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INTRODUCCION AL DERECHO – TURNO MAÑANA

PRIMER EJE

CAMINANDO HACIA LA CONSTRUCCION DE LA NOCION DE DERECHO A

PARTIR DEL PENSAMIENTO DE GRANDES JURISTAS.

UNIDAD I:

INTRODUCCION – NOCIONES PRELIMINARES

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

Que el estudiante logre:

a) Reflexionar acerca de las posibilidades que ofrece nuestra universidad.

b) Analizar la propuesta de perfil de estudiante y egresado

c) Advertir los cambios que se han producido en la construcción de la

noción de Derecho a partir de los nuevos paradigmas del conocimiento.

d) Explorar los conceptos de inter y transdisciplina.

CONTENIDOS:

¿Cómo queremos ser? Nuestro perfil de estudiantes. La Universidad como

formadora de ciudadanía. El perfil profesional del Abogado. Cambios de paradigmas en

la construcción del Derecho. ¿Cómo estamos hoy? Grandes interrogantes. Las

contribuciones del Paradigma de la Complejidad, la Interdisciplina y de la

Transdisciplina.

CAMINANDO HACIA LA CONSTRUCCION DE LA NOCION DE DERECHO.

Enseñamos Introducción al Derecho en el marco de la carrera de Abogacía de la

Facultad de Ciencias Sociales al interior de la Universidad Nacional de San Juan.

Debemos plantearnos en primer lugar, qué idea o concepto tenemos de nuestra

Universidad.

La creación de la Universidad Nacional de San Juan es el resultado de las

inquietudes de muchos sanjuaninos que, en representación de toda una comunidad, y


con el afán de colmar sus expectativas, comprometieron sus esfuerzos personales con

el objeto de lograr la creación de una universidad nacional en la Provincia.

Sus inicios tienen lugar con la creación de la Universidad Provincial Domingo

Faustino Sarmiento, en el año 1964, durante la gobernación de Leopoldo Bravo.

En 1968, surge el "Plan de Creación de Nuevas Universidades", conocido como

"Plan Taquini" (programa nacional diseñado por el médico e investigador Alberto C.

Taquini, que se desempeñaba como Decano de la Facultad de Farmacia y Bioquímica

de la Universidad de Buenos Aires y que era secretario del Consejo Nacional de Ciencia

y Técnica (CONACYT), que dependía del Ministerio de Cultura y Educación.) Este plan

tenía por objeto reformar la educación superior, ya que las principales universidades

nacionales del momento, como las de Buenos Aires, Córdoba, La Plata, Litoral,

Tucumán y Cuyo, se encontraban colapsadas por el gran número de alumnos que

concentraban y que resultaban de las grandes cantidades de jóvenes que, desde las

distintas provincias, se desplazaban para realizar sus estudios universitarios.

Este plan significó la implementación del programa nacional que resultó en la

creación de 13 universidades nacionales a partir de 1973.

Si bien la Universidad Nacional en San Juan no estaba contemplada en el Plan

Taquini original, la iniciativa de los sanjuaninos vio sus frutos y el 10 de Mayo de

1973, se firma la ley 20.367 que permitía la creación de esta nueva universidad

nacional.

La Universidad Nacional de San Juan -UNSJ- tuvo en la figura del Ingeniero Julio

Rodolfo Millán a su primer Rector Normalizador, a partir de marzo de 1974, pero que

ya había sido nombrado Delegado Organizador en junio de 1973 y desde esa función le

cupo la tarea de estructurar esta nueva institución que hoy cuenta con 5 Facultades.

Previo a la creación de nuestra Universidad, y hacia 1918, la reforma

universitaria nacida en Córdoba con la toma de los estudiantes de la sede universitaria

le valió a las universidades nacionales su autonomía.


¿Qué significa autonomía?

El concepto de autonomía universitaria puede formularse analizando la relación

entre la Universidad como parte del Estado y el Estado mismo. Y es precisamente en la

independencia de las universidades públicas frente al Estado y el gobierno, así como

en su capacidad de autogobierno y administración, donde se encuentra la clave de la

formulación teórica de la autonomía y su ejercicio cotidiano.1

En síntesis, el concepto de autonomía universitaria se puede precisar en los

siguientes términos, a saber:

1. La autonomía implica el derecho a elegir y destituir a sus autoridades en la

forma que determinan sus estatutos;

2. Formular el reglamento de ingreso, promoción y retiro del personal

académico y administrativo.;

3. Elaborar con absoluta libertad los planes y programas de estudio de las

carreras profesionales que ofrezca y programar, sin injerencia alguna, las

investigaciones científicas que en ella se realicen, siempre teniendo en cuenta las

necesidades sociales y regionales del momento histórico que atraviesan.

4. También implica, el manejo de los recursos financieros puestos a su

disposición en función de las estrategias planteadas sobre docencia,

investigación y extensión;

5. Expedir, de acuerdo a su propia legislación, los títulos y certificados

correspondientes.

Ahora bien, nuestra Facultad de Ciencias Sociales es la casa que alberga

la carrera que elegimos para estudiar y formarnos profesionalmente. Abogacía

fue creada en 1999 dentro del ámbito de esta Facultad con el propósito de

facilitar la Interdisciplina. Conectados así más profundamente con la realidad

social que se vive en nuestra provincia. Por lo general, en el resto del país

vamos a encontrar Facultades de Derecho o Facultades de Derecho y Ciencias 1 Jaime Ornelas Delgado – “Reflexiones en torno a la autonomía universitaria”- Biblioteca.clacso.edu.ar


Sociales. En nuestro caso somos jun Departamento Académico dentro de la

Facultad de Ciencias Sociales y convivimos con otras carreras como Trabajo

Social, Comunicación Social, ciencias Políticas, Sociología y Ciencias Económicas.

Esto facilita el intercambio tanto en la investigación como en la docencia y les

posibilita la interacción con otras miradas de la realidad social en la que, ya

profesionales, vamos a compartir cotidianamente.

a.- Nuestra realidad social en la actualidad:

Los cambios científicos, tecnológicos, políticos , sociales y culturales que se

vienen dando desde la segunda mitad del siglo XX; la imposición de la racionalidad

capitalista y las injusticias que nos muestra nuestra vida cotidiana; los vaivenes en los

procesos democráticos de los países Latinoamericanos, la globalización, la

incorporación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Los

problemas de la indigencia, las necesidades básicas insatisfechas de amplios sectores

de la población; la falta de acceso a la Justicia (especialmente por parte de quienes

menos recursos tienen) por desconocimiento de los derechos y garantías reconocidos

constitucionalmente, como también la crisis de credibilidad y de legitimación de los

discursos políticos y de nuestras instituciones, especialmente de la justicia, describen

una Argentina que necesita contar con profesionales capacitados para cubrir las

necesidades actualizadas por los cambios paradigmáticos antes mencionados. La

Universidad debe propiciar perfiles de abogados diferenciados y acordes a cada región

y por lo tanto es nuestra misión brindar las herramientas adecuadas para la formación

del abogado profesional y comprometido con la situación social, política y económica

de San Juan.

La Universidad, desde siempre se ha ocupado de formar profesionales en las

diferentes áreas del conocimiento, capacitando con rigor científico a los estudiantes

para el posterior desempeño en la sociedad. Hoy… necesitamos algo más. Las razones

ante expuestas son indicadores visibles y urgentes para repensar la formación


universitaria incluyendo en su matriz misma la formación de auténticos ciudadanos,

responsables y comprometidos éticamente con la realidad social que los rodea.

Sostenemos que las nuevas generaciones de abogados no debieran ser solo

profesionales formados en los aspectos propios del área, sino verdaderos trabajadores

del Derecho, dispuestos a dar su tiempo y volcar los conocimientos adquiridos en el

ámbito universitario para dar respuestas a la realidad social en la búsqueda de una

meta calificada como utópica, pero posible: lograr un “orden social, justo y fraterno”

tal como nos enseñara el valioso mensaje del Dr. Rodolfo Capón Filas2

De ahí que sostenemos que es importante preparar al estudiante desde una

concepción ética profesional. Esto implica considerar los valores profesionales, su

apropiación de manera reflexiva y crítica, y, en definitiva, promover en el estudiante

los valores éticos de ciudadano responsable y comprometido con la sociedad.

El perfil de la carrera nos determina también qué tipo de estudiante y de

profesional se forma en esta institución. De tal modo que, insertados en la

Universidad pública y en la Facultad de Ciencias Sociales, quienes estudian y se forman

como abogados en esta casa debieran llevar la impronta particular de la Interdisciplina

y la función social del Derecho.

El modelo de abogado instalado en nuestra sociedad se prefigura de la

siguiente manera (en mayor o menor medida):

- Ser abogado confiere status social y económico

- Es exitoso el abogado que gana la mayoría de los pleitos

- El abogado que no litiga no es un buen abogado

- El abogado experto “conoce” acabadamente las leyes

- Para el abogado el “derecho” es igual a “norma”

- Una Facultad de Derecho debe enseñar las leyes, los Códigos y no otra cosa.

Por lo general, en la universidad, el estudio del Derecho es reducido a un

drástico dogmatismo. Pensar hoy que el Derecho es solo norma es negar la

2 RODOLFO CAPON FILAS: Síntesis de la Concepción sistémica del Derecho Laboral” - Bs. As. 1992 - LEUKA


posibilidad de descubrir la variedad de propuestas que tiene para el siglo XXI la

enseñanza del Derecho.

Vivimos en una sociedad compleja y el Derecho debe dar respuesta a los

diversos problemas que surgen de la convivencia social.

Trasluce la figura del abogado como un “operador jurídico” capacitado o

entrenado para la localización eficaz de la o las normas aplicables a un caso concreto

planteado.

Nos preguntamos ¿qué se oculta detrás de esta visión?. Este modelo está

instalado no solo en la academia sino también en los tribunales. Es que el modelo

formalista- normativista confiere seguridad jurídica a los ciudadanos, unidad a la

ciencia jurídica y autoridad a legisladores y jueces. He aquí el discurso y su juego de

poder. “El mandato del legislador”. “El espíritu de la ley”. “La Ley es la Ley”. Todos

slogans que no desdeñamos pero advertimos como productos de una visión positivista

que sirve de legitimación al aparato hegemónico de dominación de política global. Así

lo advierte Duncan Kennedy3 quién estudió y denunció los modos de educación legal,

destinadas a reforzar las desigualdades existentes en la sociedad.

Así planteadas las cosas, pretendemos instalar en ustedes, los estudiantes, un

espíritu crítico, reflexivo a fin de que logren juzgar la realidad adquiriendo y reforzando

saberes y habilidades vinculadas y pertinentes, apropiándose de un lugar protagónico

en la construcción de su propio conocimiento. Creemos que deben asumir desde el

inicio de la carrera el compromiso de actores sociales. Son ustedes, quienes deben

descubrir que la norma no es suficiente para resolver los conflictos sociales,

Desde la cátedra, creemos que el Derecho trasciende las fronteras de la norma

e incorpora elementos válidos y cruciales como es la Realidad, que opera como factor

de cambio de la norma misma. Los valores que componen el sistema ético de una

cultura también integran al Derecho y lo elevan a una categoría que trasciende las

3 Es miembro reconocido de Critical Legal Studies – Profesor de Harvard que durante su carrera intentó desmitificar el ideal de imparcialidad del Derecho y apostar más a su carácter político.


fronteras, para convertirse en una ética global, planetaria. En tal sentido son los

Derechos Humanos la concreción final del Derecho. Es tarea de todos entender esto.

