INTRODUCCIN

Las normas peruanas sobre el aborto han tenido cambios a lo largo de la historia. El primer Cdigo Penal, promulgado en 1863, sancionaba el aborto en general pero consideraba como atenuantes el aborto por mvil de honor y el aborto consentido por la mujer. El primero buscaba salvar el honor de la mujer soltera embarazada y de su familia, que sera marginada socialmente pues al nacer el/la hijo/a iba a ser evidente que habra tenido relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otro lado, el aborto consentido por la mujer conllevaba pena atenuada siempre que sta tuviera por lo menos diecisis aos.El Cdigo Penal de 1924 regulaba y sancionaba a todas las figuras del aborto, exceptuando el aborto teraputico, es decir, cuando estn en riesgo la salud y la vida de la mujer embarazada.El Cdigo Penal de 1991, actualmente vigente, sigue la misma tendencia del cdigo anterior. Penaliza todas las formas de aborto excepto el teraputico, e incluye como figuras atenuantes el aborto tico o sentimental y el aborto eugensico.En el presente trabajo monogrfico se pretende desarrollar el tipo penal de Auto-aborto contenido en el artculo 114 del cdigo penal peruano. Identificando en el Captulo I: los elementos estructurales de la imputacin al tipo objetivo, la imputacin objetiva, la imputacin subjetiva, la ampliacin de la imputacin y los aspectos especiales de la imputacin. Adems, la presencia de este tipo penal en el Derecho comparado. En el Captulo II: se seleccionar un conjunto de expedientes para ilustrar la jurisprudencia. Y finalmente en el Captulo III: doctrina criminal, el proyecto de ley que quiere despenalizar el aborto en el Per.Finalmente, como ltimo apartado se encuentran las conclusiones y bibliografa.

CAPTULO I

El delito de auto-aborto, de acuerdo a la sistematizacin del Cdigo Penal peruano, se encuentra ubicado en los injustos Contra La Vida, El Cuerpo y La Salud, Ttulo I, modalidad delictiva de Aborto, Captulo II, previsto en el artculo 114 del Cdigo Penal.Artculo 114.- La mujer que causa su aborto o consciente que otro le practique ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.Se entiende por auto-aborto a la interrupcin intencional del progresivo desarrollo de la vida del feto provocndole la muerte, ya sea en el vientre materno o mediante su expulsin prematura realizada por la madre en cualquier momento, del proceso de gestacin.El aborto puede ser definido como toda interrupcin provocada del proceso fisiolgico de gestacin que ocasiona la muerte del producto de la concepcin.El injusto del delito de auto-aborto radica en extraer el producto provocando su expulsin por cualquier medio y en cualquier momento siempre que implique la muerte del producto de la concepcin. Respecto del tiempo, se seala que cuando la interrupcin de la gestacin se realiza durante el mes hacia adelante se denominar parto prematuro artificial.El tipo penal de auto-aborto presenta dos supuestos: aborto provocado (propio o activo), realizado por la gestante y el aborto realizado por un tercero con el consentimiento, incitacin o invitacin de la gestante; (aborto impropio o pasivo).

a) Bien Jurdico ProtegidoEl bien jurdico es la vida humana dependiente o intrauterina. En este delito, como el homicidio, coinciden plenamente tanto el sujeto activo y el objeto material del delito. El objeto material en el aborto es el producto de la concepcin en toda su etapa de desarrollo biolgico-natural.

