido: A modo de ejemplo, en 1980 la diferencia en el salario por una hora de trabajo de un obrerode manufacturas chino y otro estadounidense era de 1:36 (US$ 0.25 a US$ 9.87); en 1995, la relacin se dispara 1:72 (US$ 0.25 contra US$17.20). De modo similar, en 1996, un obrero mexicano poda ganar en promediohasta nueves veces ms trabajando en Estados Unidos. Estas enormes disparidades, naturalmente, hanredundado en mayores ndices de migracin.. Vid. Relatora Especial sobre Trabajadores Migratorios ymiembros de sus Familias. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Organizacin de los Estados

Americanos. Segundo Informe de progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de susFamilias en el Hemisferio. 2001. Punto 40. http://www.cidh.org/Migrantes/migrantes.00sp.htm#MIGRACIN[consulta: 27 de Noviembre de 2006]10 Cfr. Carrio Sampedro, Alberto. Op. Cit. p.311 En el caso de la Unin Europea, los cuatro pases con la mayor cantidad de poblacin inmigrante legalmenteavecindada, estn encabezados por Alemania con ms de siete millones, seguido de Espaa, Francia e Italia,pases que superan los tres millones de inmigrantes. Informacin obtenida del artculo: Italia se ubica entre lospases de Europa con ms inmigrantes.http://actualidad.terra.es/articulo/html/av21165855.htm[Consulta: 31 deOctubre de 2006]


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Tambin explica inmigraciones de carcter regional como en el caso chileno, en que

si bien los extranjeros que se tratan de avecindar vienen del norte esencialmente, lo hacen

debido a la mejor condicin econmica de Chile12 respecto de sus vecinos.

En el caso de Australia y Nueva Zelanda, estados bajo la lnea del ecuador que

promueven la inmigracin condicionada a la calificacin laboral, nuevamente nos enfrentamos

a motivos de diferencias econmicas y mejores expectativas de vida como factor determinante

de los movimientos migratorios.

A nivel global, de acuerdo a datos de la Organizacin Internacional de Migraciones

(OIM), en el ao 2005, se estimaba que haba 191 millones de migrantes en el mundo, en

comparacin a los 176 millones del ao 2000, y este nuevo monto representara el 3% de la

poblacin mundial. Dentro de las cifras de inmigracin, se estima que en el mundo hay

alrededor de 30 a 40 millones de migrantes ilegales, lo que comprendera entre el 15 y el 20%de la poblacin migrante a nivel global13.

12 El comienzo de este fenmeno inmigratorio hacia Chile, esta vinculado con el regreso a la democracia, puesdesde 1990 las cifras de extranjeros que llegaron al pas comenzaron a aumentar, sumado a las grandes cifras decrecimiento que mantuvo el Chile en los 90.


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Captulo II: Personas, Ciudadanos y Extranjeros

Queremos mano de obra, pero nos llegan personas.

Max Frisch

1.- El Estado-Nacin y sus Ciudadanos.

Es en el Estado, donde confluyen nacionales y extranjeros. El trmino Estado se crea

en el siglo XVI y se establece como la forma de organizacin poltica y social para la nacin,

entendida esta como una relacin de ascendencia y descendencia, lengua y credo, en aquel

tiempo. Y es con el surgimiento del Estado-Nacin, donde encontramos un mbito geogrfico

para iguales, con un pasado e idiosincrasia comunes14. La construccin del Estado-Nacin,

en parte se fundamenta en la lgica de la exclusin del otro, del distinto, o sea del

inmigrante en este caso. A este respecto el Profesor de Lucas, seala que: La aparicin deesas formas de organizacin poltica se basa en la contraposicin entre nacionales y

extranjeros, y en la exclusin de estos[...] An podramos decir ms, los extranjeros

representan hoy en forma especial en tanto exclusin "natural" - un vestigio histrico de las

nociones de Estado y ciudadana[...]15.

Dentro del Estado-Nacin, emerge la figura del ciudadano y con ello el concepto de

ciudadana, que segn el profesor MARTNEZ DE PISN posee una data ms antigua, pues: sus

races tericas se encuentran en la filosofa griega, es su ideal de democracia y en la

construccin de su modelo de ciudad-estado (la polis) en el que la figura del ciudadano

cobraba una especial importancia en la medida en que se le consideraba el actor principal de

la vida pblica [...]16. Y ya en tiempos modernos su significadoHa estado siempre

vinculado a la filosofa de Rousseau oposicin sbdito/ciudadano y la emergencia del

Estado-nacin. Por ello, se identifica con la idea y la posesin de una nacionalidad17.

Respecto al vocablo ciudadano, se debe tomar como referencia la Declaracin de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, punto culminante de la

Revolucin Francesa, ya que el trmino ciudadano vena a reemplazar el trmino sbdito del

antiguo rgimen y as establecer la igualdad entre los individuos, como un estatus en principio

formalmente igualitario. Tan slo formalmente igualitario, debido a que en el seno del Estado-

nacin existan los excluidos, es decir, no todos los nacionales podan ser ciudadanos en

aquella poca, baste mencionar que se deba pertenecer al gnero masculino, para ejercer la

13 Organizacin Internacional de Migraciones (OIM). Hechos y Cifras. Previsiones y tendencias mundiales.Disponible en: http://www.iom.int/jahia/Jahia/lang/es/pid/254[consulta: 27 de Noviembre de 2006]14 Cfr. Garca Amado, Juan. Por qu no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales?Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n 7/2003. http://www.uv.es/CEFD/7/garamado.doc p.3-4[consulta: 22 de septiembre de 2006]15 de Lucas, Javier. El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural.Ediciones Temas de Hoy, S.A. Madrid, 1994. p 117-11816 Martnez de Pisn, Jos. La (No) Poltica de Inmigracin y el Estado de Derecho. Cuadernos Electrnicos deFilosofa del Derecho, n 10/2004 http://www.uv.es/CEFD/10/pison.pdfp.13 [consulta: 15 de septiembre de2006] p.1317 Ibd. p.13


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ciudadana y debieron pasar varios aos para que se integrasen a este ejercicio las mujeres,

referida a la ciudadana activa, o el poder elegir a sus representantes.

Entonces debido a la naturaleza exclusiva de la ciudadana, este elemento se

transforma en el medio de igualar a los iguales, es decir a los nacionales que cumplan ciertos

requisitos, en contraposicin de los excluidos, nacionales y no-nacionales18. Es as como

asistimos a lo que el profesor JULIOS-CAMPUZANO denomina la Paradoja de la Ciudadana,

puesto que: Si la modernidad supuso la abolicin de las diferencias estamentales y la

vertebracin de una sociedad al menos aparentemente igualitaria mediante la creacin del

status de ciudadano, en la actualidad retornamos a una concepcin premoderna de la

ciudadana, en la que sta opera como motivo de exclusin y de diferenciacin social: es el

resurgimiento de una ciudadana estamental, que divide a la sociedad entre quienes ostentan

la condicin de ciudadanos y quienes se ven privados de ella.19.Siguiendo en la bsqueda del significado del concepto de ciudadana,

contemporneamente T.MARSHALL en su obra Citizenship and Social Class, se refiere a la

ciudadana como: Aquel estatus que se concede a los miembros de pleno derecho de una

comunidad20. Y dicho estatus, este socilogo lo identifica con un variado conjunto de

derechos fundamentales, incluyendo a los derechos civiles, polticos y sociales, como derechos

de ciudadana21.

Por otra parte el Profesor RUBIO CARRACEDO sostiene que: Por ciudadana se

entiende habitualmente el reconocimiento por parte del Estado a los individuos que lo

integran del derecho al disfrute de las libertades fundamentales, en especial de los derechos

civiles y polticos. Tal capacidad poltica y jurdicamente reconocida es la que constituye a

los individuos en ciudadanos22.