Tal el sentido que tiene nuestra intervención docente en esta signatura. Crear

un espacio de reflexión y de apropiación de mínimos estándares acerca de lo que

implica ser estudiantes de Derecho. Estudiantes en proyección de futuros abogados.

Ahora veamos cómo se ve al Derecho en este mundo posmoderno y

globalizado.

EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL MUNDO DEL DERECHO.

Desde la posmodernidad se intenta presentar al Derecho como un fin en sí

mismo, abstrayéndolo de sus componentes esenciales y exaltando el individualismo. La

lógica de la posmodernidad es simétrica con la de la globalización y del capitalismo

neoliberal. Lyotard define la posmodernidad como un estado de la cultura después de

las transformaciones que han afectado a las reglas de juego de la ciencia, la literatura y

de las artes a partir del fin del siglo XIX”4 . El resultado de una sociedad fragmentada

entre incluidos y excluidos. Una sociedad dividida por la ideología del pensamiento

único (no hay otro modelo, no hay otra salida, no hay otra receta, no hay otra

posibilidad).

Así planteadas las cosas, desde este ámbito académico, el aula de Derecho,

intentamos dejar algunas reflexiones que produzcan, al menos, el deseo por cambiar

algunas cosas que no están bien en esta sociedad.

En su libro “El Pensamiento Jurídico Actual”, quien fuera titular de esta cátedra,

dejó unas reflexiones en las últimas páginas. Nos atrevemos a compartirlas al principio

como punto de inflexión al camino que están empezando a transitar. Tal vez se parezca

más a una utopía, pero somos conscientes que sin utopías nos hay decisión de cambio

y esfuerzo para lograrlo.

4 LYOTARD, Jean François (1994): La condición posmoderna, Madrid, Cátedra.


Tal como venimos planteando estamos enfrentando una época que sugiere

mucho individualismo y preocupación por custodiar los propios intereses y alcanzarlos

a costa de cualquier precio, transformando así al hombre no como un fin en sí mismo,

sino como medio.

Pero también, debemos analizar el fenómeno de la globalización y su impacto

en el mundo del derecho. La sociedad de nuestro tiempo ha incrementado de manera

exponencial sus posibilidades de interacción a través de las nuevas tecnologías de la

información y de las migraciones masivas. Ello implica relaciones sociales ampliadas,

en el complejo marco de la multietnicidad y de la multiculturalidad. Acontecimientos

también para los que el derecho aún carece de respuestas específicas.5

Así el planteo, se advierten dos peligros en el progreso social: 1) las tendencias

filosóficas, políticas y jurídicas centradas en la búsqueda de fórmulas pétreas de

consensos o resolución de conflictos, que resuelven los problemas desde lo

instrumental pero no lo resuelven en el fondo: la injusticia social, la apropiación

desmesurada de la riqueza, la pobreza, la desigualdad de oportunidades, la

dominación, las nuevas formas de esclavitud, la degradación del trabajo y sus formas,

etc. 2) Tener la idea de que la convergencia ideológica es buena en sí misma. La

ruptura con la ideologías tales como el socialismo, el estado de bienestar, tomando la

bandera de la “república de centro”, hace crecer la sensación de que todo se reduce a

matices. Solo es posible la convivencia humana en una sociedad cuando podemos

manifestarnos desde ideologías opuestas, pero con respeto y diálogo sincero. Más aun

teniendo en cuenta que debemos afrontar la multiculturalidad a partir de las

migraciones provocadas por las guerras y la condición de refugiados de miles de

familias que carecen de la protección integral tanto en su país de origen, como en el

que le da acogida.

Desde esta mirada, los diferentes autores han escrito cientos de páginas en un

intento de establecer formas de resolver los conflictos y lograr una convivencia

pacífica a pesar de la diversidad de ideologías imperantes.

5 CARCOVA, CARLOS MARIA: Las Teorías Jurídicas Post Positivistas, LEXIS NEXIS – Bs As 2007


La especificidad de la democracia moderna como una nueva forma de sociedad,

como un “nuevo régimen” reside precisamente en la tensión entre la lógica

democrática de la igualdad y la lógica liberal de la libertad6

Aparecen de este modo la agenda de problemas que debe afrontar la

humanidad. Los consensos saltan lo meramente formal y son:

a) Si la meta por alcanzar es una sociedad abierta de personas libres y

prósperas, el sistema de mercado es indispensable; b) Un sistema de mercado sin

redistribución ni protección contra las contingencias sociales es INTOLERABLE; c) La

pobreza puede ser erradicada; d) La Tierra puede ser destruida.7

Ahora bien, para construir un sistema filosófico jurídico que tome en dirección

a estos consensos debiéramos prever: a) Un sistema normativo que retire del mercado

los bienes meta económicos; b) Normas que garanticen todos los derechos

fundamentales de la persona huma na excluidos del mercado. En particular el derecho

a la vida, la salud, la educación y el trabajo; c) Normas que conviertan la tolerancia de

la pobreza y la falta de medidas concretas para su erradicación en un delito contra la

humanidad; d) Normas que penalicen severamente las agresiones por acción u omisión

contra el medio ambiente.8

Así las cosas, nos toca vivir un momento histórico en que protagonizamos un

cambio de paradigma. Un PARADIGMA es un sistema de creencias básicas compartidas

por la comunidad científica, que orientan las búsquedas y dan cierto sentido a las

respuestas.

Thomas Khun, en su libro “La Estructura de las revoluciones científicas”,

aparecido en la década del sesenta del Siglo XX define “paradigma” como un modelo o

patrón aceptado por la comunidad científica en sus tareas rutinarias.9

Kuhn señala los aspectos cruciales de los paradigmas:

6 MOUFFE CHANTAL: El Retorno de lo Político (Barcelona. 1999, Paidós, Traducción de Marco A. Galmarini)7 LINDBLOM, CHARLES: Los consensos económicos (En Clarín, 17-1-99, Trad. De Cristina Sardoy)8 CANDELERO, MANUEL JOSE: El Pensamiento Jurídico Actual, 1999, UNSJ – FACSO 9 LOZADA PEREIRA, BLITHZ YORGEN: “LOS PARADIGMAS Y LA REVOLUCIÓN COPERNICANA en Thomas Khun” - UMSA Bolivia


1.- son tras-disciplinarios: ejemplo de ello es el marxismo que aún después de

su auge, siguió atravesando las diferentes disciplinas como la sociología, la economía,

etc.

2.- son inconmensurables;

3.- su duración es, relativamente, larga;

4.- de acuerdo a lo que establecen, facilitan discriminar la verdad de la falsedad

mientras tienen validez: cuando surgen diferentes anomalías en las teorías aceptadas

por el paradigma vigente y estas persisten, cuando algunos científicos o filósofos

piensan nuevos contenidos a partir de supuestos diferentes que hasta ese momento

fueron inaceptables; en fin, cuando se definen nuevos conceptos y se articulan

relaciones novedosas entre los objetos; entonces acontece una revolución científica. Al

inicio, la comunidad más afectada por la nueva teoría, la rechaza; pero después de que

constata su consistencia, en especial porque explica anteriores anomalías, la adopta.10

5.- se forman y deterioran en procesos históricos de producción intelectual:

cuando un paradigma se ha asentado históricamente; es decir, cuando existe una

comunidad científica que lo sustenta, y cuando se ha consolidado el nuevo tribunal de

la verdad aparecen las nuevas regulaciones que fijan las condiciones metódicas del

trabajo científico, incluyendo nuevos conceptos que brillan por su perfección y

elegancia. Así, el concepto de paradigma, destruye las presunciones filosóficas y

científicas tradicionalmente aceptadas sobre la verdad. Para la perspectiva

paradigmática, todo es relativo.

6.- rebozan de prejuicios, supuestos y ventajas epistemológicos auto-

referenciadas. Toda teoría, ideología o construcción intelectual que aparece como

científica o filosófica, es verdadera

Por ejemplo, al paradigma constituido en la milenaria tradición de Aristóteles y

Ptolomeo. Desde los siglos IV a.C. y II d.C., respectivamente; se ha fundado las bases

del paradigma geocéntrico, proyectado inclusive hasta el siglo XVI. Aunque pareciera

10 LOZADA PEREIRA, BLITHZ YORGEN: “LOS PARADIGMAS Y LA REVOLUCIÓN COPERNICANA en Thomas Khun” - UMSA Bolivia


una sub-teoría o un modelo que explicaría la disposición del sistema solar, contenido

asumido por muchos científicos hoy como flagrantemente falso; se trata, en verdad, de

un paradigma que durante más de dos milenios estableció la manera de concebir el

mundo, la relación de Dios con el hombre y la naturaleza; y estableció un fuerte tono

de dogmatismo e intolerancia, contenido indudable que inclusive hoy, resulta de

muchas formas y en distintos sentidos, todavía verdadero.

Aristóteles creía que en el centro del mundo estaba la Tierra porque su

componente terroso predominaba sobre los demás elementos. Solo existiría un

mundo, finito en el espacio e infinito en el tiempo, con la Tierra como su centro.

Otro ejemplo de cambio de paradigma es la revolución copernicana, (también

llamado giro copernicano o la teoría del heliocentrismo) como un hecho sobresaliente

en la historia de la ciencia que permitió visualizar la obra inédita de un monje polaco

brillante, capaz de subvertir la astronomía prevaleciente durante más de dos milenios.

Las tesis centrales de la astronomía de Nicolás Copérnico enunciadas a

mediados del siglo XVI fueron las siguientes: Existe un solo centro para los cuerpos

celestes y sus órbitas. La Tierra es el centro de gravedad de los objetos terrestres y de

la Luna. El Sol es el centro del universo, todos los planetas giran a su alrededor.

Su sistema heliocéntrico construyó un universo vasto respecto de las ideas

anteriores y dio una explicación satisfactoria a los problemas centrales de la

astronomía.

Ahora bien, podemos hablar también del paradigma de la complejidad como

evolución (revolución científica) del pensamiento de la simplicidad que explica a las

organizaciones como mecanismos creados artificialmente para lograr objetivos y

siendo mecanismos, se consideran exterorregulados. Este paradigma se basa en el

método analítico de aislar los elementos (y las variables) para examinarlos por

separado.

