Introducción al Estudio del Derecho Derecho [grupo9921-2009-2]

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHOGuía de estudio para examen final

1er. SEMESTRE DE LA CARRERA DE DERECHO

GRUPO 9921 (2009-2)

UNAM – DERECHO - SUA

Material de estudio preparado por:

Carmen Álvarez Juárez Miguel Ángel González Barrera

Alejandro Hernández CruzJosé Luis Meixueiro Castro

Coral Salgado SánchezLuis Alberto Villa Mejía

Mayo de 2009


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Introducción al Estudio del Derecho

Objetivo General del Curso

Conocerá el Derecho en su relación con las ciencias sociales-humanísticas en general y la ciencia jurídica en particular, al elaborar una definición del mismo, diferenciarlo de otros órdenes normativos, así como distinguir sus diferentes acepciones para finalmente identificar sus procesos de creación y su relación con la sociedad y el Estado.

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Unidad 1. Ser humano, sociedad y cultura

Objetivo particular.

Al terminar esta unidad, el alumno: Comprenderá la naturaleza del ser humano como parte constitutiva de la sociedad y al Derecho como producto de la cultura, así como su importancia en y para las relaciones humanas.

1.1 Ser humano.- todo individuo que se va a diferenciar por sus manifestaciones culturales, entre las que se encuentra el derecho.

1.2 Sociedad.- Es la unión de seres humanos que conjuntan sus esfuerzos de un modo estable para la realización de sus fines individuales y comunes, creando reglas que le van a servir para expandir, crecer y satisfacer sus necesidades, así como para prevenir los conflictos.

Los fines primordiales de la sociedad son:i. La alimentación.ii. La defensa.iii. La protección.

1.3 Cultura y derecho.-

Cultura es el producto social constituido por los conocimientos que son transmitidos de generación en generación en un proceso de aprendizaje continuo que se va a dar en el interior de cada grupo social.

En sentido sociológico, la cultura es una herencia social que se integra por tres elementos:i. Conocimiento.ii. Creencias.iii. Costumbres.

Clasificación de Toynbee.i. inglesaii. cristiana occidentaliii. budistaiv. cristiana ortodoxav. islámica o mahometanavi. hindú

Derecho.- El vocablo derecho proviene del latín dirigere o directum que significa dirigir, conducir directo. No se sabe con exactitud su nacimiento, pera sí es conocido que los romanos, en la época antigua, usaron dicho vocablo para entender lo que es una regla de conducta en sociedad.

La función original nos permite concebirlo como un instrumento que regula la conducta o el comportamiento social de los hombres para facilitar su convivencia que asegure sus intereses primigenios.

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El Derecho es un producto social, cultural, histórico y político, por darse respectivamente, en comunidad, ser productos de lo social y humano, estar sujeto al paso del tiempo y ser reflejo necesario de las relaciones de poder.

Algunas definiciones de Derecho

Definición de Derecho (sustantivo masculino): Derecho es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la conducta del hombre en sociedad, definen la estructura del Estado y sus funciones para la prestación de servicios a la comunidad.

Definición de Derecho (sustantivo masculino): Conjunto de leyes, preceptos y reglas que deben obedecer las personas en su vida social.

Definición de Derecho (sustantivo masculino): Ciencia que estudia las leyes y su aplicación: estudiar la carrera de derecho.

Definición de Derecho (sustantivo masculino): Facultad para hacer o exigir algo que comúnmente se considera justo y razonable: tiene derecho a quejarse; derecho a una vivienda digna.

Definición de Derecho (sustantivo masculino): Facultad de hacer o exigir todo lo que la ley o autoridad establece en favor de alguien o que le permite quien puede hacerlo.

Como se desprende de la lectura de las definiciones, al DERECHO se le concibe bajo tres puntos de vista fundamentales:

i. Como conjunto de normas:

Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones

ii. Como facultad:

La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber

iii. Como ciencia

Es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico para su justa aplicación.

NOTA: EL RESALTADO CORRESPONDE AL GÉNERO PRÓXIMO.

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http://www.definiciones.com.mx/definicion/M/masculino/

http://www.definiciones.com.mx/definicion/S/sustantivo/










Unidad 2. Concepto de ciencia y ciencia jurídica


Al terminar esta unidad, el alumno: Identificará las características del conocimiento científico y ubicar a la ciencia jurídica en el campo de las ciencias sociales-humanísticas y normativas, así como revisará las particularidades del Derecho como su objeto de estudio.

2.1 Conceptos de ciencia, teoría y filosofía

La ciencia, es el instrumento por medio del cual el hombre puede constatar o certificar científicamente cualquier objeto de estudio o fenómeno natural, de una manera exacta utilizando una serie de mecanismo e instrumentos por medio de los cuales se puede obtener resultados certeros, el cual es llamado el método científico.

Ciencia: Ciencia (en latín scientia, de scire, ‘conocer’), es un término que en su sentido más amplio se emplea para referirse al conocimiento sistematizado en cualquier campo, pero que suele aplicarse sobre todo a la organización de la experiencia sensorial objetivamente verificable. La búsqueda de conocimiento en ese contexto se conoce como ‘ciencia pura’, para distinguirla de la ‘ciencia aplicada’ —la búsqueda de usos prácticos del conocimiento científico— y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones de los descubrimientos científicos.

Definición: Para establecer una idea clara, para definir la ciencia como tal, se hace necesario mencionar los siguientes puntos:

1. La ciencia implica una relación organizada y paulatina entre la realidad, la investigación y la misma ciencia; en pocas palabras la ciencia implica un proceso.

2. La ciencia puede ser vista como una de las actividades que el hombre realiza, como un conjunto de acciones encaminadas y dirigidas hacia un determinado fin, que no es otra, que el de obtener un conocimiento verificable sobre los hechos que nos rodean."

Entonces, podemos establecer, que la ciencia es un proceso sistemático en la que intervienen como principio la teoría y las normas, establecidas a través del método científico. La labor de la ciencia, es de descubrir hechos y anexarlos a las informaciones ya preexistentes. Afinando así la totalidad del conocimiento actual.

La ciencia suele definirse por la forma de investigar más que por el objeto de investigación, de manera que los procesos científicos son esencialmente iguales en todas las ciencias de la naturaleza; por ello la comunidad científica está de acuerdo en cuanto al lenguaje en que se expresan los problemas científicos, la forma de recoger y analizar datos, el uso de un estilo propio de lógica y la utilización de teorías y modelos. Etapas como realizar observaciones y experimentos, formular hipótesis, extraer resultados y analizarlos e interpretarlos van a ser características de cualquier investigación.

Diferencias con la Filosofía. La palabra ciencia significa conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas, diferenciados de la filosofía, que es la ciencia que estudia la esencia

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de las cosas. Son dos tendencias paralelas, pero ambas trabajan juntas con el investigador, esto implica, que la ciencia y la filosofía se fusionan; surgiendo de tal manera las experimentaciones propias de la ciencia junto a las formulaciones de teoría, refutabilidad, conjeturas, lo verdadero o falso, propio de la filosofía.

Filosofía: La filosofía no puede entenderse sólo como una reacción espontánea o natural de los hombres. Por naturaleza, el hombre tiene la curiosidad de saber. Esta curiosidad por saber no es por sí misma filosófica, como tampoco lo son las preguntas infantiles, ni lo era la curiosidad que pudiera experimentar un Australopithecus cuando salía de la cueva.

Los orígenes de la filosofía occidental se remontan a la Grecia clásica. Filosofía, término derivado del griego, que significa ‘amor por la sabiduría’. Esta definición clásica convierte a la filosofía en una tensión que nunca concluye, en una búsqueda sin término del verdadero conocimiento de la realidad.

De acuerdo con Incola Abbagnano, la palabra filosofía aparece como nombre de una indagación. No se encuentra todavía en Homero ni en Hesíodo. A los sietes sabios se les llama sofistas, y sofista se llamaba a Pitágoras. Herodoto usa la palabra en su significado etimológico cuando hace decir al rey Creso dirigiéndose a Solón: "He oído hablar de los viajes que filosofando has emprendido para ver muchos países". Y Tucídides hace decir a Perícles de sí mismo y de los atenienses: "Amamos lo bello con sencillez y filosofamos sin timidez". Aquí el vocablo no se refiere a una disciplina específica.1

Según Cicerón, quien usó por primera vez la palabra filosofía fue Pitágoras. Él comparaba la vida con los festejos de Olimpia en los que algunos eran negociantes, otros sólo iban para concursar, otros por divertirse y otros por curiosidad. A estos últimos los llamó filósofos. Otra fuente del origen de la palabra filósofo indica que Heráclito, al referirse a los indagadores, los llamaba filósofos.

Como indagación, fue el primer significado de filosofía, que hacía parte de un saber encaminado a un aprender a ser más allá de las apariencias. Por su parte, Platón le daba la denominación de filosofía al conjunto de disciplinas tales como la Geometría, la música, y otras que se encaminaban a su función propedéutica. La filosofía se contraponía a la Sofía —muy propia de las deidades—, y también a la Dóxa, vale decir, a la mera opinión del vulgo.

Definición. La filosofía es una forma de conocimiento que pretende ofrecer explicaciones de los temas que analiza empleando la razón y los argumentos racionales (a diferencia de la fe o la autoridad). En segundo lugar, la filosofía es un saber de tipo general y totalizante, pues pretende ofrecer respuesta a cuestiones de tipo general y mantiene siempre una perspectiva totalizante sobre las mismas. En tercer lugar, la filosofía es un saber crítico, pues analiza los fundamentos de todo lo que considera y nunca se limita a aceptarlos de forma ingenua. Finalmente, la filosofía es un saber de segundo grado, que emplea los datos y contribuciones de las ciencias, que son siempre un conocimiento de primer grado sobre la realidad.

Teoría: En términos generales, una teoría es una idea formada mediante la especulación.

1 Abbagnano, Nicola: Historia de la Filosofía., Barcelona, Montaner y Simon, 1955, pág. 4).

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En matemáticas , una teoría es un conjunto de proposiciones cerradas bajo implicación lógica. En lógica matemática, "teoría" es el término usado para un conjunto de fórmulas consistentes de ciertos axiomas y todos los teoremas comprobables a partir de éstos. El teorema de in completitud de Gödel establece que ninguna teoría consistente, con un número finito de axiomas (en un lenguaje por lo menos tan potente como la aritmética), puede incluir todas las proposiciones verdaderas.

En ciencias, una teoría es un modelo, esto es, una infraestructura para el entendimiento. En física, el término teoría generalmente significa una infraestructura matemática derivada de un pequeño conjunto de principios básicos capaz de producir predicciones experimentales para una categoría dada de sistemas físicos. Un ejemplo sería la "teoría electromagnética", que es usualmente tomada como sinónimo del electromagnetismo clásico, cuyos resultados específicos pueden derivarse de las ecuaciones de Maxwell.

El término " teórico" utilizado para describir ciertos fenómenos frecuentemente indica que un particular resultado ha sido predicho por la teoría pero no ha sido aún observado. Por ejemplo, hasta hace poco, los agujeros negros fueron considerados teóricos. No es poco frecuente en la historia de la física el que una teoría produzca predicciones tales que se vean confirmadas posteriormente mediante nuevos experimentos u observaciones.

Para que un cuerpo teórico dado pase a ser considerado como parte del conocimiento establecido, usualmente se necesita que la teoría produzca un experimento crítico, esto es, un resultado experimental que no pueda ser predicho por ninguna otra teoría ya establecida.

Definición. La palabra ‘teoría’ deriva del griego ‘theorein’, que significa ‘observar’. De acuerdo con algunas fuentes, ‘theorein’ era frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quizá explica el porqué algunas veces la palabra ‘teoría’ es utilizada para representar algo provisional o no completamente real. El término ‘teoría’ era ya utilizado por los antiguos Griegos.

2.2 CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIA

2.2.1 Ciencias Formales.

El objeto de las ciencias formales no forma parte de la realidad sensible (sea ésta apreciada como se quiera), ya que está constituido por conceptos abstractos, formados directamente en la mente del hombre. El científico formal no persigue su objeto en el mundo que lo rodea: lo construye idealmente. Como ciencias formales se les considera a la aritmética, la geometría, la lógica, que estudian las propiedades de los números, las características de las formas y las relaciones entre proposiciones o la estructura de éstas.

Se podría decir que el objeto de una ciencia formal no es una simple construcción mental, ya que guarda una importante relación con la realidad. Porque ¿acaso el concepto de número no es una abstracción o generalización de los números particulares? Y éstos ¿no son a su vez la abstracción de cierta propiedad de los conjuntos de objetos? La geometría ¿acaso no estudia formas que (aunque imperfectamente) vemos en la realidad? Y las proposiciones ¿no son efectivamente expresadas por el habla cotidiana?

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Así es, en efecto. Pero pasa que las ciencias formales alcanzan un nivel tal de abstracción que llegan a cortar las amarras de su origen fáctico. La idea de número puede haber nacido de la observación empírica, pero la aritmética estudia números que no son propiedad de ningún conjunto de objetos que conozcamos en la realidad: los números negativos y los números irracionales, por ejemplo. La geometría se refiere a formas perfectas, por completo ajenas al tosco mundo que conocemos: puntos, rectas y planos sencillamente no existen, ya que les faltan entre una y tres de las dimensiones propias a todo objeto físico. Y aun es factible inventar nuevas geometrías a nuestro arbitrio, con tal de que imaginemos los axiomas apropiados. Otro tanto pasa con la lógica, que, una vez transformada en mero cálculo; se evade de su relación con el razonamiento práctico y puede también diversificarse según lo pidan una necesidad diferente o un mero e ingenioso capricho.

TABLA COMPARATIVA

Aspecto Ciencia empírica Ciencia formal

Objeto

Fuente

Demostración

utilidad

realidad sensible

experiencia

confirmación, rechazo

directa

Abstracción

Razocinio

verificación

indirecta

La lógica y la matemática son ciencias formales por establecer relaciones entre ellas, su objeto no son las cosas ni los procesos sino son los de expresar un lenguaje pictórico en un sentido ilimitado de contenidos ya sean experimentales o de hechos. Trabajan con formas, es decir, con objetos ideales, que son creados por el hombre, que existen en su mente y son obtenidos por abstracción. Las ciencias formales son la lógica y la matemática. Les interesan las formas y no los contenidos, no les importa lo que se dice sino como se dice. La verdad de las ciencias formales es necesaria y formal.

