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EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Y FUNCIONES NORMATIVAS

DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Ameghino Bautista Carmen Zoraida1

La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: expresin de un consenso universal.- 3. Los derechos del nio son derechos humanos.- 4. El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones.- 5. El inters superior del nio como "principio garantista".- 6. La satisfaccin de sus derechos; Conclusin.

1. Introduccin La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) es la culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios que se ha desarrollado durante el siglo XX. El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos. La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los cuales estn los nios. El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nio derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos reconocidos a todas las personas (vase el Art. 41 de la Convencin). Los nios gozan de una supraproteccin o proteccin complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general. En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.

1 Magister en Derecho Civil; Fiscal de Familia y Profesora de Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad Seor de Sipn

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nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "inters superior del nio". Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del nio", frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin. Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico. Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters superior" se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra. En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas objeciones, favoreciendo una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio que reduzca razonablemente la indeterminacin y sea congruente con la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos del nio, en un marco de seguridad jurdica. La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio "rector-gua" de ella. De este modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el "inters superior del nio" deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior del nio que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convencin reconoce. El objetivo principal de este artculo responde a la necesidad de aportar a la discusin hermenutica sobre el inters superior del nio, una concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechos. 2. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: expresin de un consenso universal. Durante el siglo XX la manifestacin ms significativa del movimiento de proteccin de los derechos del nio es la aprobacin de la Convencin Internacional. En el mbito internacional es posible destacar dos hitos fundamentales que le sirven como antecedente: la Declaracin de Ginebra de 1924 y la Declaracin Universal de Derechos del Nio de 1959. En el plano nacional se pueden encontrar numerosas iniciativas legales que, con mayor o menor eficacia, buscaron proteger a la infancia y promover sus derechos y bienestar.

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Pese a las perspectivas culturales tan diversas y a la dificultad de la materia que aborda, la Convencin es un instrumento de rpido y casi universal reconocimiento jurdico y masiva aceptacin social. Si bien el consenso como dice Lyotard es siempre un horizonte a realizar, se puede afirmar que la Convencin representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurdicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los nios; las polticas pblicas dirigidas a la infancia; los lmites de la intervencin del Estado y la proteccin del nio de toda forma de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales; y, finalmente, la obligacin de los padres, los rganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos. La Convencin supera, por decisin de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias culturales que impiden construir estndares jurdicos comunes a todas las personas relativos a sus derechos fundamentales. Esta es una de las principales consecuencias de la positivizacin internacional de los derechos humanos avance significativo de la humanidad en la segunda mitad del siglo veinte que tambin se hace extensivo a los nios a partir de la ratificacin casi universal de la Convencin. Se ha sealado, sin embargo, que el proceso de redaccin de las normas internacionales no puede considerarse como un ejemplo de formacin de un consenso universal, dada la diferente posicin negociadora de los Estados. Esta objecin es particularmente dbil en el mbito de la infancia ya que no cabe duda de que los procesos de ratificacin nacional unidos a la posibilidad de formular reservas especficas y a la existencia de una nueva legislacin nacional que surge desarrollando los derechos de la Convencin en diversos contextos culturales, demuestran que la debilidad de negociacin de un Estado perteneciente a una cultura no dominante o minoritaria puede ser superada de diversos modos, y que el Estado que ratifica lo hace adhiriendo al consenso reflejado en las disposiciones de la Convencin. Al margen del argumento poltico sostenido en favor de la legitimidad de la pretensin de observancia para todos los Estados Parte de las reglas de la Convencin independientemente de su diversidad cultural, tambin desde un punto puramente conceptual se llega a conclusiones similares. El problema de la universalidad o relatividad de las reglas jurdicas segn las distintas culturas ha dado origen a un rico debate que ha acompaado toda la trayectoria de la filosofa jurdica moderna. Esta polmica ha alcanzado tambin el mbito de las relaciones sociales de la infancia y, en particular, a ciertas reglas relativas a la crianza, iniciacin sexual u otras prcticas que segn algunos autores parecieran ser especialmente significativas para defender una flexibilidad normativa atendiendo a las costumbres locales. En este contexto han surgido argumentos que sostendran que el principio del inters superior del nio podra operar como un punto de encuentro entre derechos del nio y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas relativas a los derechos segn los significados que adquieren en una cultura particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el inters superior podra exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un nio a su medio cultural. El estudio que dirigi Alston en 1994 recoge este debate en diversos contextos culturales con atencin especfica a la relacin entre diversidad cultural, derechos del nio e inters superior. Pese a que los diversos estudios analizan casos de difcil conciliacin entre derechos del nio y valores culturales, se concluye que se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrn que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos.