Para la gran parte del mundo antiguo –señala Ortega y Gasset (1981: 76)– las

cosas estaban ahí fuera por sí mismas, en forma ingenua, apoyándose las unas a las


otras, haciéndose posibles las unas a las otras, y todas juntas formaban el universo. Y

el sujeto no era sino una pequeña parte de ese universo, y su conciencia un espejo

donde los trozos de ese universo se reflejaban. La función del pensar no consistía más

que en un encontrar las cosas que estaban ahí, un tropezar con ellas. Así, el

conocimiento no era sino un re-presentar esas cosas en la mente, con una buena

adecuación a las mismas, para ser objetivos. No cabía situación más humilde para el

yo, ya que lo reducía a una cámara fotográfica. Y ésta es la analogía (cámara oscura)

que utilizará después John Locke y el empirismo inglés (de los siglos XVII-XVIII) para

concebir el intelecto humano; analogía que, a su vez, será la base del positivismo más

radical del siglo XIX y primera parte del XX. A lo largo del siglo XX, hemos vivido una

transformación radical de este concepto de conocimiento y de su respectivo concepto

de ciencia. Estamos llegando a la adopción de un nuevo concepto de la racionalidad

científica, de un nuevo paradigma epistemológico. El modelo científico positivista –que

imperó por más de tres siglos– comenzó a ser cuestionado severamente a fines del

siglo XIX por los psicólogos de la Gestalt, a principios del siglo XX por los físicos, luego –

en la segunda década– por los lingüistas, y finalmente –en los años 30, 40, 50 y, sobre

todo, en los 60– por los biólogos y los filósofos de la ciencia. Todos, unos tras otros,

fueron manifestando su insatisfacción con ese tipo de racionalidad lineal y

unidireccional.

La orientación tradicional del conocimiento es la que ha venido a llamarse

“modelo especular”11. Su idea central expresa que fuera de nosotros existe una

realidad totalmente hecha, acabada y plenamente externa y objetiva, y que nuestro

aparato cognoscitivo es como un espejo que la refleja dentro de sí.

“Si observamos nuestro entorno –dice el epistemólogo Aracil, vemos que

estamos inmersos en un mundo de sistemas. Al considerar un árbol, un libro, un área

urbana, cualquier aparato, una comunidad social, nuestro lenguaje, un animal, el

firmamento, en todos ellos encontramos un rasgo común: se trata de entidades

complejas, formadas por partes en interacción mutua, cuya identidad resulta de una

11 “Especular”, relativo a espejo. Solo es posible conocer la realidad tal y como se presenta. No podemos interiormente verla de modo diferente


adecuada armonía entre sus constituyentes, y dotadas de una sustantividad propia que

transciende a la de esas partes; se trata, en suma, de lo que, de una manera genérica,

denominamos sistemas”. Y Ludwig von Bertalanffy añade: “desde el átomo hasta la

galaxia, vivimos en un mundo de sistemas”: en el macrocosmos, en el cosmos y en el

microcosmos.12

En forma sencilla, pero completa, esto mismo lo había expresado ya Blas Pascal

en su hermosa obra Pensamientos “Siendo todas las partes causadas y causantes,

ayudadas y ayudantes, mediatas e inmediatas, y siendo que todas se mantienen entre

sí por un vínculo natural e insensible que une a las más alejadas y más diferentes,

tengo por imposible conocer las partes sin conocer el todo, así como también conocer

el todo sin conocer singularmente las partes”13

Ahora bien, en el ámbito del Derecho, el paradigma vigente ha sido el

Positivismo. Esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico y científico en general

por Augusto Comte para designar el movimiento intelectual que él creía haber

iniciado. Esta línea de pensamiento fundada por Comte, pero con antecedentes en

Hume y también Kant, hacía hincapié en lo que puede probarse científicamente. Lo

que vale para la ciencia es lo verificable, sea por métodos lógico-matemáticos o bien

por la prueba empírica en la experiencia. De este positivismo en general surge el

positivismo jurídico.

Como señala Norberto Bobbio, el positivismo jurídico es una doctrina que

sostiene que no existe otro derecho que el que definimos como derecho positivo. Para

que el derecho alcance el estatuto de auténtica "ciencia" debe poseer los mismos

caracteres de las ciencias, físicas, matemáticas, naturales y sociales. Como Comte con

las ciencias sociales, los juristas positivistas aspirarán a dejar de lado todo lo no

verificable por la lógica ni probable por métodos empíricos. Y, para los positivistas

jurídicos, no hay nada que esté más lejos de poder probarse que la existencia de un

derecho natural superior al Estado.14

12 VON BERTALANFFY, LUDWUIG: Teoría general de los sistemas (México- 1992 FCE, Trad. Juan Almela)13 MARTINEZ MIGUELEZ, MARTIN: “Paradigmas emergentes y ciencias de la complejidad” , Universidad Simón Bolívar, Caracas [email protected] Cuadernillo Nociones de Derecho – Cursillo FACSO - UNSJ


Esto convirtió a la Ciencia Jurídica en un sistema cerrado que intentaba otorgar

criterios de vigencia, validez, supremacía, aplicación e interpretación a partir del

análisis de los propios textos. Este paradigma según el cual el Derecho debe

necesariamente construirse desde la norma, está siendo abandonado en la actualidad.

Donde comienza a vislumbrarse este cambio fue en la década de 1970, cuando John

Rawls publica su obra “A Theorie of Justice. Esta obra constituye el primer intento

moderno de vincular la legitimidad de la norma no con el Poder sino más bien con el

consenso. Esta posición también es la que sigue Jürgen Habermas a partir de la teoría

de la acción comunicativa.

De modo que hoy estamos frente a un paradigma positivista en crisis y un

paradigma del consenso en construcción. Iremos reflexionando sobre estos temas en

el transcurso de este año.

LA TEORIA DE SISTEMAS Y LA COMPLEJIDAD

A principios de los años 70, surgieron otros modelos explicativos, otras visiones

de derecho, que procuraron articular lo jurídico con lo ético, lo político, lo económico,

lo social.

Desde diferentes campos se producen aportes significativos tales como la

teoría de la acción comunicativa de Habermas, el deconstructivismo de Derrida, la idea

de “campo” de saber y de poder de Bourdieu, hasta la teoría de los sistemas

autopoiéticos y autorreferenciales de Luhmann; como también las manifestaciones de

la crítica jurídica y el derecho alternativo. Han transcurrido varias décadas y nos

animamos a compartir la idea de que el Derecho debe ser “mirado” como parte de un

todo social, como teoría jurídica multi y transdisciplinaria a fin de dar respuesta a la

sociedad compleja del siglo XXI.

En el entorno planetario actual, se incrementa la complejidad social, haciendo

crucial las redefiniciones de algunos aspectos de lo jurídico. El jurista de hoy debe

seguir conociendo los Códigos naturalmente, pero también debe asomarse a la


experiencia de la vida. Esto es una necesidad de lo transdisciplinar para dar respuesta a

nuevos interrogantes: la bioética, la biotecnología, la biodiversidad, la globalización, las

telecomunicaciones, la informática, y los diversos problemas medioambientales que

atraviesa nuestro planeta cuyo horizonte también se ve modificado por la experiencia

de apertura a la investigación del cosmos.15

La Teoría General de Sistemas, fue elaborada por Ludwig von Bertalanffy en el

año 1968. En palabra del propio autor “Lo que tiende a quedar a oscuras entre estos

cambios, por importantes que sean, es el hecho de que la teoría de los sistemas

representa un amplio punto de vista que trasciende grandemente los problemas y los

requerimientos tecnológicos, una reorientación que se ha vuelto necesaria en la ciencia

en general, en toda la gama de disciplinas que va de la física y la biología a las ciencias

sociales y del comportamiento y hasta a la filosofía”16

Esta teoría, hoy tiene nuevo impulso, frente a los vacíos de las visiones

unidireccionales para dar explicación a los fenómenos sociales-jurídicos que

enfrentamos en este siglo.

Así, desde la Ciencia de Sistemas, recurrimos a la explicación científica por

ejemplo de las Ciencias Sociales, comprendiendo que no solo atendiendo a los

elementos, sino mucho más a sus relaciones, podremos captar el objeto. Nos aporta la

TGS, la Tecnología de Sistemas, las tecnologías modernas han complejizado de tal

modo la sociedad, que debemos redifinir cuestiones que hasta 50 años atrás parecían

inobjetables. Por ejemplo la contaminación de los ecosistemas a través de la tala

indiscriminada en la selva amazónica o chaqueña. También pensemos en el sistema

educativo o en el sistema económico global, cómo las tecnologías impactan en ellos.

También recurrimos a la TGS para explicar la Filosofía de Sistemas que nos da

una nueva mirada paradigmática desde el sistema dejando atrás la idea del

unidireccionalismo de la ciencia clásica.

15 CARCOVA, CARLOS MARIA, op. Cit, pág.

16 VON BERTALANFFY, LUDWIG: Te oría General de los Sistemas, Fundamentos, desarrollo, aplicaciones- Fondo de Cultura Económica México – 1986 (reimpresión).


Ahora ¿qué es un sistema? ¿Qué aporta esta teoría al Derecho?

El término sistema se deriva del griego susthma (compuesto de varias partes).

Inglés: system, francés: système, alemán: System.

Originariamente designaba una totalidad articulada y ordenada, por ejemplo: el

cosmos, pero también otras entidades de tipo orgánico, socio-político, artístico o

cognitivo. El médico romano Galeno llamaba sistema a las pulsaciones que mantienen

vivo el organismo. Esta idea supone una innovación sorprendente en aquella época

pues indica que ya se veía a todo el conjunto de corazón venas y arterias como algo

ordenado y con finalidad y funciones, que además se consideraba ligado al sistema

nervioso.

Y, entonces ¿qué es la complejidad? Y ¿qué relación tiene con la Teoría de

Sistemas?

Los científicos de las ciencias duras llegaron a comprender que las leyes

universales y rígidas, como la newtoniana, eran insuficientes para explicar la

complejidad de los fenómenos científicos. Las ciencias tradicionales recibieron grandes

impactos a través de los nuevos descubrimientos: por ejemplo el electromagnetismo

que desafió la le y de la gravedad, la teoría cuántica (con el descubrimiento de

protones, neutrones, menores que el átomo), etc.

También en el terreno de las ciencias sociales se produce un cambio de

paradigma. La realidad social es compleja. No podemos pensarla con principios

simples. No puede ser analizada con categorías estáticas, sino como un proceso:

producimos la sociedad, construimos la realidad y la historia. La acción humana no es

algo determinado: no se puede predecir el resultado de nuestras acciones (así como

no se puede predecir el futuro). Solo podemos hacer proyecciones, asumiendo la

incertidumbre. En tal sentido nos dice Edgar Morín, “La complejidad como concepto es

evidencia de numerosas incapacidades: la incapacidad de alcanzar certezas, de

formular leyes, de concebir un orden absoluto, de evitar contradicciones, de

comprender la realidad como unidimensional.”17

17 MORIN, EDGAR: Introducción al Pensamiento Complejo. 1997 - Barcelona. Gedisa editorial.


Para explicar una acción humana debemos integrar en red los diferentes niveles

que la componen: psicológico, social, ético, económico, antropológico, cultural, etc.

Este paradigma de la complejidad, (entendido como modo de pensar o de

organizar las ideas) nos muestra la necesidad del abordaje transdisciplinario de todo

fenómeno social y también de asumir las incertidumbres a la hora de conocer la

sociedad y el derecho.

¿Qué principios podemos destacar en cada paradigma?

PARADIGMA DE LA SIMPLIFICACION

DISYUNCION: Separación del sujeto y objeto en el conocimiento (Descartes)

Hay un sujeto que conoce separado de él que existe independientemente de

sus percepciones.