Ambos autores entienden de manera similar la ciudadana, pero queda la duda de

cul es el contenido concreto de sta, ya que MARSHALL incluye todos los tipos de derechos

fundamentales y RUBIO CARRACEDO apunta a todas las libertades fundamentales, pero

18 En este sentido CAMPILLO MESEGUER, apunta que para gozar de la ciudadana en las republicas antiguas ymedievales, deban ser: adultos varones, propietarios y guerreros, y por ello, los ciudadanos constaran de:la triple condicin de padres, patronos y patriotas, y que se reconocan unos a otros como iguales.. Entonces,slo un grupo privilegiado gozaba de la plena ciudadana democrtica, y por otra parte tenemos al grupo de los nociudadanos integrados por: las mujeres, los trabajadores sin propiedades (fuesen esclavos, siervos oasalariados) y los extranjeros (fuesen brbaros o salvajes: no romanizados, no cristianos, no blancos, noeuropeos).. Vid. Campillo Meseguer, Antonio. Captulo 5: Ciudadana y Extranjera en la Sociedad Global.En: Pedreo Cnovas, Andrs; Hernndez Pedreo, Manuel (coord.). La condicin inmigrante. Exploraciones einvestigaciones desde la Regin de Murcia. Universidad de Murcia. Campus Digital.http://www.um.es/campusdigital/Libros/textoCompleto/la%20condicion%20inmigrante/LA%20CONDICION%20INMIGRANTE%20cap5.pdf p.116 [consulta: 28 de Noviembre de 2006]19 de Julios-Campuzano, Alfonso. La Paradoja de la Ciudadana. Inmigracin y Derechos en un mundoglobalizado. Disponible En: Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, N 7/2003.http://www.uv.es/CEFD/7/dejulios.doc p.2 [consulta: 22 de septiembre de 2006]20 Cit. En: Carrio Sampedro, Alberto.Op. Cit. p.521 Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Segunda Edicin. Editorial Trotta, S.A.Madrid, 2001. p.5522 Rubio Carracedo, Jos. Introduccin: Ciudadana, nacionalismo y derechos humanos. En: Rubio Carracedo,Jos; Mara Rosales, Jos; Toscano Mndez, Manuel. Ciudadana, nacionalismo y derechos humanos. EditorialTrotta, S.A. Madrid, 2000. p.10


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slo los nacionales-ciudadanos gozaran de los derechos humanos en sus Estados

respectivos30, establecindose la exclusin por va de la nacionalidad-ciudadana31, para

extranjeros y apatridas32. Todo lo anterior se presenta como un sin sentido, pues la titularidad

de los derechos humanos o derechos fundamentales, se obtiene en tanto somos miembros de la

especie humana, y dentro de este mbito de los derechos humanos, solo una parte consiste en

ser titular de derechos como ciudadano o derechos de ciudadana de un Estado determinado, lo

que tampoco excluira tajantemente a los extranjeros, puesto que a travs de la adquisicin de

la nacionalidad del Estado receptor podr participar de la ciudadana.

En suma, la ciudadana la podemos describir como un trmino de carcter histrico,

excluyente-incluyente, y como consecuencia de esto, tambin se puede caracterizar como

controvertida y en constante revisin.

Sostenemos que es histrico, debido a que su surgimiento forma parte de laevolucin poltica de la humanidad, ya sea, que nos remontemos a la antigua Grecia o

entendamos como punto de partida la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, relacionado con esto, sealamos que es de carcter excluyente-incluyente, puesto

que, con el paso del tiempo la ciudadana fue ampliando su mbito al incorporar a ms

individuos, entre el siglo XVII hasta mediados del siglo XX, a travs de diversos movimientos

sociales, como el movimiento obrero-socialista o el feminista-sufragista, ambos cuestionaban

la democracia estamental y buscaban una participacin activa e igualitaria, para dichos grupos,

y esto lo lograran al participar del estatus de ciudadanos33.

Estas luchas y movimientos sociales con el transcurso de los aos, hacen de la

ciudadana una categora controvertida y en constante revisin. Lo controvertido de ella se

puede dividir en dos aspectos, por una parte, el tema de quines pueden participar de ella y

cmo, y por otra parte cul es el contenido en cuanto a derechos de ciudadana. Este es quizs

el punto ms controvertido, aunque despus de la obra de MARSHALL, se puede sostener que

la gran mayora de los autores incluyen como derechos de ciudadana, tanto los derechos

polticos, como los civiles y sociales34, y se han lanzado a replantear la ciudadana, ante los

fenmenos de la crisis del Estado social, las sociedades multiculturales, la globalizacin y la

29 Cfr. Ibd. p.1230 dal Lago, A., Personas y No-Personas. En: Silveira Gorski, Hector (ed). Op. Cit. p.13731 Se plantea para algunos como: El paradigma de la nacionalidad, en el sentido de que la construccin de laidea de los derechos, aparece siempre condicionada a la nacionalidad. . Vid. de Ass, Rafael. La ParticipacinPoltica de los Inmigrantes. Hacia una nueva generalizacin de los derechos. Cuadernos Electrnicos deFilosofa del Derecho, n 12/2005 http://www.uv.es/CEFD/12/DeAsis.pdfp.5 [consulta: 15 de septiembre de2006]32 Segn la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de 1960, en su Art. 1, define que se debe entender

por apatrida y seala: 1. A los efectos de la presente Convencin, el trmino aptrida designar a todapersona que no sea considerada como nacional suyo por ningn Estado, conforme a su legislacin.33 Cfr. Campillo Meseguer, Antonio. Op. Cit. p.11734 Muestra de ello, lo encontramos en el trabajo de Estvez Araujo, quien conceptualmente entiende la ciudadanacomo: Un estatus que consiste en la efectiva titularidad de un conjunto de derechos. Ese estatus se adquiere por formar parte de una entidad poltica en virtud de un vnculo que en la poca contempornea ha sido fundamentalmente la nacionalidad. Y aqu se considerar (aunque se trata de una cuestin que es objeto dedebate) que el contenido de la ciudadana lo constituyen los derechos civiles o de la libertad, los derechos


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inmigracin, es as como queda de manifiesto la constante revisin de la ciudadana y sus

implicancias. Muestra de esta revisin o replanteamiento de la ciudadana, son el gran nmero

de aditivos o apellidos que se agregan a sta35, ejemplo de esto, tenemos la Ciudadana

Diferencia o Multicultural, de I.Young y W.Kymlicka respectivamente, la Ciudadana

Republicana de P.Barber, D.Zolo, J. Habermas; la Ciudadana Cosmopolita de L.Ferrajoli y

J.A.Estvez36, la Ciudadana Dinmica de G.Rocher, o la Ciudadana Compleja de J. Rubio

Carracedo37.

Si bien quedan puntos conflictivos que tratar respecto de la ciudadana, estos se

deben tratar respecto al extranjero, y as completar la trada, Estado-nacin, Nacional-

Ciudadano, y Extranjero-Inmigrante.

1.1.- El Extranjero-Inmigrante.

El extranjero, extrao, inmigrante, en definitiva el otro, se puede conceptualizar

siguiendo a la RAE como aquel: Natural de una nacin respecto a los naturales de cualquier

otra.38. En tanto desde una perspectiva sociolgica nos encontramos ante dos acepciones, la

primera de ellas seala que: Se denomina as al ciudadano de un pas con residencia en

otro.39 Y el segundo significado que nos entrega entiende por extranjero a la: Persona que

vive en determinada comunidad y que, por consiguiente acepta, hasta cierto punto, la vida

del lugar, pero a la que no se confiere estatus como miembro del grupo propio por sus

elementos originarios.40.

Tomaremos algunos elementos de las definiciones sociolgicas, para realizar algunos

comentarios al respecto. Lo que llama la atencin es que en la primera de ellas se parte

dejando claro que el extranjero es un ciudadano, evidentemente de otro Estado-nacin, pero no

pierde dicha condicin respecto a su pas de origen, salvo que renuncie a su nacionalidad o la

pierda segn la lgica ms comn al parecer de los ordenamientos jurdicos. Es quizs, esta

condicin de ciudadano que arrastra el inmigrante, la que determina el planteamiento de la

Ciudadana Cosmopolita, por parte de algunos autores, y as obtener una ciudadana que

trascienda fronteras y con ello tambin goce de una proteccin internacional41, sin entrar a

cuestionar los problemas o ventajas, como tampoco las implicancias de dicho reconocimiento.