b) Delito de ResultadoPor ser un delito de resultado tiene que causarse la muerte del feto, que puede ocurrir tanto en el vientre materno o mediante la expulsin prematura, con ayuda quirrgica o sin ella. Esta figura no comprende los casos en que se cause lesiones al concebido (art. 124-A CP). Tampoco es aborto el adelantamiento del nacimiento del nuevo ser y en caso que el feto sobreviva y haya sido expulsado dolosamente, se acepta la tentativa.As, para Roy Freyre (1989, p. 258) no existe un aborto pasivo, pues considera que la mujer embarazada de ninguna manera debe desempear un papel pasivo en el auto-aborto. No slo debe haber tenido la iniciativa en la idea abortiva, sino tambin el dominio de la accin que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la ajena, para los fines abortivos propuestos. Si se limita a proponer el evento delictivo o prestar su consentimiento para que otra persona le practique el aborto, entonces el dispositivo legal aplicable, a nuestro entender, sera el de aborto consentido.Se trata de un tipo penal instantneo, porque la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos constitutivos, y la muerte del feto puede producirse en el propio vientre de la madre o cuando se llega a expulsar. En algunos casos en que el resultado muerte del feto demora en producirse puede presentarse la figura del tipo instantneo de efecto permanente. Pues el tiempo y lugar del hecho se determinar en el momento de la muerte, es til para determinar la competencia, la ley aplicable y el inicio de la prescripcin de la accin penal.

c) Delito de Infraccin del DeberSe trata de un delito de infraccin de deber propio (delito especial), pues la norma penal exige que el sujeto activo sea una mujer que posee deberes frente al concebido. La expresin otro que se emplea en el tipo penal, tiene como finalidad explicar mejor que la participacin de un extraneus no excluye la imputacin de auto-aborto que se le debe formular a la gestante.El sujeto pasivo es el embrin, es decir, es el nasciturus sin que ello pueda desvirtuarse por el hecho de que el titular del bien jurdico est imposibilitado para ejercer por s mismo su proteccin. La madre no puede ser sujeto pasivo porque no se tutela ningn bien jurdico de la que ella sea titular.

d) Mujer en estado de gestacin como requisitoPara que se presente el aborto es necesario que la mujer est objetivamente en estado de gestacin y el feto con vida, pues slo se produce la muerte del feto cuando este es viable. Por viabilidad entendemos que la posibilidad que tiene el feto, al dejrsele a su estado natural, de convertirse al final del proceso en un ser humano. Si la mujer cree errneamente estar embarazada y se decide a practicar o se le practica un aborto que expulsa molas (una degeneracin del embrin) y no un feto con vida, no se presenta un delito de auto-aborto, sino tentativa idnea impune, descrita en el artculo 17 del cdigo penal. Tampoco es delito de aborto, si el producto de la concepcin ya estaba sin vida antes de la expulsin.

e) Presupuestos de delito de aborto El aborto como delito requiere de tres supuestos esenciales: El primero, es que la madre se encuentre en estado de gestacin

El segundo, es que al momento de producirse la conducta tpica el concebido no nacido se encuentre vivo y dentro del claustro materno, pues, de estar muerto, se considerara un delito imposible por la existencia absoluta del objeto

El tercero, es que se compruebe que exista un nexo causal entre la conducta del sujeto activo y el resultado muerte del concebido no nacido.

La conducta prohibida consiste en causar la muerte del feto, dentro del vientre de la madre o provocando su expulsin. Puede realizarlo la propia embarazada, decidir a otro para que lo realice, siendo su rol protagnico, pues debe tener la iniciativa y el control de lo que ocurre.El tipo penal describe dos supuestos de hecho: Primero, gestante que causa su propio aborto. La mujer causa su aborto por accin u omisin. Segundo, gestante que consiente que un tercero le practique un aborto. Un tercero es quien efecta materialmente el aborto.En consecuencia, el tipo penal puede ser realizado tanto por comisin como por omisin impropia (comisin por omisin), pues la madre tiene posicin de garante en relacin al feto.