REDUCCION: Se simplifica o reduce lo complejo a lo simple. Analizar,

distinguir, jerarquizar, fragmentar disciplinas. Rechazar lo incierto y más bien

buscar certezas (verdades verificables a través de la experiencia). Rechaza el

desorden.

PARADIGMA DE LA COMPLEJIDAD

REINTRODUCCION DEL OBSERVADOR EN EL PROCESO DEL CONOCIMIENTO

La realidad no es independiente del observador. Una misma realidad puede ser

objeto de diferentes percepciones. Cada sujeto percibe la realidad según su

contexto.

DISTINCION – CONJUNCION

Conjugar lo simple con lo complejo. Mirar el tramado de relaciones. Captar el

fenómeno desde la relación o tejido de relaciones, tal como se da en las relaciones

sociales. Afrontar las incertidumbres y las contradicciones.

INTERDISCIPLINARIEDAD – TRANSDISCIPLINARIEDAD

El abordaje transdisciplinario, implica vincular lo que está separado: esto

conduce a una nueva forma de comprender la realidad, a reformar el pensamiento,


tratando de comprender todo fenómeno social, tomado como objeto de

conocimiento, en su complejidad.

Si pensamos la realidad como proceso, en forma dinámica, en desorden,

necesitamos un nuevo lenguaje y un nuevo método para referirnos a ella. Un

pensamiento dialógico que rompa la disyunción, a fin de comprender, articular y

organizar las ideas. Sin distinguir ni analizar, teniendo sentido de lo multidimensional

de esta realidad transgrediendo los compartimientos estancos que separan las

diferentes disciplinas.

En la última década, ha aparecido un “movimiento” intelectual y académico

denominado “transdisciplinariedad”, el cual desea ir “más allá” (trans), no sólo de

la uni-disciplinariedad, sino también, de la multi-disciplinariedad y de la inter-

disciplinariedad. Aunque la idea central de este movimiento no es nueva, su

intención es superar la parcelación y fragmentación del conocimiento que reflejan

las disciplinarias particulares y su consiguiente hiperespecialización, y, debido a

esto, su incapacidad para comprender las complejas realidades del mundo actual,

las cuales se distinguen, precisamente, por la multiplicidad de los nexos, de las

relaciones y de las interconexiones que las constituyen18

Las realidades del mundo actual se han ido volviendo cada vez más

complejas. A lo largo de la segunda parte del siglo xx y, especialmente, en las

últimas décadas, las interrelaciones y las interconexiones de los constituyentes

biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales y ecológicos,

tanto a nivel de las naciones como a nivel mundial, se han incrementado de tal

manera, que la investigación científica clásica y tradicional –con su enfoque lógico-

positivista– se ha vuelto corta, limitada e insuficiente para abordar estas nuevas

realidades.

Han revelado su insuficiencia, sobre todo, los

enfoques unidisciplinarios o monodisciplinarios, es decir, aquellos que, con una

visión reduccionista, convierten todo lo nuevo, diferente y complejo, en algo más

18 MARTINEZ MIGUELEZ, MIGUEL: http://prof.usb.ve/miguelm.


simple y corriente, quitándole su novedad y diferencia y convirtiendo el futuro en

pasado. De esta manera, se cierra el camino a un progreso originario y creativo, y

se estabiliza a la generación joven en un estancamiento mental.

Propiciamos el contacto de los estudiantes de Derecho, con la Economía,

Sociología, las Ciencia Política, con las Ciencias de la Comunicación, con la

Antropología, la psicología y la historia, cuando más también con la medicina, la

ecología, la bioética, etc., porque el Derecho no se agota en la normatividad como

veremos más adelante.

Qué diferencias encontramos entre los términos “multi”, “pluri”, “inter” y

“transdisciplina”. La diferencia entre ellos es metodológica. Multi y pluri refieren al

aporte sectorial que varias disciplinas proporcionan al estudio de un tema. Ejemplo

de ello es el estudio de la asignatura Economía en la carrera Derecho para explicar

los aspectos no jurídicos de un tema jurídico necesario o útil para su mejor

comprensión. Ej, cómo impactan las políticas económicas adoptadas por un

gobierno, en las economías regionales, respecto de las implicancias de los

contratos de compraventa de tierras para su labranza o en el caso de San Juan para

determinar la conveniencia o no de la contratación de trabajadores para la

vendimia.

Interdisciplina designa que el problema es de tal complejidad que no puede

ser resuelto por el estudio de una sola disciplina. Ahora bien, transdisciplinariedad

apunta a la constitución de un nuevo abordaje que superan los abordajes que le

dieron origen. Tales como ecología, medio ambiente, calidad de vida. Es decir que

una situación que usualmente se revisa desde el Derecho y la Economía, hoy

también debe ser estudiada desde la ecología y el medio ambiente. Ejemplo de ello

sería el tema Minería.

UNIDAD II:


EL DERECHO DESDE LAS DIFERENTES CONCEPCIONES IUSFILOSOFICAS

OBJETIVOS ESPECIFICOS:

Que el estudiante logre:

a) Explorar las concepciones clásicas sobre la idea de Derecho y asumir una

posición crítica respecto de ellas.

b) Conocer, y reflexionar sobre las nuevas concepciones del Derecho.

c) Advertir las diferencias de enfoques o miradas acerca del Derecho desde los

diferentes paradigmas estudiados.

d) Reconocer la importancia de un discurso racional y la comunicación para la

construcción de consensos como medio eficaz para la convivencia social.

CONTENIDOS

Concepciones del Derecho: Positivismo: Hans Kelsen y la teoría pura del

Derecho. Iusnaturalismo: teológico y racionalista. Realismo jurídico: Movimiento

norteamericano y escandinavo: Representantes y principios que lo sustentan.

Las nuevas concepciones en torno al cambio de paradigma (Legitimidad vs

legalidad): La construcción de consensos a través del discurso racional: La teoría de la

justicia de John Rawls. La acción comunicativa. Facticidad y validez. El paradigma

procedimental del Derecho – El papel de los medios de comunicación: Jürgen

Habermas. El aporte de Capón filas en nuestro país.

CONCEPCIONES DEL DERECHO

POSITIVISMO Y LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Históricamente podemos revisar el fenómeno jurídico desde las visiones

unidireccionales conocidas como Iuspositivismo, Iusnaturalismo y Iusrealismo.

Cabe señalar que las dos primeras han mantenido una vieja polémica que

gira alrededor de la conexión entre derecho y moral.


Para comprender estas doctrinas en primer lugar hay que analizar la distinción

entre Derecho positivo y Derecho natural. Esta distinción marca dos aspectos

diferentes de la realidad jurídica.

Normalmente hablamos de Derecho cuando hacemos referencia a "conjunto

de normas de carácter obligatorio elaboradas por distintos órganos que en una

comunidad tienen reconocido el poder para crearlo". Ahora bien, también cabe

preguntarnos si el fenómeno jurídico es un producto cultural, es decir, hecho o

construido por el hombre, o por el contrario ¿existen exigencias de carácter objetivo

inherentes al hombre?

Si admitimos la existencia del Derecho natural, estaremos afirmando que no

todo el derecho es construcción del hombre. Es el derecho que proviene de la

"naturaleza" como algo "dado" al hombre con prescindencia de que éste lo acepte o lo

rechace. La naturaleza en la cual se origina el Derecho natural es, desde luego, la

"naturaleza humana".

HABLEMOS DE POSITIVISMO: Esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico

y científico por Augusto Comte para designar el movimiento intelectual que él creía

haber iniciado. El verdadero fundador del positivismo es Augusto Comte. Pero a éste

no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de

Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo

de Comte en el método positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardías y

superficiales son claras.

Ahora bien, podemos comenzar diciendo que vislumbramos dos posturas

dentro de esta iusfilosofía, tales son:

a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata

de una hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a

valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este

positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere

a la objetividad de la justicia y los valores jurídicos. El representante máximo


contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creación normativa está sometida

solamente a ciertas estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es

completamente libre y depende por completo del arbitrio del órgano.

b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer

lugar las creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y

en forma complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de

complemento al derecho positivo. Es la posición que se atribuye a Vélez Sarsfield en el

artículo 16 de nuestro Código Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por las

palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si

aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho".

En orden al Positivismo jurídico podemos decir con N. Bobbio que es aquella

doctrina que no admite la distinción entre Derecho natural y Derecho positivo,

sosteniendo que no existe otro Derecho que éste último. El Positivismo gira en torno a

la idea de "exclusividad" del Derecho positivo. Nace con el intento de convertir el

estudio del Derecho en una auténtica "ciencia" que posea los mismos caracteres de las

ciencias, físicas, matemáticas, naturales y sociales.

Así podemos establecer dos tesis que describen el pensar positivista:

a.- Debe entenderse por Derecho el ordenamiento jurídico positivo de un

Estado, con negación de la existencia de un Derecho como legitimador de aquel;

b.- Cualquiera que sea el contenido de las normas del Derecho positivo, éste

posee validez y fuerza obligatoria. En definitiva, la calificación de algo como Derecho

debe ser independiente de su posible justicia o injusticia.

Dentro de las concepciones positivistas también hallamos diferentes

vertientes. Por ejemplo, el positivismo lógico originado en el llamado Círculo de Viena

que en algún punto (no muy profundo) marcaron el pensamiento de quien fuera el

autor de la Teoría Pura del Derecho.


Hans Kelsen, nació en Praga en 1881. Estudió en Heidelberg y más tarde en

Berlín, alcanzando sus grados académicos en Viena, con una tesis cuyo tema fue la

teoría del estado en Dante Alighieri. En 1910, a la edad de 28 años, escribió el trabajo

que constituyó el cimiento de la teoría que desarrollaría durante toda su existencia, los

famosos (Hauptproblem der Staatsrechtslehere) Problemas capitales de la teoría del

derecho público. Vivió gran parte de sus años en Estados Unidos donde fallece a la

edad de 92 años en Berkeley, año 1973.

Cuando en 1934 pública su teoría Pura del Derecho intenta establecer los

cimientos para construir una teoría del derecho racionalista por contraposición a lo

que él consideraba ocurría con las corrientes iusnaturalistas a las que acusaba de basar

la descripción del derecho en principios puramente metafísicos o sobrenaturales.

Pretende fundar una ciencia del derecho autónoma. El primer paso consiste en

el recorte metódico: solo las normas jurídicas, enunciados de naturaleza coactiva a

través de los cuales se amenaza con una sanción la conducta que se quiere evitar,

constituyen ese objeto. Se aísla así el conocimiento jurídico de valoraciones éticas o

políticas. El segundo paso siguiendo a Hume y a Kant, implica considerar a las normas

no ya como hechos sociales, sino como juicios del “deber ser”, distintos y distantes de

los juicios del “ser”. La validez en su peculiar forma de existir y la validez general del

conjunto de normas radica, no en un hecho, sino en una norma que no es norma

positiva, sino presupuesta. Premisa, punto de partida, axioma o hipótesis fundamental,

como las denomina el propio Kelsen. Esta norma presupuesta, es necesaria para dar

unidad y fundamento al ordenamiento jurídico en su conjunto.