2.2.2 Ciencias Factuales.

Las ciencias fácticas o factuales son aquellas que al igual que otras ciencias se fundamentan en sistemas racionales y ordenados, pero su objeto de estudio es la realidad, parten de un sistema de ideas y de conceptos previamente aceptados y producto de la experiencia, y es indispensable llegar a la verificación de los enunciados que en realidad puedan ser comprobables, para llegar a la conclusión de que si existe o no relación entre los enunciados y su objeto. Entre estas tenemos las ciencias de la naturaleza y las de la cultura humana.

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Con estas características podemos identificar claramente unas ciencias de otras, mientras que en las ciencias formales el científico crea los modelos y se basa en un conocimiento simbólico y abstracto, en cambio el estudio de la ciencia fáctica se basa en hechos concretos y reales, su método por tanto es diferente, observa, estudia, crea las hipótesis, experimenta, y verifica; las ciencias formales, prueban o demuestran sus teorías, es exacta, es completa y final, la ciencia fáctica sólo verifica, la verificación es incompleta, es temporal, es valida pero susceptible a desmentirse.

2.2.2.1 CIENCIAS CULTURALES, DEL ESPIRITU O SOCIALES

Definición. El conjunto de las ciencias que tienen por objeto la realidad histórico-social lo abarcamos bajo el título de “Ciencias del Espíritu”.

El lenguaje corriente entiende por ciencia un conjunto de proposiciones cuyos elementos son conceptos, completamente determinados, constantes y de validez universal en todo el contexto mental, cuyos enlaces se hallan fundados, y en el que, las partes se encuentran entrelazadas en un todo a los fines de la comunicación, ya sea porque con ese todo se piensa por entero una parte integrante de la realidad o se regula una rama de la actividad humana. Designamos, por lo tanto, con la expresión ciencia, todo complejo de hechos espirituales en que se dan las indicadas características y que, por lo general, suelen llevar tal nombre. Estos hechos espirituales que se han desarrollado en el hombre históricamente y a los que el uso común del lenguaje conoce como ciencias del hombre, de la historia, de la sociedad, constituyen la realidad que nosotros tratamos de comprender. El método empírico exige que la cuestión del valor de los diversos procedimientos de que el pensamiento se sirve para resolver sus tareas se decida histórico-críticamente dentro del cuerpo de esas mismas ciencias, y que se esclarezca mediante la consideración de ese gran proceso cuyo sujeto es la humanidad misma la naturaleza del saber y del conocer en este dominio. Semejante método se halla en posición con otro que recientemente se practica con excesiva frecuencia por los llamados positivistas, y que consiste en deducir el concepto de ciencia de la determinación conceptual del saber obtenida en el trabajo de las ciencias de la naturaleza, resolviendo luego con ese patrón qué actividades intelectuales merecerán el nombre y rango de ciencia.

Ciencias de la Naturaleza y Ciencias del Espíritu.

El complejo de hechos espirituales que cae bajo este concepto de ciencia se suele dividir en dos miembros de los que uno lleva el nombre de “ciencias de la naturaleza”; para el otro miembro, lo que es bastante sorprendente, no existe una designación común reconocida. Las terminología de aquellos pensadores que denominaban a esta otra mitad del globos intellectualis “ciencias del espíritu”. El concepto anterior expresa de manera muy imperfecta el objeto de este estudio. Pues en él no se hallan separados los hechos de la vida espiritual de la unidad psico-física de vida que es la naturaleza humana. Una teoría que pretende descubrir y analizar los hechos históricos-sociales no puede prescindir de esa totalidad de la naturaleza humana y limitarse a lo espiritual.

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La razón por la cual ha nacido la costumbre de separar en unidad estas ciencias de la naturaleza encuentra sus raíces en las honduras y en la totalidad de la autoconciencia humana. Sin estar alertado todavía por las investigaciones acerca del origen de lo espiritual, el hombre encuentra en esta autoconciencia una soberanía de la voluntad, una responsabilidad de las acciones, una capacidad de someterlo todo al pensamiento y de resistir a todo dentro del castillo de la persona, con lo cual se diferencia de la naturaleza toda.

Así, separa del reino de la naturaleza un reino de la historia en el cual, en medio de la trabazón de una necesidad objetiva, que es lo que constituye la naturaleza, chispea la libertad por innumerables puntos; separa los hechos de la voluntad que, en contraposición con el curso mecánico de los cambios naturales, que ya contiene en principio todo lo que sucede, producen en verdad, con su derroche de fuerza y su sacrificio, de cuya importancia se da cuenta el individuo de un modo efectivo en su propia experiencia, algo realmente nuevo y originan un desarrollo en la persona y en la humanidad.

Si penetramos en el mundo del espíritu e investigamos la naturaleza con la voluntad como fin o como medio suyos, entonces es aquella para el espíritu lo que es dentro de él, y lo que pueda ser en sí misma le es totalmente indiferente. Basta que, tal como se le da al espíritu, pueda éste contar con su legalidad en sus acciones y disfrutar de la bella apariencia de su existencia.

Por otra parte, las ciencias del espíritu no están todavía constituidas como un todo; tampoco pueden mostrar una trabazón en la cual cada una de las verdades aparecería ordenada según sus relaciones de dependencia respecto a otras verdades y a la experiencia.

Estás ciencias han crecido en la practica misma de la vida, se ha desarrollado por las exigencias de la formación profesional, y la sistemática de las facultades al servicio de esta formación profesional representa, por lo tanto, la forma espontánea y natural de la ordenación de aquéllas. Sus primeros conceptos y reglas se encontraron, en su mayoría, en el ejercicio de las funciones sociales. Iherig ha demostrado cómo el pensamiento jurídico espiritual consciente llevado a afecto en medio de la vida jurídica. Así también el análisis de las viejas constituciones helénicas nos muestra en ellas la decantación de una admirable fuerza de pensamiento político consistente sobre la base de concepto y principios claros.

El material de estas ciencias lo constituye la realidad histórico-social en la medida que se ha observado en la conciencia del hombre como noticia histórica, en la medida que se ha hecho accesible a la ciencia como conocimiento de la sociedad actual. Aunque este material es enorme, su carácter incompleto salta a la vista. Intereses que en modo alguno corresponden a las necesidades de la ciencia, condiciones de la tradición que tampoco guardan relación alguna con esas necesidades, han perfilado el cuerpo de nuestro conocimiento histórico.

La imposibilidad de abarcar en una visión de conjunto la trabazón de este material enorme se añade a los efectos que sus lagunas producen y hasta podemos decir que han cooperado no poco a aumentarlas. Cuando el espíritu humano comenzó a someter la realidad a su pensamiento se dirigió al cielo.

Las ciencias del espíritu, tal como son y como actúan en virtud de la razón de la cosa misma que ha estado operando en la historia, abarcan tres clases diferentes de enunciados.

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1. Expresa algo real que se ofrece en la percepción (contiene el elemento histórico del conocimiento)

2. Desarrolla el comportamiento uniforme de los contenidos parciales de esa realidad que han sido aislados por abstracción (constituyen el elemento teórico de las mismas)

3. Expresa juicios de valor y prescribe reglas (abarca el elemento práctico de las ciencias del espíritu)

Los fines de las Ciencias del Espíritu . Es captar lo singular, lo individual de la realidad histórico-social, conocer las uniformidades que operan en su formación, establecer los fines y reglas para su futura plasmación- pueden alcanzarse únicamente por medio de los recursos del pensamiento, por medio del análisis y de la abstracción.

Cada ciencia particular, si la consideramos conscientemente en su relación con las otras ciencias del espíritu, conoce de modo relativo la realidad histórico-social. La estructuración de estas ciencias, su sano crecimiento dentro de su particularización, va vinculada a la visión de la relación que guarda cada una de sus verdades con el todo de la realidad en que están comprendidas, así como a la conciencia constante de la abstracción en cuya virtud obtenemos estas verdades y del limitado valor cognoscitivo que les corresponde debido a su carácter abstracto.

Por ejemplo, la antropología y la psicología constituyen la base de todo el conocimiento de la vida histórica.

La sociedad es nuestro mundo. Convivimos el juego de interacciones en ella con toda la fuerza de nuestro ser entero, pues llevamos en nosotros mismos, en la inquietud más vida, las situación y fuerzas sobre que se levanta su sistema.

El individuo es, por una parte, un elementos en las interacciones de la sociedad, un punto de cruce de los diferentes sistemas de estas interacciones, que reacciona con una voluntad consciente y con la acción sobre la influencia de esos sistemas y que es, al mismo tiempo, la inteligencia que contempla todo esto y lo investiga.

Se puede concluir que las ciencias acerca de la sociedad han surgido de la conciencia que tiene el individuo de su propia actividad y de las condiciones de la misma; de este modo se constituyeron en un principio la gramática, la retórica, la lógica, la estética y la ética y la jurisprudencia; y esto se debe también que su posición en el conjunto de las ciencias del espíritu oscile entre el análisis y el establecimiento de reglas que tiene por objeto la actividad singular del individuo y los que tienen por objeto todo un sistema social.

2.2.2.2 CIENCIAS NORMATIVAS

Definición. Son aquellas disciplinas del conocimiento que estudian las diferencias y características de los individuos para establecer normas.

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La lógica estudia el carácter de las ciencias normativas, a saber la norma. Una lógica de la norma es una investigación metódica acerca de la ciencia y leyes de los pensamientos normativos.

Habitualmente se distinguen tres elementos en toda norma:

1. Un sujeto a quien se refiere la imputación (el hombre)

2. Algo que se imputa "ser bueno"

3. La función imputativa expresada en el deber ser

La norma posee dos elementos: el sujeto y la imputación de la norma. El segundo elemento es él deber ser.

2.3 PARTICULARIDADES DE LA CIENCIA JURÍDICA

2.3.1 Dogmática o sistemática jurídica

a) Antecedentes históricos: Podría decirse que la dogmática jurídica, llamada también jurisprudencia en la acepción clásica de esta última, encuentra un antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno próximo en la escuela histórica. Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidación como dogmática jurídica.

Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exégesis, dado que para ésta última el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas.

Por su parte, la escuela histórica, a mediados del siglo XIX, desembocaría en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor atención a los preceptos jurídicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurídica o enunciado resulta válido si es compatible, a nivel lógico, con el resto del sistema. Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histórica del derecho, logró comparar al derecho con la geometría, aplicando cierta metodología deductiva como lógica formal en su obra "Tratado de la posesión". El posterior desarrollo del método se perfiló concibiendo en la labor del jurista una operación de cálculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurídicos. Pasado el tiempo, la dogmática jurídica empieza a constituirse a manera de denominador común de la ciencia jurídica contemporánea en los países en donde rige el sistema romano germánico, al punto que su objeto de investigación es precisado en el conjunto de normas jurídicas válidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigación sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misión de la dogmática jurídica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido.

b) Concepto: La definición de la dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del derecho positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de la

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sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones.

Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmática estaría implícita una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmático, al describir el derecho, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción. La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas.

En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurídica estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo. Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitiría la diferenciación de la ciencia jurídica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociología y la psicología jurídicas.

Si bien los sociólogos se interesan por las causas fácticas o por la conducta Inter. subjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es con los filósofos con quienes encuentra una plena distinción el jurista, dado que el filósofo (en términos

Reduccionista ) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitación de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento jurídico específico en aras de su aplicación justa y racional.

Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico determinado.

Por último, es de considerar que el contenido de la dogmática jurídica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros.

Funciones: Concebida la dogmática jurídica como uno de los tres niveles de la ciencia jurídica en general, las funciones de aquélla han de ser vistas en relación a ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes:

a) Suministro de criterios para la interpretación y aplicación del derecho vigente. Como nivel inicial de la ciencia jurídica, la dogmática jurídica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de un específico sistema jurídico vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas).

El carácter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmática jurídica, viéndose reflejado en su primera función consistente, pues, en la interpretación y aplicación del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicación y realización en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento humano.

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En consecuencia, la dogmática jurídica lleva a cabo su función de interpretación y aplicación en acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo.

b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los científicos del derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creación en el campo de la ciencia jurídica, a pesar de lo que se afirma de la dogmática jurídica; esto es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el derecho tal como está.

Aunque se suele aceptar que dicha creación se daría de forma indirecta, la dogmática jurídica desempeñaría funciones tales como:

Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripción del derecho positivo en un tiempo y espacio específicos, sobre el señalamiento de su realidad situacional.

Prescriptívas.- En cuanto la dogmática jurídica proporciona criterios no solamente de interpretación de la ley, sino también para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el mismo.

c) Elaboración de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a la realización de las funciones de interpretación, aplicación y cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematización del derecho llevada a cabo precisamente por el jurista como última tarea del mismo, con el fin de poder hablar recién de un auténtico jurista o científico del derecho.

No está demás señalar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmática jurídica en el marco de su carácter de disciplina normativa y valorativa.

2.3.2 FILOSOFIA JURÍDICA

La Filosofía del derecho, es un área especializada de la filosofía que estudia los fundamentos morales y espirituales del derecho, analizando la relación entre el Estado y el ciudadano, la legitimidad de las penas y las relaciones entre “ser” y “deber ser”. Si bien el término “filosofía del derecho” no se acuñó hasta el siglo XVIII, las reflexiones sobre los fundamentos filosóficos de la ley y de la justicia se remontan a la edad antigua.

Toda filosofía del derecho forma parte de una determinada filosofía general, puesto que ofrece reflexiones filosóficas acerca de los fundamentos generales del derecho. Estas reflexiones pueden derivar de una posición filosófica existente, o pueden llevar a una posición de esta clase. Es característico de la historia de la filosofía del derecho –y también muy natural- que los filósofos se hayan inclinado por el primero de estos métodos, y abogados y juristas por el segundo.

Historia

Antigüedad

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En el siglo V a.C. los sofistas pusieron en discusión el origen divino del derecho. Surgió así la pregunta sobre si la justicia (diké) y las leyes (nómoi) se fundaban en la naturaleza o eran el producto de una convención establecida por el hombre. Para Platón el derecho y la justicia encuentran su fundamento en la idea universal y eterna del Bien. Por su parte, Aristóteles concebía la justicia en parte como virtud social y en parte como derecho emanado de la naturaleza. Los representantes del estoicismo hicieron referencia al concepto de derecho natural (phýsei dikáion) o ley no escrita (nómos ágraphos), subrayando que todos los hombres son por naturaleza libres e iguales. A partir de la reelaboración de la teoría platónica de las ideas brotó la imagen de un orden jurídico que se materializa en un Estado cosmopolita.