Por otra parte la segunda definicin, hace mencin al elemento cultural, pues dice: [] y

polticos y tambin los derechos sociales.. Vid. Estvez Araujo, J.A. Ciudadana Cosmopolita versusGlobalizacin Neoliberal.. En: Silveira Gorski, Hector (ed). Op. Cit. p.28635 Cfr. Martnez de Pisn, Jos.La (No) Poltica de Inmigracin y el Estado de Derecho. Op.Cit. p.14-1536 Estvez Araujo, J.A. Ciudadana Cosmopolita versus Globalizacin Neoliberal.. En: Silveira Gorski, Hector(ed). Op. Cit. p.285-29637Vid. Rubio Cariacedo, Jos. Ciudadana Compleja y democracia.En: Rubio Carracedo, Jos; Mara Rosales,Jos; Toscano Mndez, Manuel. Op.Cit. p.21-4538 Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Primera Edicin. Madrid 2001. p.69439 Diccionario de Sociologa. Pratt Fairchild, Henry (ed). Op.Cit. p.11840 Ibd. p.11841 Cfr.Estvez Araujo, J.A. Ciudadana Cosmopolita versus Globalizacin Neoliberal.. En: Silveira Gorski,Hector (ed). Op. Cit. p.286.


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acepta hasta cierto punto la vida del lugar.. Esto es cuestionable, si lo planteramos como

una afirmacin tajante, pues es cierto que se da una inmigracin condicionada por factores

culturales, en tanto fundamento de por qu este y no otro lugar de destino, pero no

necesariamente el hecho de inmigrar a un determinado lugar es producto de que uno acepte o

comparta todos los factores culturales (idioma, religin, costumbres, etc.), pues se puede

compartir slo el factor idiomtico y ser culturalmente diferente, pienso en el caso de las

antiguas colonias francesas en frica, de las cuales emigran personas de cultura musulmana,

pero que por razones idiomticas eligen como destino Francia. Tambin existe la inmigracin

hacia culturas completamente distintas o con las cuales no se poseen elementos culturales en

comn, pensemos en una familia japonesa sintosta que se instala en Alemania, as se pueden

sealar miles de posibles casos de inmigracin hacia lugares culturalmente distintos, donde

las identidades culturales se pueden ver afectadas, dependiendo de los ordenamientos ypolticas de inmigracin, de los Estados receptores.

Es tal vez esta diferencia cultural que trae consigo el extranjero-inmigrante en

muchos casos, lo que genera conflicto, y transforma la inmigracin en un fenmeno no

pacfico, pues su irrupcin en sociedades culturalmente homogneas42, genera prcticas

xenfobas y de discriminacin, sumado a las polticas estatales que ven en clave de seguridad

el tema de la inmigracin, pues al llegar un inmigrante ilegal se entiende que ya est

cometiendo un delito por el slo de hecho de llegar. Por ello estas polticas de inmigracin son

en realidad polticas de contencin de la migracin y con ello los inmigrantes y sus derechos

pasan a un segundo plano43. Entonces nos enfrentamos a un reduccionismo poltico, a travs

del discurso inmigracin-inseguridad44, que ve al extranjero-inmigrante como un peligro, para

el orden y el bienestar de la sociedad de acogida. Con ello los otros se pueden transformar

en chivos expiatorios, para desviar la atencin de otros problemas, como para enfrentar la

inmigracin desde otra perspectiva.

1.2.1.- La Inclusin en el disfrute de derechos

Como apreciamos, es el escenario del Estado-Nacin, sumado a la tergiversacin del

concepto de ciudadana, lo que determina la exclusin del inmigrante en el disfrute de

derechos. Al hablar de derechos hacemos referencia a los derechos humanos o derechos

fundamentales, que debieran estar reconocidos en los ordenamientos jurdicos de todo Estado

42 Aunque cuesta pensar hoy en una sociedad completamente homognea culturalmente debido a la globalizacin

y la sociedad de la informacin, lo que s se puede sostener que ciertas identidades culturales generan msrechazos que otras por diversos factores.43 Cfr. Bustamante. Jorge.Intervencin del Sr. Jorge A. Bustamante, Relator especial sobre derechos humanos delos migrantes. 60 perodo de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Tercera Comisin. Tema 71(b): Cuestiones relativas a los derechos humanos, incluidos distintos criterios para mejorar el goce efectivo de losderechos humanos y las libertades fundamentales. Nueva York, 2005.http://ap.ohchr.org/documents/S/GA/other/Bustamante.doc[consulta: 22 de octubre]44 Sin lugar a dudas los hechos acaecidos en Nueva York, el 11 de septiembre de 2001, son un factor decisivo enesta visin de la inmigracin.


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de derecho, pues as se produce, lo que PREZ LUO denomina significacin axiolgica

objetiva, en virtud de la cual los derechos humanos juegan una funcin legitimadora del

poder poltico debido a que constituyen un sistema de valores y principios de alcance

universal y, en consecuencia, pasan a informar todo el ordenamiento jurdico 45.

En relacin con esta funcin legitimadora de los derechos humanos o fundamentales

podemos preguntarnos, Cmo fundamentar que los no-nacionales o inmigrantes tienen o

disfrutan de derechos? O Cmo fundamento que un nacional tiene o puede ejercer ms

derechos que un no-nacional? Esto ltimo sonar subversivo, pero llegar a la conclusin de

que no existen razones para fundamentar esto, como lo hizo el profesor GARCA AMADO46.

Partir de la premisa de que un nacional puede ejercer ms derechos que un no nacional, puede

resultar contraproducente, pues no faltarn aquellos nacionalistas con z47, que crean dar con

argumentos para justificar la superioridad en el disfrute de derechos por parte de losnacionales, cegados tal vez por afanes racistas. Es por ello, que tomando la inclusin como

punto de destino, la primera pregunta a responder nos parece la frmula ms adecuada para la

fundamentacin de derechos para los inmigrantes, tomando en cuenta que hoy nos

enfrentamos a una verdadera jerarquizacin de los titulares de derechos humanos, donde el

ciudadano goza de plenos derechos, luego viene el infraciudadano o inmigrante legalmente

avecindado, cuya garanta estara dada por el contrato de trabajo que lo sustenta, y por ltimo

el inmigrante irregular, que sin lugar a dudas se encuentra en una situacin de exposicin a

discriminaciones y situaciones de abuso.

Si los derechos actan como elementos de legitimacin del poder, la restriccin o

extensin de la titularidad de los mismos no resulta balad y, por tanto, debe descansar en uno

y otro caso en unos fundamentos consistentes. Aunque en el pensamiento jurdico se han

desarrollado argumentos para justificar tanto tesis incluyentes como tesis excluyentes en lo

relativo a la titularidad de derechos, como anteriormente dijimos, nos inclinaremos aqu por

las primeras porque se encuadran mejor con la bsqueda de una fundamentacin inclusiva en

el disfrute de los derechos humanos.