El Iuspositivismo se propone estudiar sólo el “deber Jurídico” expresado en la

norma jurídico-positiva a través de su forma más pura e incontaminada, como es la

forma o estructura lógica de dicha norma, excluyendo de este estudio tanto la

finalidad como el contenido de la norma, que corresponderían a ciencias

metajurídicas.

Por consiguiente, entiende la norma jurídica como un juicio lógico-hipotético,

en virtud del cual se enlaza un supuesto de hecho a una consecuencia jurídica,


declarando por ejemplo, que el hacer o no un determinado acto debe ir seguido de

una sanción penal o medida coactiva por parte del Estado. El derecho, constituye un

sistema coactivo de normas escalonadas jerárquicamente, de tal manera que cada

norma fundará su validez en la norma inmediata anterior, hasta llegar a una ley

suprema19, esa norma presupuesta que mencionamos anteriormente. Así se configura

el edificio normativo

Por ello, hablamos de que la construcción de Kelsen puede dibujarse con una

figura como el triángulo donde hallamos en la cúspide esta norma fundante o

fundamental que no es la constitución en sentido político sin más bien una hipótesis

que ilumina al resto del ordenamiento. Esto lo veremos más adelante.

Al concebir al derecho como un fenómeno de sustrato puramente normativo y

al conocimiento que de él se ocupa, como conjunto de enunciados del deber ser,

Kelsen se desembaraza no solo de la metafísica, sino también de las dimensiones

históricas, sociales, éticas y políticas del derecho, incurriendo en un improductivo

reduccionismo.20

HABLEMOS DE IUSNATURALISMO: El tema del Derecho natural plantea un

problema de permanente vigencia en la historia humana. Este problema se expresa en

la siguiente pregueta ¿existe, además del Derecho creado por el hombre, un Derecho

que le esté dado de antemano y que sea superior a aquel; una ley inherente a la

naturaleza humana y social que exista antes que cualquier legislación positiva y tenga

primacía sobre ella? 21Con estas palabras comienza el maestro Ramella a esbozar la

concepción iusnaturalista, a la que adhirió fervientemente.22

Según Carlos Nino la concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo

que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:

19 PEREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE: Teoría del Derecho una Concepción de la Experiencia Jurídica - ed. Tecnos – Madrid - 199720 CARCOVA, CARLOS MARIA: Las Teorías Jurídicas Post Positivistas – Lexis Nexis – Bs. As. 200721 RAMELLA, PABLO: Introducción al Derecho. Ed. Diario La Prensa – Mendoza 198022 El Dr. Pablo Ramella, ha sido una gran Constitucionalista y Abogado de nuestro medio, un gran docente y por sobre todas las cosas, una excelente persona. Tuve el honor de asistir en mis épocas de estudiante a algunas de sus conferencias.


una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia

universalmente válida y asequible a la razón humana.

Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema

normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen

aquellos principios morales o de justicia.

Todos los iusnaturalistas aceptan estas dos tesis, aunque varíe el origen o

fundamento de los principios morales o de justicia que forman parte del llamado

"derecho natural".

IUSNATURALISMO TEOLOGICO

El iusnaturalismo teológico que tiene su máximo exponente en Santo Tomás de

Aquino, quien sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del

universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo

tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. En su

obra la Summa Theologica clasifica las leyes de la siguiente manera:

a.- Ley Eterna: Es el plan de Dios, ley primera ordenadora de toda la creación

cognoscible por la razón humana de manera imperfecta.

b.- Ley Divina: Es la que guía al hombre hacia su fin último sobrenatural.

c.- Ley Natural: Es la parte de la Ley Eterna destinada al hombre como ser terrenal

y social, y, fundamentalmente, como ser libre y racional... De la Ley Natural surgen los

deberes de los hombres como preferencia de una conducta debida entre todas las

posibles.

d.- Ley Humana: La creada por el legislador humano como derivación de la Ley

Natural para la solución de los problemas concretos. Este nombre es el que Santo

Tomás le otorga a la ley positiva (E. A. Russo).

Como elementos caracterizadores fundamentales de este iusnaturalismo se

destacan:


Es una teoría en la cual el Derecho tiene su fundamento en Dios, en el Dios cristiano

trascendente.

El Derecho natural es una participación en la Ley Eterna y constituye el contenido del

objeto de la justicia.

Este Derecho natural es cognoscible por la razón.

El Derecho positivo no es tal si no se adecua a los principios del Derecho natural.

Existe una íntima unión entre Derecho y moral.

IUSNATURALISMO RACIONALISTA

También encontramos dentro de las vertientes del iusnaturalismo el llamado

racionalista extendido por Europa en los siglos XVII y XVIII. Sus representantes más

destacados serán Grocio, Pufendorf, Tomasio, de la Europa continental y Locke, Sidney

o Milton en el pensamiento inglés. Esta vertiente del iusnaturalismo concibe al

Derecho natural libre de todo presupuesto objetivo y explicable sólo a través de la

razón. La evidencia es la razón, en sí misma, suficiente para conocer los principios del

Derecho natural.

IUSNATURALISMO ENCUBIERTO

Finalmente el iusnaturalismo encubierto o histórico del siglo XVIII originado en

Alemania con autores como Savigny, Gustavo Hugo quienes pretenden inferir normas

universalmente válidas a partir de la evolución de la historia humana. El desarrollo de

este iusnaturalismo se encuentra en la teoría del "espíritu del pueblo", es decir, la

importancia de la evolución de los pueblos y de las metas que los van conduciendo

hacia un destino común.

HABLEMOS DE REALISMO JURIDICO: La recepción del sociologismo jurídico23

en los países anglosajones, especialmente en EEUU, y también en los países

escandinavos constituyó el extremo de la escuela sociológica del Derecho.

23 Esta concepción del Derecho centra su interés, en investigar la eficacia o efectividad social de las normas, es decir la interrelación fáctica entre sociedad y derecho positivo. El fundador de la escuela sociológica del Derecho, Emile Durkheim (1858-1917)


REALISMO CONDUCTISTA O NORTEAMERICANO: El realismo norteamericano

es muy probablemente la vertiente más conocida del realismo jurídico. Su mérito

radica no solamente en el hecho de haber contado con una gran cantidad de juristas

sumamente esclarecidos, sino que sus ideas han ejercido hasta el día de hoy una

enorme influencia en todo el sistema jurídico norteamericano.

El padre de esta doctrina en EEUU, es sin duda el juez y jurista Oliver Wendell Holmes

(1841-1936), quien afirma que el derecho consiste en las profecías acerca de lo que

van a hacer en realidad los tribunales, considerando, por tanto que una obligación

legal no era sino “la predicción de que si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas,

tendrá que sufrir de ésta o de aquella manera por la sentencia del tribunal”. “Tomad

la pregunta fundamental, ¿qué es lo que constituye el Derecho? Encontrareis que

algunos autores dirán que es algo diferente de lo decidido por las Cortes de

Massachussets o Inglaterra, que es un sistema de razón, que es una deducción de los

principios de la ética o axiomas admitidos, o algo que podría no coincidir con las

decisiones. Pero si nosotros tomamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre

malo (bad man), descubriremos que a él no le interesan los axiomas o las deducciones,

sino que él desea saber lo que las cortes de Massachussets o Inglaterra harán. Igual es

mi opinión. Las profecías de lo que decidirán las cortes y nada más pretencioso, es lo

que yo comprendo por Derecho”24

Tal como afirma Pérez Luño, esta concepción del derecho supone que los

hechos de la experiencia que han de ser tomados en cuenta para definir qué es

Derecho, no son las normas del legislador, sino las normas que con gran probabilidad

serán aplicadas por el juez en el caso concreto. Por lo tanto, aquí la vía del derecho no

es la lógica (Kelsen), sino la experiencia jurisprudencial.

También llamado realismo conductista, doctrina que busca el conocimiento y

control del hombre por medio de la observación de su conducta. Holmes apunta a la

“abogacía” antes que al Derecho en abstracto. Y dice “la razón por la cual la práctica

del Derecho es una profesión, el motivo por el que se remunera a los abogados por

24 HOLMES, Oliver Wendel. The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol. X, Nº 8, 1897, pp. 460, 461.


asesorar a sus clientes o representarlos en juicio consiste en el hecho de que en

sociedades como la nuestra el imperio de la fuerza pública en determinados casos, ha

sido confiado a los jueces, y, de ser necesario, todo el poder del Estado habrá de

desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y decretos… El objeto de nuestro

estudio es, pues, la predicción: la predicción de la incidencia de la fuerza pública por

mediación de los tribunales de justicia”25

Otro exponente del realismo conductista es Félix Cohen. El Derecho sería un

cuerpo de normas por los cuales los jueces deciden en los casos concretos, no interesa

tanto la norma escrita, sino más bien su aplicación, su vigencia, su efecto concreto

sobre la vida y el patrimonio.

Otro juez realista es Benjamín Cardozo, quien fuera ministro de la Corte

norteamericana en la vacante que produjo el mismo Holmes. Fue continuador de la

obra de Holmes pero en una versión más moderada. Se colocó en una posición a

mitad de camino de los extremos del pensamiento tal como que el juez es el único

creador de Derecho o lo es el legislador y el juez solo lo aplica. El plantea la idea de

que el juez debe recurrir a diferentes fuentes, el derecho consuetudinario por ejemplo.

Si no alcanzan la ley y los precedentes se deben recurrir a los principios generales del

Derecho “que son los postulados del razonamiento jurídico, y aún más atrás están los

hábitos de la vida y las instituciones de la sociedad en que estos principios tuvieron

origen”

Otro representante en Jerome Frank, quien avanza en los planteos de los

autores anteriores y expresa que el problema para el estudio de las sentencias está

en los “hechos”, en los que se basaron los jueces para emitir tal fallo. El expresa que

estos hechos derivan de la creencia del juez de primera instancia o del jurado, respecto

de la confianza que deben merecer algunos de estos testigos y no los otros. Por

ejemplo, el testimonio es falible cuando el testigo miente, o cuando yerra, o cuando

recuerdan sus observaciones, etc. También son falibles los jueces cuando deben

determinar cuál de los testigos discrepantes ha relatado fielmente los hechos.

25 HOLMES, OLIVER WENDELL: La Senda del Derecho, Abeledo Perrot, 1975, Buenos Aires


Por lo tanto la mayoría de los “pleitos son pleitos sobre hechos, pleitos en los

que las decisiones dependen solamente de las creencias de los jueces de primera

instancia o de los jurados sobre acontecimientos pasados acerca de cuya ocurrencia se

disputa”. Por lo tanto las predicciones de las que habla Holmes y Cohen, son

predicciones de los jueces y jurados sobre los hechos pasados, esto torna las

sentencias inevitablemente subjetivas.