Edad Media

Durante la edad media, la investigación filosófica sobre el derecho se mezcló con la relativa a la virtud en el sentido moral, con la reflexión sobre el poder político, sobre la relación entre derecho natural y derecho divino. El escolasticismo recogió a su vez el concepto de derecho natural como ley emanada de Dios (lex divina). Para santo Tomás de Aquino se sigue la obligación de evitar el mal y hacer el bien, es decir, obrar en beneficio de la comunidad. A diferencia de la Iglesia católica, las iglesias protestantes sostendrían posteriormente que a causa del pecado original el hombre no está ya en grado de reconocer inequívocamente la ley divina, por lo que el cristiano debe someterse a la humana (lex humana).

Edad Moderna

En los albores de la edad moderna, el filósofo italiano Nicolás Maquiavelo expuso en su principal obra, El príncipe (1532), la teoría de que el gobernante no debe regir sus actos por normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe reconocer como única guía el bien del Estado. Por su parte, Jean Bodin propugnó que el Estado debe asumir la soberanía absoluta (summa potestas) sobre el pueblo. Contra el concepto de razón de Estado argüido por los anteriores fueron formuladas las teorías contractualísticas de Althusius (según el cual la soberanía descansa en el pueblo) y el iusnaturalismo de Hugo Grocio, que definió la injusticia como aquello que parece contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con Samuel von Pufendorf, quien aplicó al derecho el método deductivo de las ciencias matemáticas, adquirió valor el concepto de respeto recíproco.

En su tratado más famoso, Leviatán (1651), Thomas Hobbes señaló formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. Según este filósofo inglés, en la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos. Desde el momento en que la sumisión por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto que garante de la paz) constituye el fundamento del derecho.

Frente a Hobbes, John Locke subrayó los derechos naturales del individuo frente a la autoridad del Estado. Su apelación a la libertad, a la igualdad y a la defensa de la propiedad privada, así como la doctrina de la separación de poderes del Estado que Charles-Louis de Montesquieu expuso en El espíritu de las leyes (1748), ejercitaron un influjo determinante sobre los acontecimientos políticos que desembocaron en la Declaración de Independencia estadounidense (1776) y en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano (1789) francesa. En el mismo periodo, en relación con las reflexiones del escocés David Hume, el filósofo alemán Immanuel Kant alumbró una distinción más estricta entre la esfera ética y la

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esfera del derecho, haciendo una clara diferencia entre una ley que obliga sólo interiormente y otra que contempla las acciones externas del individuo.

Siglo XX

Friedrich Karl von Savigny, fundador de la escuela histórica, no concebía el derecho como expresión de una única razón universal sino como directa emanación del espíritu de cada pueblo, desarrollándose históricamente como una totalidad orgánica. A su lado, Georg Wilhelm Friedrich Hegel entendía el derecho como expresión del espíritu objetivo, cuya progresiva adquisición de autoconciencia tiende al fin último de la libertad. La elaboración de la doctrina del derecho parte del momento de la legalidad (el reconocimiento de otro como personalidad jurídica), pasando por el momento de la moralidad (Moralität, reconocimiento del otro como personalidad moral) para llegar en la eticidad (Sittlichkeit, el Estado como realización de una eticidad intersubjetiva). Mientras, en el sentido materialista, Karl Marx concebía el derecho como superestructura de las relaciones de producción.

Con el utilitarismo de Jeremy Bentham y John Stuart Mill nació en Gran Bretaña una nueva interpretación del derecho, destinada a convertirse en la predominante en el ámbito anglosajón. El derecho se convirtió en la expresión de intereses enfrentados y se desarrolló el concepto de “jurisprudencia de los intereses”, de la que seguidamente se separó la sociología del derecho como disciplina autónoma.

Siglo XX

En neto contraste con la visión de los utilitaristas, Hans Kelsen fundó el positivismo jurídico en Teoría pura del Derecho (1935), donde identificaba el derecho como un sistema de normas que debe estar separado de los fundamentos teóricos de la realidad, descrita mediante los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia del derecho debe buscarse exclusivamente en el sistema normativo jurídico, sin recurrir a categorías sociológicas o políticas. Para Kelsen, el juicio jurídico es el resultado de la interpretación normativa, y la interpretación de normas jurídicas dentro de un sistema jurídico conduce a su vez a las normas fundamentales (como las constituciones).

En una de las contribuciones más significativas del siglo XX a la filosofía política y del derecho, Teoría de la Justicia (1971), John Rawls expuso su doctrina, que presupone un contrato social equitativo como fundamento de una sociedad justa. Un ordenamiento político verdaderamente justo, según Rawls, sería aquél en el que cada miembro de la comunidad aceptase suscribir el contrato social antes incluso de saber qué papel se le asignará en aquél. Oponiéndose a Rawls, Robert Nozick teorizó acerca de un “Estado mínimo”, en el que no existe una autoridad central legitimada para redistribuir recursos y dinero a favor de las clases menos favorecidas.

No obstante, no toda filosofía conduce a una filosofía del derecho. Así, por ejemplo, Descartes filosofaba muy poco acerca del derecho. Por otra parte, muchos juristas se conforman con estudiar la masa de normas legales que se les enfrenta y dejan a los demás toda exploración filosófica general de este mundo, limitándose a los conceptos generales que no son comunes a la profesión.

El derecho común, tradicional en gran parte, descansa en una visión general de la ley. Sin cuestión, se puede ser un buen abogado o jurista sin tener clara noción de nuestra filosofía

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jurídica, así como es verdad que se puede ser un buen filósofo sin haber elaborado una filosofía del derecho. Pero es dudosa la idea expresada con frecuencia por los abogados de tipo mas practico, de que la ley no involucra una filosofía del derecho. Porque la ley consiste en declaraciones o enunciados expresados verbalmente, y tales declaraciones, comúnmente llamadas juicios –que en derecho son, netamente, juicios normativos-, dan lugar a una clase de cuestiones filosóficas generales, de significación para tales juicios.

Si, ocasionalmente, los positivistas, los pragmatistas y los formalistas hablan de la ley como si existiese en un vacío, independientemente de valores, opiniones o creencias, semejante punto de vista implica, de hecho, una posición filosófica de otro tipo. Tampoco la filosofía puede declararse ajena a la filosofía del derecho y la circunstancia de que tal o cual filosofo no elabore una filosofía del derecho no impide que otros se dediquen a dar forma a esta filosofía en consecuencia, es necesario tomar en consideración dos puntos de vista al estudiar la filosofía del derecho, para que dicho estudio sea empírico, o "científico" en el amplio sentido de la palabra. Desde luego, en este contexto la palabra "ciencia", no se emplea en el estrecho sentido en que la ciencia se ocupa únicamente de regularidades, normas y hasta "leyes" generales, estas últimas interpretadas como las leyes de la naturaleza de las ciencias naturales.

Hay dos puntos de vista desde los cuales puede tratarse la filosofía del derecho. En primer lugar, una filosofía "científica" del derecho deberá examinar el desarrollo de las doctrinas filosóficas con objeto de determinar que problemas han quedado ya declarados sustancialmente, para que podamos edificar así sobre la base de conceptos anteriores. En segundo lugar, es necesario describir, siquiera someramente, los cimientos filosóficos sobre los que se asientan las diversas aportaciones, es decir, de los que ha nacido la filosofía general.

La comprensión y el conocimiento científicos se basan totalmente en la experiencia. Sin embargo, los sensualistas, llamados también empiristas, se equivocaron al tratar de reducir toda la experiencia humana a la de los sentidos. También la vida intelectual y espiritual del hombre forma parte de su experiencia. Pensar es, ya en si, cierta clase de experiencia, como lo son el sentir, el desear y, mas particularmente, la acción creadora.

2.3.3 SOCIOLOGÍA JURIDICA

Sociología del derecho, rama de la sociología que estudia las condiciones sociales de la creación del derecho, la normativa legal y las instituciones jurídicas, así como la influencia del ordenamiento jurídico sobre la sociedad.

La sociología del derecho, como una sociología especial, estudia la propia realidad jurídica y su influencia en los individuos. La sociología descriptiva del derecho compara la eficacia del derecho con respecto a su contenido, analizando, por ejemplo, documentos y estadísticas de la administración de justicia. Mediante muestreo (encuestas, entrevistas, tests) se compara el sistema legal ‘ideal’ (tal y como debería ser según la legalidad vigente) con el ‘real’ (tal y como es en la práctica) —por ejemplo, la comparación de las disposiciones en la aplicación de una pena con su aplicación real.

La sociología del derecho funcional (causal) se ocupa de las relaciones e interacciones entre la vida social y la normativa y ordenamiento jurídico reales. La sociología criminal

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y algunas partes de la sociología administrativa son importantes en la sociología del derecho.

Diferentes concepciones de la sociología jurídica:

Concepción amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociología jurídica, todos los fenómenos en que ella pueda percibir la existencia de algún elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenómenos jurídicos primarios, sino que también investiga los fenómenos secundarios, como: La familia, los contratos etc.

Concepción estricta: Es la que investiga los fenómenos primarios, como: El juicio, la Ley y las decisiones administrativas.

Objeto de la Sociología Jurídica o del derecho: El objeto de la Sociología Jurídica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o génesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociología General.

Tareas de la Sociología Jurídica: Según Roger Pinto estas se reducen a:

*La génesis de la noción de las normas Jurídicas. Origen, evolución y diferenciación de los modos de creación del derecho (Costumbre, jurisprudencia y legislación)

Orígenes del desarrollo de las estructuras sociales.- Constituciones, status jurídico, colectividades e individuos, así como el origen de las relaciones políticas.

* Génesis y desarrollo de la reglamentación de las diversas categorías de conducta sociales.- Religiosas, éticas, estéticas, económicas políticas domésticas, etc., Las condiciones y los límites de efectividad de las normas jurídicas.

*El papel del personal autorizado y especializado en el campo del derecho.- Legisladores, Jueces, Administradores, Consejeros Jurídicos y prácticos del derecho.

La Sociología Jurídica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a las prácticas jurídicas como una realidad objetiva, y lo trata como si fuera otro fenómeno social. Para esto tiene que:

1. Determinar el hecho. Estudiar la génesis de las reglas del derecho

2. Distinguir los tipos de organización Jurídica. Analizar las nociones

3. fundamentales del derecho público y del derecho privado.

Conocimiento científico.- Se adquiere a través de pasos metódicos y reflexivos que conducen a conocer el qué y porqué de los fenómenos o hechos.

Es un pensamiento dinámico en la conciencia de los sujetos capaz de utilizar la reflexión crítica sobre un problema. Se requieren de ciertos pasos para llegar a él sin embargo es necesario un pensamiento categorial para acceder a ellos por lo cual exige la categoría de 'totalidad' entendida como la apertura a la realidad que vivimos para concretar en un tópico específico.

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http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo


El conocimiento científico va más allá del empírico, por lo cual se aproxima mucho más a la verdad, ya que busca las leyes y causas que rigen algo, lo que nos indica que es más profundo. Según Aristóteles, la ciencia se reduce a la demostración. Este conocimiento es metódico y sistemático, a través de pasos que llevan a saber los fenómenos o hechos y el porqué de los mismos.

Concepto de ciencia jurídica.- Esta constituida por el conjunto de conocimientos ligados al fenómeno jurídico, descubiertos y adquiridos mediante el estudio sistemático de las diversas concreciones de la experiencia humana jurídica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurídico adoptado a través del tiempo. Pero también ciencia jurídica vendría a ser la elaboración de nuevas doctrinas o teorías, el desarrollo de las preexistentes, la creación de nuevas formas de interpretación, la sistematización de las propuestas de interpretación existentes, siendo reflejo de la labor del jurista, consiguiéndose de ese modo la sistematización de los ordenamientos jurídicos, las teorías generales sobre el derecho, como la teoría general de los contratos, la de los hechos y actos jurídicos, etc. , como variadas son las disciplinas particulares del universo jurídico.

Concepto de Teoría.- Es un conjunto de supuestos a partir de los cuales mediante ciertas reglas o razonamiento es posible deducir otros hechos. En ciencias, una teoría es un modelo, esto es, una infraestructura para el entendimiento

La palabra deriva del griego theorein, "observar". De acuerdo con algunas fuentes, theorein era frecuentemente utilizado en el contexto de observar una escena teatral, lo que quizá explica el porqué algunas veces la palabra teoría es utilizada para representar algo provisional o no completamente real. El término era ya utilizado por los antiguos griegos. Una teoría científica se describe como un sistema abstracto hipotético-deductivo que constituye una explicación o descripción científica a un conjunto relacionado de observaciones o experimentos. Así, una teoría científica está basada en hipótesis o supuestos verificados por grupos de científicos (en ocasiones un supuesto, no resulta directamente verificable pero sí la mayoría de sus consecuencias). Abarca en general varias leyes científicas verificadas y en ocasiones deducibles de la propia teoría. Estas leyes pasan a formar parte de los supuestos e hipótesis básicas de la teoría que englobará los conocimientos aceptados por la comunidad científica del campo de investigación y está aceptada por la mayoría de especialistas.

Filosofía.- La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que estudia de los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho.

Filosofía del derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el Derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante en las gentes y en los modelos sociales y político. La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que estudia de los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del derecho.

Filosofía del derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la Humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante en las gentes y en los modelos sociales y políticos.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Hecho_jur%C3%ADdico

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Cient%C3%ADfico

http://es.wikipedia.org/wiki/Hip%C3%B3tesis

http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_cient%C3%ADfica

http://es.wikipedia.org/wiki/Realidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_griego

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Modelo_(abstracto)&action=edit

http://es.wikipedia.org/wiki/Ciencias


2.4 El Derecho como objeto de estudio de la ciencia jurídica

La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.

A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:

1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.

2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.

3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.

4. La Aplicación del Derecho.

El conocimiento científico se ha transmitido generalmente a través de documentos escritos. En esta introducción, brevísima, hemos presentado los elementos fundamentales de la ciencia. Estos son objeto, método y comunicación, que permite el inicio de un nuevo ciclo. La ciencia pura se distingue de la ciencia aplicada en la búsqueda de usos prácticos del conocimiento científico y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La categorización de ciencia, respecto de las sociales, se discute. Sin embargo, con las particularidades propias del objeto, al que se debe adaptar el método, las ciencias sociales son una realidad.