f) Sobre los mediosEn relacin a los medios el legislador no ha puesto ningn tipo de limitacin. El aborto puede realizarse por medios fsicos, mecnicos, o qumicos. Son conocidos los medios como la succin o aspiracin al vaco, extraccin menstrual, legrado convencional, la dilatacin y el curetaje, dilatacin y evacuacin, inyeccin salina, histerotoma u operacin cesrea, aborto de nacimiento parcial. Como lo afirma Hurtado (1994, n.m. 19, pp.6-7), las dudas surgen respecto a determinados dispositivos (espiral) o productos, frutos del progreso espectacular de la ciencia, que impide la continuacin del proceso biolgico y fisiolgico iniciado con la fecundacin. Es el caso del producto llamado UR 486. Sin embargo, el debate sobre esto es intenso.Por otro lado, tambin se aceptan los medios psicolgicos o morales, como el miedo, susto, terror, angustia, que originen el aborto. En suma los mviles pueden ser de cualquier tipo, pero se tendr en cuenta al momento de realizar la imputacin personal.

1. Imputacin ObjetivaEn un primer momento se exige comprobar la relacin de causalidad entre la conducta abortiva y la muerte del feto. En segundo momento, se determinar la imputacin sobre la base de criterios de la imputacin objetiva.De manera especfica, la muerte del feto, momento en que se consuma el delito, puede no coincidir plenamente con la ejecucin de las prcticas abortivas. La muerte puede sobrevenir despus de la expulsin del vientre materno, pero debe ser consecuencia de dichas maniobras. Si el nuevo ser sobrevive a las maniobras, la muerte que luego se le produzca constituir homicidio, atenuado o agravado segn las circunstancias.

2. Imputacin subjetivaLa frmula penal es dolosa y se requiere conocimientos mnimos y la voluntad de la gestante que con su conducta causa la muerte del feto o que est prestando consentimiento a un tercero para que le practique el aborto. Los conocimientos mnimos y situacionales que la mujer debe poseer suponen que sea consciente de su embarazo, de las caractersticas del medio abortivo que emplea, etc. Importa un comportamiento activo de la actora.Se acepta el dolo eventual. Por ejemplo; la gestante que realiza violenta actividad fsica conociendo su estado de gravidez y acepta la posibilidad del aborto.En los casos de error de tipo invencible, se eximir de pena. Por ejemplo; la madre que ingiere una medicina y desconoce que su consumo trae efectos colaterales nocivos para las gestantes.Debido al sistema de imputacin por numerus clausus, no se sanciona la imprudencia. Por ejemplo; una gestante que por error vencible ingiere una sustancia que le causa el aborto. O la madre que conduce a excesiva velocidad y producto de un accidente sufre un aborto. Un caso lmite es el de la mujer embarazada que se provoca el aborto al intentar causarse la muerte- destruir el fruto de la concepcin. Probar si la madre obr con dolo de destruir el fruto de la concepcin o si le caus la muerte slo por culpa.

3. Ampliacin de la imputacinEl delito de aborto es un delito de resultado, por lo que es posible la ampliacin de la imputacin como tentativa cuando se presenten figuras de realizacin imperfectas. Por ejemplo; la mujer que no logre provocar la muerte del feto por cuestiones ajenas a su voluntad, al no hacer efecto el frmaco ingerido. La consumacin de delito se da con la muerte del feto. Los actos preparatorios tambin son impunes. El autor slo puede ser la gestante que realiza los actos ejecutivos o que prest consentimiento para la realizacin del aborto. La conducta de tercero que causa el aborto de la mujer es tpica del artculo 115 del cdigo penal. Diferente es cuando el tercero es slo un partcipe, instigador o cmplice, cuya conducta ser tpica en el artculo 114 del cdigo penal, en razn del ttulo de unidad de imputacin.4. Aspecto especial de imputacin personalEn los supuestos que el auto-aborto cometido por menor de edad o personas que sufran de anomala psquica, existir ausencia de imputacin personal por considerarse inimputables de acuerdo a las reglas del cdigo penal.