REALISMO ESCANDINAVO: Tiene su origen en la escuela de Upsala (Suecia) y se

considera a Axel Hägerström, su fundador. Aparece a mediados del siglo XIX, luego del

positivismo de la escuela de la exégesis pero anterior al positivismo kelseniano. El

análisis del Derecho a partir del hecho real es lo que funda esta corriente de

pensamiento. Para este autor, la norma es válida, es decir existente, si es sentida como

vinculante y observada en un determinado grupo social, particularmente por las

personas encargadas de la administración de justicia

Podemos afirmar que los autores que adhieren a esta escuela buscaron la

definición de Derecho a partir de lo que llamaron “hechos relevantes”. Comparte esta

escuela la radical tendencia antimetafísica y sostiene que los conceptos jurídicos

fundamentales, tal como los define el positivismo y el iusnaturalismo, carecen de

correlato fáctico. Para este autor, el Derecho como realidad empírica no puede ser

definido ni como una protección garantizada del Estado (ya que solo se materializa

cuando el Derecho es violado), ni como un mandato dispuesto por una autoridad ya

que la obligatoriedad del derecho no depende del conocimiento que el súbdito tenga

de la norma. Esta escuela, concluye que detrás de los conceptos o categorías jurídicas

existe un trasfondo mágico-religioso que aún sobrevive en la actualidad. El derecho

constituye un sistema de reglas elaboradas por los órganos de Estado para garantizar

ciertas ventajas sociales a los ciudadanos, considerando que los conceptos de los que

se sirve la ciencia jurídica no son más que entidades místicas o metafísicas carentes de

realidad. Esta mística en la elaboración proviene de las antepasadas culturas de la

sociedad escadinava. La norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica

popular.


Para este autor, la norma es válida, es decir existente, si es sentida como

vinculante y observada en un determinado grupo social, particularmente por las

personas encargadas de la administración de justicia. En su pensamiento la cuestión de

la naturaleza y el fundamento del Derecho se encuentran indisolublemente ligadas.

Los valores no existen objetivamente, antes bien, son simplificaciones de los

sentimientos de aprobación o de repulsión de los sujetos. De otra parte, el sentido de

deber es solamente un impulso que, asociado con la idea de una determinada acción,

constriñe a actuar. La obligación como tal, en su sentido jurídico o moral, no existe. El

Derecho es un conjunto de reglas de comportamiento expresadas en forma

imperativa. Ellas consiguen provocar en el destinatario una acción por temor a la

sanción. Así por ejemplo, en un principio, las concepciones mágico-religiosas

cumplieron una función determinante, al provocar su proyección hacia el exterior y, en

consecuencia, la transformación de los sentimientos de constricción en entidades

percibidas objetivamente como existentes, dando origen a la idea de la existencia de

facultades y deberes objetivos.

Otro expositor del realismo escandinavo es Karl Olivecrona, quien expresa que

“en la misma forma que se sitúa Dios, tras las normas morales, se sitúa el Estado

detrás de las normas jurídicas. Para Olivecrona las normas jurídicas son “ideas de

acciones imaginarias y como tales, existen en la mente de las personas, sirviendo como

esquemas ejemplificativos de conducta.

Sería Alf ROSS, el notable jurista danés, quien con sencillez y claridad expondría

la esencia del realismo escandinavo: “Nuestra hipótesis de trabajo dice que las normas

jurídicas, como las normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para

un conjunto correspondiente de actos sociales, el Derecho en acción”. El Derecho se

presenta así como un marco a partir del cual trabajará el juez, será este quien al

interpretarlo le dará vida y hará que la norma surta sus verdaderos efectos. El Derecho

es un fenómeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico

que varía de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por el hombre y


depende de factores externos de poder. Pero que este contenido tenga validez como

Derecho es algo que no puede ser observado en la experiencia.

LAS NUEVAS CONCEPCIONES EN TORNO AL CAMBIO DE PARADIGMA

Legitimidad vs. Legalidad

CONFLICTO Y CONSENSO

Un abordaje sistémico al tema de las relaciones entre el mundo de la vida (la

realidad construida por el hombre) y Derecho, lo podemos vislumbrar a través de la

perspectiva conflicto-consenso.

Partimos de la idea de que el conflicto y el consenso son dos caras de la misma

moneda. Esto es porque el consenso lleva latente la idea de conflicto y el conflicto

pierde su sentido ontológico (su esencia) si no va dirigido a la búsqueda de un

acuerdo.

Desde el paradigma de la complejidad observamos el sistema social como un

entramado de comunicaciones que cuenta también con diversos subsistemas. Así el

Derecho (como subsistema social) es anticipador de posibles conflictos a la vez que

pone a disposición de las partes formas de comunicación adecuadas para tratarlo.

Anteriormente expresamos que las concepciones lineales del Derecho, tales

como el Positivismo, nos dan la idea de un sistema que se clausura a sí mismo, bajo la

idea de legalidad o validez (en términos kelsenianos) de manera que todo lo que se

construye como sistema normativo, cumpliendo los requisitos de formación de la

norma y por la autoridad competente, es válido e incuestionable desde lo jurídico.

Bajo el paradigma complejo, la situación cambia, ya que el entramado social

contemporáneo, nos propone un rol para el Derecho como catalizador de los conflictos

que se suscitan inevitablemente. No solo proveyendo las herramientas necesarias para

la búsqueda de consensos, sino estableciendo normas que se originan en las


necesidades de la sociedad, sus peticiones, sus anhelos y metas, acordadas en el marco

de ámbitos de discusión públicos y legitimados.

En tal sentido, autores como John Rawls en Estados Unidos; Jürgen Habermas y

Niklas Luhmann en Alemania y Rodolfo Capón Filas en Argentina, nos proveen de una

gama de recursos teóricos que nos ilustran el comportamiento social y el papel del

Derecho en su rol protagónico como anticipador de conflictos, como apertura de

cambio y como legitimador de consensos.

De tal manera que ya no resulta suficiente hablar de legalidad o validez de un

ordenamiento jurídico por su construcción, sino que debemos ir más allá, buscando la

legitimidad que la da el acuerdo social, es decir, la construcción de lo jurídico a partir

de los consensos sociales en procesos de diálogo constante y racional.

Cualquier sistema está compuesto por sus elementos, pero no es definido ni

por ellos en particular, ni por el “orden” de los mismos sino como determinantes de

sentidos, como una reducción de lo complejo imperante en el entorno íntimamente

vinculado por la finalidad del sistema. Pensemos en el subsistema familiar: mi familia

no está definida por mi padre, madre, hermanos, o incluso por un amigo que podría

estar viviendo en casa, ni tampoco por algún orden entre todos sino por los vínculos

comunicacionales que entrelazados hacen que conformemos una familia.

Los hechos empíricos adquieren sentido de acuerdo a la finalidad del sistema y

solo si se trata de una conducta el sentido aparece como una comunicación entre seres

humanos, con prescindencia de que esa comunicación sea voluntaria o involuntaria.

Eduardo Angel Russo nos enseña que cuando observamos por la ventana a

alguien con un paraguas abierto recibimos la información de que está lloviendo

aunque es dable pensar que aquél no lo abrió por ese motivo.26 Así las distintas e

infinitas acciones diarias se van entrelazando entre los distintos subsistemas que

conforman a la sociedad, por ello no podemos ver, analizar o pensar al DERECHO

desde un lugar aislado, o mejor dicho lo podemos hacer (de hecho la Dogmática

jurídica lo hace) pero las consecuencias se alejarán de la sociedad. Dejar de concebir al

26 Eduardo Russo, Teoría General del Derecho”, Edit. Abeledo-Perrot, pág. 271.


Derecho como un dogma, no es ya un tema ideológico es profundizar en las resultados

de esta mirada, seguramente has leído en los diarios muchas situaciones en donde un

juez se apegó a la norma sin considerar lo psicológico, o lo social y su sentencia llevó a

situaciones injustas, hoy un juez al momento de fallar debe analizar hasta qué le pasó

a él en el día (podría estar enojado con su esposa, con el que le estacionó el auto, etc.)

y eso influirá en la justicia o no de la sentencia si hoy por ejemplo debe resolver sobre

un caso de maltrato a la mujer. Salirme de la norma es también darme cuenta de todo

esto, no es “no fallar de acuerdo a derecho”, ya que la norma es un elemento del

Derecho es fallar teniendo en cuenta los otros elementos también.

LA CONSTRUCCION DE CONSENSOS A TRAVES DEL DISCURSO RACIONAL:

John Rawls: Liberalismo Político Y Teoría De La Justicia

Considerado como el más notable y controversial filósofo político de la segunda

mitad del siglo XX, John Rawls, murió a los 81 años.

Su teoría de la justicia redefinió el estatus de la filosofía política en occidente,

enfocándose en las ideas fundamentales del concepto de liberalismo. Rawls

argumenta en sus escritos que el estado democrático liberal en cualquier parte del

mundo puede y debe garantizar la justicia social.

En Una teoría de la justicia (1971), su libro más importante, Rawls plantea una

noción bien definida de cómo el estado puede lograr un impacto positivo en términos

de ser redistributivo y cómo un estado democrático liberal puede asegurar que todos

sus miembros sean provistos de sus derechos individuales básicos, así como

oportunidades más o menos equitativas.

En la determinación de las relaciones entre los elementos “conflicto” y

“consenso”, es importante analizar la postura de J. Rawls. Las tesis sustentadas en su

teoría en conjunto, pueden resumirse en la pregunta planteada en Liberalismo

político: ¿Cómo es posible que exista durante un tiempo prolongado una sociedad

justa y estable de ciudadanos libres e iguales, los cuales permanecen profundamente

divididos por doctrinas razonables, religiosas, filosóficas y morales? Y aún podemos


agregar más, la experiencia histórica nos muestra que rara vez sucede la cooperación

justa entre ciudadanos libres e iguales bajo tales condiciones.

En realidad Rawls se propone fundar mediante una técnica constructivista la

idea de un Estado Democrático moderno a partir del imperativo kantiano. Esto

es, una convivencia pacífica atravesada por los conflictos pero donde las personas

mediante la regulación autónoma obtienen ese resultado. Recordemos que el

imperativo de Kant se traduce en “obra de tal modo que la máxima de tus actos pueda

ser querida como una ley de validez universal”.

Presupuestos básicos para la Teoría de la justicia

Para explicar estos conceptos vertidos, intenta Rawls, diseñar una teoría de la

justicia, para lo cual considera el papel de los principios de la justicia, bajo las

siguientes ideas: "una sociedad es una asociación, más o menos autosuficiente, de

personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus

relaciones, y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas"; "estas reglas especifican

un sistema de cooperación diseñado para promover el bien de aquellos que toman

parte en él", caracterizándose "tanto por un conflicto como por una identidad de

intereses"27. La identidad de intereses se da, ya que la cooperación social permite,

posibilita, una vida mejor de la que cada uno tuviera si viviera de sus propios

esfuerzos. A su vez se da un conflicto de intereses ya que no es con unicidad de criterio

que las personas entienden cómo han de distribuirse los mayores beneficios, a los que

se llegan por la cooperación, dado que cada una de las personas prefiere una mayor

participación que una menor.

Ahora bien, ¿cómo consideramos una sociedad bien ordenada? Es aquella que

está diseñada para promover el bien de sus miembros y además está efectivamente

regulada por una concepción de la justicia: cada cual acepta y sabe que los otros

aceptan los mismos principios de justicia; las instituciones sociales básicas satisfacen

estos principios.