La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho --entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.

El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho tanto para el estudio del la legislación Nacional o Comparada, así como el derecho en general. etc. Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son : el sociológico, el valorativo y el jurídico.

El método jurídico intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque éste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc.. Este método tiene como exponente

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más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada más.

El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución”

El método sociológico es el que hace hincapié en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la práctica, de las instituciones políticas. Se contrapone a la estricta aplicación de los restantes métodos reseñados.

BIBLIOGRAFÍA

ABBAGNANO, NICOLA, Historia de la Filosofía, Barcelona, Montaner y Simon, 1955BURGER MARIO, La ciencia, su método y su filosofía.JOACHIM FRIEDRICH CARL, La filosofía del derecho, Primera edición en ESPAÑOL, 1964DILTHEY, WILHELM. Introducción a las Ciencias del Espíritu. Fondo de Cultura Económica. México. 1949. pp. 13-69.PÉREZ NIETO LEONEL, Introducción al estudio del derecho.VILLORO MIGUEL, Introducción al estudio del derecho.DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO ILUSTRADO LAROUSSE

CUESTIONARIO:

1.- ¿Cómo se llaman las dos ramas de la ciencia?® Ciencias formales y ciencias factuales o fácticas

2.- ¿Cuál es la diferencia entre las dos ramas?® Ciencia formal: verificación a través de la lógica, conceptos abstractos Que no existen en la realidad; ciencia fáctica: verificación a través de Experimentos

3.- ¿Qué se entiende por ciencia?® Un tipo de conocimiento que es capaz de fundamentar racionalmente sus Afirmaciones

4.- ¿Cuál es el objeto de estudio en la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen?® Las disposiciones normativas

5.- ¿Qué es una teoría?® Un conjunto de componentes conceptuales con capacidad explicativa y predictiva; los conceptos tienen que corresponder a los enunciados

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6.- ¿En qué consiste una teoría jurídica?® En una explicación sistemática del fenómeno jurídico con base en un método y sus respectivos conceptos

7.- ¿Cuál es la particularidad de la ciencia jurídica?® No es una ciencia formal porque maneja conceptos abstractos que no Requieren ser verificados (axiomas); no es una ciencia factual porque no necesariamente requiere una verificación en la realidad social; no se refiere ni completamente al mundo de la idea ni completamente al mundo de la realidad sino al "deber ser"

8.- ¿Qué requisito mínimo tiene que cumplir una teoría jurídica?® Tiene que existir una correspondencia entre los enunciados y sus conceptos

9.- ¿De qué se ocupa la filosofía del Derecho?® De establecer fundamentos seguros en los cuales se puede basar la ciencia jurídica

10.- ¿De qué se ocupa la sociología jurídica?® Investiga la influencia de la correlación de las fuerzas sociales en el Derecho

11.- ¿Cuáles son las corrientes principales de la ciencia jurídica y sus respectivos objetos de estudio?

® Iusnaturalismo: estudia los valores implícitos en un sistema jurídico (valor)

® Iuspositivismo: estudia las disposiciones normativas (norma)® Sociología jurídica: estudia el Derecho como producto de las fuerzas sociales (hecho)

® Dogmática o sistemática jurídica: pretende determinar el alcance de una norma a través de la tipificación de la institución jurídica a la que pertenece (interpretación)

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Unidad 3. Definición del DERECHO


Al terminar esta unidad, el alumno: Analizará los elementos que integran el concepto de Derecho y procederá a su definición.

3.1 Análisis de los elementos que pueden contener una definición del Derecho.

3.1.1 HECHO.

Los hechos son aquellos acontecimientos que ocurren en nuestro mundo y como consecuencia de los mismos estos pueden o no tener incidencias jurídicas; en el Derecho.

Para que una norma tenga eficacia deben realizarse todos los supuestos jurídicos de la misma.

Así encontramos hechos jurídicos y hechos no jurídicos.

Los hechos no jurídicos son aquellos acontecimientos que cuando ocurre, estos no importan al derecho, ya que los efectos que producen estos hechos no son relevantes.

En un sentido muy general llamamos “hechos jurídicos” a todos los modos de realización de los supuestos jurídicos.

Supuesto Jurídico.- Es una hipótesis de cuya realización depende que se produzcan las consecuencias de derecho. Los hechos y actos jurídicos son las formas de realización de los supuestos jurídicos.

Hecho Jurídico.- Son todos aquellos acontecimientos naturales o del hombre que sin intervenir su voluntad para producir consecuencias de derecho se originan éstas.

La diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico, es que un hecho jurídico no es voluntario ni controlable por la persona, mientras que en un acto jurídico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídicos.

Acto Jurídico.- Manifestación de voluntad, puede ser unilateral o bilateral, cuyo fin es el establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos.

Se puede dar el tratamiento al acto jurídico propiamente dicho y al negocio jurídico.

Actos Jurídicos Negocios Jurídicos

Responsabilidad civil, cuyos grados medirá la autoridad según las circunstancias de cada acto jurídico y atendiendo a las directivas de ley. Villoro Toranzo

Plena protección de la autonomía de la voluntad, mientras no carezca de vicios y haya capacidad. Villoro Toranzo

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3.1.2 NORMA.

Norma.- Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es “regla que se debe seguir, o a que se deben ajustar las operaciones”.

Suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto:

“Lato sensu aplicase a toda regla de comportamiento, obligatorio o no; strictu sensu designa, de modo exclusivo, el principio de acción cuya observancia constituye un deber para aquel a quien se dirige” García Maynéz.

Tipos de Normas

Existen Normas Morales, Religiosas, del trato externo o convencionalismos sociales y Normas Jurídicas:

Normas Morales.- “Tienen como finalidad el orientar al hombre hacia el bien, hacia la pureza, invitándole a practicar el bien y evitar el mal”.

Las normas Morales son:: - Autónomas - Unilaterales

- Internas e - Incoercibles

Normas Religiosas .- “Regulan la conducta del hombre señalándole sus deberes para con Dios, para consigo mismo y para con sus semejantes”.

Las normas Religiosas son:: - Heterónomas - Unilaterales

- Interiores e - Incoercibles

Normas Sociales .- También llamadas convencionalismos sociales “tienen por objeto hacer más llevadera la convivencia en sociedad, limar asperezas, evitar situaciones bochornosas, etc. Son de muy diversa índole, ya que refieren a la urbanidad, el decoro, a la cortesía, etc.”

Las normas Sociales son:: - Heterónomas - Unilaterales

- Externas e - Incoercibles

Normas Jurídicas.- La norma es Jurídica cuando trata de realizar valores jurídicos.

“Las normas jurídicas (o del Derecho) tienen como objeto la regulación de la conducta para con los demás, a fin de organizar la vida social, previniendo los conflictos y dando bases para su solución” Ricardo Soto Pérez.

Las normas Jurídicas son:: - Heterónomas - Bilaterales

- Externas y - Coercibles

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Características de las Normas

Heteronomía

“Estar sometido a la autoridad o mando de otro”.

La norma es creada por un sujeto distinto al destinatario de la norma.

“Las normas jurídicas son creadas por los Órganos del Estado o por la sociedad en el Derecho consuetudinario”.

vs Autonomía

“Toda norma moral es necesariamente autónoma; no crea obligaciones si no ha sido interiorizada en el sujeto, si éste no la ve como necesariamente fundada y justificada”.

Bilateral

Cuando al mismo tiempo que impone deberes a uno o varios sujetos, concede facultades a otro u otros.

Es lo mismo que decir que la norma es IMPERATIVO-ATRIBUTIVA; es decir, se trata de reglas que además de imponer deberes, conceden facultades.

vs Unilateral

Significa que frente al sujeto a quien obliga una norma, no hay otra persona para exigir del otro el cumplimiento de sus deberes.

Exterioridad

La validez en el cumplimiento de los deberes jurídicos depende de la simple observancia de la norma, aún cuando se lleve a cabo contra su propia voluntad y convicción.

vs Interioridad

La interioridad caracteriza a la moral y a la religión.

“Para que el acto de conducta tenga valor desde el punto de vista del sistema a que pertenezca, que se realice no sólo el deber ser sino por el deber mismo, por convicción, decimos que hay interioridad”.

Coercible

“El Derecho es esencialmente coercible; en caso de inobservancia es posible hacerlo valer mediante la fuerza”

Rojina Villegas.

vs Incoercible

No se puede obligar a su cumplimiento por medio de la fuerza.

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Derecho como Norma. Concepto de Validez

3.1.3 VALOR.

El valor es la cualidad, virtud o utilidad que hacen que algo o alguien sean apreciados.

Los fines jurídicos intentan y puedes satisfacer las aspiraciones del grupo sociales si se verifican en el plano de la realidad. Sirven de medios legales que permiten afianzar la plasmación de valores en la sociedad.

Los Tres Círculos según García Máynez:

Según García Máynez, se dan tres puntos de vista diferentes en la consideración del Derecho; el del filosófico, el de los órganos estatales y el del sociólogo.

Validez Objetiva Validez Formal. Positividad.

También llamada Intrínseca.

La validez objetiva depende exclusivamente de su Justicia.

Es el punto de vista Filosófico; es decir, de las nociones morales del Derecho.

Vigencia o Validez Formal.

Una norma jurídica es válida en sentido formal cuando ha sido declarada obligatoria por la autoridad, conforme a las formas de promulgación imperantes en el país.

Es el punto de vista de las nociones de los órganos estatales de un Gobierno.

“No se refiere a la Justicia, ni al valor formal de las normas del Derecho, sino sólo a su eficacia.”

“Positivo, dice García Máynez es todo ordenamiento que se cumple”, es decir, que está vigente.

Es el punto de vista del sociólogo, en cuanto a las nociones empíricas del Derecho.

Valores del Derecho

º El bien común.- El Bien común es el conjunto de condiciones (factores económicos, políticos, etc.) recursos (percibida por la naturaleza o forjada de nuestros antepasados) y servicios (actividades de interés público), de carácter material o espiritual destinados a realizar el bien de todos (alcanzar la felicidad coexistencial).

Formas de bien común:

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1.- Bien común de dominio público: Pertenece al conjunto de la sociedad, no puede ser repartido. Lo administra el Estado, los bienes son inalienables (no pueden transferirse) e imprescriptibles(no pueden adquirirse) derechos sobre ellos). Son aquellos que pertenecen a la comunidad y se encuentran destinados al uso público (directo o indirecto) de sus integrantes. Ejemplos: calles, parques, cementerios, mar territorial, etc.

2.- Bien común de repartición proporcional: Pertenece al conjunto de la sociedad. Este bien no es distribuirle en partes iguales, sino en forma proporcional a las aptitudes, responsabilidades y esmero de cada cual.

3.- Bien común por abolengo: Se transmite de generación en generación. Contiene todo el acervo espiritual: tradición, costumbre, valores, cultura, etc.

º Seguridad Jurídica.- Garantía que ofrece el derecho para la vida en sociedad, permite el desenvolvimiento norma de los miembros de ésta. Garantía dada al individuo de que su persona, bienes y facultades legales no serán objeto de ataque o violación y si lo fueren serian aseguradas por el Estado.

Derecho como Hecho. Concepto de Eficacia

El Derecho, o bien, las normas jurídicas tienen su especial título de validez, que es un título jurídico, pero su eficacia, es decir el hecho de su cumplimiento depende en gran parte de que exista una convicción ética general y de que el sujeto sepa que dicha convicción existe.

Esta convicción puede referirse a la legitimidad de la autoridad que dictó las normas, y puede referirse también al contenido de esas normas

Derecho como Valor. Concepto de Justicia

En consecuencia la eficacia del Derecho como sistema normativo y un fenómeno social, es también el instrumento a través del cual se realiza la Justicia.

La Justicia consiste en ”la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” Ulpiano “Las Instictuciones de Justiniano”, y debemos a Aristóteles la distinción entre los criterios igualitario y proporcional de la Justicia.

Así Aristóteles distingue la Justicia Natural y la Justicia Legal. Corresponde a la Autoridad el interpretar y concretizar los principios generales de la Justicia Natural y entonces aparece la Justicia Legal.

3.1.4 Otras Concepciones.

DERECHO -Definición- .- El Derecho es un conjunto de normas, regula la conducta social de los individuos, se impone a los hombres aún en contra de su voluntad, a diferencia de otras normas de comportamiento, las normas jurídicas son bilaterales, externas, heterónomas y coercibles.

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“Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica.” Villoro Toranzo Miguel

Derecho Objetivo

Es el conjunto de normas que conforman el sistema jurídico de una nación como el derecho público y el derecho privado.

Código

vs Derecho Subjetivo

Es la facultad derivada de la Norma.

Derecho Natural Los romanos lo definieron como aquel que pertenece tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y el jurista.

“Es el conjunto de normas que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como expresión de la justicia en un momento histórico determinado". De Pina y De Pina Var.

“Es un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo… la regulación justa de cualquier situación concreta, presente o venidera, y admite por ende, la variedad, de contenidos del mismo Derecho, en relación con las condiciones y exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la negación de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por si mismos y deben de servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la formulación de las normas a éstos aplicables".García Máynez.

Derecho Vigente

Conjunto de normas impero-atributivas que en una época, país (lugar), la autoridad declara como obligatorias

vs Derecho Positivo

“La Positividad del Derecho es la promulgación por la autoridad competente de acuerdo a un procedimiento vigente en el país”. Villoro Toranzo

“Positivo es todo ordenamiento que se cumple”.

Conj. de normas que se aplican o que se ejercen.

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Clasificación Clásica del Derecho:

Derecho Público

Conj. de normas jurídicas que regulan la relación de el Estado y los particulares:

- Derecho Constitucional

- Derecho Penal

- Derecho Electoral

- Derecho Administrativo

Es el derecho del Estado, “conjunto de reglas que organizan la actividad de los gobernantes y las relaciones de éstos con los agentes y particulares”. Duguit

vs Derecho Privado

Conj. de normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares.

- Derecho Civil

- Derecho Familiar

D. SUSTANTIVO, OBJETIVO o MATERIAL

Conj. de normas o aquel Derecho que NO tiene carácter de procesal.

vs D. ADJETIVO, SUBJETIVO o INSTRUMENTAL

El Derecho que rige la jurisdicción; esto es, normas de Derecho Procesal.