La fundamentacin de la titularidad de derechos por parte de los inmigrantes, o la

respuesta a la pregunta que nos planteamos, se realizar por tres lneas de argumentacin, no

45 Monsalve Vergara, Sergio. La Ciencia de los Derechos Humanos.Universidad Catlica del Maule. Talca,1999. p.7346 Para quienes se interesen por este camino recomiendo lo expuesto por el profesor JUAN ANTONIO GARCAAMADO, quien seala lo siguiente: En este trabajo defender una tesis que puede sonar provocativa: quien justifique que los nacionales de un Estado tengan frente a los extranjeros, y especialmente frente a losinmigrantes, derechos distintos y superiores, necesariamente ser una de estas cosas (o ambas), o unnacionalista sustancializador de entidades colectivas o un egosta insolidario..Vid. Garca Amado, Juan. Porqu no tienen los inmigrantes los mismos derechos que los nacionales? Cuadernos Electrnicos de Filosofa delDerecho, n 7/2003. http://www.uv.es/CEFD/7/garamado.doc [consulta: 22 de septiembre de 2006]47 En este sentido Rubio Carracedo, seala que: [] los problemas que plantea el nacionalismo son insolubles,adems de dramticos, sin una referencia continua a la democracia y los derechos humanos [] se haceinevitable, en efecto, que el nacionalismo termine escribindose siempre con z. Vid. Rubio Carracedo, Jos;Mara Rosales, Jos; Toscano Mndez, Manuel. Op. Cit. p.9


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excluyentes entre s, sino ms bien que pueden resultar complementarias, todas ellas distintas

pero con un mismo fin, la inclusin del otro:

A.- Derechos por ser personas:

El enunciado puede parecer tautolgico48, baste recordar el prembulo de la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que seala: Considerandoque la libertad,

la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y

de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Y que

despus en su Art.1 establece que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros.. Con lo anterior debiera entenderse zanjado el tema decul es el fundamento de derechos para los inmigrantes regulares e irregulares, pues el hecho

de inmigrar no altera su naturaleza de miembros de la familia humana o de seres humanos,

pues el disfrute de los derechos humanos se concede en tanto personas, miembros de la

especie humana. En este sentido la mayora de las constituciones del mundo, establecen o

reconocen los derechos en la calidad de personas de los integrantes de su comunidad y no en

la calidad de ciudadanos, pues para esta categora habra un mbito determinado exclusivo

ms no excluyente.

La lgica que imperara al entender la ciudadana como fundamento de los derechos

humanos, no tiene ms asidero que ser la reaccin de nuestros Estados y sociedades ante el

fenmeno de la inmigracin, pues atenta contra la pretendida universalidad de estos. Por ello,

si creemos que los derechos humanos son universales y generalizables a todos, y son una

premisa bsica de la modernidad, debemos defender los derechos de todos, incluidos

extranjeros-inmigrantes.

Nos parece justo tomar las palabras de quien ha luchado desde la ctedra para

realizar la distincin entre los derechos de las personas y los derechos propios de la

ciudadana, el profesor LUIGI FERRAJOLI, quien seala: En suma, llegado el momento de

tomar en serio los derechos fundamentales, se ha negado su universalidad, condicionando

48 Aunque llama la atencin que la Sociedad, a travs de sus medios de comunicacin social, las autoridades o laopinin pblica, al referirse a los individuos que integran los flujos migratorios, lo hacen negndoles su calidadde personas. En este sentido ALESSANDRO DAL LAGO, seala: Mi tesis es que los extranjeros jurdica ysocialmente ilegtimos (emigrantes, regulares, irregulares o clandestinos, nmadas, prfugos) son las categorasms susceptibles de ser tratadas como no personas, esto es, son aquellos seres humanos que intuitivamente sonpersonas como nosotros (seres humanos vivos dotados de una persona social y cultural), pero a los que les son

revocadas

de hecho o de derecho, implcita o explcitamente, en las transacciones ordinarias o en el lenguajepblico la calificacin de persona y sus atribuciones relativas[] Como se ha visto ya a propsito de laimagen de la imagen de los emigrantes en la prensa y en los media en general, un extranjero ser

alternativamente un extracomunitario, un inmigrado, un irregular categoras que no se refieren nunca aalguna caracterstica autnoma de su ser, sino a lo que l no es en relacin a nuestras categoras: No es

europeo, no es un nativo, no es un ciudadano, no esta en regla, no es uno de nosotros. Vid. dal Lago, A.,Personas y No-Personas. En: Silveira Gorski, Hector (ed). Identidades comunitarias y democracia. EditorialTrotta, S.A. Madrid, 2000. p.131


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todo su catlogo a la ciudadana con independencia del hecho de que casi todos, exceptuados

los derechos polticos y algunos derechos sociales, son atribuidos por el derecho positivo

tanto estatal como internacional no slo a los ciudadanos sino a todas las personas.49.

B.- Si tienen deberes deben a su vez poseer derechos

Otra va de fundamentacin que podemos esbozar a este respecto es que si bien los

extranjeros en general estn sujetos a obligaciones50 por parte de los estados receptores, resulta

lgico que correlativamente sean titulares de derechos. Pues los deberes se dan en diversos

mbitos, legal-administrativo, etc. En estos mismos trminos se expresa el profesor

MARTNEZ DE PISN que seala que los deberes de los inmigrantes, como del resto de

ciudadanos, son el correlato de los derechos que les atribuimos. No puede haber deberes sin

derechos.51.

Adems en el mundo actual, con el establecimiento del Estado de Derecho, la

supuesta evolucin del hombre y sus pensamientos, tras varias revoluciones e hitos

significativos en la lucha por el respeto de los derechos humanos, no es aceptable la

repeticin de fenmenos histricos, como lo fue en la Antigua Grecia, el caso de los metecos,

los cuales tenan solo deberes mas no derechos52. Estas prcticas atentaran contra la lgica

igualitaria, pues se exige una correspondencia entre obligaciones y derechos, y pensar en

ciertos grupos de personas slo como titulares de obligaciones, no es otra cosa que una nueva

forma de esclavitud53.

Ya sea negando los derechos o reconocindoles parcialidades de derechos a los

inmigrantes, estamos dando varios pasos atrs en la lucha por la universalizacin de los

derechos humanos. Los estados estaran incurriendo en conductas contradictorias, cul es, la

de ir tras sus fronteras, para la realizacin de intervenciones humanitarias, pues en cierta

forma se sienten obligados a ayudar a los extranjeros en el reestablecimiento de la paz y el

respeto de los derechos humanos, en aquellos Estados necesitados. Pero se estn olvidando

que aquel, ha quien niega derechos y slo impone obligaciones, es el mismo al cual fueron a

ayudar para que cuente con el reconocimiento y respeto de los derechos humanos, pero como

ahora lo tienen en territorio propio, dentro de sus fronteras, se acaba la amabilidad, y la

pretendida universalidad que salieron a proteger es solo digna de algunos, sus nacionales-

ciudadanos. Todo esto da que pensar, ya que al parecer detrs de estas intervenciones

humanitarias, se esconde un peculiar tipo de solidaridad, la solidaridad sesgada, que implica

49 Ferrajoli, Luigi. Op. Cit. p.5550 Cfr. de Lucas, Javier. Justicia, Migracin y Derecho. Op. Cit. p.4251 Martnez de Pisn, Jos. Tienen derechos los inmigrantes? Op. Cit. p.652 Cfr. Ibd. p.653 En este sentido MARTNEZ DE PISN sostiene: La idea, en definitiva, es que, cuando consideramos a unapersona como sujeto de deberes, pero no de derechos, lo que hacemos realmente es degradarlo a la condicin deesclavo. Y no creo que, en el tiempo en el que estamos, defendamos o juridifquemos la esclavitud, aunque sea en


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que ellos van no por que sienten la obligacin para con los otros, sino por un inters propio,

cual sera el de mantener a los otros dentro de sus Estados y con ello evitar tenerlos entre los

suyos en territorio propio.

C.- La Solidaridad como fundamento de la inclusin

Desde el campo de la tica y la poltica, y en el mbito del derecho, desde el Derecho

de obligaciones, hace su irrupcin cada vez con ms fuerza la solidaridad en la teora de los

derechos humanos54. Por ello se manifiesta como un factor para justificar y concretar la

inclusin.

La Solidaridad, como categora histrica, en sus dimensiones tica, poltica y

jurdica, siguiendo al profesor PECES-BARBA, se divide en dos fases: la primera de ellas quedenomina solidaridad de los antiguos, en la cual se relacionan, la nocin aristotlica de

amistad (filia), la pietas estoica, reformuladas por el cristianismo, donde la nocin de

solidaridad es un principio tico de origen religioso. La segunda etapa o solidaridad de los

modernos, es una nueva dimensin de la solidaridad, como elemento de legitimidad, como

principio jurdico-poltico que arranca de la tradicin igualitaria y de una cierta proximidad

con la nocin de simpata y la de benevolencia de innegables races Kantianas55.