27 RAWLS, JOHN: Teoría de la Justicia (México, 1979, FCE)


El sentido público de la justicia hace posible que los hombres se asocien

conjuntamente de manera segura; y al tener objetivos y propósitos diferentes, una

concepción compartida de la justicia establece vínculos de "amistad cívica", el deseo

de justicia limita la prosecución de otros fines, incluso los personales. "La concepción

pública de la justicia constituye el rasgo fundamental de una asociación humana bien

ordenada."

A pesar de las discusiones por las diferencias de qué es lo justo y qué lo injusto, los

hombres, cada uno, tienen una concepción de justicia.

El esquema de la cooperación social tiene que ser estable cumpliéndose con

regularidad y obedeciendo voluntariamente las normas; cuando existan infracciones

han de haber fuerzas estabilizadoras que prevengan o restauren el orden.

En la sociedad existen varias posiciones sociales y según en qué posición social

hayamos nacido, tendremos diferentes expectativas de vida, determinadas, en parte,

por el sistema político y las circunstancias económicas y sociales. Es decir que las

instituciones de una sociedad favorecen ciertas posiciones iniciales, lo que marcan

desigualdades profundas, afectando a los hombres en sus oportunidades iniciales en la

vida, las que no dependen del mérito o desmerecimiento. A estas desigualdades

sociales, es a las que se deben aplicar en primer término los principios de la justicia

social. Principios que regulan la constitución política y los elementos principales del

sistema económico y social. La justicia dependerá de cómo se distribuyen o asignan los

derechos y deberes fundamentales, las oportunidades económicas y las condiciones

sociales en los diversos sectores de la sociedad.

¿Cómo concibe a la sociedad? La sociedad es, para su teoría, un sistema

cerrado, aislado de otras sociedades. Esta concepción limita el estudio y aplicación de

su teoría a la realidad en que se vive, ya que en este siglo XXI, es sabido que el

fenómeno de la globalización o mundialización de las relaciones sociales y económicas,

hace imposible concebir una sociedad como un ente de laboratorio, pero démosle la


oportunidad de desarrollar su teoría en ese ambiente a efectos de poder después, con

los ajustes pertinentes tratar de vincular con las realidades sociales.

Otra limitante es que su teoría refiere a una sociedad bien ordenada, en el

entendido que más arriba se daba: sociedad que tiende a promover el bien, regulada

por una concepción de justicia, donde cada cual acepta y sabe que los otros aceptan

los mismos principios de justicia; todos actúan justamente y cumplen con su parte en

el mantenimiento de instituciones justas.

La concepción de justicia proporciona una pauta con la cual evaluar los

aspectos distributivos de la estructura básica de la sociedad, pero advierte que no se

confunda justicia con ideal social, o sea con principios para todas las virtudes de la

estructura básica y sus respectivas valoraciones.

El ideal social tiene como componentes los principios de la justicia,

conectándose con una concepción de la sociedad, una visión del modo según el cual

han de entenderse los fines y propósitos de la cooperación social.

Las concepciones de justicia son el producto de diferentes nociones de sociedad

puestas frente a puntos de vistas opuestos acerca de las necesidades y oportunidades

naturales de la vida humana.

Rawls plantea los dos principios de justicia que son los siguientes a) Cada

persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos e

igualitarios completamente apropiados; un esquema que sea compatible con el

mismo esquema para todos; b) Las desigualdades sociales y económicas solo se

justifican por dos condiciones. En primer lugar estarán relacionadas con puestos y

cargos abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en

segundo lugar estas posiciones y estos cargos deberán ejercerse en el máximo

beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiada.

Estos principios son los que las personas libres y racionales interesadas en


promover sus propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad, a lo que

el autor llama “posición original”. Son los que regularán todos los acuerdos

posteriores, especificando las formas de cooperación social y de gobierno que

pudiesen establecerse. A esta forma o modo la denomina "justicia como

imparcialidad".

Quienes participarán de la cooperación social, eligen en un acto conjunto, los

principios que han de asignar los derechos y deberes básicos, así como determinar la

división de los beneficios sociales. Los hombres deciden anticipadamente cómo

regularán las pretensiones de unos y otros y cuáles serán los principios fundamentales

de su sociedad. Deciden lo que significa justo e injusto. La elección que los hombres

hacen en esa situación hipotética (no real, no histórica, ni de situación primitiva de la

cultura) donde gozan de igual libertad, determina los principios de la justicia. Esta

posición original se caracteriza porque nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad,

posición, clase o status social. No se conoce cuál es su suerte futura en cuanto a la

distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc... Ni

siquiera conocen cuáles son sus concepciones acerca del bien, ni sus tendencias

psicológicas especiales. Todo lo cual define al acto de escoger los principios de la

justicia como con un "velo de ignorancia"; lo que asegura que no se darán ventajas ni

desventajas al escoger los principios, los cuales serán el resultado de un acuerdo o

convenio justo, concibiendo a las personas como seres morales, seres racionales con

sus propios fines. Las personas son racionales (optan por los medios más efectivos para

los fines dados) y mutuamente desinteresadas (no egoístas, pero tampoco interesadas

en lo ajeno).

La posición original es el status quo inicial apropiado que asegura que los

acuerdos fundamentales alcanzados sean imparciales.

¿Cómo se llega al "velo de ignorancia"? Es una situación hipotética, donde

nadie está colocado en una posición ventajosa o desventajosa por la fortuna natural o

por circunstancias sociales al escoger los principios; es imposible proyectar principios


para las circunstancias de nuestro propio caso, ya que se asegura que las inclinaciones

y aspiraciones particulares, así como las concepciones de lo que es su bien no afectan

los principios adoptados, porque están desprovistos de toda clase de información.

En esa posición original todos los grupos son iguales, compuesto por personas

morales que tienen una concepción de lo que es bueno para ellas y capaces de tener

un sentido de la justicia. Definen los principios de la justicia como aquellos que

aceptarían en tanto que seres iguales, personas racionales preocupadas por promover

sus intereses, siempre sin saber en qué situación se hallan, tanto de ventaja como de

desventaja en virtud de contingencias sociales y naturales.

La justicia como imparcialidad comienza con una de las elecciones más

generales que las personas pueden hacer en común, la elección de los primeros

principios de una concepción de la justicia que habrá de regular toda la crítica y

reforma subsiguiente de las instituciones.

Cada persona se encuentra desde su nacimiento, en una posición determinada

de alguna sociedad determinada, y la naturaleza de esta posición afecta

materialmente sus perspectivas de vida; si nos encontramos en una sociedad que

satisfaga los principios de justicia como imparcialidad, nos encontraremos en lo más

próximo a una inclusión voluntaria dentro de la sociedad. Los miembros son

autónomos y las obligaciones se reconocen como auto impuestas.

También debemos observar el trasfondo ético de la teoría de Rawls al

establecer su concepción política acerca de “persona”. Para el autor las personas son

libres en la medida en que se conciben a sí mismos y unos a otros como poseedores de

la capacidad moral para tener una concepción del bien.

También plantea la idea de una sociedad bien ordenada expresado en tres

cosas 1) una sociedad en la que cada uno acepta y sabe que todo el mundo acepta los

mismos principios de justicia; 2) Su estructura básica, se sabe públicamente cumple

con estos principios; 3) Se sabe que sus ciudadanos tienen un sentido efectivo de la

justicia y por ello cumplen generalmente la regla de sus instituciones básicas.


Claramente vemos como en esta construcción de Rawls, una sociedad está

ordenada de acuerdo a su sistema legal pero no teniendo en cuenta el ordenamiento

en sí mismo, si más bien, el cómo se llegó a ese orden jurídico. Una sociedad puede

autorregularse si participó y discutió válidamente los principios que la van a regir.

JURGEN HABERMAS: LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATIVA.

FACTICIDAD Y VALIDEZ.

EL PARADIGMA PROCEDIMENTAL DEL DERECHO.

Jürgen Habermas ocupa un lugar privilegiado en el escenario del pensamiento

socio-filosófico contemporáneo. Amigo y contendiente de Niklas Luhmann, nacido en

1929, recibe las enseñanzas del pensamiento cásico alemán (Kant, Hegel), se acerca a

la llamada escuela de Frankfurt.

La Teoría de la Acción Comunicativa, obra publicada en 1981, es una

concepción moderna y eurocéntrica del modo de existencia de la sociedad actual y de

su evolución. Habermas está pensando en la sociedad occidental avanzada con sus

instituciones democráticas (cualesquiera sean sus déficits) que funcionan con cierto

nivel de eficacia y apego a las reglas. Sociedades que se reconocen a sí mismas como

pluralistas, interraciales e interreligiosas.

¿Cómo juega el orden jurídico político? ¿Cómo pueden legitimar sus decisiones

en medio del conflicto social? Habermas piensa este tema en términos del sistema

político mismo y de su relación con la sociedad.

En las sociedades complejas, el sistema político establece una distancia

importante en relación con el conjunto de la sociedad. La lógica de la producción y

reproducción del poder tiene sus reglas propias y parece separar a los políticos del

espacio social, al convertirlos en profesionales o “expertos”. Sin embargo, en una

sociedad democrática, los políticos dependen del voto de los ciudadanos y se legitiman

como representantes de quienes los han votado.


Ahora bien, siempre el poder instituyente lo tiene el ciudadano y los

gobernantes solo el poder instituido por el voto popular, pero la distancia aludida

entre sistema político y la sociedad impide que esta representación sea transparente,

porque los representantes se ven obligados a interpretar una y otra vez el sentido de

sus mandatos (representar las demandas de los ciudadanos y lograr que sus decisiones

sean acordes a dicha demanda).

Todos nosotros somos testigos de una fuerte crisis de representación y

participación que vivimos como ciudadanos.

Habermas advierte esta problemática. Realiza un análisis crítico de la sociedad

y toma como punto de partida el paradigma comunicativo: la COMUNICACIÓN como

base de la relación entre la ética y la política.

El autor, tiene una propuesta interdisciplinaria y sistémica para abordar el

conocimiento sobre todo de la sociedad. Además parte de la estructura dialógica del

lenguaje como fundamento del conocimiento y de la acción. Advierte que el rasgo

común de los hombres es su racionalidad manifestada objetivamente en el lenguaje.

Utilizando como base su teoría de la acción comunicativa, plantea que la

generación de un ámbito comunicacional abierto en el seno de la sociedad es la única

vía para que las exigencias de los diferentes sectores y actores sociales impacten sobre

el sistema político: propone la construcción social de un espacio público sólido que,

sobre la base del consenso pueda influir, participar en las decisiones que toman los

representantes de los ciudadanos en una sociedad democrática y sobre todo en la

creación de las normas que regirán la sociedad. Propone pues, el paradigma

procedimental del derecho, como vía para lograr la legitimación del discurso jurídico.

Si bien, el autor escribe un importante texto acerca de lo que entiende por

acción comunicativa, solo vamos a dejar claro que en el acto de la comunicación es

vital que se den dos condiciones para que los actos del habla sean reflexivos: esto es

que hablante y oyente compartan la misma lengua y el mismo mundo de la vida como

trasfondo común para lograr la finalidad que es el entendimiento (que implica no solo


entender sino entenderse: aceptar como válido lo que el otro propone) o más bien

prestar el asentimiento.