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En este sentido, la nica interpretacin posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con sus derechos reconocidos en la Convencin, es posible afirmar que en aplicacin de este principio la proteccin de los derechos del nio prima por sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre cualquier otro clculo de beneficio colectivo. El principio del "inters superior", entonces, no puede ser una va para introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansin de la proteccin universal de los derechos humanos. 3. Los derechos del nio son derechos humanos Durante el siglo XX, y particularmente en los ltimos decenios en Amrica Latina, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de un sistema poltico-social basado en la promocin y garanta del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminacin. Los derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrtico. Ellos son, por un lado, un lmite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema poltico y la convivencia social2

La Convencin representa una oportunidad, ciertamente privilegiada, para desarrollar un nuevo esquema de comprensin de la relacin del nio con el Estado y las polticas sociales, y un desafo permanente para el logro de una verdadera insercin de los nios, y sus intereses, en las estructuras y procedimientos de decisin de los asuntos pblicos. Por

. Un principio bsico de la teora de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no estn efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de proteccin, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de proteccin. Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de personas que tienen entre cero y dieciocho aos incompletos, a las que se les denomina genricamente nios. La Convencin reafirma el reconocimiento de los nios como personas humanas y, por ello, con justa razn puede denominrsele como un instrumento contra la discriminacin y a favor del igual respeto y proteccin de los derechos de todas las personas, criterio bsico para comprender el sentido y alcance del principio del inters superior del nio. Pero la Convencin no es meramente una reafirmacin de los derechos del nio como persona humana, sino una especificacin de estos derechos para las particulares circunstancias de vida de la infancia/adolescencia; tambin, es fuente de derechos propios de la infancia/adolescencia y de un conjunto de principios que regulan la proteccin conjunta de los derechos de nios y adultos, y sus derechos y deberes recprocos. Los derechos del nio no dependen de ninguna condicin especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garanta frente a la accin del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes pblicos de concurrir a la satisfaccin de los derechos-prestacin que contempla. En este sentido, el enfoque de los derechos humanos permitir organizar desde una perspectiva diferente las polticas pblicas de la infancia y la participacin de los nios en la sociedad. Amrica Latina es una regin en la que existe un conjunto importante de derechos insatisfechos y de sujetos vulnerados en sus derechos. La pobreza en la poblacin infantil y la escasa posibilidad de participacin de los nios en los asuntos de su inters, son un ejemplo de ello.

2 Bidart-Campos, Germn (1993) Teora General de los Derechos Humanos, Universidad Autnoma de Mxico.

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su parte, la subsistencia de legislaciones y prcticas en el mbito de la infancia que constituyen sistemas tutelares discriminatorios o que estructuran modelos de proteccin y control de las infracciones a la ley penal al margen de las garantas que la Constitucin reconoce a todas las personas, exige una radical modificacin de las legislaciones de menores vigentes en Amrica latina que entran en contradiccin con los derechos de los nios reconocidos en la Convencin. La Convencin, entonces, opera como un ordenador de las relaciones entre el nio, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recprocos. Siguiendo la tradicin contenida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin es profundamente respetuosa de la relacin nio-familia, enfatizando el rol de las polticas sociales bsicas y de proteccin de la niez y la familia, limitando la intervencin tutelar del Estado a una ltima instancia que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales. En consecuencia, al interior de un sistema jurdico nacional, las disposiciones relativas a los derechos de los nios -incorporadas a aqul por medio de la ratificacin de la Convencin y por normas de fuente nacional- cumplen los siguientes cometidos: reafirmar que los nios, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los nios; establecer derechos propios de los nios -como los derivados de la relacin paterno/filial, o los derechos de participacin-; regular los conflictos jurdicos derivados del incumplimiento de los derechos de los nios o de su colisin con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades pblicas y las polticas pblicas en relacin a la infancia. El reconocimiento jurdico del "inters superior del nio" tendr relacin con estas dos ltimas finalidades, en cuanto actuar como "principio" que permita resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los nios, en el marco de una poltica pblica que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los nios y promueva su proteccin efectiva, a travs del conjunto de mecanismos que conforman las polticas jurdicas y sociales. 4. El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones El principio del inters superior del nio no es nuevo y su aparicin en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn como de derecho codificado. El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en diferentes sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los nios ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegan jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos. Posteriormente, se observa un aumento en la preocupacin por los nios y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurdicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaa esta evolucin se reflejar en la aplicacin del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que slo consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres3

