INTRODUCCIÓN Y RESEÑA

J. Michael Finger

¿Cómo podemos contribuir a que los pobres vean incrementados sus ingresos a partir de sus conocimientos y no del sudor de su frente? Este libro trata la cuestión de cómo promover las innovaciones, los conocimientos y las capacidades creativas de la gente pobre que habita en países pobres y, en especial, cómo mejorar los beneficios económicos que perciben por tales conocimientos y capacidades. Desde que los acuerdos suscriptos en la Ronda Uruguay entraron en vigor en 1995, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (el Acuerdo sobre los ADPIC), de la Organización Mundial del Comercio (OMC), ha definido en cierta medida los términos del debate acerca de la propiedad intelectual (PI) y el desarrollo. Como explicaré más adelante, este Acuerdo aborda el tema de los conocimientos que existen en los países desarrollados, el acceso de los países en desarrollo a esos conocimientos y, sobre todo, cómo deben pagar los países en desarrollo el derecho a gozar de dicho acceso. En cambio, el eje central del presente libro son los conocimientos que existen o pueden generarse en los países en desarrollo. Cuando la comunidad internacional tomó en cuenta los conocimientos de los países en desarrollo, concentró su atención en dos temas, a saber: • La defensa de los “conocimientos tradicionales” contra la apropiación indebida por

parte de ciertos intereses de los países industriales. • El control de las actividades de “biopiratería” que llevan a cabo algunos sectores de los

países industriales; en otras palabras, el control de la explotación de la diversidad biológica de los países en desarrollo, explotación que tiene por fin desarrollar productos agrícolas, farmacéuticos y otros, sin remunerar de manera justa a las “comunidades tradicionales” que realmente descubrieron la utilidad del material genético en cuestión.

Este libro tiene por objeto ampliar el alcance del discurso internacional por los siguientes medios: • Atraer la atención hacia un abanico más amplio de conocimientos que pueden

aprovecharse comercialmente en los países en desarrollo. • Introducir los aspectos económicos en el debate sobre los conocimientos tradicionales,

que hasta ahora se ha centrado primordialmente en los aspectos jurídicos. • Poner de relieve los intereses de los pobres y los incentivos que necesitan, que pueden

diferir de aquellos de la investigación empresarial, de las organizaciones no

gubernamentales (ONG) del hemisferio norte o de las personalidades del mundo del espectáculo que ya han alcanzado el éxito.

• Demostrar que la mejor respuesta suele ser de índole comercial —por ejemplo, brindar

a los músicos capacitación básica sobre cómo administrar una pequeña empresa o reformar las reglamentaciones que asfixian a esas pequeñas empresas—, en vez de centrar los esfuerzos en la obtención formal de la protección que otorgan las patentes o el derecho de autor.

• Generar conciencia sobre los diversos aspectos de la cultura relacionados con la

percepción de ingresos —y no con el uso de los ingresos— a fin de echar por tierra la idea de que la cultura y el comercio son conceptos que están en franca oposición.

• Ilustrar casos en los que los enfoques jurídicos convencionales resultaron efectivos para

contrarrestar la percepción generalizada de que los conocimientos tradicionales y las concepciones jurídicas ya establecidas son incompatibles, con el objeto de identificar aquellos problemas cuya solución sí exige innovaciones jurídicas, además de su aplicación diligente.

• Imbuir al discurso internacional de la necesidad de llevar a cabo tareas en los ámbitos

jurídico y comercial que son imprescindibles para resolver problemas relacionados con el desarrollo, más allá de abordar jurídicamente el tema de los conocimientos como una cuestión aislada.

Alcance de la obra “Vivir es mucho más que ganarse la vida; al fin y al cabo, el desarrollo económico apunta a disfrutar de la vida”, señaló Amartya Sen (2000) en la apertura de un taller sobre los aspectos económicos de la música de África. Pese a todas las dificultades políticas, sanitarias, sociales y económicas que apremian a los africanos, su entusiasmo por la música aún logra dibujar una sonrisa en muchos rostros y llevar alegría a muchas vidas. Maureen Liebl y Tirthankar Roy (2000, pág. 199) ofrecen una anécdota que deja al desnudo un sentimiento similar. Cuando se le solicitó al doctor Shobita Punja, un historiador indio, que hiciera un comentario sobre su papel en el desarrollo económico, respondió lo siguiente: “Puede ser que otros estén preocupados por garantizar que todos los habitantes de la India tengan papas para comer. Mi preocupación es preservar aquella parte de nuestra cultura que dio origen a mil recetas distintas sobre cómo preparar las papas”. Al principio del capítulo 2 de este libro, Liebl y Roy nos recuerdan que en la India el trabajo artesanal tiene un valor que trasciende su capacidad para generar ingresos. Sin embargo, según señalan, también constituye una fuente de ingresos para vastos sectores de la población pobre. En la India hay casi diez millones de personas que perciben más de US$3.000 millones al año por las artesanías que fabrican. Si bien el interés que motiva a Liebl y Roy es preservar el trabajo artesanal indio y mejorar la situación de los artistas talentosos que viven en la pobreza, reconocen que en la natural evolución de las sociedades

no es posible ni deseable conservar cada uno de los fragmentos del pasado. De acuerdo con sus palabras, excepto en el ámbito de un museo, las destrezas artesanales tradicionales no pueden preservarse a menos que haya un mercado viable. Los autores de los demás capítulos de este libro comparten esa posición: aprecian el valor de la tradición y aceptan su comercialización en el mercado. Muchos de los autores ofrecen ejemplos sobre cómo aumentar el valor comercial del conocimiento de los pobres sin que su uso entrañe una ofensa cultural para los miembros de una comunidad ni socave su cultura tradicional. Por citar un caso, Ron Layton está trabajando con un grupo de artesanos congoleses que procuran comercializar un producto en el mercado estadounidense. No se trata de una cuestión de uso reñido con la ética: los artesanos participan en el mercado para ganar dinero. En otros capítulos se analizan situaciones en las que una comunidad considera que los intereses sociales y culturales son más importantes que las oportunidades comerciales. Por ejemplo, Daniel Wüger relata que para los habitantes del Pueblo de Santo Domingo (localidad del estado de Nuevo México, Estados Unidos) la publicación de fotografías de una danza tradicional fuera del ámbito de la comunidad constituyó un sacrilegio, y explica que en este caso la legislación sobre propiedad intelectual no podría haber impedido esa violación, si bien otros instrumentos jurídicos que protegen la privacidad resultaron útiles para remediar el daño causado. Con una sola excepción, los autores describen esfuerzos encaminados a ayudar a los pobres a vivir en armonía con el mundo actual: cómo utilizar mecanismos jurídicos modernos para resguardar la titularidad de sus conocimientos ya sea con el propósito de obtener ingresos a partir de su valor comercial o a efectos de impedir que se los utilice para fines que sus titulares no consideran apropiados. La excepción es Nelly Arvelo-Jiménez. Su capítulo no aborda el tema de los instrumentos jurídicos modernos. La autora parte de la premisa de que los conocimientos tradicionales del pueblo ye’kuana —habitante de las cuencas del Amazonas y del Orinoco— representan un corpus de conocimientos que ofrece una concepción alternativa para conjugar todos los elementos de la vida: aquellos introducidos entre los ye’kuanas desde fuera de su territorio así como los pertenecientes a su propia cultura ancestral. La intención de la señora Arvelo-Jiménez no es tratar la cuestión de los conocimientos de los pobres en el marco de las concepciones jurídicas y comerciales de la sociedad moderna. Antes bien, consiste en hallar el espíritu ye’kuana en los elementos foráneos, en buscar la manera de incorporar esos elementos en la cosmovisión de los ye’kuanas en lugar de ayudar a los ye’kuanas a adoptar los conceptos del mundo exterior. La propiedad intelectual en el contexto de la OMC: La dimensión del desarrollo y la dimensión desarrollada El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC exige que todos los países Miembros prevean en su legislación requisitos mínimos para el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual (DPI) así como para la observancia de los derechos de los titulares, sean éstos nacionales o extranjeros. El nivel de protección exigido es, en mayor o en menor medida, similar al que se contempla en las leyes de los países más avanzados.

Durante las negociaciones, las verdaderas fuerzas que sentaron las pautas de este Acuerdo fueron las empresas de los países industriales. Si el alcance de la protección de la PI tuviera la misma amplitud en los países en desarrollo que en los países industriales, los usuarios de los países en desarrollo deberían pagar regalías por la PI que hasta entonces su legislación nacional les permitía copiar sin abonar derecho alguno. Estaba en juego una suma de dinero muy importante: la obligación que asumieron los países en desarrollo ronda los US$60.000 millones anuales.1 Los negociadores de los países industriales sostenían que ese arreglo beneficiaría a los países en desarrollo. Si estos países aplicaban los DPI tal como lo dispone el Acuerdo sobre los ADPIC, atraerían inversiones extranjeras de considerable magnitud. Además, las empresas de los países industriales tendrían un incentivo para crear productos destinados a paliar problemas que aquejan a los países en desarrollo, tales como las enfermedades tropicales. Por otra parte, el Acuerdo también garantiza la prestación de asistencia con el fin de facilitar la aplicación de las nuevas normas. En cuanto a los deberes impuestos por la OMC, la obligación de promulgar y aplicar las leyes que generan los mencionados US$60.000 millones anuales es de carácter vinculante; en cambio, la asistencia para la preparación y observancia de dichas leyes y la garantía de los efectos positivos sobre la inversión y la innovación no son obligatorias. En pocas palabras, el Acuerdo sobre los ADPIC incorpora una oportunidad que las empresas de los países industriales entrevieron en los países en desarrollo y estipula medidas para que puedan aprovechar económicamente esa oportunidad... a través del mecanismo jurídico de la OMC. Sin embargo, no contempla sistema alguno para garantizar que los países en desarrollo reciban los supuestos beneficios anticipados por los negociadores. El problema en materia de PI que el Acuerdo sobre los ADPIC plantea a los países en desarrollo consiste en cómo pagar los US$60.000 millones anuales y cómo asegurarse de aprovechar al máximo las consiguientes inversiones extranjeras, transferencia de tecnología y demás. Esta situación, más que implicar el hecho de alcanzar la dimensión del desarrollo de la PI, refleja el papel improvisado de la dimensión desarrollada. El otro componente del problema relacionado con la PI que enfrentan los países en desarrollo es la identificación de las dificultades con que deben lidiar sus ciudadanos para obtener ingresos de los conocimientos que crean o aplican así como la búsqueda de soluciones para esas dificultades. Estas tareas aún no han sido abordadas. Se trata de la otra mitad del Acuerdo sobre los ADPIC, mitad que jamás se redactó y en la que reside la dimensión del desarrollo de la PI. El presente libro es una humilde contribución al análisis de ese problema desde la perspectiva del valor económico de los conocimientos de los pobres. Trata sobre los conocimientos que los pobres poseen, crean y comercializan y no sobre aquello que compran. Es una recopilación de relatos sobre emprendimientos destinados a incrementar los ingresos que los pobres perciben por sus conocimientos.

Los autores fueron escogidos en virtud de su participación activa en esfuerzos encaminados a ayudar a los pobres a obtener mayores ganancias a partir de sus conocimientos, por ejemplo a través de la comercialización del conocimiento etnobotánico y la creación de nuevas oportunidades para los africanos compositores e intérpretes de música. Reseña de los capítulos Nelly Arvelo-Jiménez: “Kuyujani Originario: El camino de los ye’kuanas hacia la protección integral de sus derechos como pueblo” Los pueblos hablantes de lenguas de la familia caribe, como los ye’kuanas, han habitado los bosques tropicales de las cuencas del Amazonas y del Orinoco durante los últimos cuatro milenios. Los ye’kuanas poseen en común con las culturas de los bosques tropicales la mayor parte de los patrones de conducta que las caracterizan, sobre todo los que se relacionan con el conocimiento y la gestión sostenible de los ecosistemas de bosques tropicales. El trabajo de la señora Arvelo-Jiménez parte de la premisa de que los conocimientos tradicionales de los ye’kuanas constituyen una reserva de conocimientos que ejemplifican estilos y formas de vida económica y socialmente alternativos. Nos relata los vaivenes de un emprendimiento —en el que ella ha participado activamente— tendiente a conjugar el mundo ye’kuana con la sociedad moderna preservando la cultura indígena, a conceptualizar elementos de la sociedad moderna en el marco de las concepciones tradicionales ye’kuanas sin que ello implique adoptar las percepciones y los valores de la cultura moderna. El capítulo de esta autora es el único del libro que no aborda el tema de la PI de los pobres en el marco de las concepciones jurídicas y comerciales de la sociedad moderna. Antes bien, trata sobre cómo hallar el espíritu ye’kuana en los elementos modernos en lugar de buscar el espíritu moderno en los elementos ye’kuanas. La señora Arvelo-Jiménez describe las principales incursiones de la sociedad moderna en el mundo ye’kuana, algunas relacionadas con proyectos orientados a explotar los recursos naturales a través de la minería a gran escala y la búsqueda de mano de obra para las plantaciones de caucho y otras, con las misiones cristianas de evangelización. En su intento por evitar ser reclutados como mano de obra para la explotación minera y forestal, los ye’kuanas dividieron sus aldeas en pequeños asentamientos que se trasladaron a zonas remotas. Además, cuatro décadas de evangelización habían provocado diferencias ideológicas que enfrentaron a miembros de grupos hermanos e incluso a integrantes de una misma familia. La apropiación de su territorio representaba una amenaza cada vez más cercana y los ye’kuanas no tenían demasiada capacidad de resistencia. Con todo, quince aldeas ye’kuanas pudieron reunirse en tres asambleas generales sucesivas durante las cuales lograron llegar a un acuerdo sobre la supremacía de la identidad etnocultural ye’kuana. Asimismo, convinieron en que las creencias contrarias a esa premisa atentaban contra la defensa de los derechos territoriales del pueblo ye’kuana. En 1993, con el apoyo técnico obtenido por la Asociación Otro Futuro, los ye’kuanas establecieron un programa para que su vida —sobre todo, sus relaciones con el mundo moderno— alcanzara