Aquel Derecho que se aplica al caso concreto.

DERECHO NACIONAL

Conj. de normas que se aplican en el territorio de un país determinado

Ej.: Normatividad Nacional

DERECHO INTERNACIONAL

Conj. de normas que aplica en 2 o más países.

DERECHO COMUNITARIO

Conj. de normas que regulan la INTEGRACIÖN de los Estados.

Derecho LEGISLADO

Todo aquel Derecho creado por el órgano competente de crear una norma o legislar.

vs Derecho NO LEGISLADO

El Derecho que no es creado por un Órgano.

Ej.: Usos y costumbres

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Unidad 4. Órdenes normativos


Al terminar esta unidad, el alumno: Diferenciará los conceptos de ley, regla y norma, así como distinguirá los diversos órdenes normativos y los ámbitos de validez del Derecho.

4.1 Conceptos de ley, regla y norma.

Ley.- Conjunto de Normas Jurídicas que regulan la vida de un pueblo. Juicio mediante el que se impone cierta conducta como debida, con posibilidad de ser incumplida.

Regla.- Norma que complementa y amplia el contenido de una ley, jerárquicamente la norma esta subordinada a la ley. Nombre de obra jurídica de carácter elemental y didáctico.

Norma.- Regla de carácter obligatorio o atributivas de facultades. La palabra norma suele usarse en dos sentidos:

Sentido amplio (lato sensu) regla de comportamiento que puede ser obligatoria o no.

Sentido estricto (stricto sensu) corresponde a la regla que impone deberes o confiere derechos

4.2 Diferencias y semejanzas entre las diferentes clases de normas:

4.2.1 Jurídicas.- Es el conjunto de reglas que regula la conducta del hombre en sociedad y que deben ser creadas por el órgano facultado para darle su validez. Las normas jurídicas siempre van a ser obligatorias, y tienen como fin el bien individual y colectivo de los seres humanos. Normalmente las normas jurídicas tienen como castigo una sanción. La diferencia con los demás tipos de normas es que las normas jurídicas son obligatorias y normalmente estipulan un castigo de carácter legal y se puede usar la fuerza pública para su cumplimiento, son cohercibles.

4.2.2 Morales.- Son las normas que el individuo debe respetar entre otros a través de la ética que tiene como finalidad el buen comportamiento. Son aquellas normas que tienen implícito un valor. El sentimiento de culpa es la sanción de las normas morales

4.2.3 Religiosas.- Son el conjunto de ideas, principios y dogmas emitidas por un Ser Supremo, obviamente, estas se van a practicar de manera voluntaria, van a buscar el bien común y social. El castigo es divino o extraterrenal.

4.2.4 Convencionalismos sociales.- Es el conjunto de reglas que el individuo debe respetar ante otros para que las relaciones sean armónicas. Las reglas sociales las crea la sociedad para una convivencia adecuada. A través de la familia la sociedad inculca las reglas sociales. El manual de Carreño es un ejemplo de este tipo de normas. La sanción de este tipo de norma es el rechazo social.

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4.3 Ámbitos de validez de las normas jurídicas

4.3.1 Espacial.- El ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Los preceptos de las normas jurídicas pueden ser:

Generales: son las normas vigentes en todo el territorio nacional (Código Federal de Procedimientos Civiles)

Locales: son las vigentes o que tienen aplicación en una parte del mismo (Código Civil para el Distrito Federal)

4.3.2 Temporal.- Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada.

Vigencia Determinada. Su ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido de antemano. Es decir desde su publicación indique la duración de su obligatoriedad.

Vigencia Indeterminada. Su lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio, en este caso sólo pierde su vigencia cuando es abrogada, expresa o tácitamente.

4.3.3 Material.- Los preceptos del derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regula. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del derecho objetivo en una serie de ramas:

Derecho Público:

Constitucionales

Administrativas

Procesales

Internacionales

Derecho Privado

Civiles

Mercantiles

4.3.4 Personal.- Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, las normas del derecho se dividen en:

Genéricas. Las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto-sujeto de la disposición normativa.

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Individualizadas. Las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la clase, individualmente determinados.

Las normas individualizadas se dividen en:

Privadas. Se derivan de la voluntad de los particulares en cuanto estos aplican ciertas normas genéricas. (Contratos, Testamentos, etc.)

Públicas. Se derivan de la actividad de las autoridades. (sentencias, concesiones, tratados internacionales. Etc.)

Fuente: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, GARCÍA MAYNEZ, 2006, Páginas 78-83

Unidad 5. Clasificación del derecho

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Al terminar la presente unidad, el alumno: Analizará las diversas acepciones de la palabra Derecho, así como derivar su clasificación

UNIDAD 5

Objetivo

Analizará las diversas acepciones de la palabra Derecho, así como a derivar su clasificación.

Temario

5.1 Derecho natural, derecho vigente y derecho eficaz

5.2 Derecho objetivo y derecho subjetivo

5.3 Derecho sustantivo y derecho adjetivo

5.4 Derecho público, derecho privado y derecho social

5.5 Derecho legislado y derecho consuetudinario

5.6 Derecho federal, derecho estatal y derecho municipal

5.7 Derecho nacional, derecho internacional y derecho comunitario

5.8 Otras acepciones y ramas del derecho

5.1 Derecho natural, derecho vigente y derecho eficaz.-

Derecho Natural

Los autores iusnaturalistas, a lo largo de la historia milenaria, parecen hacer estado de acuerdo en afirmar que por encima del derecho positivo existe un derecho natural.

Es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza del ser humano, tales como derecho a la vida, a la libertad, alimentación, procreación, etc..

Enlistamos otros conceptos emitidos por estudiosos del tema:

Autor Concepto

Nicola Abbagnano La norma constante e invariable que garantiza infaliblemente la realización del mejor ordenamiento de

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la sociedad humana

Ulpiano Una serie de principios ideales intrínsecamente válidos, derivados de valores objetivos, a los cuales deben ajustarse las normas del derecho humano

Derecho vigente:

La vigencia es el atributo puramente formal, el sello que el estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él.

Conjunto de normas jurídicas impero-atributivas (que nos dan derechos y obligaciones) que en una época y lugar la autoridad declara como obligatorias. También se puede definir como el que actualmente es obligatorio.


Autor Concepto

Eduardo García Máynez Al conjunto de normas imperativo-atributivas que en cierta época y un país determinado, la autoridad política declara obligatorias. Está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que formula

Alf Ross Las emociones psicológicas de los jueces que determinan su comportamiento futuro, donde se distinguen dos aspectos: 1) una realidad social y 2) Las normas que efectivamente operan el espíritu del juez, porque éste las vive como socialmente obligatorias.

Derecho eficaz:

La eficacia es una condición de validez

Es el conjunto de normas jurídicas impero-atributivas que cumplen con las condiciones de ser válidas (creadas por el órgano competente y a través del procedimiento establecido), vigentes (normas actualmente obligatorias) y positivas (normas que sí se aplican y que se llevan a cabo).

Explicación de las siguientes corrientes:

Positivismo:

Su mayor representante es Hans Kelsen (1981-1973)

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Su origen: La expresión positivismo designa un conjunto de corrientes filosóficas y científicas, según Abraham Kaplan, puede distinguirse entre un positivismo del siglo XIX y un positivismo del siglo XX, a pesar de que ambos tienen como origen común el gran movimiento cultural del siglo XVIII conocido como “La Ilustración” o “El Iluminismo”

Supuestos culturales: El postulado fundamental es que la ciencia es el único criterio de verdad, la ciencia es la medida de lo que es y lo que no es, de lo que existe y no existe, así como de aquello sobre lo que tiene sentido la formulación de preguntas y la obtención de las respuestas correctas.

Caracterización:

Se subdivide en:

Positivismo científico: Cualquier intención de explicación de un acontecimiento, mediante la contestación a la pregunta “¿Por qué?, es para el positivismo un intento metafísico que puede describirse de la manera siguiente:

a. Solo hay fenómenos y leyes descriptivas de los fenómenos, por lo tanto el objeto de las consideraciones científicas son experiencias empíricas.

b. Las ciencias se distinguen entre sí por la manera peculiar de organizar los fenómenos y por los particulares puntos de vista que utilizan para llevar a cabo su tarea descriptiva.

c. Debe rechazarse toda explicación metafísica, que vaya más allá de los límites estrictos de las ciencias empíricas.

Positivismo jurídico: según Kelsen es toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de estudio el derecho positivo y rechaza como derecho cualquier otro orden normativo, como es el caso del derecho natural, puede describirse de la siguiente manera:

a. El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las normas positivas, las que son consideradas como las experiencias fundamentales a las que debe referirse la ciencia de derecho.

b. La función de la ciencia jurídica consiste en la descripción de las relaciones funcionales existentes entre las normas positivas, objeto de ciencia jurídica.

c. Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no positivas, cualquier que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica jurídica.

Las aportaciones fundamentales son:

a. El derecho positivo nacional.

b. El orden normativo constitutivo del Estado.

c. El derecho internacional.

d. Las normas morales, de cualquier tipo.

e. El derecho natural.

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f. Las normas religiosas, de cualquier tipo.

g. Las normas convencionales o convencionalismos sociales, de cualquier tipo.

Naturalismo

La concepción iusnaturalista, consiste en sostener conjuntamente dos tesis: a). Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cuál un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de “jurídicas” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no será considerado como un iusnaturalista.

Criticas al Iusnaturalismo

Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresión definitiva de la idea de justicia, además la doctrina del derecho natural parte del dualismo entre el derecho positivo y el derecho natural; por encima del derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina. Por lo tanto el derecho positivo queda justificado y es válido sólo en la medida en que corresponde al derecho natural.

Según Bobbio el derecho natural no es un derecho con el mismo título que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni la paz ni la seguridad, la noción de la naturaleza es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos e incluso si fuera unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.

Realismo o Sociologismo

Según Bertrand Russell, el año 1900 es el año del nacimiento de una de las grandes corrientes de la filosofía académica del siglo XX, el realismo.

Giuseppe Lumia lo conceptualiza como el encuentro en el terreno de los estudios sobre el derecho, pretende borrar de la ciencia del derecho cualquier referencia al deber ser e intenta reducir el conocimiento jurídico a términos enunciados sobre la realidad.

Indique con una "X" a que corriente pertenecen los siguientes autores:

Autor Positivismo Realismo Naturalismo

1. Alf Ross x

2. Ronald Dworkin x

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3. Hans Kelsen x

4. Sto. Tomas de Aquino x

5. Karl Olivercrona x

Teoría de los Tres Círculos:

Dentro del análisis expuesto por Eduardo García Máynes, donde intervienen los tres conceptos siguientes.

a. Derecho formalmente válido (vigente, creado o reconocido por la autoridad soberana)

b. Derecho intrínsecamente valido (llamado justo o natural)

c. Positividad: La observancia de una norma o un conjunto de normas

De la combinación de los conceptos antes mencionados puede darse siete posibilidades diferentes:

1. Derecho formalmente valido, sin positividad ni valor intrínseco.

2. Derecho intrínsecamente valioso, dotado además de vigencia o validez formal, pero carente de positividad.

3. Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por la autoridad política y desprovista de eficacia.

4. Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero previsto de facticidad-

5. Derecho positivo, formal e intrínsecamente válido.

6. Derecho intrínsecamente válido, positivo, pero sin validez formal.

7. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez intrínseca.

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1 2 3

4 5 6 7

1. Derecho formalmente válido, pero desprovisto de positividad y validez intrínseca, solo admisible en relación con preceptos jurídicos aislados. Un precepto legal expedido contando con los requisitos que la Constitución establece, es derecho vigente, aun cuando sea injusto y no sea cumplido ni aplicado.

2. Corresponde a preceptos que poseyendo validez formal e intrínseca, carecen de eficacia. Es el caso de normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares ni aplicadas por el poder público, su obligatoriedad no queda destruida por el hecho de su inobservancia.

3. Normas o principios jurídicos ideales que el legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad, resulta imposible clasificarlos como imperativos o mandatos. A la luz de la filosofía valorativa aparecen como un deber ser ideal.

4. Preceptos dotados de validez formal y de positividad, pero carentes de valor intrínseco. Por ejemplo: cuando una ley o costumbre son injustas, aun cuando tal situación ocurra, la ley o la costumbre subsisten como tales.

5. Es el caso ideal, es un derecho dotado de vigencia, intrínsecamente justo y además positivo.

6. Comprende reglas consuetudinarias no reconocidas por el estado, cuyo contenido es intrínsecamente valioso. Se da desde el punto de vista de la doctrina del derecho natural como el que adopta la teoría romano-canónica.

7. Solo es admisible en la teoría roma –canónica, es una practica social injusta, no reconocida por el poder público.

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5.2 Derecho objetivo y derecho subjetivo.-

El derecho como sistema de normas, es considerado en si mismo como objeto de estudio independientemente del o los sujetos en los que cae su imperio. El derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas, o sea preceptos imperativo-atributivos (reglas) que además de imponer deberes conceden facultades: frente al obligado por una norma hay una persona facultada para exigir el cumplimiento. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo. Entre ambas definiciones existe una correlación. El subjetivo es una función del objetivo. El derecho objetivo es la norma que permite o prohíbe y el derecho sustantivo es el permiso derivado de la norma. Cuando decimos “el derecho mexicano otorga iguales prerrogativas a los mexicanos” usamos la palabra derecho en tanto norma o sistema jurídico. En la frase “el derecho mexicano reconoce y protege el derecho que tengo de expresarme libremente” utilizamos la palabra derecho como una facultad atribuida a la norma.

Derecho Objetivo.- Es el conjunto de normas o el Sistemas Jurídico de un país, entidad, municipio, etc.

Derecho Subjetivo.- Es la facultad que adquiere un individuo gracias a la norma jurídica.


Derecho Objetivo:

Autor Concepto

Eduardo García Máynez Es un conjunto de normas, preceptos imperativos-atributivos, reglas que además de imponer deberes, conceden facultades. Su función es que la norma permite o prohíbe; aquél, el permiso derivado de la norma.

Roberto Vernengo Es el conjunto de normas de una entidad pública.

Derecho subjetivo:

Autor Concepto

Juan Ramón de Páramo Es una pretensión o facultad atribuida a un sujeto o a una clase de sujetos frente a otro sujeto o clase de sujetos a quien se le impone una prestación normativa correlativa. Su contenido es el comportamiento que el titular del derecho puede exigir a otro, que es posible debido a la existencia de normas, las cuales pueden ser de distinto tipo y naturaleza.