Es esta visin de la solidaridad de los modernos, que vinculan a los grandes

principios de la modernidad: Libertad, Igualdad y Fraternidad. Pero al parecer s bien hemos

logrado bastante respecto de la libertad y la igualdad, an tenemos una deuda pendiente con la

fraternidad, quizs el nico principio que pueda mitigar el individualismo propio de nuestros

tiempos56. Y es en relacin con el individualismo, que se vincula la fraternidad con la

solidaridad, pero es aqu donde se debe distinguir, pues como advierte E.Bloch la fraternidad

como sentimiento valorativo no ha sido nunca indiferente como un abrazo sin condiciones

sino que excluy siempre de su alianza a quienes no eran miembros de ella, y mucho ms a

todos los enemigos del objetivo. Fraternidad no esta dirigida a estrechar los brazos a bestias

sino slo a hermanos; hasta tanto, la fraternitas militans es el preludio circundante de una

fraternitas triumphans57. Entonces, la vinculacin entre Solidaridad y Fraternidad, no resulta

tan estrecha como parece, pues el espectro al cual apunta la solidaridad es universal, nunca

reducido a grupos cerrados, ya que resultara una dimensin de solidaridad incompleta58, pues

como sostiene el profesor RAFAEL DE ASS, La solidaridad exige ampliar el crculo del

la situacin de los extranjeros e inmigrantes.. Vid. Martnez de Pisn, Jos. Tienen derechos los inmigrantes?

Op. Cit. p.654 Cfr. de Lucas, Javier. El concepto de Solidaridad. Segunda edicin. Distribuciones Fontamara, S.A. Mxico,1998. p.2055 Cfr. Ibd. p.2356 Cfr. Beuchot, Maurice.Derechos Humanos. Historia y Filosofa. Segunda Edicin. Distribuciones Fontamara,S.A. Mxico, 2001. p.6457 Vid. Vidal Gil, Ernesto. Cuadernos de Solidaridad. Los Derechos de Solidaridad en el ordenamiento jurdicoespaol. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2002. p.13258 Cfr. de Lucas, Javier.El concepto de Solidaridad. Op. Cit.p.21


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nosotros, considerar que existen circunstancias, exigencias, demandas o necesidades

relevantes para todos y por tanto afirmar que existen pretensiones comunes que pueden

justificar la exigencia de obligaciones.59. Y estas obligaciones van mucho ms all de

nuestros pares hermanos-ciudadanos, que es lo que encierra la fraternidad-ciudadana, por ello

slo en el caso de que la fraternidad se plantee en tanto miembros del gnero humano, se

identificar completamente con la solidaridad.

La solidaridad para concretar la inclusin, se dar al asumir como propio el inters

de los dems.60. De manera que se entienda la solidaridad como una conciencia conjunta de

derechos obligaciones, que surgiran de la existencia de necesidades comunes, de similitudes,

que preceden a las diferencias sin pretender su allanamiento.61. Esto debido a que como

sostiene DE LUCAS, el punto de partida de la solidaridad como principio es la heterogeneidad y

el reconocimiento de la diferencia, pues ello al parecer permitira distinguirla del principio deigualdad62.

El punto clave que fundamenta la inclusin por va de la solidaridad como principio

jurdico-poltico, es la ampliacin del circulo del nosotros, al que se refiere De Ass, ya que

la dimensin moderna de la solidaridad rechaza el nacionalismo chauvinista, cerrado,

agresivo y excluyente, que se define contra el que es diferente63. Hoy se debe potenciar una

visin postmoderna de los derechos humanos, pues Los derechos no son ya propios del

individuo aislado, egosta y posesivo, sino de hombres y mujeres solidarios recprocamente

entre s, que se adscriben a contextos vitales, diversos y heterogneos a lo largo de su

existencia, a travs de los cuales, y mediante vnculos de interdependencia, van construyendo

su propia identidad64. Esto permite integrar al diferente, al no ciudadano, inmigrante, pues

creemos que esta ampliacin del crculo, incluye el reconocimiento de todos aquellos derechos

que no contiene la ciudadana, referidos a los derechos de segunda y tercera generacin

principalmente, y respecto a los derechos polticos y civiles propios de la ciudadana, no habr

problemas en tanto se puede acceder a la nacionalidad-ciudadana en condiciones de igualdad

no discriminatorias.

Otro aspecto de la solidaridad, esta vez en el campo internacional se manifiesta en la

Resolucin N 688/91 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, cuyas manifestaciones

ms interesantes y frecuentes en la doctrina y en la prctica internacional son: 1) defensa de

los derechos humanos violados masivamente en un tercer Estado; 2) proteccin de las

minoras religiosas o minoras nacionales, que son perseguidas o se encuentren amenazadas

en cualquier Estado; 3) proteccin de los propios nacionales amenazados en un tercer

59 de Ass, Rafael. Derechos humanos, inmigracin y solidaridad. Cuadernos Electrnicos de Filosofa delDerecho, n 7/2003. http://www.uv.es/CEFD/7/deasis.doc p.5 [consulta: 22 de septiembre de 2006]60 Ibd. p.561 de Lucas, Javier.El concepto de Solidaridad. Op. Cit.p.2762 Cfr. Ibd. p.2763 Vidal Gil, Ernesto. Op. Cit. p.10964 Farias Dulce, Mara Jos. Los derechos humanos: desde la perspectiva sociolgico-jurdica a la actitudpostmoderna. Cuadernos Bartolom de las casas. Dykinson.Madrid, 1997.


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Estado; y 4) asistencia humanitaria a los pueblos que luchan por su autodeterminacin.65

De lo anterior se puede colegir que la solidaridad permite la inclusin de los excluidos, ya

que: a) la omisin de reconocimiento de derechos humanos para los inmigrantes en un Estado

determinado, se puede encasillar como una violacin masiva de derechos humanos; b) en

muchos casos los inmigrantes debido a su condicin de irregularidad, como de sus diferencias

culturales religiosas, se transforman en minoras amenazadas en sus derechos y libertades;

c)en caso de que los nacionales de un pas en condicin migrante se encuentren vulnerados o

amenazados en sus derechos, el Estado de origen de ellos podrn solicitar opiniones66,

sanciones o recomendaciones para aquellos Estados que incurran en dichas practicas.

65 Vidal Gil, Ernesto. Op. Cit. p.36966 En este sentido los Estados Unidos Mexicanos, someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos unasolicitud de opinin consultiva sobre la privacin del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales [a lostrabajadores migrantes,] y su compatibilidad con la obligacin de los Estados americanos de garantizar losprincipios de igualdad jurdica, no discriminacin y proteccin igualitaria y efectiva de la ley consagrados eninstrumentos internacionales de proteccin a los derechos humanos [...]. Corte Interamericana de DerechosHumanos. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Condicin Jurdica y Derechos de losMigrantes Indocumentados. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en:http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf[consulta: 15 de diciembre de 2006]


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Captulo III: Inmigracin en Chile y Legislacin Aplicable

Y vers como quieren en Chile

Al amigo cuando es forastero...

Si vas para Chile, Chito Faro.

1. - El fenmeno migratorio en Chile

Para plantear el escenario chileno debemos recurrir a las ltimas cifras oficiales. Segn

el Censo del ao 2002, la cifra de extranjeros residentes67 en Chile llega 184.464 personas

(ver cuadro), y este nmero representa el 1,2% de la poblacin total del pas68. Los tres grupos

ms grandes de extranjeros asentados en Chile corresponden a argentinos, peruanos y

bolivianos. De acuerdo al informe de Derechos Humanos de 2006 con datos de 2005,

desarrollado por el Programa de Acciones de Inters Pblico y Derechos Humanos de laFacultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, estas cifras no daran cuenta de la

realidad actual de nuestro pas69. Primero, por la condicin de ilegalidad de una gran cantidad

de extranjeros, que hace casi imposible la participacin en un censo de carcter oficial, ya que

estaran exponiendo su condicin de ilegales y con ello acercndose a la salida del pas va

deportacin. En segundo lugar, debido a que ya han transcurrido cerca de 4 aos desde el

Censo, sumado a datos como que, solamente durante la primera mitad del ao 2005, ms de

131.000 inmigrantes peruanos haban ingresado a Chile70.