Esta segunda fase, tiene como caracterstica principal que el Estado poda asumir en ciertos casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin, como ocurra con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la Corona britnica o disposiciones como la del

Igual trayectoria se observa en el derecho francs.

3 Goonesekere, S., The Best interests of The Child: South Asian Perspective, en Alston, op. cit.

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Cdigo Napolenico que permita que el Tribunal -para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio4

En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de proteccin dictada a comienzos de este siglo

. En consecuencia, se puede decir que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla de derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos.

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La Convencin contiene "principios" -que a falta de otro nombre, denominar "estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminacin (art.2), de efectividad (art.4), de autonoma y participacin (Arts.5 y 12), y de proteccin (art 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la

El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters que deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente protegido. Tanto en Asia, Oceana y frica, las leyes promulgadas por el Imperio Britnico consideraron este principio para la resolucin de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislacin posterior. Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que si bien, en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del carcter pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los nios. Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia. Slo con el proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado. Tambin, la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de los nios revela la permanente presencia de la nocin de inters superior del nio, ya sea en la Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo de darle a los nios lo mejor, o con frases como los "nios primero", hasta la formulacin expresa del principio en la Declaracin de los Derechos del Nio en 1959, y su posterior incorporacin, no solo en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, sino tambin, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Arts. 5 y 16). De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado segn este nuevo contexto. Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres. o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin igualitaria. 5. El inters superior del nio como "principio garantista"

4 Goonesekere, S., The Best interests of The Child: South Asian Perspective, en Alston, op. cit. 5 Cfr. Rubellin-Devich, The Best Interests Principle in French Law and Practice, en Alston, op. cit.

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justicia. Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de "principios", la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades. Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio". En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la Convencin constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio" como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. En este punto es posible afirmar que lo que aqu provisionalmente denominamos "principio", siguiendo a Dworkin, podemos tambin denominarlo, en el caso especfico del inters superior del nio en la Convencin, como "garanta", entendida sta ltima "como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos". Ensayando una sntesis podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista. 6. Funciones normativas del inters superior del nio En las lneas siguientes, nos abocaremos a intentar establecer la funcin y el contenido del inters superior del nio reconocido en la Convencin en aras de fortalecer el paradigma de la "proteccin integral". 6.1) El inters superior del nio como principio jurdico garantista Se considera que el inters superior del nio es un principio jurdico garantista, con base en el desarrollo terico de Ferrajoli, entendindolo como una obligacin de la autoridad pblica destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales. Lo cual, implica que los principios jurdicos garantistas "se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorio especialmente para las autoridades pblicas y van dirigid[o]s precisamente (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio debe meramente 'inspirar' las decisiones de las autoridades". Por lo tanto, el principio del inters superior del nio, reconocido en el art. 3 de la Convencin, implicara un deber del Estado frente a los nios en aras de efectivizar sus derechos subjetivos. Ahora, cul es el contenido de este deber del Estado?