una mayor armonía con su visión tradicional del orden de las cosas. El proyecto se denominó de manera informal “Esperando a Kuyujani”. Kuyujani es su héroe cultural, quien, en el principio de los tiempos, demarcó las tierras que confió al cuidado del pueblo ye’kuana. Una vez que sus enseñanzas fueron asimiladas por los ye’kuanas, Kuyujani desapareció, dejando a Su pueblo la profecía de Su retorno. En noviembre de 2001, el proyecto fue registrado como asociación civil sin fines de lucro con el nombre de “Kuyujani Originario”. En términos modernos, el elemento que volvió a unir a los ye’kuanas fue la defensa de sus derechos territoriales. La habilidad de los líderes de este pueblo para fundar el proyecto sobre la base de la concepción tradicional de los orígenes de su territorio y sus conocimientos fue un factor fundamental a la hora de utilizar esa concepción como una motivación para restaurar la cultura tradicional y frenar la adopción de los elementos de la cultura moderna. A través de la historia oral, los ye’kuanas pudieron reconstruir todos los pasos que siguió Kuyujani al realizar la demarcación original de sus tierras. Gracias a la historia oral, les fue posible llevar a cabo la demarcación física de las fronteras del territorio ancestral ye’kuana y, en 2001, finalizaron el trazado de un mapa que no sólo señala sus fronteras sino que incluye datos culturales, características topográficas, monumentos históricos y sagrados y recursos naturales. En un emprendimiento simultáneo, se compiló un archivo de imágenes ye’kuanas y un catálogo que describe sus artesanías y sus conocimientos médicos, entre otros rasgos de su cultura. Este registro escrito y fotográfico del patrimonio cultural ye’kuana se ha convertido en una importante herramienta pedagógica empleada en las escuelas de Aramare fundadas por los ye’kuanas. En estas escuelas se pone especial atención en impartir educación sobre creencias religiosas, ceremonias, danzas y música sagradas, así como en enseñar a tocar los instrumentos musicales tradicionales y dar clases de historia oral. Las escuelas llegaron justo a tiempo para impedir que la cultura y los conocimientos tradicionales ye’kuanas se transformaran en un capítulo inconcluso de la vida de las generaciones más jóvenes, y se erigieron en el centro de su revitalización. Los maestros de las escuelas son viejos conocedores de la historia oral, la religión y las antiguas usanzas. Su función consiste en contribuir a recuperar la posición de prestigio que solían tener los ancianos y hombres sabios dentro de la sociedad ye’kuana. Siempre en el contexto de la cultura del pueblo ye’kuana, en las escuelas también se dictan talleres sobre temas modernos, como el ecoturismo y los derechos indígenas, tal como se dispone en la Constitución de muchos países sudamericanos. Los archivos mencionados sirven también como instrumento para defender la PI ye’kuana en el mundo moderno, aunque la señora Arvelo-Jiménez no profundiza sobre este aspecto. Si bien en muchos casos el contacto entre el mundo moderno y el tradicional generó apatía e incluso una actitud desdeñosa hacia los usos y costumbres tradicionales, los ye’kuanas —gracias al proyecto Kuyujani Originario— han asimilado conocimientos del mundo exterior de una manera que los llevó a apreciar aún más su propio patrimonio cultural. El proyecto se ha erigido en un modelo que muchos otros pueblos indígenas amazónicos están siguiendo y adaptando a su realidad geográfica, social y cultural específica.

La señora Arvelo-Jiménez destaca que cuando el contacto político y económico entre las sociedades tradicionales y la sociedad moderna está a cargo de personas provenientes del mundo moderno —ya sea de organismos gubernamentales u ONG—, éstas suelen trabajar en función de la percepción moderna y no de la ye’kuana. La situación mejora notablemente cuando quienes asumen esa responsabilidad son personas pertenecientes a sociedades tradicionales, como es el caso de una organización denominada “Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica” (COICA). No obstante, la autora menciona dos factores de tensión que aún no han sido superados. En primer lugar, las negociaciones con los representantes de los intereses políticos y económicos del mundo exterior exigen que haya unidad entre los pueblos tradicionales, pero los sistemas políticos indígenas de las zonas interfluviales son descentralizados y se resisten a delegar el poder local a una autoridad centralizada. Los líderes de las comunidades tradicionales muestran una mayor inclinación a perpetuar los estilos de vida consuetudinarios que a adaptarse a nuevas formas de vida. En segundo lugar, aun los líderes surgidos de los pueblos tradicionales, sobre todo cuando se desempeñan en una organización responsable de varias comunidades tradicionales, con frecuencia “terminan inclinándose cada vez más hacia el eje de poder no indígena”, según las palabras de la autora. Cumplen sus funciones según la concepción moderna de tales responsabilidades y consideran su prestigio y sus ambiciones de la misma manera en que sus colegas occidentales consideran los suyos: de acuerdo con el mundo moderno, no con el tradicional. No logran comunicar cuál es el vínculo con el mundo exterior de un modo tal que permita a los pueblos indígenas participar activamente en la configuración de ese vínculo. Enseñanzas. Son varias las enseñanzas que pueden extraerse de esta experiencia. Una de ellas es que la creación de un registro del patrimonio ye’kuana, el cual ayudará a este pueblo en su trato con el mundo moderno, puede llevarse a cabo en forma tal que fortalezca la cultura indígena en lugar de minarla. Una conclusión complementaria apunta a la necesidad de contar con un programa activo encaminado a preservar la cultura indígena y a respetarla como fundamento de cualquier nuevo empeño. La mayoría de las veces, el ímpetu del contacto entre las dos culturas se dirige hacia el mundo moderno, pero la experiencia ye’kuana nos demuestra que, cuando se apela a la creatividad, es posible mantener la dinámica de la cultura indígena. Maureen Liebl y Tirthankar Roy: “Hecho a mano en la India: Las destrezas del trabajo artesanal tradicional en un mundo cambiante” Las artesanías constituyen un medio de vida, si bien modesto, para grandes cantidades de pobres de la India, sobre todo para los que habitan en zonas rurales. Actualmente, cerca de nueve mil seiscientos millones de personas generan ingresos por un valor aproximado de US$3.300 millones por año, lo que representa algo menos de US$400 por persona. La naturaleza rural y de tiempo parcial de gran parte de la actividad artesanal complementa el estilo de vida de muchos artesanos, proporciona un ingreso adicional para los trabajadores agrícolas de temporada y un ingreso parcial para las mujeres. Este tipo de actividad suele brindar a la gente los medios para permanecer en sus pueblos tradicionales en lugar de migrar a los grandes centros urbanos.

El trabajo artesanal tiene un valor que trasciende su capacidad para generar ingresos. Las innumerables tradiciones y las habilidades artesanales vivas de la India son recursos excepcionales e irreemplazables. Por lo general, se considera que son vínculos vivos con el pasado y una forma de preservar el significado cultural para el futuro. Tanto dentro como fuera de la India, una gran cantidad de entendidos colecciona con avidez muestras de estilos de artesanías específicos. Además, se han escrito numerosos tratados académicos así como enormes y caros libros ilustrados sobre diversas formas de trabajo artesanal. Si bien el interés que motiva a los autores es preservar y fomentar el trabajo artesanal indio así como mejorar la situación de los artistas talentosos que viven en la pobreza, reconocen que en la natural evolución de las sociedades no es posible ni deseable conservar cada uno de los fragmentos del pasado. Excepto en el ámbito de un museo, las destrezas artesanales tradicionales no pueden preservarse a menos que haya un mercado viable. El trabajo analiza dos medios alternativos para mejorar la situación de los artesanos, a saber: • Incrementar los ingresos de los productores de artesanías. Los requisitos previos son la

adaptación de las habilidades y los productos para cumplir con las exigencias de los nuevos mercados y una mejora en cuanto al acceso y la oferta de los mercados.

• Preservar la base de destrezas tradicionales y proteger los recursos del conocimiento

tradicional de los artesanos. En este campo, resulta prioritario elaborar y aplicar una legislación adecuada en materia de DPI.

Los artesanos de la India deben lidiar con los mismos problemas relacionados con la PI que aquejan a otros países en desarrollo: las imitaciones baratas, la copia a gran escala entre los mismos artesanos, los artesanos que divulgan (y a veces venden) diseños que pertenecen a un cliente y los compradores que hacen diseñar y producir muestras en la India y luego las mandan a fabricar en masa a otro país. Quienes se dedican a la actividad artesanal se muestran escépticos respecto de la posibilidad de obtener protección sobre los diseños y procesos a través de la aplicación por parte del gobierno de la India de las leyes de patentes y derechos de autor. Entre los numerosos revendedores, fabricantes y exportadores entrevistados por los autores, nadie expresó optimismo alguno. El sistema de exigibilidad está plagado de problemas y resulta poco probable que la situación se modifique con el único propósito de proteger la titularidad sobre los trabajos artesanales. Las dificultades para hacer respetar la titularidad de los derechos son especialmente complejas en virtud de algo que los propios artesanos reconocen y aceptan como un patrón de conducta: entre ellos, la copia es una tradición de antigua raigambre; de hecho, adquieren sus destrezas copiando. Para los artesanos exitosos, la principal opción para proteger su obra es mantenerla en secreto. La mayoría se defiende vigilando con el mayor celo posible cada etapa del proceso, prohibiendo que se tomen fotografías y evitando elementos tales como catálogos y

exhibiciones de gran escala en Internet. Algunas comunidades de artesanos llegan al punto de no revelar el secreto de los procesos a las hijas de sus familias. Según lo explica un artesano: “[L]as hijas se casan y nos dejan. No podemos correr el riesgo de que se lleven nuestros secretos con ellas”. La adaptación de las habilidades y los productos para cumplir con las nuevas condiciones del mercado da lugar a posibilidades concretas, pero la realidad comercial no ofrece un panorama optimista para todos los artesanos. A modo de ejemplo, consideremos el caso de los tejedores de ropa de uso diario. En el pasado, la forma básica de vestimenta en todo el país eran telas sin costuras con las que las personas se envolvían (el sari para las mujeres y el dhoti para los hombres). Por lo tanto, el tejedor local era un importante miembro de la comunidad, cuyo bienestar económico estaba asegurado. En la actualidad, muchas mujeres se inclinan por los colores químicos y brillantes, la novedosa textura sintética y los precios bajos de los saris fabricados mecánicamente, y otras tantas están optando por los trajes sastre. En toda la India, las mujeres aún prefieren vestir saris para las ocasiones formales y rituales, por lo que siempre habrá un mercado para los saris sofisticados tejidos, sumamente exclusivos y, a menudo, muy caros. Sin embargo, el medio de vida de los numerosos tejedores locales ha quedado en el pasado. Los mercados para consumidores con ingresos elevados ofrecen ejemplos más prometedores, uno de los cuales es el de la diseñadora Ritu Kumar. En la década de 1970, recuperó una técnica de bordado tradicional, realizado con hilos de plata y oro, para crear vestidos de fiesta y trajes de novia de alta calidad. Con el tiempo, fue desarrollando otros tipos de trabajos artesanales tradicionales, tales como otras formas de bordado, trabajos con espejos y la impresión en tela con bloques de madera. En un principio, incorporó estos trabajos en la vestimenta tradicional india, pero luego se dedicó a la vestimenta occidental y de fusión, así como a los accesorios y artículos de decoración para el hogar. Hoy en día, Ritu Kumar no sólo tiene boutiques en toda la India sino también en Londres, con una gran presencia internacional. Ritu Kumar ha servido de inspiración y modelo para una nueva generación de diseñadores que consideran que las destrezas artesanales tradicionales constituyen los cimientos de una estética contemporánea del diseño indio. Un grupo trabaja con pintores tradicionales de manuscritos en hojas de palma en el estado oriental de Orissa para enseñarles carpintería y hacerles ver de qué maneras sus pinturas pueden incorporarse a los muebles finos. En el estado de Kerala, en el sur de la India, el desarrollo sensible del concepto de “turismo de remansos” salvó las kettuvallom y a sus fabricantes. Las kettuvallom son un tipo de embarcación que, en un principio, se utilizaban para transportar carga y, en la actualidad, se usan como hoteles flotantes privados y se han puesto de moda entre los turistas internacionales sofisticados. La otra cara de la moneda es el fracaso de muchas agrupaciones de productores de artesanías ante su incapacidad de vencer el sectarismo, el favoritismo político, el nepotismo y la corrupción, características que también son tradicionales. En lo atinente a la distribución de los beneficios entre los artesanos y los diseñadores o empresarios, cabe señalar que muchos de los diseñadores consideran al artesano un socio,

observan su trabajo con algo de idealismo y aceptan la responsabilidad de repartir equitativamente las ganancias. Claro que en otros casos la situación no es la misma. Los más comprometidos tratan de trabajar con los artesanos en sus ámbitos tradicionales, pero las exigencias de la supervivencia económica suelen obligar a los artesanos a aventurarse en el mundo moderno, por ejemplo para trabajar en talleres centralizados en las ciudades. Podría afirmarse que la característica que distingue a los emprendimientos exitosos es el liderazgo, con frecuencia el de una persona en la que se conjugan el dominio de las habilidades comerciales modernas con el respeto y el afecto hacia las artes y los artistas tradicionales. Enseñanzas. A muchas personas que se dedican a actividades comerciales destinadas a ayudar a que los artesanos de los países en desarrollo reciban mayores ingresos en virtud de sus habilidades artísticas las mueven su pasión por el arte y su interés por los artesanos, así como la oportunidad de obtener ganancias para ellas mismas. Aquellas cuyo apoyo rinde frutos aceptan las reglas del mercado: son conscientes de que, excepto en el ámbito de un museo, las destrezas artesanales tradicionales no pueden preservarse a menos que haya un mercado viable. Buscar de qué manera las habilidades artesanales tradicionales pueden aplicarse con fines comerciales en las industrias del vestido y el mueble, entre otras, constituye una vertiente decisiva del espíritu empresarial. La falta de observancia de los DPI en la economía interna orienta este tipo de actividad hacia aquellos mercados externos en los que sí se tutelan esos derechos o bien hacia el sector de consumidores con alto poder adquisitivo del mercado local. Es allí donde los artistas reciben una protección efectiva contra la copia no autorizada de su obra gracias al carácter singular de sus destrezas y al reconocimiento por parte de sus clientes de los objetos creados a partir de esas habilidades. Ron Layton: “Incremento de las exportaciones de propiedad intelectual a través del comercio justo” Una muñeca de trapo que le redituaría a quien la vende no más de US$0,25 si se la compraran en el pueblo andino donde la cosieron importaría un ingreso bruto de US$20 en una tienda de Nueva York. El puntapié inicial del movimiento del comercio justo fue la preocupación por el hecho de que, cuando tales productos se comercializan en los mercados de los países industriales, la costurera andina no recibe más de US$0,25, mientras que el margen de diferencia entre los precios va a parar a manos de los comerciantes mayoristas y minoristas. Los grupos de importadores de comercio justo —conocidos como “organizaciones de comercio alternativo” (OCA), especialmente las “OCA del Norte”— se crearon con la idea de funcionar con niveles de ganancias suficientes para mantener su presencia, otorgando a la vez a los productores pobres participación en las utilidades resultantes del diferencial existente entre los precios de mercado de los países pobres y los de los ricos. Dos de esas organizaciones, Ten Thousand Villages y SERRV International