Luego de lo anterior se puede sealar que la poblacin de extranjeros en Chile, va en

un creciente aumento, claramente superior al crecimiento de la poblacin nacional. En el

Informe de Derechos Humanos de 2005, se informaba que el flujo migratorio haba aumentado

67 Para entender el trmino extranjeros residentes se debe recurrir al D.L N1.094 de 1975, que seala una serie

de tipos de residencias para extranjeros en Chile, entre ellos: Residentes oficiales, residentes sujetos a contrato,residentes estudiantes y residentes temporarios, adems deben incluirse los asilados polticos y refugiados.68 Censo 2002. http://www.ine.cl/cd2002/sintesiscensal.pdfp.16 [consulta: 27 julio 2006]69 Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Informe Anual sobre Derechos Humanos 2006. Hechos de2005. Santiago, 2006. p.39570 Ms de 131.000 inmigrantes peruanos llegaron a Chile en primer semestre de 2005, Radio Cooperativa;lunes 22 de agosto de 2005; http://www.cooperativa.cl. Cit. En: Facultad de Derecho, Universidad DiegoPortales. Informe Anual sobre Derechos Humanos 2006. Hechos de 2005. Santiago, 2006. p.39571 Censo 2002. Op. Cit. p.16

Poblacin nacida en el extranjero por sexo segn tipo de Residencia71

Tipo de residencia TOTAL HOMBRES MUJERES

Total 195.320 94.677 100.643

Transente 10.338 6.322 4.016

Residente 184.464 88.124 96.340

Ignorado 518 231 287


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en un 75% desde 1992 a 200272. Respecto a esta cifra se generan controversias, pues al

parecer las cifras de este fenmeno no seran alarmantes, sino que es la opinin pblica, la que

se siente alarmada e invadida por los inmigrantes, todo esto producto de los crculos

acadmicos y sus estudios, y que en la ltima dcada aument la inmigracin desde pases

vecinos, claro est, todo esto potenciado por los medios de prensa y sus lneas editoriales73, los

cuales generan la sensacin de que Chile se habra convertido en un polo atractivo para

inmigrantes.

Lo que debemos tener claro, es que el incremento de la poblacin inmigrante residente

o en la ilegalidad es un hecho preocupante, desde la perspectiva de los derechos humanos o

fundamentales, sobre todo el caso de los ilegales, ya que dicha condicin determina una mayor

vulnerabilidad, pues frente a hechos de discriminacin o de atentados contra su dignidad y

derechos, difcilmente se atrevern a dirigirse a las autoridades del pas receptor, para reclamarpor sus derechos y los malos tratos sufridos.

A continuacin examinaremos la legislacin nacional aplicable a los extranjeros en

Chile, pasando por la Constitucin Poltica de la Republica, las leyes comunes, decretos leyes,

decretos y reglamentos pertinentes. Para despus revisar la normativa internacional ratificada

por el Estado de Chile, que puede resultar aplicable y terminar explorando las polticas

migratorias de nuestro pas.

1.1- Legislacin nacional aplicable a los extranjeros

Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, encontramos un nmero no menor de

normas que resultan aplicables a los extranjeros que se encuentren en Chile. Ya sea porque

estn destinadas a regular su ingreso, permanencia o estada, y salida del pas, o su

nacionalizacin; o porque de alguna forma se hace alusin a ellos en sus textos, resultando

regulados de manera tangencial.

A.- Constitucin Poltica de la Repblica:

Sin lugar a dudas, la norma fundamental del ordenamiento jurdico, resulta

directamente aplicable a los extranjeros que se encuentren dentro de nuestro pas y adems en

varios pasajes normativos hace alusin y regula algunas situaciones respecto de los

extranjeros. Tanto es as, que en la ley N 20.050 de Reforma Constitucional que introduce

diversas modificaciones a la Constitucin Poltica de la Repblica, varios de los artculosmodificados, dicen relacin con los extranjeros.

72Ibd. p.39673 Para ms informacin visite: Inmigracin en Chile, disponible en:http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-05-16.1264867506 [consulta:15 de Noviembre de 2006]


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Ahora realizaremos una enumeracin de los artculos que a nuestro juicio, parecieran

tener mayor relevancia para los extranjeros.

a) Captulo I, Bases de la Institucionalidad:

Aunque en todo el captulo no hace mencin directa a los extranjeros, el Art. 1 no

realiza distinciones cuando seala: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos.. O al establecer en su inciso 3, que: El Estado est al servicio de la persona

humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las

condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad

nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos

y garantas que esta Constitucin establece.. En esta seccin, el inciso tercero, la parte ycada uno de los integrantes de la comunidad nacional , no debiramos entenderla referida tan

solo a los nacionales, sino a todas aquellas personas que se encuentren en el territorio

nacional, pues de esta forma toma ms fuerza el inicio de este inciso, El Estado est al

servicio de la persona humana [...]. Muestra de que el legislador constitucional, asume que

la comunidad nacional va ms all de los nacionales o nacionalizados, es que les reconoce

derecho a sufragio en el Art. 14 de la Constitucin, derecho claramente de la comunidad

nacional-ciudadana, a los extranjeros avecindados en Chile por ms de 5 aos y cumpliendo

los dems requisitos.

En suma, podemos sealar que las Bases de la Institucionalidad resultan aplicables a

los extranjeros, y a su vez delimitan el actuar del Estado respecto de estos, tanto en el

reconocimiento de la libertad, igualdad y dignidad propias como seres humanos, como

tambin en el servicio del Estado, para con las personas, en pro del bien comn y el

desarrollo espiritual y material de ellas.

b) Captulo II, Nacionalidad y Ciudadana:En este captulo se realiza una regulacin directa de los extranjeros en algunos de sus

artculos. Es as como el Art. 10, referido a quienes tienen la calidad de chilenos, en su nmero

1, se refiere a los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su

Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes [...], los que a pesar de haber nacido en el

territorio nacional, no son considerados chilenos, sin perjuicio de que podrn optar por la

nacionalidad chilena, pues as finaliza dicho inciso. En el nmero 3, se refiere a losextranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley, los cuales

pasan a ser chilenos. Y por ltimo en el nmero 4, que dispone: Los que obtuvieren especial

gracia de nacionalizacin por ley. La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la


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nacionalidad chilena; otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin,

y la formacin de un registro de todos estos actos..

Otra norma, que resulta importante para los extranjeros en Chile dentro de este

captulo, es el Art. 14, que en lneas generales, se refiere al ejercicio de derechos de

ciudadana, especficamente el derecho de sufragio, por parte de extranjeros, todo esto

condicionado al cumplimiento de los requisitos tambin impuesto para los nacionales en el

Art.13 inciso 1, del mismo texto constitucional, esto es: ser mayor de 18 aos de edad y no

haber sido condenado a pena aflictiva. En su inciso segundo esta disposicin, se refiere a los

extranjeros nacionalizados, por medio de carta de nacionalizacin, y la posibilidad de stos de

poder optar al ejercicio de cargos pblicos de eleccin popular (ciudadana pasiva), pero con

la condicin de estar en posesin de su carta de nacionalizacin por el plazo no inferior de 5

aos.

c) Captulo III, De los Derechos y Deberes Constitucionales:

Es aqu, donde quizs encontraremos las normas de mayor importancia para los

extranjeros en Chile, pues en este captulo se realiza una enumeracin de derechos que la

constitucin asegura a todas las personas, en su Art. 19, y es el encabezado de este artculo, lo

que nos lleva a pensar que dichos derechos tambin sern de titularidad de los extranjeros que

se encuentren en nuestro pas, pues seala La Constitucin asegura a todas las personas, no

realizando una distincin en razn de la nacionalidad de las personas, esto en tanto no se

establezcan limitaciones que afecten directamente a los extranjeros.