5. Derecho Comparado en Amrica Latina y Espaa

a) ArgentinaEn Argentina, el aborto referido a la interrupcin voluntaria del embarazo o aborto inducido, es un delito descrito en el Ttulo I, Captulo I "Delitos contra la vida" del Cdigo Penal argentino. En su artculo 88 podemos encontrar un tipo penal parecido a la figura de auto-aborto en Per; as, expresa:Artculo 88. - Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.Asimismo, dicho cdigo establece como aborto no punible el que se practicare a fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer (aborto teraputico); o el que interrumpiere un embarazo fruto de una violacin o de un atentado contra el pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

b) ColombiaEn Colombia, la pena por la prctica del aborto, en los casos no despenalizados por la Corte Constitucional y segn el artculo 122 del Cdigo Penal colombiano es:Artculo 122.- "La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior." El aborto en Colombia fue despenalizado mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 10 de mayo del 2006 en tres situaciones especficas: en el caso de que el embarazo sea por violacin, que el feto presente malformaciones o que la vida de la embarazada o del feto corran peligro.

c) BoliviaEn Bolivia, desde 1973 el aborto en Bolivia es ilegal, salvo para prevenir dao a la salud de la mujer o en casos de violacin.La pena es de uno a tres aos en prisin para la mujer embarazada que consiente la operacin, y de uno a seis aos para la persona que realiza el aborto. Si una mujer realiza el procedimiento por s misma, slo puede acusrsela de consentir al aborto. Como se expresa en el artculo 263 de su Cdigo Penal.Artculo 263.- (Aborto) El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsin prematura, ser sancionado: 1) Con privacin de libertad de dos a seis aos, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si sta fuere menor de diez y seis aos. 2) Con privacin de libertad de uno a tres aos, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer. 3) Con reclusin de uno a tres aos, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La tentativa de la mujer no es punible.

d) ParaguayEn Paraguay, actualmente el aborto es ilegal salvo en caso de amenaza a la vida de la mujer. El artculo 349 de su Cdigo Penal, expresa:Artculo 349.- La mujer que causare su aborto, por cualquier medio empleado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, ser castigada con penitenciara de quince a treinta meses. Si hubiere obrado en el inters de salvar su honor ser castigada con prisin de seis a doce meses.

e) VenezuelaEn Venezuela, el aborto es ilegal salvo en casos de amenaza a la vida o salud de la mujer. La pena para una mujer que tiene un aborto es de 6 meses a dos aos de prisin y la pena por un mdico u otra persona que realiza el procedimiento es de uno a tres aos. As queda expresado en el artculo 432 del Cdigo penal venezolano:Artculo 432.- La mujer que intencionalmente abortare, valindose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, ser castigada con prisin de seis meses a dos aos.

f) Ecuador En Ecuador, actualmente el aborto es ilegal salvo en caso de amenaza a la vida o salud de la mujer, o si el embarazo sea el resultado de la violacin de una mujer disminuida psquica o demente. La pena para una mujer que tiene un aborto es de uno a cinco aos de prisin y la pena para un mdico u otras personas que realiza el procedimiento es de dos a cinco aos. Lo cual, queda expresa en el artculo 444 de su Cdigo penal:Art. 444.- La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por si misma el aborto, ser reprimida con prisin de uno a cinco aos. Si consintiere en que se le haga abortar o causare por si misma el aborto, para ocultar su deshonra, ser reprimida con seis meses a dos aos de prisin.En Paraguay, Venezuela y Ecuador; el aborto es ilegal a excepcin de casos en los que el embarazo ponga en peligro la vida o la salud de la mujer, mientras que en otras situaciones la ley castiga con prisin tanto a las mujeres como a los mdicos que incurran en esta prctica.

g) ChileEn Chile se castiga la interrupcin del embarazo en todos los casos. Durante el 2012 el Senado chileno ha rechazado tres proyectos de ley que buscaban reponer el aborto teraputico, suprimido en 1989, en los ltimos das de la dictadura de Augusto Pinochet (1973-1990). As en el artculo 344 de su Cdigo penal, se encuentra una figura parecida al tipo penal auto-aborto:Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio.