(ambas de los Estados Unidos), se fundaron en la década de 1940 y siguen siendo viables, lo que demuestra su sustentabilidad comercial en el largo plazo. Las OCA del Norte se asocian con las OCA del Sur, que por lo general son organizaciones de agricultores o artesanos, siempre que las OCA de los países en desarrollo reúnan ciertos requisitos, que comprenden la transparencia en sus actividades financieras, una administración eficiente para la obtención de utilidades razonables, una rentabilidad justa para los productores individuales y condiciones laborales justas. El elemento clave del comercio justo es el establecimiento de relaciones de respeto de largo plazo con los productores marginados. Estas relaciones contemplan —en una variedad de combinaciones— contratos de abastecimiento anuales, precios justos, anticipos a cuenta de la producción futura, capacitación para el desarrollo de las habilidades de los productores y suministro de información sobre los mercados. Paul Myers, gerente general de Ten Thousand Villages, considera que la compra sostenida a productores pobres constituye un factor para la reducción de la pobreza más importante que los mayores precios pagados por las OCA del Norte. Estas relaciones de largo plazo con las OCA permiten a los productores pobres organizar mejor su vida familiar, por ejemplo brindándoles la posibilidad de prever los recursos necesarios para garantizar la escolaridad de sus hijos. Quienes adhieren al comercio justo procuran establecer un estándar mínimo para todas las empresas convencionales, cuyo cumplimiento también debe ser exigido por los proveedores, así como demostrar que las empresas que se rigen por dicho estándar pueden ser económicamente viables. Para aprovechar las oportunidades que se presentan en el mercado de productos de PI (en la denominada “industria de contenidos”) se necesitan habilidades diferentes de aquellas que implican la producción y la comercialización de productos básicos, los cuales conllevan un valor de PI mínimo. Con frecuencia, cuando Ten Thousand Villages o SERRV introduce en el mercado un producto artesanal que alcanza un volumen de ventas considerable, no tarda en aparecer un comerciante distribuyendo al por menor pero en gran escala una copia fabricada por medios mecánicos. En razón de ello, la OCA tiene una única oportunidad para llegar al mercado: cuando el producto se presenta por primera vez. La industria de la animación coreana constituye un ejemplo de una rama de la actividad económica de un país en desarrollo que no ha tenido éxito en los mercados de PI. En los últimos treinta años, los estudios de animación coreanos, a través de la producción de animación subcontratada para empresas extranjeras, desarrollaron una capacidad de producción de óptima calidad y excelentes habilidades de diseño. En su condición de empresas productoras, ganaron la reputación de estar entre las mejores y más confiables del mundo. En años más recientes, varios subcontratistas coreanos se lanzaron a crear sus propias producciones con la intención de captar las oportunidades de ganancias provenientes de la titularidad de espectáculos animados exitosos que ofrecían los mercados internacionales. Estas producciones “especulativas” eran de alta calidad y muy creativas, pero las empresas coreanas no lograron vendérselas a los principales compradores mundiales de productos animados, como Warner Brothers, Canal Plus y Cartoon Network. La industria de la animación coreana sigue siendo un “fabricante” proveedor de la industria de contenidos y hoy enfrenta una feroz competencia de precios con los fabricantes de China y la India.

En la industria de contenidos, las habilidades comerciales y jurídicas están estrechamente entrelazadas. El trabajo que realizan los representantes, los especialistas en marcas y otros es intrínsecamente más importante que la producción e incluso la comercialización de productos básicos. LightYears IP es una OCA fundada con el objetivo de especializarse en la comercialización de la PI de los países en desarrollo. En principio, apuntan a vender los productos en los mercados de los países industriales, en los que se encuentran en vigor instrumentos para la protección de la PI. Además, es allí donde existe un gran poder adquisitivo y, por otra parte, los mercados desarrollados son abiertos, con escasas o ninguna barrera arancelaria a las exportaciones de PI. Los importadores de comercio justo respaldan el proyecto, dado que admiten que les ha resultado difícil gestionar los elementos de la PI, tales como el patentamiento de los diseños, el desarrollo de marcas y el reconocimiento del diseño y el estilo en sus empeños para comercializar artesanías. Como punto de partida, LightYears IP contará con un grupo de abogados especialistas en propiedad intelectual que han acordado prestar servicios ad honorem a los productores de comercio justo y sus socios de las OCA del Norte. Como Layton señala en su capítulo, una solución sostenible consistirá en el pago de esos servicios con los ingresos así generados. Al igual que lo sucedido con las OCA más antiguas, el éxito de LightYears IP servirá de modelo para los grupos creativos de los países en desarrollo sobre cómo deben manejarse en los mercados de los países industriales y, al mismo tiempo, constituirá un ejemplo para los compradores de los países industriales que desean adquirir sus ideas. A los fines de ilustrar la manera en que LightYears IP se propone trabajar, se describen los vaivenes de un proyecto en curso destinado a comercializar en los Estados Unidos automóviles de juguete de fabricación congolesa. En febrero de 2002, representantes de Volkswagen of America, Inc. se pusieron en contacto con Ten Thousand Villages en relación con autos de juguete del modelo Escarabajo de Volkswagen (VW) que Ten Thousand Villages estaba importando y vendiendo en los Estados Unidos. Las réplicas a escala del Escarabajo eran producidas por un grupo de artesanos congoleses. VW invocaba la titularidad de ciertos derechos en relación con el diseño del juguete ya que el mismo derivaba del diseño del auto real, y solicitó a Ten Thousand Villages que suspendiera la comercialización del producto ya que la firma no contaba con la autorización de VW para hacerlo. Tiempo después, Ten Thousand Villages negoció una licencia limitada que la habilitaba para vender la totalidad de su inventario luego de pagar un pequeño derecho de licencia. Los artesanos del Congo habían estado fabricando juguetes con características muy particulares, puesto que estaban hechos íntegramente con alambre. Estos artesanos provienen de una tribu con una larga tradición en la elaboración de objetos con alambre; las joyas y los accesorios femeninos son quizá sus productos más conocidos. Así como VW goza de derechos sobre el diseño del automóvil, los diseñadores que crean su propia interpretación del vehículo también tienen derechos sobre tal interpretación de conformidad con las leyes en materia de PI. En los Estados Unidos, tanto el diseñador como VW pueden exigir la observancia de los derechos de PI.

Una vez al tanto de esa información, el grupo de Layton, LightYears IP, solicitó el asesoramiento de un especialista en marcas para determinar la viabilidad de un importante pedido de VW para la elaboración de un diseño por parte del grupo congolés. Es probable que Volkswagen of America, Inc. utilice los modelos congoleses en sus campañas publicitarias, aprovechando el valor artístico de la interpretación y haciendo público el negocio que el pedido representaría para un grupo de diseñadores de un país pobre. La capacidad de producción del grupo congolés se reduce a su habilidad para el diseño. Hasta ahora, sólo han elaborado objetos a mano en pequeñas cantidades. Si se concreta el gran pedido, necesitarán asistencia técnica para tercerizar parte de la producción y para asegurarse de ser recompensados como diseñadores de la interpretación. Desde una perspectiva de largo plazo, un pedido de gran escala representaría una oportunidad para hacer conocer al mercado su estilo de diseño y, en consecuencia, contribuir al aumento de los ingresos provenientes de los diseños. Enseñanzas. La primera lección que nos deja este capítulo es que quienes conocen las industrias basadas en el conocimiento advierten el considerable potencial de los conocimientos de los pobres. Otra conclusión importante es que la PI es una competencia tanto comercial como jurídica. No basta con contar con leyes y mecanismos de observancia adecuados. Los artesanos que no están familiarizados con la manera en que los instrumentos comerciales, como las marcas de fábrica y de comercio y el derecho de autor, pueden utilizarse a fin de administrar el valor del contenido de conocimientos de sus productos suelen verse obligados a resignarse a que sus obras exitosas sean copiadas por productores de gran escala que pueden darse el lujo de vivir a expensas del valor del producto, ya que no de la PI. No obstante, los congoleses tienen a su alcance la posibilidad de adquirir las habilidades comerciales para percibir ingresos por el valor de los conocimientos incorporados en sus productos y, por cierto, ello importará una gran diferencia. Éste y otros capítulos ponen de relieve la importancia de las buenas intenciones. Las organizaciones de comercio justo aceptan las reglas del mercado: reconocen que, en el largo plazo, la viabilidad comercial termina siendo necesaria. Al mismo tiempo, luego de cubrir sus gastos, destinan las utilidades restantes a los proveedores de los países en desarrollo, aun cuando esos proveedores no tengan el poder de mercado ni los conocimientos suficientes sobre cuestiones de mercado para obtener esas ganancias. Las organizaciones de comercio justo persiguen el objetivo de ser un puente de transición entre las habilidades artísticas y la viabilidad comercial que, una vez atravesado, dará origen a una comunidad comercial exitosa en el país proveedor. Frank J. Penna, Monique Thormann y J. Michael Finger: “El proyecto sobre la música de África” La música africana tiene un gran potencial comercial. En la actualidad, configura alrededor de la mitad del segmento de música grabada —de rápido crecimiento— conocida como “música del mundo” y los especialistas de la industria musical indican que la música de

África puede convertirse en el trampolín de esa industria, tal como sucedió en la década de 1950 con la música country y el rock and roll en los Estados Unidos. Al inicio del trabajo del que da cuenta el capítulo, Paul Collier, director del Grupo de Investigación del Desarrollo del Banco Mundial (BM), llamó la atención sobre un importante elemento psicológico. Para mantener su propia determinación de salir adelante y evitar que sus jóvenes más dinámicos emigren a Europa o América, África debe convencerse de que puede tener éxito en actividades que resulten atractivas. La actividad musical cuenta con posibilidades de ser no sólo un símbolo importante sino también un elemento fundamental para hacer que una sociedad pobre prospere. La idea de respaldar el desarrollo de la industria de la música en África surge, en realidad, de los esfuerzos del Banco Mundial por ayudar a que los países en desarrollo saquen mayor provecho de la normativa de la OMC. Motivado por la creciente preocupación que despertaba el hecho de que las obligaciones asumidas en el seno de la OMC relacionadas con la PI, los requisitos mínimos y otras cuestiones de regulación económica “detrás de la frontera” no eran compatibles con las buenas políticas de desarrollo, un grupo reducido de personas puso manos a la obra para buscar “proyectos concretos de fomento del desarrollo” que abordaran esas políticas. El objetivo inmediato era diseñar un proyecto para ayudar a los músicos africanos a identificar los problemas y obstáculos y para elaborar planes y propuestas relacionados con la inversión, las reformas políticas y jurídicas, etcétera, en aras de resolver esos problemas. La información suministrada por los africanos serviría para extraer conclusiones acerca de la utilidad de la obligación establecida por la OMC en materia de PI de generar mayores ingresos para los músicos locales, lo que, según nuestra interpretación, constituye la dimensión del desarrollo de este asunto. El trabajo que se reseña en el capítulo fue financiado por un pequeño subsidio del Programa de Cooperación entre el Banco Mundial y los Países Bajos (BNPP, según su sigla en inglés). El proyecto se propone abarcar alrededor de seis países. Ya se ha comenzado a trabajar en Senegal y, en la primavera de 2003, se puso en marcha en Malí un estudio de diagnóstico en el que participan algunas de las personas que prestaron su colaboración en Senegal. La tarea fue organizada por Frank J. Penna, director general del Policy Sciences Center, Inc. (PSC). Cuando nos referimos a los colaboradores, los denominamos informalmente el “equipo del BM-PSC”. Al elaborar el programa de trabajo sobre la música africana, se tuvo muy en cuenta el nuevo énfasis que el Banco Mundial estaba poniendo por entonces en la apropiación local y el empoderamiento de los grupos de interés locales. No bien los ministerios pertinentes del gobierno de Senegal dieron su visto bueno al desarrollo de una estrategia tendiente a apoyar la industria musical, el equipo del BM-PSC celebró varias reuniones en Dakar con músicos locales para que expresaran sus problemas y sugirieran soluciones. Los músicos expusieron una larga lista de dificultades. A continuación, se reproducen algunas de las consignadas en el capítulo:

• La mayoría de los músicos senegaleses se gana la vida en el mercado local. De los aproximadamente treinta mil músicos que hay en el país, quizás una decena goza de ventas internacionales.

• La piratería de la música local es un problema generalizado y sin control. Los casetes que se venden en el mercado son copiados de inmediato en forma ilegal, y las estaciones de radio difunden la música sin pagar regalías. La mayoría de los músicos desconocen que existen leyes para combatir la piratería o bien no saben cómo utilizarlas, además de que no cuentan con fondos para contratar a un abogado que los represente.

• La sociedad de recaudación local es ineficaz. Los piratas disponen de mayores recursos y mejores conexiones con políticos influyentes que la sociedad recaudadora.