Entonces, ¿cómo legitimar el discurso jurídico?

Habermas analiza el desgarro que se ha producido en la relación entre lo que

denomina facticidad y validez (tensión entre norma y realidad) o normatividad y

racionalidad. Es decir, las normas jurídicas tienen una pretensión vinculante de la

acción, porque están hechas para ser cumplidas pero en la actualidad han perdido su

vigencia convocante porque son producidas por un legislador distante de la realidad y

del consenso social. En la medida que la pretensión de validez normativa se separa de

la acción comunicacional y del consenso se produce el desgarro entre facticidad y

validez.

El tipo de normas superadoras de este conflicto entre lo fáctico y lo válido

tendría que causar en sus destinatarios una disponibilidad a la obediencia basada

simultáneamente en la coerción fáctica y la validez legítima: desde esta perspectiva,

válidas son aquellas normas y sólo aquellas normas a las que todos los que puedan

verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes de

discursos racionales. Habermas entiende por discurso racional toda tentativa de

entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemáticas,

en la medida en que ese intento de entendimiento tenga lugar en un ámbito público

constituido… Bajo condiciones de comunicación que posibilite el libre procesamiento

de temas y contribuciones de informaciones y razones”. Se refiere a las negociaciones

en la medida en que estas vengan reguladas por procedimientos discursivamente

fundados. Pero también en la construcción de un diálogo abierto, igualitario, en el cual

los ciudadanos estén dotados de los mismos derechos y tengan la posibilidad de

aportar sus fundamentaciones en los discursos que darán origen a normas legítimas,

reconociéndose unos a otros como miembros libres e iguales de una asociación

(comunidad jurídica) a la que han entrado voluntariamente.

Reiterando, según Habermas sólo pueden pretender validez legítima las normas

jurídicas que sean el resultado de un proceso discursivo en el cual los destinatarios de


dichas normas, es decir los miembros de la comunidad jurídica hayan dado su

asentimiento.

¿Qué es un paradigma jurídico?

Habermas entiende por paradigma jurídico las ideas típicas y ejemplares de una

comunidad jurídica de cómo realizar el sistema y los principios del estado de derecho

(entendido como un estado regulado por normas jurídicas) en su propio contexto.

Analiza la disputa entre dos paradigmas jurídicos:

a) El del estado liberal, al que caracteriza como un programa jurídico

discriminatorio por ser insensible a las restricciones de la libertad que tienen

las desigualdades fácticas (reales) aunque proclame la igualdad “formal” desde

sus normas (igualdad jurídica)

b) El paradigma del estado social, caracterizado como un programa jurídico

“paternalista” por ser insensible a las restricciones de la libertad que tiene la

compensación del propio estado. Desde este modelo, se sostiene que la

igualdad fáctica es más importante que la jurídica o meramente formal.

Esta dialéctica entre libertad e igualdad jurídica y fáctica, entre autonomía privada y

pública produce como resultado el PARADIGMA PROCEDIMENTAL DEL DERECHO,

desde el cual se propugna proteger las condiciones procedimentales del proceso

democrático: es decir los procedimientos de legitimación no solo de las normas

jurídicas sino también de las decisiones de la Administración estatal y de los jueces.

Para asegurar dicha legitimación es necesario asegurar también la autonomía

pública de los ciudadanos, es decir, brindar las condiciones institucionales necesarias

para que puedan participar en la toma de decisiones y asegurar la comunicación en

libertad entre éstos y sus representantes (que pueden ser gobernantes, legisladores)

Es decir, el sistema político en un estado de derecho debe asegurar la

interacción entre la formación institucionalizada de la opinión (cuyo ámbito es el

estado) y las comunicaciones públicas informales (cuyo ámbito es la plaza pública, los

foros de opinión, los programas de televisión, etc.) Por ello Habermas define al


paradigma procedimental como LA COMBINACION COMPLETA Y LA MEDIACION

RECIPROCA DE LA SOBERANIA POPULAR JURIDICAMENTE INSTITUCIONALIZADA Y LA

SOBERANIA POPULAR JURIDICAMENTE NO INSTITUCIONALIZADA.

¿Cuál es el ámbito concreto en que el diálogo y el debate del espacio público pueden

desarrollarse? ¿Los medios de comunicación? ¿La opinión pública?

Se hace necesario generar espacios públicos de opinión para que:

a) Los ciudadanos participen en los discursos políticos para hacer valer sus

intereses.

b) Sean críticos de la justicia, para así obligar a las instituciones a dar cuenta de

sus actos ante la comunidad jurídica.

c) Participen en la toma de decisiones de la administración: utilizando

mecanismos previstos normativamente (el defensor del pueblo o las audiencias

públicas de control de las empresas concesionarias de servicios públicos)

d) Participen en los discursos racionales para la producción de las normas

jurídicas, esto es, actuar como sujetos libres, obedeciendo leyes que ellos

mismos se han dado, mediante los consensos a los que han arribado.

De este modo el poder comunicativo que surge del espacio público político

generado por y en la sociedad sería el que autorice el legilador y legitime a la

justicia y a la administración.

LA TEORIA SISTEMICA DEL DERECHO SOCIAL

RODOLFO CAPON FILAS

Discípulo del famoso iusfilósofo Werner Goldschmidt, desde 1985, con su

primera sentencia, este abogado pampeano empezó a aplicar una teoría propia,

denominada Teoría Sistémica del Derecho Social.

Rodolfo Capón Filas, integrante de la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo,

no tiene ningún interés en refugiarse en alguna torre de marfil y desde allí, imaginar

nuevas concepciones jurídicas. "En el fondo, la Teoría Sistémica es un Derecho Natural


modernizado. Lo que tiene de útil es que busca abrirle la cabeza al operador jurídico y

al decisor jurídico, haciéndole ver que antes de la norma, están la realidad y los

valores."

Tampoco anda con pelos en la lengua a la hora de definir cuál es su postura

respecto del rol del Poder Judicial: "El Poder Judicial puede estar para legitimar al

mercado o para corregir sus distorsiones o abusos", ni la actitud de muchos jueces,

para quienes, en su opinión, "si no hay una ley que les diga que se pueden sonar la

nariz, no se la suenan".

Alma mater del Equipo Federal de Trabajo, ("la base del Equipo Federal es un grupo de

abogados que tuvo problemas con la dictadura militar. Al que no lo echaron, le sacaron

la matricula, lo amenazaron o lo torturaron. El Equipo nace el día de las Malvinas"),

Capón Filas cree que la función del magistrado consiste en "cambiar la realidad en pos

de mayor justicia".

Entrevista que realizara Diario Judicial a Rodolfo Capón Filas:

DJ: ¿Qué es y cuál es la aplicación práctica de la Teoría Sistémica del Derecho Social?

RCPF: En el fondo, la Teoría Sistémica es un Derecho Natural modernizado. Lo que

tiene de útil es que busca abrirle la cabeza al operador jurídico y al decisor jurídico,

haciéndole ver que antes de la norma, están la realidad y los valores. Para no discutir

acerca de la entidad de ciertos valores, como, por ejemplo, que es la justicia social, que

es la solidaridad, que es la cooperación, temas que trataron Goldschmidt o Cossio, yo

hablo de los Derechos Humanos. No porque están en el artículo 75 de la Constitución

Nacional, sino porque se trata de algo reconocido por la Humanidad. Podrá discutirse

si los derechos humanos vienen de Dios o no, como hacen algunos iusfilósofos, pero

existe consenso general acerca de su existencia. En síntesis, la gente lo acepta.

Entonces creo que no cabe seguir discutiendo. Si están la realidad y están los

Derechos Humanos, es decir, si esas dos cosas están dadas, ahora con ese escenario en

mente veamos la norma. La primera norma, obviamente es la Constitución, luego

vienen los tratados y las leyes. En materia laboral, dentro de los tratados y con

superior jerarquía a las leyes, tenemos la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que


es Derecho Positivo para nuestro país, aunque muchos abogados y jueces no la

conozcan, y cuya aplicación apunta, entre otras cosas, a propender a una globalización

de la información en materia laboral. La Teoría Sistémica ve al Derecho como un

instrumento de cambio que, precisamente, busca cambiar una realidad injusta. ¿Y

usted como sabe que la realidad es injusta?: Confrontándola con los Derechos

Humanos. Lo mismo ocurre para saber si una norma es injusta.

DJ: En sus sentencias, usted hace mucho hincapié en el tema de la globalización ¿Cómo

se relaciona con lo anterior?

RCF: Está íntimamente relacionado. Si el mundo está globalizado, yo tengo que

globalizar la justicia. ¿Cómo globalizo la justicia?: Una forma de hacerlo es con

instituciones como la Corte Penal Internacional. Pero también puedo hacerlo desde mi

oficina de juez, transmitiendo al mundo, a través de Internet y el correo electrónico,

por ejemplo, mis sentencias. Así, esas sentencias pueden ser "pescadas" y

aprovechadas en cualquier lugar del mundo. Ahora bien, ¿Cuál es el objetivo?. El

objetivo es hacer una suerte de "Veraz" global de las empleadoras. Es decir, si en este

mundo globalizado cualquiera puede tener acceso a la información sobre los

antecedentes comerciales de las personas físicas o jurídicas, y puede saber si es un

buen pagador o es un moroso, también se tendría que poder saber si es buen

cumplidor de las leyes laborales o no. Así se conocería que empresas cumplen con las

normas laborales y cuales son malas empleadoras. Así como antes de hacer negocios

con alguien ahora puedo averiguar cuáles son sus antecedentes comerciales y

financieros, también se debería poder saber con facilidad, antes de celebrar un

contrato de trabajo, cuales son los antecedentes de la futura empleadora.

DJ: Es la otra globalización...

RCF: Exacto. En vez de globalizar solamente las transacciones financieras y el comercio,

debemos globalizar también la justicia y la información. Fíjese que el artículo 4 de la

ley de Contrato de Trabajo dice que "El contrato de trabajo tiene como principal objeto


la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse

que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto

se disciplina por esta ley." Si el trabajo es actividad productiva y creadora, entonces el

trabajador entrega al empleador dos cosas: Cantidad (actividad productiva) y calidad

(actividad creadora). Ahora bien, ¿Qué es lo que recibe a cambio?: una remuneración,

y esa remuneración es solo la contraprestación por la actividad productiva, por la

cantidad, pero no por la actividad creadora, por la calidad. La calidad se retribuye con

participación en las ganancias de la empresa y con estabilidad. Sino le compensan la

actividad creadora, lo están robando, para decirlo brevemente. ¿De dónde surge que

la calidad se retribuye con participación en las ganancias de la empresa y con

estabilidad?: Del Derecho Comparado, que debemos utilizar como fuente del Derecho,

porque se supone que estamos en un mundo globalizado. Ante una laguna legal, antes

que ir a esos famosos principios generales del Derecho que nadie sabe dónde está,

vamos al Derecho comparado del Trabajo y aplicamos por analogía sus disposiciones.

Veamos el Derecho del Mercosur, de Francia, de España, por ejemplo.

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