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6.2) El deber de satisfacer todos los derechos Una vez determinada su funcin, se considera que su contenido resulta ser la satisfaccin de todos los derechos del nio. Agregndose que "reconocido un amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio". De esta manera, se pretende positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los derechos enumerados en la Convencin, lo cual parecera garantizar la objetivacin necesaria para preservar el paradigma de la "proteccin integral". Sin embargo, consideramos que este deber estatal de satisfacer los derechos ya surge del propio articulado de la Convencin al reconocerlos expresamente y disponer un mandato al Estado de efectivizarlos en otro artculo. En consecuencia, el mandato que derivara de esta interpretacin del principio no agregara nada que ya no est previsto especficamente en las normas jurdicas contenidas en la Convencin. Esto hace necesario reinterpretar el principio y asignarle un contenido especfico, que lo diferencie de las obligaciones originadas en las otras normas jurdicas previstas en la Convencin. 6.3) El deber de privilegiar ciertos derechos de los nios Por nuestra parte, proponemos interpretar al principio del inters superior del nio como un mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los nios frente a situaciones conflictivas, en las que el Estado deba restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos. De este modo, el principio tendra contenido normativo especfico implicando que determinados derechos de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros derechos individuales y ciertos intereses colectivos. 6.3.1) El privilegio no es general Entendemos que el privilegio no puede operar como regla general garantizando todos los derechos de los nios en las situaciones conflictivas. Pese a que se ha sostenido que "la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedar limitada ni desmadrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el inters colectivo... Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos". Agregando que "en el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de otras personas... los derechos del nio debern tener primaca no excluyente de los derechos de terceros". Sin embargo, discrepamos con esta opinin doctrinaria, ya que la propia Convencin establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros. Por ello mismo, no podemos afirmar la verdad de una proposicin normativa que diga que "todos los derechos de los nios prevalecen sobre el resto de los intereses colectivos y sobre los dems derechos individuales". Ms all de lo que nos parezca deseable, esta proposicin no se correspondera con el texto consagrado en la Convencin y que limita nuestra interpretacin. 6.3.2) El privilegio de ciertos derechos: el "ncleo duro" La Convencin reconoce ciertos derechos sin permitir su limitacin, lo cual implica, a nuestro juicio, la existencia de un conjunto de derechos que deben prevalecer siempre frente a los intereses colectivos y los derechos de terceros. Es decir, existira un "ncleo duro" de derechos del nio dentro de la Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la actuacin discrecional. Este ncleo comprendera el derecho a vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del derecho penal y del procesal penal.

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6.3.3.) El privilegio en las polticas pblicas El principio jurdico con el contenido que le asignamos tiene una consecuencia jurdica sumamente trascendente al obligar al Estado a otorgar prioridad a las polticas pblicas destinadas a garantizar el "ncleo duro" de los derechos de la Convencin. En este sentido, se sostuvo que "reconociendo su carcter de grupo vulnerable, acenta la necesidad de un redimensionamiento de las polticas pblicas del Estado para articular debidamente las relaciones entre nios y adultos". Sin embargo, creemos que nuestra interpretacin del inters superior del nio como principio jurdico garantista implica dar asidero normativo a estas consideraciones. 6.3.4) El lmite de los recursos econmicos Generalmente se admite que un lmite inevitable de la implementacin de las polticas pblicas radica en la falta de recursos econmicos del Estado, lo cual se constituira en una valla para la efectividad del principio del inters superior del nio. Ante este planteo, consideramos que el redimensionamiento no debe verse estrictamente limitado por los recursos financieros recaudados por un Estado. Al respecto, explica Baratta, que es necesario el agotamiento de todas las posibilidades de cumplir con la "obligacin de procurar los recursos necesarios, a travs de los instrumentos de la poltica fiscal y financiera". En consiguiente, el Estado viola su deber de satisfacer estos derechos cuando "no realiza serios esfuerzos para regular el sistema de produccin y de distribucin social de la riqueza as como para racionalizar tcnicamente y controlar jurdicamente el empleo de los recursos disponibles". Esta visin se corresponde con la aceptacin de que el objetivo ltimo de la actividad financiera del Estado es la satisfaccin de los derechos fundamentales. Sobre la base de esta conclusin, el Estado resulta ser el obligado a modificar su poltica recaudadora para satisfacer los derechos de los nios y no son stos los que deben dejar de "ser" sujetos de derechos por no ser suficiente la obtencin de recursos econmicos. 6.4) El inters superior del nio como pauta interpretativa En otras normas jurdicas de la Convencin, que antes enumeramos, el inters superior del nio acta como pauta interpretativa para solucionar conflictos entre los derechos de los nios. Esto acontece cuando el articulado de la Convencin establece que un derecho del nio ver limitada su vigencia en virtud del inters superior del nio 6.4.1) Interpretacin sistemtica Se sostiene en doctrina que el inters superior del nio consagrara, en estos casos, el criterio sistemtico de interpretacin. Al respecto, seala Bruol que "los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del nio". Asimismo, sostiene que el inters superior del nio "permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados en la Convencin para un mismo nio" En relacin con esta posicin, debemos decir que toda orden normativa se interpreta sistemticamente en aras de una consideracin y aplicacin racional de sus preceptos normativos. En consecuencia, la Convencin, tambin, debe ser interpretada sistemticamente por ser un orden normativo. Si por un momento nos imaginamos que el principio no existiese, jams podramos deducir que la Convencin no debe interpretarse sistemticamente, de lo contrario nos opondramos a presupuestos bsicos de la teora general del derecho. Por consiguiente, el inters superior del nio, en el caso que