• La carga impositiva es desproporcionada; por ejemplo, al momento de su importación, los instrumentos musicales reciben el trato de bienes de consumo, no de bienes de producción, y el índice de recaudación de impuestos sobre los conciertos y las interpretaciones supera las recaudaciones de cualquier otra actividad económica del país.

• La infraestructura para la actividad es escasa y hay pocos empresarios o administradores en el campo de la música. Como son contados los estudios de grabación existentes, pueden darse el lujo de cobrar precios monopólicos.

• Las interpretaciones en vivo constituyen una importante fuente de ingresos, pero el alquiler de lugares para celebrar conciertos es muy caro. En razón de su alto costo, los instrumentos musicales y equipos de sonido suelen ser de propiedad del hotel, bar o salón de conciertos. Los músicos se ven obligados a resignar una suma importante de su paga en concepto de alquiler de los instrumentos y el equipo.

• Los músicos africanos que tienen éxito en los mercados internacionales producen y graban su música en estudios del exterior; por consiguiente, ese éxito no se traduce en la generación de empleos para los técnicos de sonido de África.

Los africanos describen la estructura económica de la industria de la música por medio de la frase “el pez gordo se come al chico”. Las instituciones financieras africanas no facilitan préstamos para la industria musical, y el descontrol de la piratería así como la debilidad de las entidades de recaudación tornan problemático el cobro de las regalías. Los músicos de elite u otras personas de alto poder adquisitivo que cuentan con sus propios estudios de grabación les abonan a los intérpretes y compositores locales según la modalidad de obra por contrato con cesión de derechos. Al final de la jornada de trabajo, la producción le pertenece al que la contrató, como ocurre con el trabajo en una fábrica o en el caso de colaborar con un capítulo del presente libro. (Por lo general, el autor que escribe una colaboración para un libro de investigación recibe sus honorarios contra entrega de su trabajo, y los derechos de autor le pertenecen al editor del libro). Dado que las sociedades de recaudación que supuestamente deben cobrar las regalías destinadas a los intérpretes y compositores rara vez lo hacen, el pez chico no tiene muchas alternativas más que vender sus canciones a una compañía discográfica a cambio de una suma fija. El pez gordo procede entonces a vender las canciones en el mercado internacional a través ya sea de su propio sello discográfico o de empresas grabadoras multinacionales. La Asociación de Músicos de Senegal ya se hallaba diseñando un plan para el desarrollo de la industria. Su estructura se ajustaba a los problemas que acabo de describir. Con fondos

del subsidio inicialmente otorgado por el BNPP, el equipo prestó apoyo técnico para elaborar propuestas operativas para las distintas acciones previstas en el plan. También gracias a dicho subsidio, la Asociación pudo contar con el asesoramiento jurídico necesario para elaborar sus contribuciones a las reformas de la legislación sobre el derecho de autor y de la sociedad de recaudación emprendidas por el gobierno. Debido al interés del gobierno y a las actividades de la Asociación de Músicos, la sociedad recaudadora se volvió más dinámica. Ha entablado acciones legales para obligar a las estaciones de radio a pagar regalías; además, ha instrumentado un sistema para ayudar a combatir la piratería suministrando etiquetas con hologramas de difícil falsificación que se adhieren a los discos y casetes como prueba de que se pagaron las regalías correspondientes. Este sistema servirá para identificar los productos copiados en forma ilegal, si bien, desde luego, su éxito dependerá del rigor de los organismos de supervisión y los tribunales a la hora de hacer cumplir la ley. En la actualidad, el gobierno de Senegal se encuentra preparando junto con el Banco Mundial los componentes de un préstamo para un proyecto para la industria del turismo, el que abordará algunos de los elementos relativos a la inversión y la capacitación presentes en el plan para el desarrollo de la industria de la música y brindará mayor asistencia para las reformas jurídicas e institucionales. La integración de estos rubros en un proyecto destinado a la industria del turismo contribuirá a que éste no se aparte del objetivo de aportar recursos para Senegal: fomentar aún más el desarrollo de la industria musical incorporando la infraestructura de fondo necesaria multiplicará el número de puestos de trabajo. Conforme vaya creciendo la industria de la música local, serán más los artistas senegaleses que gozarán de reconocimiento en el plano internacional, pero las personas responsables del proyecto son conscientes de que no es posible elegir a los triunfadores antes de su debido momento. Aun cuando el objetivo fuese crear “estrellas”, el programa tendría que ofrecer un gran apoyo para tener éxito. El elemento con mayor visión de futuro de todo el plan es la creación de un sistema de distribución de la música de África por Internet. Un músico africano toca una canción en un estudio africano. A través de equipos computarizados se graba la canción, se crean los discos para que el músico registre su derecho de autor y se sube la canción encriptada a una página de Internet a la que pueden acceder personas de todas partes del mundo. Cuando un oyente descarga o ejecuta la canción, automáticamente se debita un importe de su cuenta bancaria o tarjeta de crédito que se acredita en la cuenta del músico. Los especialistas en la materia aseguran que es posible instrumentar dicho sistema con la tecnología actual. Enseñanzas. La dimensión del desarrollo de la PI de los países pobres no se encuentra en el Acuerdo sobre los ADPIC. Los treinta mil músicos senegaleses, a excepción de quizás una decena, se ganan la vida en el mercado nacional. Si bien el Acuerdo sobre los ADPIC puede ser el instrumento adecuado para que, por medio de sus gobiernos, los sellos discográficos extranjeros ejerzan presión sobre el gobierno senegalés para que defienda con mayor rigor sus intereses en Senegal, los beneficios de dicho empeño no alcanzarán a los músicos locales. Otra conclusión relacionada con la antedicha es que la dimensión del desarrollo de la industria de la música es mucho más amplia que la dimensión jurídica. Esto se desprende a

las claras de la magnitud de los problemas señalados por los músicos y del alcance del programa de desarrollo que ellos ayudaron a perfilar. Aun en el plano jurídico, las reformas que el Acuerdo sobre los ADPIC exige no bastarán para subsanar aquellas facetas de la estructura de la industria que se describen con la frase “el pez gordo se come al chico”, como tampoco brindarán a los músicos las habilidades comerciales necesarias para gestionar los aspectos de su actividad relacionados con la PI. Una parte de la solución es el empoderamiento de los músicos pobres: hacer que el gobierno los reconozca como una comunidad con influencia sobre la política. La atención prestada a la participación de los grupos de interés locales en el proceso de reforma ha demostrado ser productiva. Se ha logrado instrumentar un programa de reforma y desarrollo con fondos muy reducidos. Otra parte del plan consiste en generar oportunidades alternativas en la economía local. Un aspecto importante que vale la pena destacar es el efecto positivo que un mayor éxito en el campo de la música tendrá sobre la moral de los africanos, lo que contribuirá a afianzar aún más la confianza que tienen en su capacidad de salir adelante con este proyecto. Betsy J. Fowler: “Cómo evitar la falsificación de los diseños artesanales” En muchos países pobres, la producción de artesanías constituye una fuente de ingresos como también un vehículo para preservar la cultura y el arte indígenas. Se calcula que las artesanías representan un mercado mundial de US$30.000 millones. Debido al fenómeno de la globalización, la falsificación a escala industrial se ha vuelto habitual y a menudo reduce al mínimo el medio de vida de los artesanos. Por citar un ejemplo, los productos que imitan los trabajos de cestería al estilo de los indios del sudoeste de los Estados Unidos ahora se hacen en Pakistán, y en Rumania hay empresas que están comenzando a fabricar y vender imitaciones de imitaciones taiwanesas de joyas típicas de los aborígenes estadounidenses. A los artesanos no les es posible vivir de su trabajo cobrando los precios bajos a los que se venden los artículos fabricados por medios mecánicos. Los mecanismos legales tradicionales no siempre resultan suficientes para proteger a los artesanos. Para ilustrar este punto, cabe mencionar que, en una ocasión, un grupo de diseñadores europeos recorrió Perú y luego utilizó los diseños tradicionales peruanos en sus colecciones de joyas. Registraron los diseños en Europa, evitando de este modo la comercialización de joyas producidas en Perú en determinados países europeos. De todas maneras, en su capítulo la señora Fowler dedica más espacio a la otra campana de la historia. Si bien nos advierte que la falsificación alcanza niveles alarmantes, ofrece varios ejemplos de situaciones en las que los mecanismos convencionales de tutela de la PI han servido para proteger a los artesanos. Australia. La reproducción de diseños aborígenes tradicionales en productos banales para vender a los turistas —como llaveros, camisetas y posavasos— es un motivo de creciente preocupación para los pueblos aborígenes. El derecho consuetudinario de las tribus contempla la titularidad colectiva de las pinturas y otras obras de arte, pero esa titularidad comunal no está incorporada en la legislación de Australia. Aún así, los tribunales

australianos han encontrado mecanismos para defender las creaciones artísticas de las comunidades aborígenes contra su explotación por parte de personas ajenas a dichas comunidades y, al mismo tiempo, han reconocido el carácter espiritual y sagrado de las imágenes y respetado la concepción de titularidad comunitaria de los indígenas. La autora describe un caso judicial relacionado con la importación de alfombras que reproducían diseños de artesanos aborígenes sin contar con la debida autorización. El tribunal reconoció que los artistas aborígenes, en carácter individual, eran titulares de sus diseños conforme al derecho australiano, pero indemnizó a los artistas colectivamente y no de manera individual. De ese modo, permitió que la comunidad indígena distribuyera o usara el dinero en la forma que considerara conveniente. Además, al otorgar la indemnización por daños y perjuicios, el tribunal tuvo en cuenta la manera culturalmente inadecuada en la que se utilizaron los diseños. Otro litigio ilustrativo giró en torno de un cuadro llamado “Magpie Geese and Water Lilies at the Waterhole”, pintado por John Bulun Bulun, un artista aborigen. La empresa R & T Textiles reprodujo la obra en camisetas estampadas que luego ofreció a la venta. El tribunal que entendió en este caso reconoció al señor Bulun Bulun como el titular del diseño a tenor de lo estipulado en la legislación australiana pero, además, dictaminó que Bulun Bulun le debía a su comunidad la obligación fiduciaria de (a) velar por que no se cometieran infracciones del derecho de autor que implicaran el uso inapropiado de los conocimientos rituales representados en la pintura, y (b) celebrar consultas con otros titulares tradicionales para ello. El tribunal consideró que el señor Bulun Bulun había adoptado las medidas adecuadas en este caso y no procedió a analizar en mayor detalle las características de la relación fiduciaria. El Instituto Australiano de la Comisión de Aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres (ATSIC, según su sigla en inglés), una ONG con gran poder, es otro actor que contribuyó a los logros alcanzados por las comunidades aborígenes. Los indígenas de los Estados Unidos. La comunidad indígena estadounidense ha desempeñado un papel activo en el establecimiento de la legislación, tanto federal como estadual, para proteger sus artes y oficios. Las leyes de los Estados Unidos exigen que en los productos importados de estilo indígena se indique de manera indeleble el país de origen e impone sanciones a quienes comercializan en forma ilegal productos no indígenas como si fueran de fabricación aborigen. Pese a ello, hay una variedad de artimañas para burlar la ley. Una de las más sencillas consiste en adherir la etiqueta del vendedor sobre el rótulo indeleble que indica el país de origen. En lo que sin duda es un ardid más sofisticado, un grupo de personas “ingeniosas” creó una ciudad llamada “Zuni” en las Filipinas y, luego, colocó sobre los productos sellos que indicaban “hecho en Zuni”. (Los zunis son una tribu indígena estadounidense cuyas artesanías son muy apreciadas). La señora Fowler también comenta que en algunos casos se emplea a los indígenas para el ensamble final de partes fabricadas en el extranjero que luego se venden como de fabricación indígena.

La Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO, según su sigla en inglés) recomienda a las tribus que preparen y registren listas de sus símbolos tribales. Dicho registro ayuda a evitar el uso de los símbolos por parte de personas ajenas a la tribu y constituye una herramienta para exigir la anulación de marcas ya registradas que incluyan símbolos indígenas. Las ONG, a menudo en colaboración con asociaciones tribales o de artesanos, han tenido un papel muy activo en pro de combatir el engaño, tanto en los Estados Unidos como en Canadá. Han ejercido una intensa presión a favor de los derechos de las tribus norteamericanas y las ayudaron a conseguir certificados de autenticidad. De más está decir que la certificación resulta efectiva en la medida en que los compradores estén al tanto de la existencia de tal sistema y se interesen por adquirir únicamente productos auténticos. Los resultados de sondeos realizados por algunas ONG revelaron un desconocimiento generalizado —tanto entre los compradores como entre los artistas aborígenes— de las leyes y los sistemas de certificación que protegen los artículos de fabricación indígena. América Latina. Las Constituciones de varios países latinoamericanos disponen la obligación de proteger los derechos de las comunidades culturales autóctonas y de los pueblos indígenas. Esas disposiciones tienen por objeto evitar que terceros registren patentes y derechos de autor sobre la base de los recursos genéticos y los conocimientos ancestrales de los pueblos indígenas y, al mismo tiempo, brindar protección a esos pueblos teniendo en cuenta su concepción comunitaria de la propiedad. A título de ejemplo, Panamá creó el Departamento de Derechos Colectivos y Expresiones Folclóricas para conceder y administrar el registro de los derechos de autor colectivos de los pueblos indígenas y evitar su inscripción por parte de terceros. Por otra parte, la Dirección General de Artesanías Nacionales del Ministerio de Comercio e Industrias está a cargo de la administración de un sistema de sellos de certificación para garantizar la autenticidad de las artesanías, y la legislación panameña prohíbe la importación de productos que se asemejen a las artesanías autóctonas salvo que se cuente con el permiso de la comunidad indígena respectiva. Esta legislación es el resultado de los esfuerzos realizados por el pueblo kuna para detener la venta de copias de sus molas. Los kunas son una comunidad indígena panameña, y la mola es una vestimenta tradicional que ha llegado a ser muy apreciada por los turistas. La señora Fowler describe esfuerzos emprendidos por organismos de gobierno, ONG y grupos de artesanos de Perú, Bolivia, Colombia y Venezuela destinados a crear registros nacionales y a propiciar el uso de marcas de certificación. Ghana: La experiencia de Bobbo Ahiagble. La legislación ghanesa contempla el registro de determinados diseños textiles y, por consiguiente, su protección por medio de mecanismos convencionales de PI. Sin embargo, el tejido kente y otros varios diseños muy conocidos de naturaleza comunitaria no pueden registrarse. En razón de ello, Gilbert “Bobbo” Ahiagble, un artista ghanés que utiliza la técnica del kente, no tuvo ningún recurso legal cuando la cadena de tiendas J. C. Penney reprodujo sus diseños en sábanas y las comercializó en los Estados Unidos. Louise Meyer, fundadora de Africancrafts, una organización sin fines de lucro que ayuda a preservar la tradición del tejido de la tela kente, ha seguido con atención la trayectoria de