Enrico Pattaro Es el derecho considerado desde el punto de vista de los sujetos que lo viven y lo practican.

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5.3 Derecho sustantivo y derecho adjetivo

Derecho sustantivo ó material: todo aquel conjunto de normas que no tienen carácter procesal (código civil, penal).

Derecho adjetivo ó instrumental: conjunto de normas que rigen la jurisdicción o las normas de derecho procesal, ó la aplicación de leyes al caso concreto.


Derecho Sustantivo:

Autor Concepto

José Ovalle Favela Son las normas que establecen derechos, obligaciones, facultades y deberes para las personas, previendo sanciones respectivas para el caso de su incumplimiento.

Victor Fiaren Guillén Las normas que han de ser aplicadas por el juez para solucionar una situación jurídica material.

Hans Kelsen Las normas generales que determinan el contenido de los actos judiciales y administrativos, llamadas directamente derechos civil, derecho penal y derecho administrativo

Derecho Adjetivo o procesal:

Autor Concepto

Hans Kelsen Normas generales que regulan la organización y la actuación de los organismos judiciales y administrativos, como los llamados códigos de procedimientos civiles y penales, así como el derecho procesal administrativo.

Víctor Fiaren Guillén Son normas que pueden tener como objetivo o finalidad ser aplicadas por el juez dentro del proceso, para resolverlo progresivamente, a fin de solucionar el problema extraprocesal.

5.4 Derecho público, derecho privado y derecho social

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De la teoría romana: según Ulpiano el derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa (res) romana y privado el que concierne a la utilidad de los particulares. También conocida como la teoría del interés en juego.

Derecho Público: Las normas son de interés colectivo; benefician a la comunidad; Las facultades se conceden para ser ejercitadas al orden del bien general; Rigen los poderes que se hallan directamente a servicio del pueblo.

Kelsen creía que todo el derecho es derecho público ya que todo deriva de una norma la cual, a su vez, deriva del estado mediante un proceso formal.

Según García Máynez, la relación es derecho público si se establece entre un particular y estado (cuando hay subordinación del primero al segundo) o si los sujetos de la misma son dos órganos del poder público o dos estados soberanos.

Derecho Privado: Se refieren a los intereses particulares; Los tienen los interesados para si antes que nadie; Están al servicio del poder, de la voluntad del interesado.

Teoría de la naturaleza de la relación: Se habla de derecho privado cuando la relación deudor-acreedor es de coordinación, ambas partes se hallan en un plano de igualdad como en el caso de dos particulares o cuando el estado no interviene en su carácter de poder soberano.

El derecho público es cuando la relación que existe es de subordinación. Esta se da cuando las partes no son consideradas jurídicamente iguales y el estado interviene en su papel de entidad soberana y un particular.

Tesis de Rougin: complementa a la teoría de la naturaleza de la relación ya que plantea que la calidad con la que el estado entra en la relación jurídica se determina si esté se encuentra sujeto a una legislación especial, el cual seria derecho publico o si el estado se somete a una legislación ordinaria en donde se estaría hablando de derecho privado.

Según García Máynez, la relación es derecho privado si los sujetos de la misma encuéntrense colocados por la norma en un plano de igualdad y ninguno de ellos intervienen como entidad soberana.

Derecho Social.- Es el conjunto de normas jurídicas que establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos protectores a favor de las personas, grupos y sectores de la sociedad, integrados por individuos socialmente débiles.

Según Geoges Gurvitch, en las relaciones del derecho social, uno de los sujetos de la relación o ambos, actúan como órganos de una entidad colectiva a la que pertenecen como “miembros”, en cuyo interés común realizan determinada actividad, las relaciones de son de integración o inordenación

Su campo parece delimitado por aquellos derechos que aparecen a la cabeza de todos los que se refieren a la colectividad: los derechos humanos cuya esencia se cifra permanentemente en garantizar la libertad exterior del hombre, haciendo posible con ello la libertad interior de su conducta moral.

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5.5 Derecho legislado y derecho consuetudinario.-

El Legislado, es el conjunto de normas que son creadas por un órgano legislativo a través de un procedimiento previamente establecido para crear normas jurídicas.

El No Legislado o consuetudinario, conjunto de normas que las creará la sociedad y que se transmitirán de generación en generación, sin olvidar que no pierden la obligatoriedad y que se han reconocido y al estar reconocido se hace positivo.

Los dos elementos en el procedimiento consuetudinario son el comportamiento repetido y el sentido normativo adscrito al comportamiento repetido.

5.6 Derecho federal, derecho estatal y derecho municipal

Derecho Federal.- Conjunto de normas jurídicas aplicables en todo el territorio federal, p. ej. Código Civil Federal, Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, Ley Federal del Trabajo, etc.

En el régimen federal supone una instancia adicional a la central en lo concerniente a la creación de normas generales y abstractas, surgiendo así una división de las competencias que corresponden a la Federación y a los estados que la integran, tema sobre el cuál existen dos sistemas: el canadiense, que enumera las facultades correspondientes a las partes integrantes de la Federación, es decir a los estados, dejando a la Federación la competencia residual; y el norteamericano, que opera a la inversa y ha sido adaptado por nuestro sistema constitucional; las facultades expresamente enumeradas, que son las derivadas o necesarias para el adecuado ejercicio de aquellas, corresponden a la Federación, concediéndoles a las entidades federativas la competencia residual.

En nuestro sistema operan dos principios: la Federación esta dotada de facultades expresas, enumeradas en el articulo 73 de la Constitución, así como las prohibiciones expresas a las entidades federativas, señaladas en los artículos 117 y 118 de nuestra ley fundamental.

Derecho estatal (local).- Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones y que tienen aplicación en una o más entidades federativas, p. ej. El código Civil para el Distrito Federal, el Reglamento de Tránsito Metropolitano, etc.

Las entidades federativas en nuestro país son competentes para dotarse a si mismas de sus constituciones locales, que en ningún caso podrán contravenir lo dispuesto por la Constitución Federal y deberán observar ciertos principios fundamentales establecidos en ella, como la división de poderes y la no reelección y legislar sobre todas aquellas materias no reservadas a la Federación o no prohibidas expresamente a dichas entidades federativas, entendiéndose el derecho local el que, con fundamento en las normas de la Constitución, pueden las entidades federativas, ejerciendo su autonomía, establecer para regular las relaciones desarrolladas en el doble ámbito de validez que corresponde a sus normas: el material, constituido por todos aquellos ámbitos de la vida social, política y econonomica de los estados que no estén expresamente reservados a la Federación o expresamente prohibidos a las entidades federativas; por un lado, y el territorial, el cuál implica que el derecho local regirá dentro de una demarcación geográfica correspondiente a la entidad federativa que se trate.

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Derecho Municipal.- Es el conjunto de normas que regulan las relaciones y que tienen aplicación en uno o varios municipios, p. ej. Los reglamentos de tránsito municipales.

El artículo 115 de la Constitución, establece que las entidades federativas adoptarán para su régimen interior la forma de gobierno, republicano, representativo y popular, considerando para su división territorial interna y su organización política y administrativa el municipio libre, dotado de personalidad jurídica y que estará gobernado por un Ayuntamiento de elección popular directa, integrado por el presidente municipal, los regidores y síndicos que la ley establece. Dentro de sus facultades es la de administrar libremente su hacienda, que se integra con: los rendimientos de los bienes que le pertenezcan, así como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas locales establezcan a su favor; las contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria; las participaciones federales; y los ingresos derivados de los servicios públicos a su cargo (agua potable, alcantarillado, alumbrado público, limpieza, recolección, traslado y tratamiento de residuos, mercados y centrales de abasta, panteones, rastro, calles, parques y jardines y seguridad publica).

La competencia de los municipios es la expedición de los bandos de policía y gobierno, así como los reglamentos, circulares y demás disposiciones administrativas de observancia general dentro de las respectivas jurisdicciones que organicen la administración pública y regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.

5.7 Derecho nacional, derecho internacional y derecho comunitario.- Atendiendo al lugar o espacio geográfico en que tienen validez las normas jurídicas podemos encontrar que tienen diferentes esferas espaciales de aplicación como sigue:

Derecho Nacional.- Es el conjunto de normas jurídicas que se aplican en el territorio de un país determinado.

Derecho Internacional.- Es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre dos o más estados nacionales.

Derecho Comunitario.- Es el conjunto de normas que jurídicas que regulan la integración de los Estados.

5.8 Otras acepciones y ramas del derecho

Derecho Agrario

En esta rama moderna del derecho se busca el bien de la comunidad rural a través de normas jurídicas para la explotación y tenencia de la tierra.

Derecho del Trabajo

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Conjunto de normas en materia laboral dirigidas a reglamentar las relaciones entre patrones y trabajadores y los conflictos que de ellos pudieran surgir.

Derecho Aéreo

Esta rama del derecho es el conjunto de normas relativas a la navegación aérea, a las aeronaves y al espacio aéreo, como elementos indispensables de tal navegación. Este derecho se complementa en su proyección internacional con las reglas que expide la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI).

Derecho Económico

Es el conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías sustancialmente de derecho público que inscritas en un orden público económico plasmado en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país.

Derecho Fiscal.

Representa al conjunto de normas que regulan las contribuciones (impuestos, derechos, etc.) a cargo de los particulares; y su obtención, manejo y aplicación por parte del Estado en la realización de sus actividades.

No clasificamos al derecho fiscal dentro del administrativo debido a que se trata de una rama autónoma del derecho, lo cuál se ha avalado por el Pleno del Tribunal Fiscal de la Federación, en sesión del 19 de noviembre de 1940 en la cual se declaró al derecho fiscal como rama del derecho administrativo y a su vez del derecho público porque ha evolucionado, en forma tal, que actualmente puede considerarse como una verdadera rama autónoma del derecho, con características especiales.

Derecho Militar

Este derecho es el conjunto de leyes que organizan la represión de las infracciones militares por medio de las penas y se refiere también a las normas que coordinan y conciertan las relaciones derivadas de la vida nacional, el cual norma la conducta personal del soldado; las relaciones recíprocas del personal militar; los deberes de los miembros del ejército; las relaciones de éstos con otros órganos del Estado y con la sociedad y, por último la organización y funcionamiento de las instituciones armadas.

Derecho Canónico

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Es el sistema de normas jurídicas que regulan las relaciones internas y externas de la Iglesia y que aseguran las condiciones de la comunidad de vida cristiana para cumplir los fines de la institución.

Derecho Marítimo

Conjunto de normas que regulan el tráfico y las actividades conexas con el mismo.

Derecho Constitucional

El derecho político o constitucional es el conjunto de norma relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus órganos y a las relaciones de estos entre si y con los particulares.

Derecho Administrativo

Es la rama del derecho público que tiene como objeto especifico la administración pública.

Derecho Penal

Conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad

Derecho Procesal

Es el conjunto de reglas destinadas a la aplicación de las normas de derecho a casos particulares, ya sea con el fin de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el propósito de que los órganos jurisdiccionales declaren la existencia de determinada obligación y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiva.

Derecho Internacional Público

Es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre si y señalan sus derechos y deberes recíprocos.

Derecho Civil

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Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana (nacimiento, mayoría, matrimonio) y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos) en relación a las cosas (propiedad, usufructo, etc.). Esta rama suele ser dividida en cinco partes:

1 Derecho de las personas.- (personalidad jurídica, capacidad, estado civil, domicilio)

2 Derecho familiar (matrimonio, divorcio, legitimación, adopción, patria potestad, tutela, cúratela, etc.).

3 Derecho de los bienes (clasificación de los bienes, posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.).

4 Derecho sucesorio (sucesiones testamentaria y legítima).

5 Derecho de las obligaciones.

Derecho Mercantil

Es el conjunto de normas relativas a los comerciantes y a los actos de comercio.

Derecho Internacional Privado

Es el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse, en materia privada, los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. Como la actividad de personas no se desenvuelve siempre dentro de las fronteras del Estado de que cada individuo forma parte, sino que pueden desarrollarse en el extranjero o en relación con nacionales de otros países, con frecuencia se suscitan problemas sobre la ley que deba aplicarse a los actos jurídicos realizados por tales personas.

BIBLIOGRAFÍA.

García Maynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Edit. Porrua. México.

Villoro Taranzo Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. Edit. Porrua . México.

Peniche Bolio Francisco. Introducción al Estudio del Derecho. Edit. Porrua. México

Pereznieto Castro Leonel Introducción al Estudio del Derecho. Edit Harla . México

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Ernesto garzón Valdés. El derecho y la justicia. Edit. Trotta, España

Derecho Romano de Marta Morineau Idearte, ed. Oxford.

Diccionario Enciclopédico de Derecho, ed. Eliasta

KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 2002.

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UNIDAD 6. FUENTES DE DERECHO


Explicara las formas de creación del Derecho al distinguir sus fuentes formales, reales e históricas.

APUNTES

Normas sobre la producción jurídica

A esta queda encomendada la regulación del proceso de creación normativa, es decir, el régimen de cada una de las fuentes, la relación entre las fuentes mismas y su aplicación. Estas normas no solo producen normas sustantivas, materiales o de contenido, sino que, incluso, se producen así mismas.

Jurisprudencia

De ella se desprende que en muchos casos la ley es obscura o confusa, o que de plano no regula situaciones concretas que en la práctica se presentan y que no pudieron o no supieron ser previstas por el legislador. En tales casos, los tribunales deben resolver interpretando el sentido de la ley, precisando el significado de sus términos o elaborando criterios de resolución de casos en que la ley es ausente, recurriendo tanto a los principios generales insertos en cada ordenamiento jurídico, como a los principios superiores por él protegidos y que orientan al mismo Derecho.

La jurisprudencia, por tanto cumple una doble función, porque además de generar normas jurídicas en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyudante tanto de la formación de normas jurídicas como de su aplicación por parte de los mismos jueces, los profesionales de Derecho y los particulares.

Los contenidos jurídicos que forman la jurisprudencia son directrices que surgen como resultado de la aplicación del Derecho por parte de los tribunales. Esta aplicación va confrontando a la norma elaborada con la realidad, de tal confrontación se obtiene una invaluable experiencia jurídica. Tiene por virtud de la constitución fuerza obligatoria.