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estableciera el criterio de interpretacin sistemtico, carecera de relevancia jurdica especfica. 6.4.2) Interpretacin jerrquica Por nuestra parte, consideramos que cuando la Convencin establece que un derecho del nio cede ante el inters superior del nio est disponiendo que determinados derechos pueden ser restringidos en aras de garantizar la eficacia de derechos de mayor jerarqua. De este modo, se relativizan ciertos derechos en aras de garantizar los derechos que se consideran superiores dentro del sistema normativo diseado. Conclusiones: De las ideas expuestas se desprende que desde la ratificacin de la Convencin existe una absoluta equivalencia entre el contenido del inters superior del nio y los derechos fundamentales del nio reconocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el inters superior del nio es, nada ms pero nada menos, que la satisfaccin integral de sus derechos. Por su parte, la formulacin del principio en el artculo tercero de la Convencin permite desprender las siguientes caractersticas: es una garanta, ya que toda decisin que concierna al nio, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino tambin a todas las autoridades e instituciones pblicas y privadas y a los padres; tambin es una norma de interpretacin y/o de resolucin de conflictos jurdicos; finalmente es una orientacin o directriz poltica para la formulacin de polticas pblicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones pblicas hacia el desarrollo armnico de los derechos de todas las personas, nios y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrtica. El inters superior del nio como pauta interpretativa permitira solucionar conflictos entre los derechos consagrados en la Convencin dando privilegio a determinados derechos que la propia Convencin entiende como superiores. Debe destacarse que esta propuesta permite evitar que se esgrima el inters superior del nio para limitar discrecionalmente derechos de los nios, sin proteger al mismo tiempo los derechos fundamentales consagrados en la Convencin. De este modo, cualquier limitacin a un derecho del nio esgrimiendo el inters superior del nio deber fundamentar la proteccin efectiva de un derecho perteneciente al "ncleo duro" de la Convencin. Las funciones normativas del inters superior del nio seran, a saber: En primer lugar, es un principio jurdico garantista que establece el deber estatal de privilegiar los derechos de los nios pertenecientes al "ncleo duro" frente a otros derechos e intereses colectivos. Lo cual, implica un deber de privilegio de los derechos fundamentales de los nios en el diseo e implementacin de las polticas pblicas estatales. En segundo lugar, su funcin es resolver los conflictos entre derechos de los nios privilegiando los pertenecientes al "ncleo duro" de derechos. De este modo, se garantiza la reduccin de los mrgenes de discrecionalidad de los rganos estatales para restringir los derechos de los nios debiendo esgrimir como fundamento la proteccin de un derecho perteneciente al "ncleo duro" de la Convencin. Consideramos que esta interpretacin que hemos propuesto resulta en gran medida acorde al paradigma de "proteccin integral" al objetivar las relaciones Estado-nios, limitar la discrecionalidad de las autoridades pblicas en estas relaciones y garantizar, en todo momento, la proteccin de los derechos de los nios consagrados en la Convencin.