Bobbo. Según ella, hace muchos años Bobbo estaba muy preocupado por las copias, pero cuando se dio cuenta de que sus destrezas técnicas y sus tejidos son de calidad superior a la de las copias, llegó a la conclusión de que su propia identidad es la mejor manera de protegerse contra ellas. Bobbo utiliza etiquetas con características únicas para distinguir sus creaciones, y su prestigio es tan grande que todos sus tejidos se producen y venden únicamente a pedido. Cualquier comprador que opere en el mercado secundario puede consultar sus registros sobre cuestiones relativas a la autenticidad. Enseñanzas. En sus conclusiones, la señora Fowler subraya la importancia de los esfuerzos combinados de las redes de poblaciones indígenas para poner en un primer plano el problema de la falsificación. Las redes y asociaciones han resultado ser una herramienta efectiva para reunir recursos a fin de promover sus intereses, generar conciencia y hacer valer los derechos. La autora destaca la necesidad de poner en conocimiento de los artesanos la existencia de instrumentos para la protección de la PI y capacitarlos sobre su uso. No obstante, el costo que implica la utilización de esos instrumentos de protección es alto en relación con los ingresos de los artesanos, motivo por el cual, salvo que se les ofrezcan servicios ad honorem para acceder a dichos mecanismos de protección, no resulta muy probable que los artistas puedan recurrir a esa tutela. Kerry ten Kate y Sarah A. Laird: “Los acuerdos de bioprospección y la distribución de beneficios a las comunidades locales” Las ventas mundiales de productos farmacéuticos desarrollados a partir de recursos genéticos superan los US$75.000 millones al año. Si a esto le sumamos otros medicamentos así como productos para la agricultura, la horticultura y la biotecnología, el volumen total de ventas anuales asciende a más de US$500.000 millones. Muchos de estos productos poseen un vínculo directo con los conocimientos milenarios de algunas comunidades tradicionales sobre la manera en que los recursos naturales pueden utilizarse como medicamentos, alimentos y conservantes; sin embargo, esas comunidades han recibido ganancias exiguas de dichas ventas. Los últimos veinticinco años del siglo pasado dan fe de las considerables medidas políticas que fueron adoptándose a fin de ayudar a que las comunidades tradicionales obtengan mayores ingresos de la aplicación comercial de sus conocimientos y los recursos genéticos que se encuentran en los territorios que ocupan. (El siguiente ejemplo ilustra la importancia de los conocimientos tradicionales y del material genético: durante miles de años, la tribu de los sans —también llamados “bosquimanos”— del desierto del Kalahari, África, ha utilizado especies del género Hoodia para suprimir el apetito y la sed durante los viajes de cacería. La planta Hoodia es un recurso genético; su uso y sus formas de aplicación son conocimientos tradicionales). La conservación de la diversidad biológica mundial ha sido un objetivo complementario de muchas de las reformas mencionadas. La nueva tendencia concitó atención sobre tres principios fundamentales relacionados con el acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional con fines comerciales: el consentimiento fundamentado previo, términos y condiciones mutuamente acordados y la participación en los beneficios. Estos principios fueron plasmados en una serie de

expresiones políticas, desde acuerdos internacionales como el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) a declaraciones de reclamos emitidas por organizaciones de pueblos indígenas. Son muchas las instituciones que han trabajado intensamente en aras de desarrollar mecanismos para aplicar esos principios. Por ejemplo, diversos estudios de gran alcance realizados en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) dieron origen a una variedad de programas concretos, entre los cuales cabe mencionar un proyecto para crear una base de datos electrónica de cláusulas contractuales relativas al uso de los recursos genéticos. Por su parte, los investigadores han elaborado una serie de códigos de ética y directrices de investigación a través de organismos colegiados como la Sociedad Internacional de Etnobiología. Asimismo, varias empresas del campo de las biociencias han establecido políticas corporativas en las que reflejan sus criterios sobre el trato que habrán de dar a los conocimientos tradicionales y, en especial, sobre cómo cumplir con el CDB. El caso de la droga Jeevani, desarrollada sobre la base de los conocimientos tradicionales de los kanis, constituye un buen ejemplo de los resultados comerciales y científicos que la gente que participa en esos empeños aspira a lograr. Los kanis son un grupo étnico de aproximadamente dieciséis mil miembros que habitan en el sudoeste de la India. Primordialmente merced al asesoramiento de tres kanis contratados como consultores, el Instituto de Investigación y Jardín Botánico Tropical (TBGRI, según su sigla en inglés) de la India tomó conocimiento de las propiedades para combatir la fatiga de una planta silvestre, a partir de la cual desarrolló una droga llamada “Jeevani”. Cuando el TBGRI transfirió la licencia de fabricación a Arya Vaidya Pharmacy Ltd. de Coimbatore, aceptó entregar el 50% de los ingresos en concepto de derechos de licencia y regalías a los kanis. Las diversas fracciones de la comunidad kani tenían opiniones diferentes respecto del acuerdo con el TBGRI pero, con el tiempo, llegaron al consenso y crearon el Fondo Fiduciario Kani Samudaya Kshema de Kerala para administrar los ingresos. Hasta fines del año 2001, se habían aportado al Fondo Fiduciario —administrado íntegramente por los kanis— regalías y derechos de licencia por Rs1,35 millones (alrededor de US$30.000). Estos fondos permanecen depositados en una cuenta bancaria, y sólo se invierten con distintos fines los intereses devengados. El Fondo ha financiado varios sistemas de trabajo independiente para jóvenes kanis desocupados y entregó una ayuda financiera especial de Rs25.000 para la asistencia de dos niñas kanis cuya madre murió tras ser atacada por un elefante salvaje. Además, pagó Rs50.000 a los tres consultores kanis que proporcionaron los conocimientos al TBGRI en un principio. A medida que las ventas de Jeevani aumentan, también se incrementa la demanda de la materia prima. El Departamento de Bosques ha accedido a permitir que los kanis cultiven la planta y vendan la droga semiprocesada al fabricante. Este proyecto de cultivo, coordinado por el Fondo Fiduciario Kani, aportará un ingreso adicional a la tribu.

Los conocimientos tradicionales de los kanis no habrían satisfecho los requisitos para obtener una patente sobre la droga. El equipo de investigadores del TBGRI aisló el ingrediente activo de la planta, desarrolló una formulación herbaria apta para aplicaciones terapéuticas y patentó este descubrimiento. En razón de que en la India no existían leyes que protegieran los conocimientos de la tribu, ésta no habría contado con fundamentos legales para reclamar una participación en las ganancias generadas por la patente. El TBGRI —creado con la misión de brindar apoyo a los proyectos de prospección biológica y velar por los intereses de las comunidades indígenas— constituye un modelo alternativo al enfoque estrictamente jurídico que adoptan los países occidentales. Aparte del que acaba de describirse, son muy pocos los casos en los que se logró un éxito comercial semejante. Durante el primer ciclo quinquenal del Programa de Grupos Internacionales de Diversidad Biológica Cooperativa (ICBG, según su sigla en inglés), que finalizó en el año 1997, los grupos sometieron a ensayo más de siete mil muestras de especies naturales, a partir de lo cual detectaron alrededor de treinta y cinco indicios prioritarios para el desarrollo de drogas. Además, elaboraron y distribuyeron una serie de informes científicos y crearon varias bases de datos así como los programas informáticos necesarios para acceder a ellas. Si bien las actividades de los ICBG han brindado una intensa capacitación y experiencia en el campo de la investigación tanto a personas de los países en desarrollo en los que se instalaron estos grupos como a los países industriales que los patrocinan, el informe final sobre ese ciclo no da cuenta de que los descubrimientos se hayan traducido en ganancias comerciales. Durante el segundo ciclo del programa, la investigación llevada a cabo por los ICBG dio lugar al registro de dos patentes relacionadas con la leishmaniasis y la malaria, dos enfermedades tropicales. Los directores del programa opinan que no es muy probable que estas patentes generen beneficios económicos. Reconociendo las circunstancias desfavorables para el descubrimiento de productos rentables así como el hecho de que la introducción de un nuevo producto en el mercado suele implicar entre diez y quince años de desarrollo y ensayos previos, el Programa de ICBG pone el acento en los ingresos derivados del proceso de exploración y descubrimiento que reciben los lugareños y no en la promesa de que percibirán cuantiosas regalías, promesa que probablemente nunca se concrete. Aunque las empresas continúan recurriendo a los conocimientos etnobotánicos como parte de sus programas de descubrimiento, los avances científicos y tecnológicos de las últimas décadas han desplazado la demanda hacia otros insumos. Las nuevas tecnologías científicas permiten elaborar compuestos sintéticos de primera generación, la computarización hace posible seleccionar con mayor rapidez aquellos que por su potencial ameritan su ulterior desarrollo y las nuevas técnicas ofrecen mejores mecanismos para convertir los compuestos nuevos en productos eficaces. En el ámbito del cuidado de la salud, la inversión en investigación está concentrándose en los métodos que utilizan principalmente material humano; así, el diseño de fármacos recurre a la química sintética para aplicar procedimientos de ingeniería inversa al material humano. En este entorno, los productos naturales suelen ser demasiado lentos, costosos y problemáticos. Los programas de descubrimiento de productos se valen de los conocimientos tradicionales para detectar con mayor facilidad ingredientes naturales potencialmente útiles; en virtud de

ello, el grado de interés en esos conocimientos depende del interés que se tenga en utilizar productos naturales como insumos de primera generación. No obstante, muchos conocimientos tradicionales ya son de dominio público y pueden obtenerse a partir de publicaciones. En raras ocasiones se los adquiere a través de consultas con las comunidades indígenas y locales, en cuyo caso su utilización exigiría el consentimiento fundamentado previo y daría lugar a negociaciones sobre la distribución de los beneficios. Enseñanzas. Un número creciente de leyes nacionales y directrices internacionales disponen la obligatoriedad de adquirir el consentimiento fundamentado previo y compartir los beneficios con las comunidades locales para permitir el acceso de los investigadores a los recursos genéticos que se encuentran en sus territorios o a sus conocimientos tradicionales sobre esos recursos. Muchas agrupaciones científicas y comerciales han puesto en marcha programas tendientes a identificar recursos genéticos con perspectivas prometedoras en los países en desarrollo y a garantizar que las comunidades de cuyos territorios son originarios los recursos participen en las eventuales utilidades comerciales. Los resultados científicos fueron considerables, los países en desarrollo adquirieron una experiencia valiosa en el plano científico y comercial y varias personas de dichos países consiguieron empleo, ya sea para desempeñarse en trabajos de campo o en laboratorios. Sin embargo, las ganancias derivadas de los nuevos productos han sido escasas, al punto de no permitir el autofinanciamiento de los programas. Philip Schuler: “La biopiratería y la comercialización del conocimiento etnobotánico” Schuler se ocupa del problema de la gente pobre que, por así decirlo, es “estafada” por empresas que registran patentes sobre la base de conocimientos tradicionales y, de ese modo, se quedan con los ingresos que deberían recibir las comunidades más pobres. El autor reseña varios casos recientes que se citan a menudo para ilustrar el problema, identifica sus aspectos clave y, a partir de ese análisis, propone reformas. Biopesticidas derivados de la margosa. Al árbol de la margosa —también conocido como “neem”— ya se lo cita en textos indios escritos hace más de dos mil años. Los productos elaborados a partir de él tienen muchas aplicaciones: se han utilizado en la medicina humana y veterinaria, en artículos de tocador y cosmética, al igual que como repelentes de insectos y fungicidas, entre otros usos. Muchos de esos productos se encuentran patentados, tanto en la India —su lugar de origen— como en los Estados Unidos y Europa. La controversia actual tiene que ver con una patente estadounidense y otra europea, ambas de titularidad de la empresa química W. R. Grace, sobre pesticidas elaborados a partir de las semillas de margosa. El principal elemento de novedad del pesticida patentado es que puede almacenarse durante varios años. En cambio, el proceso tradicional de los agricultores de la India consiste en remojar las semillas de margosa en agua y alcohol, y el resultado es una emulsión que comienza a biodegradarse si no se utiliza de inmediato; debe usarse enseguida dado que, al cabo de unos días, pierde su poder. Además, los defensores de la patente estadounidense argumentaron que ésta no impide en absoluto la producción y utilización por parte de los agricultores indios de sus extractos tradicionales.