A continuacin revisaremos numerales del Art.19 que tienen mayor relevancia con

relacin a los extranjeros:

- N 1: Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, estodebido a que la dignidad de las personas, reconocida en las bases de la institucionalidad, se

debe plasmar en el reconocimiento al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de

sta. Pues permite a los extranjeros sentirse protegidos y respetados en su calidad de seres

humanos cuando se encuentren en nuestro territorio.

- N 2: La igualdad ante la ley, que se reafirma estableciendo: En Chile no haypersonas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda

libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.. Adems al prohibir tanto a la ley como alas autoridades establecer diferencias arbitrarias, al sealar: Ni la ley ni autoridad alguna

podrn establecer diferencias arbitrarias.. Este derecho toma una importancia vital, en todos

aquellos casos de discriminaciones, pues contempla la igualdad para todas las personas que se

encuentre en el territorio de la repblica, sin realizar distinciones de origen o raza, por tanto a


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priori los extranjeros se encuentran en igualdad de condiciones respecto de los nacionales, no

resultando vlidas las discriminaciones de que sean objeto.

- N 6: La libertad de conciencia, con sus respectivas manifestaciones decreencias y el ejercicio libre de sus cultos, todo esto se puede desarrollar en tanto no se

opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.. Lo que permite, que todos

aquellos no nacionales, que se encuentren en el pas puedan manifestar sus creencias de sus

Estados de origen, a travs del ejercicio libre de sus cultos, con las limitaciones anteriormente

expresadas.

- N 7: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.Respecto de los extranjeros destaca la letra a) que seala: Toda persona tiene derecho deresidir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y

salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo

siempre el perjuicio de terceros.. Aqu se reconoce el derecho de ingreso y de

desplazamiento libre en el pas, siempre que se cumpla con las leyes, que en el caso concreto

seran el Decreto Ley N 1.094 (conocido como ley de extranjera) y el Decreto N 597,

reglamento de extranjera. Entonces, solo aquellos que den cumplimiento a dichas normas

podrn ejercer este derecho, limitando con ello a todos aquellos extranjeros en condicin

irregular que se encuentren en nuestro territorio. Dicha limitacin que consiste en la privacin

de libertad debe realizarse de acuerdo a la normativa nacional e internacional, pues como

argumenta en un voto en contra en la resolucin de un recurso de amparo interpuesto por un

inmigrante chino, debido a la detencin sufrida en el cumplimiento de un decreto de

expulsin, el Ministro Seor Brito, magistrado de la Excelentsima Corte Suprema, seala

que: [] no es posible concebir que el extranjero carezca de proteccin jurisdiccional

cuando su derecho de libertad sea conculcado por conflictos de migracin []74. Adems

indica que la limitacin de la libertad [] siempre deber ser consentida o revisada por la

jurisdiccin, toda vez que su afectacin, aunque necesaria, no puede quedar al arbitrio de la

autoridad administrativa que es la interesada en el conflicto, y porque toda modificacin,

privacin o suspensin de derechos inconcusos como lo es la libertad debe ser resuelta en un

acto jurisdiccional y no administrativo, contradictorio, que recoja los elementos de un

procedimiento racional y justo []75. Con ello el magistrado Brito, cuestiona la legitimidad

del procedimiento administrativo regulado por el DL N 1.094 y su respectivo reglamento,

pues en el caso concreto, que el recurrente Yongzhe Jin, no haya reclamado judicialmentecontra el decreto supremo de expulsin, segn el Art. 89 del DL. N1.094, no impide que se de

74Corte Suprema. Recurso de Amparo.Rol 746-2005. Yongzhe Jin con Polica de Investigaciones de Chile.Voto en contra del Ministro Brito, considerando 3.


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cumplimiento a la normativa constitucional del Art. 19 N 7 letra c) inciso 2, que seala que:

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y

ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. .

Todo esto en relacin con el Art. 19 N 3, donde se establece el derecho a la defensa jurdica,

la cual tambin resulta vulnerada al no haber sido llevado ante la autoridad jurisdiccional y

realizar sus descargos.

- N 9: El derecho a la proteccin de la salud.. Este precepto se presentaconflictivo, pues lo que aqu se reconoce, es en realidad, un derecho a la eleccin del tipo

salud, pblica o privada. Y el deber preferente del Estado garantizar las ejecuciones de las

acciones de salud, tanto pblicas como privadas.

En la prctica, si bien no se niega el acceso a salud a los extranjeros. Esto en virtudde que el Art. 2, de la Ley N 18.469 que Regula el ejercicio del derecho constitucional a la

proteccin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud, que seala: Los

establecimientos asistenciales del Sistema Nacional de Servicios de Salud no podrn negar

atencin a quienes la requieran, ni condicionarla al pago previo de tarifas o aranceles fijados

a este efecto, sin perjuicio de lo prescrito en los artculos 16 y 28. . El Art. 16 del mismo

texto a que se hace mencin se refiere a que los no beneficiarios podrn requerir y obtener

prestaciones pagando su valor segn el arancel que se establece en el Art. 28 del mismo

cuerpo normativo. Adems, seala que la atencin que reciban los no beneficiarios, no puede

significar una postergacin o menoscabo de la atencin que se debe prestar a los beneficiarios

legales (Art. 5 y 6), estableciendo una preferencia en la atencin para los beneficiarios legales.

La excepcin se producira en los casos de emergencia debidamente calificados.

Dentro del grupo de los extranjeros, los nicos que se encuentran en mejor situacin,

son las mujeres embarazadas y los nios hasta los 6 aos, sin importar su condicin de

regularidad o irregularidad. Esto debido a que el Art. 6 de la 18.469, establece: Sern

beneficiarios del Rgimen: d) La mujer embarazada, aun cuando no sea afiliada ni

beneficiaria, y el nio hasta los seis aos de edad, para los efectos del otorgamiento de las

prestaciones a que alude el artculo 9.. Y dichas prestaciones segn el Art. 9 consisten en

que Toda mujer embarazada tendr derecho a proteccin del Estado durante el embarazo y

hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, la que comprender el control del embarazo y

puerperio.

El nio recin nacido y hasta los seis aos de edad tendr tambin derecho a la

proteccin y control de salud del Estado.La atencin del parto estar incluida en la asistencia mdica a que se refiere la letra

b) del artculo 8.

75 Ibd. Considerando 4, voto en contra del Ministro Brito.


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la deportacin, los induce a aceptar condiciones inhumanas80, y difcilmente dichas

condiciones le reportaran una justa retribucin. Por ello se debe apuntar a la regularizacin de

la situacin de los inmigrantes indocumentados, para mejorar sus condiciones de vida. Y a la

vez mejorar su condicin respecto al disfrute de derechos laborales, aunque en nuestro pas no

existe normativa al respecto, pareciera que las autoridades reconocen hasta ahora iguales

derechos para inmigrantes irregulares, como para quienes se encuentren en situacin regular81.

La igualdad en el reconocimiento de derechos entre trabajadores, sin importar su

condicin de regulares e irregulares, por parte de las autoridades, se presenta concordante a los

estndares internacionales manifestados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH), en la opinin consultiva OC-18/03, sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los

Migrantes Indocumentados, al sealar que "la calidad migratoria de una persona no puede

constituir, de manera alguna, una justificacin para privarla del goce y ejercicio de sus

derechos humanos, entre ellos los de carcter laboral. El migrante, al asumir una relacin de

trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados,

independientemente de su situacin regular o irregular en el Estado de empleo. Estos

derechos son consecuencia de la relacin laboral. 82. Y adems agrega Que el Estado tiene

la obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los

trabajadores, independientemente de su condicin de nacionales o extranjeros, y no tolerar

situaciones de discriminacin en perjuicio de stos, en las relaciones laborales que se

establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los

empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relacin contractual

vulnere los estndares mnimos internacionales83.