h) BrasilEn Brasil, est tipificado como crimen por el cdigo penal, el aborto slo se permite en los supuestos de violacin, riesgo para la madre y, desde 2012, en el caso de un feto sin cerebro. As queda expresado en su artculo 124: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento.Art. 124.- Provocar un aborto en si misma o consentir que otro lo provoque: pena con detencin de uno a tres aos.

i) MxicoEn Mxico; desde el 2007 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprob que las mujeres aborten hasta la semana duodcima de gestacin y accedan al servicio gratuito en hospitales de la Secretara de Salud capitalina. Enabril de 2007, laAsamblea Legislativa del Distrito FederaldeCiudad de Mxico, donde vive aproximadamente un 7,87% de la poblacin mexicana, aprob la despenalizacin de la prctica delaborto inducidoa peticin de la mujer hasta las doce semanas de embarazo. La Asamblea, por 46 votos a favor, 19 en contra y 1 abstencin, aprob la reforma del artculo 144 del Cdigo Penal de Mxico D.F. La decisin de la Asamblea Mexicana de 2007 fue recurrida y finalmente el29 de agostode 2008 laCorte Suprema de Justicia de Mxicodictamin, por ocho votos contra tres, que es constitucional la ley de laCiudad de Mxicoque despenaliza el aborto realizado durante las primeras 12 semanas de gestacinArtculo 144.- Aborto es la interrupcin del embarazo despus de la dcima segunda semana de gestacin.Para los efectos de este Cdigo, el embarazo es la parte del proceso de la reproduccin humana que comienza con la implantacin del embrin en el endometrio.

Artculo 145.- Se impondr de tres a seis meses de prisin o de 100 a 300 das de trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar, despus de las doce semanas de embarazo. En este caso, el delito de aborto slo se sancionar cuando se haya consumado.Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de sta, se le impondr de uno a tres aos de prisin.

j) EspaaEn Espaa el aborto inducido referido a la interrupcin voluntaria del embarazo ha sido una prctica que no siempre ha estado regulada. Cuando lo ha estado, a travs de los cdigos penales, ha sido considerada una prctica penalizada. El Cdigo Penal Espaol de 1822 en su artculos 639 y 640 estableca penas de reclusin en distinto grado que podan alcanzar los 14 aos para los profesionales que lo facilitaran y de hasta 8 aos para las mujeres embarazadas que abortaran.El Aborto inducido ha estado especficamente no penado durante un corto perodo de la Segunda Repblica Espaola y desde la aprobacin de Ley Orgnica 9/1985 -ley de supuestos- y la ltima Ley 2/2010 -ley de plazos-, leyes que en distinto grado, han despenalizado la prctica del aborto inducido.Esta ley despenaliza la prctica de lainterrupcin voluntaria del embarazodurante las primeras 14 semanas delembarazo. La ley entr en vigor el5 de juliode2010.Artculo 13. Requisitos comunes.Son requisitos necesarios de la interrupcin voluntaria del embarazo:Primero. Que se practique por un mdico especialista o bajo su direccin.Segundo. Que se lleve a cabo en centro sanitario pblico o privado acreditado.Tercero. Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica.Podr prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artculo 9.2.b) de la referida Ley.Cuarto. En el caso de las mujeres de 16 y 17 aos, el consentimiento para la interrupcin voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el rgimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deber ser informado de la decisin de la mujer.Se prescindir de esta informacin cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situacin de desarraigo o desamparo.Artculo 14. Interrupcin del embarazo a peticin de la mujer.Podr interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestacin a peticin de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad, en los trminos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artculo 17 de esta Ley.b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das, desde la informacin mencionada en el prrafo anterior y la realizacin de la intervencin.

CAPTULO II

CAPTULO III

GONZALES RUS, Juan Jos, El aborto, lesiones al feto, en Compendio de Derecho Penal Espaol, parte especial. Director: Cobo del Rosal, Manuel, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2000, p.78

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