En el año 1993, la firma P. J. Margo Private Ltd. (socia de W. R. Grace en la India) inició la producción y comercialización en la India de biopesticidas estabilizados a base de margosa. Se produjo un estallido de manifestaciones públicas en repudio del emprendimiento conjunto, y en 1995 varios grupos de defensa y promoción se unieron para impugnar las patentes de los Estados Unidos y Europa con el fundamento de que el producto o proceso no era novedoso: en la India los productos derivados de la margosa se utilizaban con el mismo propósito desde hacía siglos. La Oficina Europea de Patentes revocó la patente europea, pero la patente de los Estados Unidos sigue vigente. La principal conclusión de Schuler es que la profusión de patentes sobre productos elaborados a base de margosa no impide que los agricultores indios produzcan y distribuyan sus extractos tradicionales como tampoco impide que las empresas químicas de la India desarrollen y vendan extractos estables. Son varias las empresas indias que comercializan productos derivados de la margosa en el mercado mundial y muchas cuentan con instalaciones de distribución o plantas fabriles subsidiarias en los Estados Unidos. También los agricultores de la India se han visto beneficiados: gracias a la demanda creciente de estos productos, en los últimos veinte años el precio por tonelada de la semilla de margosa subió de Rs300 a más de Rs8.000. Cúrcuma. La cúrcuma es utilizada desde hace mucho tiempo en Asia y otras regiones como especia y colorante, además de tener aplicaciones medicinales. Por ejemplo, en la medicina ayurvédica india la cúrcuma se emplea para el tratamiento de una gran variedad de enfermedades. En 1995, Suma K. Das y Hari Har P. Choly, dos científicos que trabajaban en el Centro Médico de la Universidad de Mississippi, obtuvieron una patente de los Estados Unidos para el uso de la cúrcuma en el tratamiento de heridas. El Consejo de Investigación Científica e Industrial de la India (CSIR, según su sigla en inglés), con sede en Nueva Delhi, impugnó esta patente y en sus alegatos citó textos ayurvédicos con los que quedaba demostrado que la invención no era novedosa. Finalmente, la USPTO falló en contra de los inventores. Al igual que en el caso de la margosa, Schuler señala que hay muchas patentes estadounidenses relacionadas con la cúrcuma, algunas de las cuales se otorgaron para usos medicinales que, a ojos de cualquier lego, resultan similares a sus usos tradicionales. Los titulares de estas patentes son, en gran medida, científicos indios, algunos de los cuales se desempeñan en los Estados Unidos y otros, en la India. El autor hace referencia al compromiso asumido por la mencionada entidad india de objetar las patentes extranjeras otorgadas sobre conocimientos tradicionales. La principal enseñanza que extrae de este caso es que los inventores de los países en desarrollo pueden obtener patentes en los países industriales para, naturalmente, utilizarlas como un instrumento comercial. Según relatos periodísticos, el CSIR impugnó la patente sobre la cúrcuma en parte como un simbolismo y en parte para adquirir pericia acerca de los procedimientos de revisión de patentes de los Estados Unidos. Arroz basmati. Desde la década de 1950, los gobiernos de la India y Pakistán han brindado apoyo a investigaciones encaminadas a desarrollar variedades mejoradas de arroz basmati y adoptado medidas para resguardar la fama de este arroz limitando el uso

comercial del nombre sólo a ciertas variedades de arroz que se cultivan en determinadas regiones. En la década de 1980, RiceTec, una empresa estadounidense cuyo único propietario es un europeo, emprendió trabajos tendientes a desarrollar cepas de basmati que, a diferencia de las tradicionales, fueran capaces de crecer en los Estados Unidos y generar un buen rendimiento económico. La empresa presentó una solicitud de patente que ofrecería una amplia protección a ciertas variedades de arroz basmati, y el gobierno de la India presentó una queja al respecto. Finalmente, la USPTO concedió una patente sobre sólo tres de las nuevas variedades que RiceTec había obtenido. La patente estadounidense de titularidad de RiceTec no puede impedir que en el sur de Asia se sigan cultivando las variedades tradicionales o nuevas, como tampoco prohíbe a los investigadores asiáticos desarrollar nuevas variedades. Es más, con posterioridad al otorgamiento de esa patente un grupo de investigadores de la India dio a conocer la primera variedad híbrida del arroz basmati. La patente es sólo uno de los componentes de la comercialización y no siempre una condición necesaria de la misma: la empresa California Basmati Rice no tiene patente ni marca registrada sobre su cepa Calmati de arroz basmati. Una segunda controversia relacionada con este arroz surgió a partir del uso de las palabras “basmati” o “jazmín” para comercializarlo. En respuesta a una solicitud presentada en el Reino Unido, la Agencia de Normas sobre Alimentos del Reino Unido dio a conocer normas en materia de etiquetado, según las cuales el uso de la denominación “basmati” debe limitarse a aquellas variedades o zonas de cultivo que las autoridades de la India y Pakistán reconocen como tales. En contraposición a esto, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos sostuvo que las reglamentaciones de ese país consideran a dichos términos descripciones de arroces aromáticos, independientemente del lugar donde se los cultive. Por su parte, el Acuerdo sobre los ADPIC dispone una protección adicional de las indicaciones geográficas de los vinos y las bebidas espirituosas, y en las negociaciones actuales de la OMC está considerándose la posibilidad de otorgar una protección similar a los productos de los países en desarrollo. Frijoles amarillos. La controversia sobre los frijoles amarillos gira en torno de una variedad mexicana conocida como “Mayacoba” y otra variedad estadounidense denominada “Enola”. Al menos desde la época de la cultura azteca, los agricultores mexicanos cultivan un frijol de tonalidad amarilla. Siglos después, un grupo de ingenieros agrónomos mexicanos desarrollaron una variedad de frijol amarillo que registraron en 1978 con el nombre de “Mayacoba”. Los Estados Unidos representan un mercado importante para este frijol, sobre todo —aunque no exclusivamente— entre los inmigrantes mexicanos. Tanto los agricultores mexicanos como los importadores estadounidenses han invertido grandes sumas de dinero para abastecer de frijoles Mayacoba al mercado de los Estados Unidos. En 1999, una empresa agrícola de Colorado, Estados Unidos, obtuvo una patente y un certificado de protección de obtención vegetal para la variedad Enola, que la empresa había desarrollado a partir de los frijoles originarios de México. Desde entonces, la empresa de Colorado ha otorgado licencias para la producción del frijol Enola a varios agricultores y

procesadores. Además, entabló acciones legales contra una serie de importadores fundadas en el argumento de que los agricultores mexicanos han estado cultivando frijoles Enola y vendiéndolos como Mayacoba. Como consecuencia, se presentaron reconvenciones, y el litigio ha reducido considerablemente las exportaciones mexicanas. La Aduana de los Estados Unidos inspecciona embarques provenientes de México para detectar el posible ingreso de frijoles Enola. A primera vista, resulta difícil distinguir una variedad de la otra. El Centro Internacional de Agricultura Tropical (CIAT), con sede en Cali, Colombia, sostiene que su banco de genes guarda unas doscientas sesenta muestras de frijoles con semillas amarillas, seis de las cuales tienen características sustancialmente idénticas a las descriptas en las reivindicaciones contenidas en la patente de la empresa de Colorado. Es posible que la variedad Enola sea superior a la Mayacoba y que los agricultores mexicanos hayan estado utilizando la primera sin autorización. De ser así, cabe aplicar el objetivo habitual que justifica la protección de la PI: fomentar las innovaciones. La justificación social depende, desde luego, del hecho de si la variedad Enola es sustancialmente mejor en cuanto a su valor nutricional o económico; por ejemplo, si su rendimiento por cada litro de agua de riego es superior. Una tonalidad característica y única puede satisfacer el requisito jurídico de novedad y no cumplir con el requisito social de mejora. Aun si finalmente se llega a la decisión de que la variedad Enola no es suficientemente novedosa para otorgarle la protección de la PI, los procedimientos judiciales constituyen por sí mismos un poderoso instrumento comercial que la empresa de Colorado aprovechó para obtener una ventaja sobre sus competidores. Enseñanzas. En los países industriales, el sistema que rige la concesión de patentes muestra una tendencia creciente a esperar a que otros productores presenten impugnaciones en lugar de realizar investigaciones exhaustivas antes de otorgar las patentes. Esta situación lleva a que los intereses de los consumidores vayan perdiendo representación en vista de lo fácil que resulta registrar una patente. (La explicación radica en que la concentración de los intereses de los productores es mayor comparada con los intereses de los consumidores, lo que ayuda a entender el porqué de la protección de las importaciones). En cuanto a las soluciones, el fomento de una mayor participación de las ONG quizá sea más eficaz que dotar de mayores recursos a los organismos regulatorios o fortalecer su autoridad. Daniel Wüger: “La prevención de la apropiación indebida del patrimonio cultural inmaterial mediante leyes de propiedad intelectual” En esta era de la globalización, las comunidades indígenas se encuentran frente a culturas alternativas cada vez con mayor frecuencia e intensidad. Algunas celebran este hecho, pero otras no. El uso de su música, sus diseños y otras expresiones culturales por personas ajenas a su comunidad puede parecerles una ofensa y no es improbable que se opongan rotundamente a esa utilización por parte de terceros, independientemente de la compensación económica que les ofrezcan. Mientras que otros capítulos se abocan al tema del uso de los instrumentos de PI modernos para lograr una comercialización justa de los

bienes culturales, el eje central del capítulo de Wüger es cómo preservar el valor cultural, ya sea prohibiendo su uso por parte de terceros o imponiendo condiciones para ello. En las comunidades tradicionales, resulta difícil establecer una distinción entre el arte y la tecnología. Los artículos para el hogar, las herramientas, las armas y las medicinas conllevan dimensiones tanto culturales como técnicas. El autor analiza una serie de casos a fin de considerar la utilidad de la legislación sobre PI y de otras leyes para proteger los bienes culturales. El caso del Pueblo de Santo Domingo se relaciona con un fotógrafo de un periódico que sobrevoló esa localidad del sudoeste de los Estados Unidos y fotografió una danza ceremonial. Según los usos y costumbres del pueblo, la danza era sagrada y debía mantenerse en secreto y no divulgarse a personas ajenas a él. Sin embargo, las fotos fueron publicadas. En respuesta a ello, el pueblo inició acciones judiciales contra el periódico acusándolo de intromisión ilegítima, violación de la prohibición del pueblo de tomar fotografías e invasión de la privacidad. Los habitantes del pueblo consideraban que el valor intrínseco de la danza había disminuido debido a que habían hecho de ella “nada más que un entretenimiento comercial para los blancos”. Si bien la reparación posterior al daño causado no revertiría esta pérdida de valor, el pueblo logró poner fin al uso de las fotografías. Wüger explica que, en este caso, habría sido difícil aplicar las leyes que protegen la PI. La coreografía de la danza no estaba fijada en un soporte material y tampoco era posible identificar al autor; por consiguiente, a los fines del derecho de autor la danza pertenece al dominio público. Más aún, el pueblo no pudo obtener protección en calidad de intérprete o ejecutante dado que, en general, la legislación sobre derechos de autor estadounidense no otorga protección a los intérpretes o ejecutantes de obras que no están protegidas por derechos de autor. Si estas expresiones culturales se registraran, la legislación moderna en materia de PI podría protegerlas, pero el registro implica su divulgación, que es precisamente lo que el pueblo pretendía evitar. En cambio, el registro sí es útil en aquellos casos donde no está en juego la confidencialidad. A propósito de ello, Wüger describe el régimen establecido por la Ley de Guatemala para la Protección del Patrimonio Cultural de la Nación, que incluye un Registro de Bienes Culturales. La protección de los valores culturales se vuelve especialmente dificultosa cuando se pretende utilizar conocimientos tradicionales en un país distinto de aquel donde reside la comunidad indígena. Una patente concedida por la USPTO sobre una variedad de la ayahuasca desencadenó una controversia acerca del patentamiento de productos que revisten gran importancia espiritual para una comunidad extranjera. La ayahuasca es una planta trepadora originaria de América del Sur que tiene propiedades alucinógenas. Se la emplea en ritos amazónicos tradicionales para elaborar una bebida ceremonial, que se utiliza para tratar enfermedades, establecer contacto con los espíritus y predecir el futuro. La preparación y administración de esta bebida están estrictamente reguladas por leyes consuetudinarias indígenas y sólo puede prepararse siguiendo las instrucciones de un chamán.

El titular de la patente obtuvo muestras de una variedad de la planta, las llevó a los Estados Unidos y solicitó una patente sobre la planta recién descubierta. La COICA impugnó la patente argumentando que la planta era ampliamente conocida en la bibliografía científica (ausencia de novedad) y que la patente violaba las creencias religiosas de los pueblos indígenas sudamericanos (falta de uso práctico). Como respuesta, en un primer procedimiento la USPTO revocó la patente, pero luego confirmó su otorgamiento con el fundamento de que la variedad descubierta por el titular no era idéntica a otros especímenes de ayahuasca que ya se encontraban en herbarios de los Estados Unidos. La legislación estadounidense sobre patentes excluye la consideración de fuentes extranjeras no publicadas a la hora de determinar si existe un elemento de novedad. La USPTO no examinó si el hecho de que la planta era un símbolo religioso sagrado impedía su patentabilidad. De todas maneras, la patente no restringe el uso tradicional de la planta. Las normas etíopes ilustran un abordaje diferente de la protección del folclore. Etiopía exige la autorización previa de los Ministerios de Cultura e Información y el pago de un arancel para la reproducción o adaptación del folclore. El ministerio autorizó a la Asociación de Músicos como el representante encargado de otorgar licencias para el uso de la música folclórica. El autor reseña un caso sobre un músico que obtuvo permiso de parte de la Asociación de Músicos de Etiopía para utilizar una serie de canciones; la Asociación consideró que estaba facultada para conceder tal permiso dado que las canciones eran parte del folclore del país. Si bien otro músico adujo ser el autor de las canciones, el tribunal le denegó la protección por derechos de autor. Al adoptar su decisión, el tribunal no consideró si las adaptaciones que el segundo músico había hecho de las canciones folclóricas tradicionales constituían obras derivadas protegidas por la legislación sobre derechos de autor. El valor de la novedad de las canciones fue a manos de la autoridad regulatoria y no del compositor. Wüger señala que el problema que plantea esta situación es que los artistas que no pueden proteger sus obras no pueden vivir de su profesión, la misma queja formulada por muchos músicos senegaleses tal como consta en el capítulo “El proyecto sobre la música de África”. Etiopía no es el único país que delega la función de salvaguardar los bienes culturales a un organismo central. El autor indica que las leyes bien podrían conferir autoridad sobre esta materia directamente a las comunidades indígenas, siempre que dichas comunidades estén constituidas como sociedades u ONG o gocen por otras razones de legitimación activa en el ordenamiento jurídico. El caso de la arogyapacha, que también se describe en el capítulo escrito por ten Kate y Laird, deja al desnudo el problema que puede presentarse cuando la protección de los bienes culturales gira en torno de la decisión que adopte una comunidad. En este ejemplo, el TBGRI tomó conocimiento a través de miembros del pueblo kani de las propiedades para combatir la fatiga que tenía una planta silvestre y, a partir de esa planta, desarrolló la droga denominada “Jeevani”. Luego, el TBGRI obtuvo una patente en la India y ayudó a los kanis a crear un fondo fiduciario al cual se aportó una parte sustancial de las regalías generadas por la patente.