Por otra parte, el numeral 16 del Art. 19 de la Constitucin, pareciera no estar

completamente conforme a los estndares internacionales, pues nuestra carta fundamental

seala que: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o

idoneidad personal, hasta aqu pareciera no generar problemas, pero continua diciendo, sin

perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para

determinados casos. Es aqu donde se puede plantear un problema, respecto a la exigencia

de la nacionalidad chilena, pues no se sealan los fundamentos para tales exigencias, sino que

solamente se menciona que se realizar en ciertos casos, Cules son estos casos? Todo esto

resultara contrario a lo que establece la Opinin Consultiva de la CIDH, respecto a los

trabajadores migrantes indocumentados, que seala, que el principio fundamental de

igualdad y no discriminacin, revestido de carcter imperativo, acarrea obligaciones erga

omnes de proteccin que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a

80 Cfr. Ibd. 397.81 Ibd. p. 398.82 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003.Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf p.134 [pdf] [consulta: 15 deDiciembre de 2006] Parte Resolutiva de la Opinin Consultiva, Prrafo 8.


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terceros, inclusive particulares.84. Y por ello, los Estado[s] tiene[n] la obligacin de

respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los extranjeros, y no tolerar

situaciones de discriminacin en perjuicio de stos []85 .

Debido a estas consideraciones de la CIDH, creemos que se debe adecuar este

precepto constitucional, para que no se genere discriminacin contra los no nacionales, sino

que estemos ante una distincin, que es utilizada en la opinin consultiva que hemos

comentado, pues dicho trmino se utiliza para lo admisible, en virtud de ser razonable,

proporcional y objetivo86. Y en nuestro texto fundamental debido a su redaccin que no

incluye fundamentos para esta distincin, no parece razonable, proporcional ni objetiva, con

ello no se ajustara a los criterios internacionales para establecer diferencias de trato. Adems,

ante la distincin por va de nacionalidad, no se esta subsanando alguna desigualdad de hecho,

para la proteccin de quienes por su condicin de mayor o menor debilidad o desvalimientoen que se encuentran. Lo que se puede suponer, en el caso de la limitacin por edades, al

asumir que est impuesta para no permitir el trabajo infantil87. Por ello el texto constitucional

debiera sealar: sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de

edad para determinados casos.. Y a continuacin de nacionalidad chilena, las razones o

motivos de la exigencia, de manera que se trate de una distincin y no una discriminacin, o

luego de determinados casos, alguna mencin genrica, de que en ningn caso estas

exigencias de nacionalidad o de edad, puedan vulnerar el derecho en su esencia o el derecho a

la igualdad ante la ley.

B.- Disposiciones Legales Chilenas sobre Extranjeros:

Nuestro pas cuenta con variadas normas destinadas a regular la situacin de los

extranjeros en nuestro territorio. Dentro de este grupo de normas encontramos: el Decreto Ley

N 1.049 conocido como Ley de Extranjera, el Decreto N 597 Reglamento de Extranjera,

el Decreto N 818 que Delega en Autoridades de Gobierno Interior que indica, las

atribuciones relativas a extranjeros, que seala88, el Decreto N 888 que Crea Comisin

Asesora sobre Migraciones, el Decreto N 2.043 que Delega atribuciones para cambiar la

condicin jurdica de los turistas, el Decreto N 5.142 que contiene las disposiciones sobre

nacionalizacin de extranjeros, la Ley N 19.581 que crea la categora de ingreso de habitantes

de zona fronteriza.

A continuacin revisaremos y comentaremos, las normas que a nuestro juicio poseen

mayor relevancia para los extranjeros en nuestro pas:

83 Ibd. Parte Resolutiva de la Opinin Consultiva, Prrafo 9. p.134 [pdf]84 Ibd. Parte Resolutiva de la Opinin Consultiva, Prrafo 5. p.134 [pdf]85 Ibd. Parte Resolutiva de la Opinin Consultiva, Prrafo 9. p.134 [pdf]86 Ibd. Parte Expositiva de la Opinin Consultiva, Prrafo 84. p.111[pdf]87 Cfr. Ibd. Parte Expositiva de la Opinin Consultiva, Prrafo 89. p.113 [pdf]88 Estas atribuciones se refieren especficamente a la medida de expulsin.


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- Decreto Ley N 1.094, del ao 1975 que Establece normas sobre extranjeros en Chile,

este decreto consta de 5 Ttulos:

a) Ttulo I, De los Extranjeros: este ttulo en su prrafo 1 de Disposiciones Generales establece

su objeto de regulacin, al sealar que El ingreso al pas, la residencia, la permanencia

definitiva, el egreso, el reingreso, la expulsin y el control de los extranjeros se regir por el

presente decreto ley.89.

El prrafo 2, se refiere a la entrada y residencia de los extranjeros, estableciendo que

para ingresar al territorio nacional los extranjeros debern cumplir los requisitos que

seala el presente decreto ley, y para residir en l debern observar sus exigencias,

condiciones y prohibiciones90. Estos ingresos y egresos slo se realizarn por lugares

habilitados del territorio nacional91. Y podrn ingresar en calidad de turistas, residentes,residentes oficiales e inmigrantes92, estas categoras son reguladas con ms detalle en los

prrafos siguientes93, con excepcin de la categora de inmigrantes, que el inciso 2 del Art. 4

dispone que, se regirn por el Decreto con Fuerza de Ley N 69, de 27 de Abril de 1953, sin

perjuicio de las disposiciones de este decreto ley que le sean aplicables.

El prrafo 3, en su Art. 15 se refiere a los impedimentos de ingreso, estableciendo la

prohibicin de ingreso a los extranjeros que por ejemplo: propaguen o fomenten de palabra o

por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la

violencia, el orden social del pas o su sistema de gobierno, los que estn sindicados o tengan

reputacin de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten

hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberana

nacional, la seguridad interior o el orden pblico del pas y los que realicen actos contrarios

a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado94. En este punto creemos que

la redaccin de este artculo resulta bastante poco afortunada, ya que se utilizan trminos

genricos, que pueden resultar ambiguos al momento de su interpretacin, lo que puede

permitir que se den resoluciones arbitrarias o que resultan difcilmente justificables. Adems

el no permitir el ejercicio de ciertas doctrinas, con la actual redaccin, puede suponer una

amenaza o vulneracin de la libertad de conciencia o culto. Tambin rige esta prohibicin a

los extranjeros que se dediquen al comercio o trfico ilcito de drogas o armas, al

contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contarios a la moral o

89 Decreto Ley N 1.094, Art. 1.90 Decreto Ley N 1.094, Art. 2 inciso 1.91 Decreto Ley N 1.094, Art. 3 inciso 1.92 Decreto Ley N 1.094, Art. 4 inciso 1.93 En el Titulo I dentro del prrafo 4, se regulan los residentes oficiales y dems residentes, dentro de los demsresidentes se encuentran las categoras de: residente sujeto a contrato, residente estudiante, residente temporario.En el prrafo 6, se regula la situacin de los turistas.94 Decreto Ley N 1.094, Art. 15 N 1.


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las buenas costumbres.95. El artculo contina con una enumeracin de otros supuestos en

que tambin se le prohibir el ingreso al pas a ciertos extranjeros.

El prrafo 4 se refiere a los residentes oficiales y los dems residentes, su Art. 18

seala que los residentes oficiales y dems residentes slo podrn ingresar al pas

premunidos de pasaporte u otro documento oficial debidamente visado.. En nuestro pas se

les considera residentes oficiales a los miembros del cuerpo diplomtico y consular

acreditados ante el Gobierno y los de organizaciones internacionales reconocidos por Chile

Inmigración: Exigibilidad, prestación y vulneración de Derechos Humanos o fundamentales.

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