Jerarquía de las leyes en el sistema jurídico mexicano

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Tratados Internacionales

Recordemos que los tratados internacionales es una de las principales fuentes de Derecho, estos Tratados Internacionales requieren para su formalización como normas jurídicas y su incorporación al derecho vigente de los países un doble proceso. El primero, regido por el Derecho y costumbre internacionales, implica la elaboración, negociación y vigencia del tratado, sea con otro estado o con un organismo Internacional. El segundo, regido por el Derecho positivo de cada estado, regula la incorporación del tratado al sistema jurídico en cuestión que para que, como en el derecho mexicano, se convierta en Ley Suprema de toda la Unión. En este caso en particular deberá cumplirse con las disposiciones establecidas tanto en la Constitución Mexicana, como en la Ley sobre la Celebración de Tratados, la Ley Orgánica de la Administración Publica Federal y el Reglamento Interior de la Secretaria de Relaciones Exteriores.

Proceso consuetudinario

Cabe destacar que el derecho consuetudinario es el basado en la tradición o costumbres y que se entiende por “costumbre jurídica” a la norma jurídica que resulta del procedimiento consuetudinario de creación. El procedimiento consuetudinario de creación es aquel mediante el cual la descripción de un “acto repetido” (“acostumbrado”) se convierte en el contenido de una norma jurídica, no equivale al operador: (Jurídicamente) es costumbre.

Los dos elementos en el procedimiento consuetudinario de creación son (1) el comportamiento repetido y (2) el sentido normativo adscrito al comportamiento repetido.

El primer elemento se refiere a los actos humanos concebidos como repetidos, “producidos con una mayor o menor frecuencia”, “de uso inveterado” etc. Cabe señalar que la repetición no es una descripción de hechos. La repetición es, en realidad, un criterio que permite establecer que actos forman una secuencia que pueda llamarse “pauta de conducta”.

El segundo elemento del procedimiento consuetudinario tiene un doble aspecto. El primero consiste en tener por jurídicamente valida una pauta de comportamiento (en el sentido descrito). El segundo aspecto consiste en la adscripción de la modalidad normativa especifica (obligado, prohibido, facultado, etc.) que tal pauta de comportamiento asigna al comportamiento repetido. Por ejemplo un individuo puede considerar que determinados actos se repiten con cierta frecuencia y que un acto concreto es una instancia de la frecuencia o repetición, es decir, cae bajo cierta pauta de conducta.

En el Derecho Mexicano la costumbre es fuente formal de normas jurídicas. Su carácter es, sin embargo, únicamente supletorio y delegado. Es decir que solo en el supuesto de que la ley no prescribiera nada respecto de la formación de una situación jurídica, se podrá recurrir, en suplencia de la ley, a la costumbre, siempre y cuando la propia ley así lo determine. La costumbre para ser obligatoria requiere el mandato expreso de la Ley.

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En el Derecho civil y mercantil, y por extensión en las demás materias a excepción de la penal (la costumbre no tiene ninguna importancia pues la única fuente de sus normas es la ley, según el Art. 14 constitucional), el papel de la costumbre es exactamente el antes apuntado.

El uso o los usos pueden singularizarse porque si bien al igual que la costumbre trátase de prácticas repetidas y constantes, no cuentan con consenso de su obligatoriedad generalizada. Los usos tienen efecto y eficacia entre las partes para interpretar su voluntad. Por ello, una parte de la doctrina ha definido uso como una cláusula tácita sobreentendida en un convenio, por la cual las partes arreglan sus relaciones de acuerdo con la práctica establecida. El uso, se dice, tiene fuerza de convenio y no fuerza de ley. En materia mercantil, por cierto, mas que de costumbre suele hablarse incluso en la propia ley, de usos, de usos bancarios o mercantiles.

Principios generales del Derecho

Algunos de estos principios los enuncia textualmente la legislación mexicana ya en su Ley fundamental o en su legislación secundaria. Por ejemplo el Art. 14 constitucional establece el principio de no retroactividad de la ley al expresar en el primer párrafo “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”. Otro ejemplo es el Principio General del Derecho que es centro de gravedad del sistema penal mexicano, a saber: “No hay pena ni delito sin ley”.

Doctrina.

Se da el nombre de Doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. La doctrina carece de fuerza obligatoria pero puede sin embargo, transformarse en fuente formal del Derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter.

Normas jurídicas Individualizadas

Subordinadas a las normas de carácter general existen las normas individualizadas, que, como su nombre lo indica, solo se aplican a uno o varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirve de base, es decir solo obligan y facultan a las partes contratantes.

Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y los contratos; y, en el orden internacional, los tratados.

Poder constituyente.

El poder constituyente es el pueblo.

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ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE

1. Elabora un concepto propio de fuente de Derecho.

R= Las fuentes de Derecho son los elementos constitutivos que son necesarios para la creación del Derecho; es decir, tanto a la formalización-validación (identificación y declaración de sus normas) que incorpora y distingue a las normas jurisprudenciales, como a los contenidos que son materia de incorporación. Dicho de otra manera seria que son los procedimientos en que se formaliza el Derecho y que son exclusivamente métodos de identificación o reformulación de los contenidos normativos que, por causa de ese proceso, se incorporan al sistema jurídico prevaleciente, adquiriendo validez jurídica, es decir eficacia.

2. Completa el siguiente cuadro sinóptico

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3. Explica brevemente las seis etapas del proceso legislativo y a que poder (ejecutivo, legislativo y judicial) le corresponde la facultad de intervenir en cada una de ellas;

4. Responde brevemente

¿Cuándo y como se integra una jurisprudencia?

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R= Establecen jurisprudencia: el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando lo resuelto se encuentra en cinco ejecutorias consecutivas aprobadas por lo menos por ocho ministros; las Salas de la Corte, si lo resuelto se contiene en el mismo numero y forma de ejecutorias, pero aprobadas, en este caso, por lo menos cuatro ministros; los tribunales colegiados de circuito, con las mismas condiciones, salvo que aquí se requiere unanimidad de votos.

El sistema de contradicción de Tesis consiste en que, existiendo criterios interpretativos sustentados por dos o mas Tribunales Colegiados de Distrito respecto de un mismo tema, contrapuestos o contradictorios entre si, mediante la denuncia correspondiente (cualquiera de estas salas, el Procurador General de la Republica o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas), las salas o el pleno de La Suprema Corte de Justicia de la Nación, dependiendo de la materia o el tema sobre el cual versen esos criterios, deben decidir cual de ellos es el que debe prevalecer, ya sea alguno de los contendientes, o bien uno diverso a estos.

Dicha situación también puede presentarse respecto de las tesis sustentadas por las dos salas que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuyo caso, es el pleno el quien debe decidir cual es el criterio prevaleciente. Al dictarse una ejecutoria discrepante la jurisprudencia no se “interrumpe” ni se “modifica”, sino se deroga (extinción de obligatoriedad general).

En este caso como se puede ver a diferencia del sistema de reiteración, no se sienta un precedente ni se tiene que someter a votación, sino que mediante una sola resolución se define jurisprudencia de observancia obligatoria.

La jurisprudencia también puede ser modificada, y para tal efecto deben observarse las mismas reglas que para su formación.

¿En que consiste el proceso reglamentario?

R= Se le conoce como proceso legislativo y consiste en el proceso de formular y promulgar leyes. El poder ejecutivo es quien detenta la facultad reglamentaria, que es el derecho de expedir reglamentos, es decir que tiene la facultad de promulgar y ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.

Esto nos quiere decir que el Presidente aprueba las leyes que expide el Congreso de la unión, también es el indicado para ejecutar dichas leyes y proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia. Esta es una facultad exclusiva del Presidente, no le corresponde a los secretarios de Estado ni al Congreso de la Unión.

¿Que entiendes por costumbre?

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R= Es un habito de un individuo o una sociedad como por ejemplo una moda, practica de alguna actividad, una pauta de comportamiento etc.

¿En que momento la costumbre tiene el carácter de obligatorio jurídicamente hablando?

R= En el momento en el que el poder publico le reconoce carácter obligatorio, puede ser expresa o tácita. El reconocimiento expreso realizase por medio de la ley. El legislador establece por ejemplo que a falta de precepto aplicable a una determinada controversia, deberá el juez recurrir a la costumbre. El reconocimiento tácito consiste en la aplicación de una costumbre a la solución de casos concretos.

¿A que fuente le daría un mayor peso para la creación de una norma jurídica?

R= A mi parecer serian los Principios Generales del Derecho ya que en el Derecho Mexicano esos principios tienen carácter supletorio, es decir solo puede recurrirse a estos por disposición expresa de la ley y una vez que esta o la jurisprudencia no tuviesen una solución al problema o situación jurídica en cuestión (solo en Materia Civil).

5. Menciona cinco ejemplos prácticos de cada una de las siguientes fuentes

AUTOEVALUACION

1. Menciona jerárquicamente las principales fuentes de Derecho distinguiendo; a) Formales b) Realesc) Historias

R= Esta detallado anteriormente en el cuadro sinóptico de la pregunta 2 de las actividades de aprendizaje, aunque como comentario cabe destacar que en sentido estricto, las fuentes formales se pueden clasificar en directas e indirectas. Las primeras son las que producen normas jurídicas (sea una ley o una norma individualizada). Las segundas son las que coadyudan en su elaboración a través de la interpretación, orientación y estudio. Dentro de las directas cabe ubicar fuentes como la legislación, la costumbre, y los tratados internacionales y los actos que generan normas jurídicas individualizadas. Dentro de las indirectas están ubicadas la Jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina.

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2. Explica el proceso legislativo

R= (iniciativa) Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarán desde luego a comisión. Las que presentaren los diputados o los senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates.

(discusión) Las cámaras deliberaran acerca de las iniciativas a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones.

La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos cámaras, con excepción de los proyectos que versasen sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la cámara de diputados.

(Aprobación) Una vez que se lleva el proceso de discusión, las cámaras pueden aceptar total o parcialmente un proyecto de ley.

(Sanción) Después de que se acepta un proyecto de ley por las cámaras, el Presidente de la republica revisa el proyecto de ley para ver si la sanciona (aprueba). Aunque puede negar su sanción a un proyecto ya admitido por el congreso (Derecho de Veto), solo puede usar este derecho una sola vez ya que si el proyecto de ley una ves mas es confirmado por la cámara de origen y la cámara Revisora, el Proyecto será ley o Decreto y volverá al ejecutivo para su promulgación.

(Publicación) Una vez sancionado el Proyecto de Ley por el ejecutivo, la ahora ley tendrá que ser publicado en el Diario Oficial de la Federación.

Las reglas sobre discusión, aprobación, sanción y publicación hállanse detalladas en el siguiente cuadro sinóptico:

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(Iniciación de la Vigencia) Una vez sancionada el Proyecto de Ley, se deberá estipular la Iniciación de la vigencia, que de acuerdo al derecho patrio existen dos sistemas de Iniciación de la Vigencia: El Sucesivo y el Sincrónico.

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Unidad 7. El Estado y el Derecho


Al terminar la presente unidad, el alumno: Analizará el concepto de Estado y sus elementos constitutivos, a la vez que diferenciará los conceptos de poder soberano, poder público y gobierno, para así explicar la relación entre Estado y Derecho.

7.1 Concepto de Estado

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida sobre un territorio determinado.

El concepto de Estado difiere según los autores, pero algunos de ellos definen el Estado como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y externa sobre un territorio determinado. Max Weber, en 1919, define el Estado como una organización que reclama para sí -con éxito- el "monopolio de la violencia legítima"; por ello, dentro del Estado se incluyen instituciones tales como las fuerzas armadas, la administración pública, los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.

El Estado es un segmento geográficamente limitado de la sociedad humana unido por una co-mún obediencia a un único soberano. El término puede hacer referencia tanto a una sociedad en su conjunto, como, de modo más específico, a la autoridad soberana que la controla.

Según indica la anterior definición, el concepto de Estado está íntimamente relacionado con el concepto de soberanía, que fue desarrollado con anterioridad por la teoría jurídica. Se basa en la hipótesis, esencialmente legalista, de que toda sociedad política está o debe estar unida bajo una determinada autoridad jurídica.

Nicolás Maquiavelo fue el hombre que introdujo la palabra, en su sentido moderno, en el vocabulario de la política

7.2 Elementos del Estado

Ahora podemos decir que el Estado es una sociedad humana (población), asentada de manera permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea,

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http://www.monografias.com/trabajos10/soci/soci.shtml

http://es.wikipedia.org/wiki/Polic%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_p%C3%BAblica

http://es.wikipedia.org/wiki/Fuerzas_armadas

http://es.wikipedia.org/wiki/Violencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Max_Weber

http://es.wikipedia.org/wiki/Territorio

http://es.wikipedia.org/wiki/Soberan%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad

http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica

http://es.wikipedia.org/wiki/Autoridad

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder

http://es.wikipedia.org/wiki/Instituci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n


define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de sus componentes.

Muchos autores aseguran que el poder y el gobierno son sinónimos, sin embargo nos damos cuenta que no es así, para muchos, el poder significa ser ley, ser total, y el gobierno no lo es así, el gobierno es regido por el pueblo y para el pueblo, pero tomaremos al poder como un elemento del Estado.

Revisaremos de manera más puntual cada uno de los elementos esenciales del Estado, su concepto y algunos aspectos relevantes de los mismos.

7.2.1.- Pueblo. El pueblo o ciudadanía es el conjunto de individuos que dentro de la población se encuentra habilitado para ejercer derechos políticos. Estos individuos, constituidos como pueblo colectivamente integran un todo que es el titular de la soberanía.

En un régimen democrático los derechos políticos se refieren, fundamentalmente, a la participación de la comunidad en la generación y funcionamiento de órganos representativos. Así, la ciudadanía permite al individuo disfrutar del derecho a sufragio, del derecho a ser elegido (o derecho de sufragio pasivo) y de la posibilidad de incorporarse a la función pública (cuando para ser designado funcionario público se exige la calidad de ciudadano).

Considerando al pueblo o ciudadanía como el primer elemento del Estado por cuanto éste es, ante todo, una agrupación humana. La población es un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable. Este asentamiento estable o residencia exigido a los integrantes de la población excluye a los extranjeros de paso o transeúntes.

Este conjunto humano estará integrado habitualmente por nacionales y extranjeros. Los nacionales son aquellos que tienen la nacionalidad del Estado de que se trata.