En lo atinente al respeto de los valores culturales de la tribu, los kanis no son una comunidad intrínsecamente integrada. Sus familias están dispersas en una zona muy amplia, y el TBGRI interactuó fundamentalmente con un solo grupo de los kanis. Si bien los miembros más jóvenes de ese grupo participaron con gran interés en el proyecto del TBGRI, la generación anterior consideraba que sus conocimientos eran sagrados y no veía con buenos ojos que se utilizaran con fines comerciales. Incluso, nueve curanderos enviaron una carta al primer ministro del distrito en la que le manifestaban su oposición a la venta de sus conocimientos a empresas foráneas. Este ejemplo ilustra no sólo el enfrentamiento entre representantes de una misma cultura, los jóvenes contra los ancianos, sino también las posiciones encontradas respecto de quiénes podían erigirse en titulares o custodios de los conocimientos: familia contra familia y los curanderos contra la comunidad en general. Los conocimientos tradicionales de los kanis no reunían las condiciones para ser patentados. Fue un equipo de investigación del TBGRI el que aisló el ingrediente activo de la planta, elaboró una formulación herbaria apta para uso medicinal y patentó el descubrimiento. El TBGRI no estaba obligado por la legislación sobre PI de la India a distribuir los beneficios con los kanis ni a obtener su consentimiento formal antes de comenzar el proyecto de investigación. Sin embargo, este organismo fue creado con la misión de llevar adelante investigaciones sobre las posibles aplicaciones de los recursos biogenéticos tradicionales y velar por los intereses de las comunidades indígenas en cuyo territorio se encuentran los recursos. En razón de ello, constituye un modelo alternativo para fomentar los intereses de los pobres. Wüger opina que la sanción de leyes que exijan que los terceros que deseen utilizar conocimientos tradicionales deban obtener el consentimiento fundamentado previo de sus titulares es un mecanismo útil en tales situaciones. Enseñanzas. El autor arriba a la conclusión de que hay muchos instrumentos modernos que pueden emplearse para proteger los valores culturales de las comunidades indígenas, si bien los resultados no siempre serán satisfactorios para todos los miembros de esas comunidades. Sin embargo, no recomienda la sobreprotección, puesto que puede ser perjudicial para otros intereses culturales, sociales o económicos. Al igual que Liebl y Roy, señala que sólo es posible preservar un bien cultural inmaterial si el estilo de vida que entraña ofrece perspectivas económicas razonables. En este sentido, la comercialización de determinados aspectos de los bienes culturales inmateriales puede contribuir a salvaguardar el patrimonio cultural en su conjunto. Los países deben considerar la adopción de un abordaje holístico que combine el acceso a mecanismos jurídicos con iniciativas de apoyo. Coenraad J. Visser: “Cómo lograr que las leyes de propiedad intelectual operen a favor de los conocimientos tradicionales” Visser analiza de qué manera pueden utilizarse los instrumentos legales modernos, como las patentes y el derecho de autor, para proteger los conocimientos tradicionales. Al principio del capítulo explica lo que él intuye que queremos decir al emplear el término

“conocimiento tradicional”. Abrevando principalmente en el uso que la OMPI le da a esta frase, señala que la categoría comprende expresiones culturales tradicionales y basadas en la tradición en forma de historias, música, baile, obras de arte y artesanías, incluidos los símbolos, las marcas y otras expresiones recurrentes de conceptos tradicionales. También abarca los conocimientos agrícolas, medicinales y técnicos tradicionales. Antes de seguir avanzando, el autor nos pone sobre aviso de lo siguiente: los países más pobres son importadores netos de PI, y elevar el nivel de protección que otorgan a toda la PI —tal como lo exige el Acuerdo sobre los ADPIC— generaría una gran fuga de divisas. Visser identifica dos motivos que justifican la tutela de los conocimientos tradicionales. Los miembros de las comunidades tradicionales, al igual que los integrantes de las comunidades modernas, quieren recibir una protección que los ayude a obtener beneficios del uso que se haga de sus conocimientos con fines de lucro. Además, a menudo desean evitar los usos que representen una ofensa al significado cultural o espiritual de los conocimientos. Por su parte, las comunidades modernas también se oponen a la utilización despectiva de los símbolos sociales o religiosos, pero la línea que separa lo cultural y lo espiritual de lo comercial y lo científico es menos clara y, quizá, menos frecuente en las comunidades tradicionales que en las modernas; en razón de ello, los motivos culturales y espirituales suelen tener mayor peso en las comunidades tradicionales. Las patentes. En lo que hace al uso con fines de lucro, el autor pasa revista a varios casos en los cuales las oficinas de patentes de los países industriales denegaron la concesión de una patente o revocaron una ya otorgada cuando quedó demostrado que estaban basadas en conocimientos tradicionales de un país en desarrollo. Sin embargo, hay muchos usos que, efectivamente, se les escapan a los examinadores. Visser también da cuenta de que, según un cálculo de la ONU, los países en desarrollo pierden alrededor de US$5.000 millones por año en concepto de regalías que no reciben de manos de quienes utilizan los conocimientos tradicionales sin autorización. El examen de las solicitudes de patentes sobre conocimientos tradicionales es susceptible de mejora a través de la adopción de diversas medidas. Una propuesta consiste en exigir el consentimiento fundamentado previo para que se den las condiciones de patentabilidad. Cuando resulte evidente que una invención que pretende patentarse se basa en el patrimonio biológico o genético de una comunidad tradicional, debe presentarse una copia del instrumento jurídico mediante el cual se autorizó el acceso a los recursos biológicos del país de origen. Las bases de datos de conocimientos tradicionales pueden contribuir a evitar la utilización ilícita de los mismos. La OMPI ha creado su portal de Bases de Datos sobre Conocimientos Tradicionales con el fin de que los usuarios puedan buscar y utilizar los conocimientos que son de dominio público. Estas bases de datos hacen más fácil demostrar que una supuesta invención no conlleva una novedad. El profesor Peter Drahos fue aún más lejos al proponer la creación de una sociedad biocolectora global, posiblemente auspiciada por el Banco Mundial. Esta sociedad sería un depositario y custodio de las bases de datos comunitarias y facilitaría las negociaciones contractuales entre empresas y comunidades en torno del uso de la información contenida en ellas.

Visser también analiza la posibilidad de utilizar otros varios mecanismos jurídicos (como la legislación sobre secretos comerciales) para proteger aquellos conocimientos tradicionales que tienen una potencial aplicación comercial. Existen muchas leyes que permiten evaluar si las solicitudes de patente pueden resultar ofensivas desde el punto de vista cultural. A título de ejemplo, la Oficina de Propiedad Intelectual de Nueva Zelanda ha elaborado directrices relacionadas con la flora y fauna locales y el material autóctono derivado de fuentes inorgánicas, en función de las cuales los examinadores deben considerar el grado de trascendencia cultural o espiritual que una solicitud de patente puede tener para los maoríes y, en caso de que pueda resultar ofensiva para éstos, deberán aconsejar en consecuencia al solicitante y darle la oportunidad de que obtenga el consentimiento de la autoridad maorí correspondiente. Sin embargo, las patentes que se conceden en un país son válidas para ese país, por lo que las exigencias en materia de evaluación o consentimiento impuestas en el país de origen de los conocimientos tradicionales (como los requisitos de evaluación neozelandeses destinados a proteger los intereses de los maoríes) no se aplican automáticamente a las solicitudes de patente presentadas en otros países. El derecho de autor. Son muchas y variadas las expresiones culturales para las cuales se ha procurado obtener protección jurídica: pinturas y diseños tradicionales reproducidos en alfombras o camisetas, música grabada o relatos transcriptos, diseños sobre telas hechas a mano copiados en ropa fabricada en serie, entre otros. En ocasiones, esas expresiones culturales se fotografiaron, transcribieron o grabaron y luego fueron publicadas para fines etnográficos, pero la existencia de tales publicaciones o grabaciones ha facilitado su aplicación no autorizada. La ventaja más significativa de la protección por derecho de autor es que trasciende las fronteras nacionales. Una expresión protegida en un país se encuentra tutelada en todos los países signatarios del Convenio de Berna. Si bien para registrar el derecho de autor sobre una expresión normalmente hay que cumplir con los requisitos de originalidad y autor identificable, los problemas que plantea la explotación por parte de terceros suelen relacionarse con conocimientos existentes no publicados que son compartidos por muchas personas. Aun así, la legislación sobre derechos de autor ha sido aplicada con buenos resultados en numerosas oportunidades. Visser describe un conjunto de Disposiciones Tipo elaboradas por un grupo de especialistas de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y de la OMPI con el objetivo de proteger esas últimas expresiones. Muchos países en desarrollo tienen leyes que aprovechan una disposición especial del Convenio de Berna que autoriza la protección de aquellas obras no publicadas de las que resulte desconocida la identidad del autor. No obstante, Visser nos advierte que esa protección restringe el dominio público, lo que vuelve más lenta la evolución de las artes u oficios correspondientes. En otros capítulos (el de Wüger y el de Fowler) se ofrecen ejemplos de casos en los que se han aplicado leyes de derecho de autor convencionales a expresiones que, aunque entrañan un estilo tradicional,

son distintas de otras expresiones preexistentes en un grado tal que satisfacen los requisitos de originalidad de la legislación convencional. El entorno digital: El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. El advenimiento de las redes globales de información y del comercio electrónico plantea una serie de cuestiones fundamentales en relación con los derechos de autor. La digitalización aumenta en forma exponencial las posibilidades de transmisión, pero también las de la copia no autorizada. En principio, un autor tiene los mismos derechos sobre el uso y la distribución de su obra ya sea a través de medios digitales o mediante las vías convencionales, pero la protección de las obras en el entorno digital exige no sólo adaptar las estructuras jurídicas existentes sino también crear nuevos mecanismos técnicos, como la encriptación y programas informáticos que impidan o limiten la copia. El autor describe las pautas para la adopción de recursos jurídicos efectivos a tal efecto estipuladas en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996. Las marcas y los sellos de autenticidad. Son varios los países que utilizan marcas que certifican que ciertos productos proceden de una comunidad determinada como un medio efectivo para obtener protección contra los individuos no indígenas que fabrican y venden elementos autóctonos a expensas de las comunidades indígenas. Por ejemplo, una ONG australiana ha registrado ante el organismo gubernamental pertinente marcas que garantizan la autenticidad de las artesanías tradicionales de la comunidad aborigen. Por otra parte, los envases que distinguen a un producto y le son inherentes también cumplen con las condiciones para obtener la protección de marca y actúan como un mecanismo que permite identificar los artículos elaborados por una comunidad dada. Estas marcas aumentarán el reconocimiento de los productos genuinos y ayudarán a evitar que los compradores adquieran productos falsificados. Si bien la legislación sobre marcas sirve para impedir el uso de sellos de autenticidad en artículos que no son genuinos, estas marcas no implican que la producción o la venta de artículos falsificados se considere ilícita. Asimismo, las leyes de marcas pueden prohibir que se registren como tales signos o símbolos distintivos de las comunidades indígenas o utilizados tradicionalmente por ellas. En Nueva Zelanda, un nuevo proyecto de ley propone facultar a la oficina de marcas para denegar el registro de aquellas marcas cuyo uso pudiese ofender a un sector importante de la comunidad, incluidos los maoríes. En los Estados Unidos, una ley que ya se encuentra en vigor autoriza a la USPTO a rechazar el registro de una marca que pueda sugerir una conexión falsa con personas, instituciones, creencias o símbolos nacionales o que pueda desprestigiarlos. Las tribus aborígenes estadounidenses y otras comunidades indígenas se encuentran amparadas por dicha ley. Además, la USPTO creó una base de datos de insignias oficiales de tribus nativas estadounidenses con el propósito de impedir el registro de una marca que pueda confundirse con una insignia oficial. A modo de conclusión, Visser consigna una lista de recomendaciones sobre los componentes de un ordenamiento jurídico que facilite la protección de los conocimientos tradicionales.