La nacionalidad en definitiva es el vínculo jurídico que une a un individuo a un Estado. Sin embargo, como se ha dicho, en general dentro de los Estados también pueden encontrarse extranjeros que residen dentro del estado y por tanto, deberán respetar las normas internas y, serán sujetos también de ciertas funciones del Estado respecto de la población. Entre ellas, la más relevante, su protección de diversos riesgos a que pueda estar expuesta: agresiones externas, ingreso de enfermedades, etc.

Por lo tanto el elemento Pueblo es importante en la conformación del Estado, quizás más que el mismo territorio, algunos tratadistas del derecho admiten la posibilidad de que pueda existir un Estado sin territorio, pero definitivamente nadie admite que puede haber un Estado sin Población.

En tales condiciones, la población, la sociedad humana y jurídicamente organizada es la que le da base de sustentación, la razón de ser a la existencia de un Estado; entonces entendemos como población, que es el número de hombres y mujeres que componen un Estado. Con las características que hemos descrito anteriormente.

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http://www.monografias.com/trabajos35/sociedad/sociedad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml


Según Perez Porrua, “el concepto de población se utiliza para designar a un conjunto de de hombres en un sentido aritmético. Se dice que la población es el número de habitantes de un Estado”

“Pueblo es más restringido; se usa este vocablo para designar aquella parte de la población que tiene derechos civiles y políticos plenos”1

Podemos relacionar los vocablos Pueblo con el de Población entendiendo como un mismo concepto ambos en términos de elementos del Estado

7.2.2.- 2.-Territorio: Es el espacio físico en donde se asienta la población, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Según algunos más que un elemento, sería una condición de existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. Sin embargo, si el territorio fuera la única condición de existencia del Estado, en cualquier territorio mutable o indeterminado podría cumplirse la condición para establecer un Estado en particular. Esto no parece ser así, advirtiéndose que la relación entre Estado y territorio es por lo común estable y específica. El territorio se convierte en elemento de cada Estado, no cualquier territorio sino uno determinado, lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que éste admite cambios.

Pese a lo esencial de este elemento es admisible que, temporalmente, un Estado esté privado del control sobre su territorio debido a una invasión por otro Estado. Esto siempre y cuando se trate de un fenómeno de fuerza, de índole material y, en principio, temporal. No se afecta la figura jurídica Estado, aún cuando según las circunstancias, la invasión del territorio podría determinar el fin de la existencia jurídica del Estado. En el presente siglo se comprueban casos de Estados que han subsistido pese a carecer temporalmente de control sobre su territorio. Por ejemplo, Polonia, Francia y otros Estados ocupados militarmente por Alemania durante la Segunda Guerra Mundial, conservan sus autoridades, las que permanecen ocultas o en el exilio, no desaparecen y después de la derrota del invasor vuelven a ejercer su dominio territorial.

Por otro lado, se observa que el territorio es un instrumento para el Estado, necesario para la realización de sus funciones y cumplimiento de sus fines. El territorio es fuente de recursos, ámbito de desarrollo de actividades, hábitat de la población y se proyecta como parte del ecosistema terrestre. Finalmente, el territorio es el ámbito espacial que delimita el ejercicio de la competencia por parte del Estado y donde se asienta su colectividad.

Composición del territorio.

El territorio del Estado puede analizarse según sus distintos componentes, que son:

1º El territorio terrestre: tierra física superficial dentro de los deslindes geográficos, y su proyección hacia el subsuelo.

2º Las aguas interiores: que son aquellas comprendidas en el territorio terrestre (lagos, ríos) y el espacio marítimo encerrado por las líneas de base recta (líneas imaginarias que unen los puntos más prominentes de la costa).

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3º Territorio marítimo: Se subdivide en:

- Mar territorial: que es el espacio marítimo que se extiende desde las líneas de base, hasta una paralela trazada a doce millas mar adentro.

- Zona contigua: espacio que comprende las doce millas que siguen al mar territorial. En esta zona el Estado puede ejercer facultades de policía, inmigración, sanitarias y aduaneras.

- Zona Económica Exclusiva: espacio marítimo que se extiende ciento ochenta y ocho millas mar adentro, medidas desde el límite exterior del mar territorial (junto al mar territorial suman 200 millas). Se entiende territorio nacional en todo lo relativo al aprovechamiento económico de los recursos situados en ella. Hacia el exterior de la Zona Económica Exclusiva está la alta mar.

El suelo y subsuelo del mar territorial y de la Zona Económica Exclusiva pertenecen al Estado, en el ámbito de competencias que puede ejercerse en cada caso.

4º Espacio aéreo: masa de aire que está sobre el territorio terrestre, aguas interiores y mar territorial. Se ejercen sobre éste plenas competencias. No está clara su delimitación en altura, lo que genera problemas por ejemplo respecto de vuelos a gran altura o espaciales (colocación de aparatos en órbita en el espacio exterior).

Muy distinto es el tratamiento dado a las naves militares. Dado su potencial destructivo se considera el espacio aéreo con un criterio muy estricto. Si a él ingresa una nave militar, sin permiso previamente concedido, se considera violación de la integridad territorial, circunstancia que autoriza según el Art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas, un ataque físico contra el entrometido (legítima defensa).

Respecto del espacio extraterrestre, no hay reivindicación territorial sobre la base de proyecciones de los Estados subyacentes que haya sido aceptada por el derecho internacional. La colocación de artefactos espaciales sobre los territorios de los Estados es una actividad que de hecho han realizado las grandes y medianas potencias, sin que ningún Estado sometido al paso de estos equipos haya podido alcanzar el éxito en un reclamo contra ello.

Junto al territorio físico se encuentran las ficciones de territorialidad. Para un manejo más seguro de las relaciones interestatales el Derecho Internacional ha consagrado ficciones en que se reputa que determinados espacios son territorios de ciertos Estados, cuando físicamente no lo son. Por ejemplo, se ha sostenido que, desde la perspectiva jurídica, las actuaciones realizadas en las sedes diplomáticas se asimilan a las efectuadas en el territorio físico del Estado. Las ficciones se relacionan con las inmunidades y privilegios diplomáticos

7.2.3.-Gobierno (del griego κυβερνάω "pilotar un barco"), en general, consiste en la conducción política general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente se entiende por tal al órgano (que puede estar formado por un Presidente o Primer Ministro y

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http://es.wikipedia.org/wiki/Primer_Ministro

http://es.wikipedia.org/wiki/Presidente

http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%93rgano

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado


http://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtica

http://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_griego


un número variable de Ministros) al que la Constitución o la norma fundamental de un Estado atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder político sobre una sociedad.

El Gobierno es la dirección general de las actividades de los ciudadanos en vista del bien público en todos sus aspectos.

En términos amplios, el gobierno es aquella estructura que ejerce las diversas actividades estatales, denominadas comúnmente poderes del Estado (funciones del Estado). El gobierno, en sentido propio, tiende a identificase con la actividad política.

El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado a través del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurídico. Puede ser analizado desde tres puntos de vista: según sus actores, como un conjunto de funciones, o por sus instituciones.

La misión del gobierno es el bien común.

Históricamente, el primer Gobierno se forma en la tribu, como una forma de coordinar el pleno aprovechamiento de los recursos humanos, naturales, instalaciones y herramientas, etc. de la misma, para generar el máximo de satisfactores que satisfagan las necesidades de la tribu, en alimentación, seguridad, etc.

Después, se ha establecido el "Ejecutivo" como ente coordinador, el "Legislativo" como generador de normas y leyes y el "Judicial" como encargado de hacer que las normas y las leyes se cumplan.

Algunas de las formas de clasificar a los gobiernos es: según la época, el número de gobernantes, según la forma de ejercer el poder o la estructuración de un órgano.

7.3.- Poder Soberano, Poder Público y gobierno.

La organización política es la forma específica como la colectividad humana se estructura en una realidad territorial a través de órganos que están dotados de poder de coerción. Para el Derecho Constitucional el tema relevante es el poder estatal.

Se considera al poder en general, como un tipo de influencia y a ésta como un fenómeno social en que un sujeto activo obtiene que otro sujeto (pasivo) haga (acción) o no haga (abstención) algo que el sujeto activo pretende.

Al Poder lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control a los seres humanos, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza, la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación social, el

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http://www.monografias.com/trabajos12/eleynewt/eleynewt.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/doin/doin.shtml

http://es.wikipedia.org/wiki/Orden_jur%C3%ADdico

http://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtica

http://es.wikipedia.org/wiki/Funciones_del_Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Poderes_del_Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_pol%C3%ADtico

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_ejecutivo

http://es.wikipedia.org/wiki/Funci%C3%B3n_ejecutiva


http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Ministro


poder presupone la existencia de una subordinación de orden jerárquico de competencias o cooperación reglamentadas. Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente necesario para alcanzar todos sus fines.

Conforme el diccionario, soberanía es el poder supremo del Estado, sobre el cual no existe ningún otro poder superior.- Poder político de una nación o de un organismo, que no está sometido al control de otro estado u organismo.

El Poder Soberano es el pueblo reunido en asamblea, la voluntad general, el sujeto político por excelencia: decide por sí mismo y para sí mismo. Entonces, la voluntad general por ser la portadora de la soberanía, debe ser inalienable. Cuando toma decisiones se llama soberano, cuando las cumple se llama Estado, como cuerpo colectivo se llama pueblo, como participante de la soberanía se llama ciudadano, como aquel que cumple, súbdito; comparado con otras Estados se llama potencia.

De igual modo que la Naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre sus miembros, así el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todo lo suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía.

Poder Público En el sentido abstracto de la expresión, se entiende poder como la facultad de mandar y ser obedecido, y público como actividad del Estado. Se define entonces Poder Público como la capacidad que tiene el estado para obligar a alguien a realizar un acto determinado.

El Poder Público y gobierno, es necesario para el funcionamiento de grupos sociales que confluyen en un espacio físico cualquiera. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que permitan la convivencia humana, la cual se traduce en el ejercicio del poder.

En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro de poder que irradia su acción en diversas direcciones como: religión, economía, cultura, incluso la moda y que como dice Burdeau, la sociedad es una verdadera “constelación de poderes”. Pero esa cantidad de poderes se concentra en una unidad organizada y permite el armónico desenvolvimiento de los distintos estratos de la sociedad, lo que conduce a la integración del poder político.

.En un sentido material de la expresión, poder público (aunque se suele usar en plural: "poderes públicos") significa conjunto de órganos e instituciones del Estado.

Constituye una capacidad jurídica legítima que poseen los tres poderes del Estado para ejercer en forma eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que les son conferidos por la Constitución o Ley fundamental de un Estado.

7.4.- Relación entre Estado y Derecho: Debido a que el Estado Moderno está construido a partir de un envolvente edificio legal, cuyas notas fundamentales son la división de funciones, los sistemas de control administrativo y las declaraciones de derechos y garantías, no es

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http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_fundamental

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Coactividad&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Separaci%C3%B3n_de_poderes


http://es.wikipedia.org/wiki/P%C3%BAblico


http://www.monografias.com/trabajos14/trmnpot/trmnpot.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/sobeydcho/sobeydcho.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/origenestado/origenestado.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/foucuno/foucuno.shtml#CONCEP

http://www.monografias.com/trabajos12/diccienc/diccienc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/mocom/mocom.shtml


posible actualmente separar los contenidos de Estado y Derecho, puesto que, como explica Hermann Heller “hay que concebir al Derecho como la condición necesaria del Estado actual y, asimismo, al Estado como la necesaria condición del Derecho presente”.

Considerando para este caso al Derecho como el conjunto de normas impero-atributivas (en el sentido objetivo de la definición del Derecho) y como la facultad derivada de la norma (en el sentido subjetivo del Derecho)

Solamente por una cuestión de método de estudio se los concibe de manera aislada, existiendo tres posiciones respecto a este tema:

La doctrina clásica no incluye al Derecho dentro de los elementos del Estado.

Otros, como es el caso de Jellinek, aunque no lo enumeran (al Derecho) lo reconocen como un aspecto que engloba a los anteriores.

Fayt por su parte dice que el Derecho es un elemento del Estado, un atributo esencial de la estructura dinámica de la organización.Como se indicara, las diferencias son más aparentes que reales, ya que todos los autores admiten que sin Derecho no hay Estado, pudiéndose realizar una clasificación de sus elementos de la siguiente manera:

Orgánicos o naturales (territorio y población).

Construidos o artificiales (derecho y poder).

Esta concordancia actual, cuya descripción teórica se denomina Estado de Derecho, también conocido como principio del Imperio de la ley establecen las condiciones de existencia de un Estado ideal, una clase de Estado solamente justificado por la Ley, cuyos aspectos principales se describen en el párrafo siguiente.

Estado de Derecho: fórmula relativamente reciente en el Derecho Constitucional, con la que se quiere significar que la organización política de la vida social, el Estado, debe estar sujeta a procedimientos regulados por ley. El concepto de Estado de Derecho culmina una larga evolución histórica cuyos inicios se pueden situar en los orígenes mismos del Estado constitucional. Es el resultado final de la suma de una serie de elementos que han surgido en un proceso de lucha y que han supuesto la ampliación de su base material. Tres momentos fundamentales se pueden distinguir en su formulación hasta alcanzar el sentido que tiene en la actualidad.

En el primer momento se luchó para que el Estado, personificado en el monarca y en las instituciones en que se fundamenta (burocracia, ejército y aristocracia), se sometiera en el ejercicio del poder a formas jurídicas bien establecidas, reglas generales, dadas con el consentimiento de la representación de la sociedad (en el Parlamento), discutidas y públicas. En esta primera acepción supuso ya el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos: libertad civil, igualdad jurídica, independencia del poder judicial y garantía de la propiedad. En un segundo momento, el Estado de Derecho implicó

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también la extensión del control judicial a la actividad administrativa. A finales del siglo XIX se produjo un fuerte debate en torno a esta cuestión, que cristalizó con el desarrollo de la administración contencioso-administrativa, encaminada a romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones. El tercer momento se inició después de la I Guerra Mundial.

El concepto de Estado de Derecho pasó a incluir la legitimación democrática del poder del Estado, que también tiene que estar sometido a norma jurídica. Por tanto, el Estado de Derecho supone el reconocimiento de los derechos personales (imperio de la ley), la responsabilidad del Estado y la legitimación democrática del mismo.

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Introducción al Estudio del Derecho Derecho [grupo9921-2009-2]

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