Los conocimientos tradicionales, los conocimientos modernos y los conocimientos de los pobres En el capítulo 9, Coenraad Visser ofrece una interpretación intuitiva de lo que suele entenderse por el término “conocimiento tradicional”. La categoría comprende expresiones culturales tradicionales y basadas en la tradición en forma de historias, música, baile, obras de arte y artesanías, incluidos los símbolos, las marcas y otras expresiones recurrentes de conceptos tradicionales. También abarca los conocimientos agrícolas, medicinales y técnicos tradicionales. Así, los términos “conocimientos indígenas” y “conocimientos científicos” son, en mayor o en menor medida, sinónimos. Una característica de esos conocimientos es que se transmiten de generación en generación, a menudo como parte de la tradición oral. Otro rasgo distintivo es que su uso está entretejido en una red de obligaciones y derechos consuetudinarios de los individuos y la comunidad. En el contexto de las comunidades indígenas, la dimensión práctica y la dimensión espiritual o ceremonial de la vida se encuentran tal vez más estrechamente vinculadas que en las comunidades modernas. Además, los conocimientos tradicionales conllevan la concepción de que la propiedad es común o comunitaria. En resumidas cuentas, podríamos imaginar un modelo analítico sencillo en virtud del cual los integrantes de la sociedad moderna, por un lado, y los miembros de una comunidad tradicional, por el otro, tienen una visión del origen y de la propiedad de los conocimientos que va de la mano de su idea sobre el origen y la propiedad de los bienes materiales. Tomemos por caso el estereotipo de una comunidad de cazadores y recolectores. Los miembros de esa comunidad son conscientes de que muchas plantas y animales que jamás han visto viven en estado silvestre. Abastecerse de ellos significa adquirirlos, no crearlos. Pues bien, esas personas conciben los conocimientos de una manera similar. Por su parte, los integrantes de la sociedad moderna consideran la innovación o la creatividad como un medio para acceder a una reserva oculta de conocimientos de la cual abastecerse o, si se me permite emplear una frase quizás harto rebuscada, para abastecerse en un subconsciente de inspiración divina. La legislación moderna sobre propiedad intelectual reconoce que los “conocimientos comunes” son de propiedad de todos: de eso se trata el “dominio público”. Nadie puede registrar una patente o un derecho de autor sobre ellos. En cambio, las personas, en su carácter individual, pueden ser titulares de conocimientos nuevos. La idea es que los conocimientos, al igual que los automóviles o las zanahorias, son el producto de los esfuerzos de las personas y no elementos tomados de una reserva de la naturaleza. Los factores fundamentales para solicitar un derecho de autor o una patente son un paso inventivo, un creador que pueda identificarse y fundamentos que demuestren que el solicitante es, efectivamente, el creador. En pocas palabras, para adquirir titularidad sobre los conocimientos, éstos deben ser novedosos y propios. Los requisitos para las patentes y los derechos de autor son diferentes. La ley presupone que si componemos una nueva canción o escribimos un cuento nuevo, esa canción o ese cuento es nuestro. En caso de que sea necesario defender la titularidad ante un tribunal, existen normas que establecen qué se entiende por “nuevo”. Para demostrar que la canción

o el cuento es nuestro, resulta útil tener una copia escrita, sobre todo si en ella se consigna una fecha susceptible de verificación. Es aún mejor entregar una copia en depósito a alguien en quien la ley confíe, como la oficina de derechos de autor. El registro torna más fácil probar que la titularidad es nuestra. Solicitamos una patente. Si demostramos que la idea es novedosa, que es nuestra y que tiene un uso práctico, recibimos una patente que nos otorga el gobierno.2 Desde la perspectiva de la sociedad, el fundamento de la concesión de una titularidad temporaria de conocimientos nuevos a un individuo es que, con el tiempo, todos los miembros de la sociedad se verán favorecidos. La protección de la PI representa un incentivo para la actividad creativa y el progreso. Como dijo Abraham Lincoln, agrega “el combustible del interés al fuego del genio”. Los conocimientos tradicionales pueden constituir un concepto analítico útil, pero Visser nos advierte que no conviene trazar con demasiado énfasis una línea divisoria entre aquéllos y los conocimientos modernos. Los casos reseñados en este libro nos indican que debemos tener esa advertencia siempre presente. De esa advertencia se desprende un argumento obvio y directo: ninguna vida es absolutamente tradicional, así como ninguna vida es íntegramente moderna. La contraposición de lo tradicional con lo moderno se aprecia mejor si se la considera como los extremos opuestos de una regla y no como dos categorías claramente diferenciadas. Cada comunidad se ubica en un lugar determinado de la regla, en una combinación que se inclina más hacia lo moderno o bien hacia lo tradicional. En esta regla, muchas personas que integran comunidades más tradicionales son relativamente pobres, pero mucha gente pobre vive en el mundo moderno. Los conocimientos tradicionales son tan sólo una parte de los conocimientos de los pobres; no hay que caer presa de la idea de que los intereses comerciales de los países en desarrollo consisten exclusivamente en obtener ingresos a partir de los conocimientos tradicionales. El respeto de la titularidad individual y de la colectiva Respetar la titularidad colectiva que muchas comunidades indígenas valoran plantea una cuestión compleja. Sin embargo, el problema no es que las concepciones modernas de la PI no puedan abordar la titularidad colectiva. Cualquier colectividad a la que el derecho le reconozca personalidad jurídica —una sociedad anónima, una organización sin fines de lucro, etcétera— puede ser titular de PI. En el capítulo 9, Coenraad Visser analiza propuestas de nuevas formas de organización. No obstante, en el capítulo 1 Nelly Arvelo-Jiménez señala que es difícil crear ese tipo de organizaciones de modo tal que se conjuguen con la idea de la organización y el liderazgo que tienen las comunidades tradicionales. Los sistemas políticos indígenas de los ye’kuanas son descentralizados y renuentes a delegar una autoridad difusa en un organismo central. Además, el liderazgo suele concentrarse en los integrantes mayores de una comunidad y se inclina más a perpetuar los estilos de vida acostumbrados que a adaptarse a nuevas formas

de vida. Si bien el TBGRI de la India efectivamente logró crear un fondo fiduciario para que el pueblo kani administrara las regalías generadas por las patentes basadas en sus conocimientos etnobotánicos, en el capítulo 8 Wüger señala que existían diferencias significativas entre los kanis en relación con la conveniencia del emprendimiento. El reconocimiento de la titularidad colectiva entraña decidir dónde trazar la línea que separa los conocimientos tradicionales que pertenecen a todos de las innovaciones que son el fruto de miembros individuales de la comunidad. Si la línea se traza muy cerca de la protección de los conocimientos tradicionales, puede acarrear consecuencias negativas para la cultura o el arte de los pobres como también para las ganancias que obtienen de su uso comercial. A fin de ilustrar este argumento, vamos a comparar la evolución de la música country hasta convertirse en una importantísima fuente de ingresos para la que otrora fue una región empobrecida de los Estados Unidos con dos de las experiencias de países en desarrollo reseñadas en este libro. En los Estados Unidos, la industria de la música country surgió en la primera mitad del siglo XX a partir de la rica tradición de música indígena de los estados del sudeste del país.3 La historia de su evolución se relata con gran entusiasmo en un libro escrito por Mark Zwonitzer con la colaboración de Charles Hirshberg (2002), que describe las experiencias de la familia Carter en el oeste del estado de Virginia.4 Desde un principio, los empresarios que se lanzaron a buscar artistas de la Apalachia tenían el propósito de descubrir música que siguiera la tradición de esa región y que fuera suficientemente novedosa para registrar los derechos de autor sobre ella. Ralph Peer fue uno de los primeros empresarios de la música country. De tanto en tanto, montaba un estudio de grabación en Bristol, localidad ubicada en la frontera que divide los estados de Virginia y Tennessee, y hacía correr la voz de que se encontraba en la ciudad dispuesto a invertir dinero en la música.

La mayoría de los músicos que rápidamente emprendían la marcha rumbo a Bristol regresaba con las manos vacías al anonimato de su lugar de origen. En muchas de las interpretaciones que Peer presenciaba se repetían las mismas canciones: himnos, baladas centenarias o clásicos populares que ya habían sido grabados. Lo que Peer buscaba era material cuyo derecho de autor pudiera registrar y explotar, por lo que necesitaba músicos capaces de componer sus propias canciones o, al menos, disfrazar las canciones tradicionales de manera tal que él pudiera ‘hacerlas pasar por nuevas’ (Zwonitzer en colaboración con Hirshberg, págs. 94–95).

En el marco de una concepción estática de los conocimientos y la cultura, esto se asemeja a un análisis compartimentado del dominio común: toda la música tradicional pasaría a ser de titularidad privada y la tradición musical comunitaria desaparecería. En los hechos, ocurrió lo contrario. Hoy en día, muchos artistas que alcanzaron el éxito comercial disfrutan interpretando o grabando estilos tradicionales y, gracias a los ingresos que les reditúan sus productos más comerciales, pueden darse el lujo de componer piezas más tradicionales por puro placer. Es más, la música que resulta ser un suceso comercial tiende a mantener viva la llama de la cultura tradicional y no a apagarla. La música de Baaba Maal y de otros artistas senegaleses exitosos ya forma parte de la tradición musical de Senegal. Del mismo modo, la música de la familia Carter ha pasado a ser un componente

fundamental de la cultura de la Apalachia. Se le rinde culto en múltiples festivales, desde Australia hasta los rincones más septentrionales de Canadá, pasando por Europa y Asia, sin olvidar Newport, estado de Rhode Island, y Alaska. Además, dado que en su evolución la música va alejándose de sus raíces, esto da lugar a oportunidades comerciales para revisitarla. El álbum lanzado por Baaba Maal en el año 2002 es una grabación de música tradicional interpretada con instrumentos acústicos africanos. En cuanto a la música country de los Estados Unidos, Willie Nelson y los “fugitivos” que se apartaron de la tradición de Nashville constituyen otro ejemplo del retorno a las raíces sin sacrificar el potencial comercial. Los acuerdos que ponen el acento en la protección del folclore suelen resultar contraproducentes. En lugar de recaudar ingresos para las personas que integran una comunidad tradicional, las instituciones que tienen potestad sobre la tradición musical o artística de la comunidad pueden verse incentivadas para recolectar fondos provenientes de esas personas. En el capítulo 8, Daniel Wüger nos informa que el gobierno etíope autorizó a la Asociación de Músicos de Etiopía a otorgar licencias para el uso de la música folclórica. La Asociación interpretó que la facultad que se le había conferido alcanzaba también la música popular que tenía raigambre folclórica. En razón de ello, pudo percibir regalías para engrosar sus propias arcas, regalías que deberían haber ido a parar a manos de los compositores. Wüger nos pone sobre aviso de que si los artistas no pueden proteger sus obras, no podrán vivir de su profesión... y entonces no habrá más música en Etiopía. John Collins (2000), profesor de musicología en la Universidad de Ghana y figura protagónica de la industria de la música de ese país, ha ofrecido una descripción más detallada de una experiencia similar que tuvo lugar en Ghana. Los músicos de Ghana crearon el primer estilo distintivo de música popular africana aculturada —una variedad del estilo highlife denominada “adaha” e interpretada por bandas de bronces (instrumentos de viento)— en la década de 1880. Cuando Ghana se convirtió en un Estado independiente en 1957, su líder, Kwame Nkrumah, dio su apoyo a la música y la danza highlife y fomentó el desarrollo de la industria local del entretenimiento. Hacia mediados de la década de 1970, Ghana era, quizás, el epicentro africano de la música popular: estudios de grabación, plantas de prensado de discos, discotecas por doquier, veinte bandas de primer nivel que interpretaban la danza highlife, decenas de grupos de fusión afro-rock, alrededor de setenta agrupaciones de guitarristas que tocaban highlife, y “fiestas de conciertos”, una suerte de ópera bufa local con música highlife. En 1991, el gobierno creó la Junta Directiva para el Folclore Nacional, cuya misión oficial era, supuestamente, confeccionar un registro del folclore ghanés y fiscalizar su uso fuera del Tercer Mundo. La Junta interpretó que sus estatutos la facultaban para reglamentar también el uso del folclore por parte de los ghaneses y que el término “folclore” comprendía la totalidad de la música popular ghanesa. La Junta dispuso imponer un gravamen especial al uso del folclore así como la necesidad de celebrar un acuerdo de licencia para poder utilizarlo; en virtud de la interpretación de la Junta, el impuesto y el acuerdo pasaron a ser un requisito para toda la música popular comercial.5

En la actualidad, no existe una industria de la música popular en Ghana, a excepción del techno-pop. El techno-pop es un estilo de música generada por computadora que no emplea músicos ni instrumentos musicales. Según el profesor Collins, el impuesto al folclore y la actividad regulatoria de la Junta fueron dos de las principales causas del desmantelamiento de la industria musical —y de la cultura popular— de Ghana. En el capítulo 2 de este libro, Liebl y Roy nos ponen al tanto de un problema similar relacionado con las artesanías de la India. El doctor Jyotindra Jain, decano de la Facultad de Arte y Estética de la Universidad Jawaharlal Nehru, respaldó en un principio la creación de un ente regulador. A partir de su experiencia con este organismo, ha llegado a la conclusión de que cualquier mecanismo regulador que se imponga a las comunidades de artesanos en definitiva terminará perjudicando y no ayudando a aquellos que necesitan más protección. La enseñanza que podemos extraer de todo lo antedicho es que si se desea preservar la evolución de la cultura y aprovechar las oportunidades económicas que se presentan, resulta imprescindible estimular la dinámica de los conocimientos de los pobres antes que defender un reserva estática de conocimientos contra la explotación por parte de terceros. La denominada “cultura embotellada” pronto termina convirtiéndose en una botella vacía. La dimensión del desarrollo Es posible hallar justificaciones para proteger los conocimientos tradicionales en motivos que no son de índole económica. Preservar una cultura, un estilo de vida, para que no desaparezcan es uno de esos valores. En el capítulo 1, Nelly Arvelo-Jiménez plasma esta posición al relatarnos la experiencia de los ye’kuanas de Venezuela. Por citar otro ejemplo, en algunas comunidades pobres la venta de artesanías por parte de las mujeres les ha proporcionado a éstas ingresos en efectivo. Tales ingresos contribuyen a subir el platillo de la balanza en el que se encuentran, acercándolas más a una situación de igualdad respecto de los hombres de la familia y de la comunidad.6 No obstante, no hay necesidad alguna de optar por defender los objetivos culturales o los comerciales relacionados con los conocimientos de los pobres y la utilización de esos conocimientos. En líneas generales, los usos económicos y no económicos se complementan en lugar de excluirse mutuamente. El aspecto positivo de esta situación, tal como lo señalan Liebl y Roy, consiste en que la cultura que los autores quieren preservar evolucionó gracias a que contaba con apoyo económico. El aspecto negativo, sobre el que nos ponen en alerta las conclusiones de Wüger, Liebl y Roy y John Collins, es que la actividad regulatoria que procura restringir el uso comercial de los conocimientos tradicionales puede terminar minando la cultura, no apoyándola. Es probable que el punto principal de este argumento sea que la novedad no es ajena a los conocimientos de los pobres. En muchos de los casos analizados en el libro, los conocimientos de los pobres cumplen con el requisito de novedad que exige la legislación moderna sobre PI. Recordemos los litigios relacionados con pinturas y diseños de artistas aborígenes australianos que se describen en los capítulos de Fowler y Wüger. El arte

satisfacía la exigencia jurídica de novedad. La compleja dimensión de esos casos tenía que ver con la interacción de la titularidad individual, sobre la que se funda el derecho australiano, y el concepto tradicional de titularidad colectiva defendido por la comunidad aborigen. En cambio, en lo que respecta al modelo congolés del Escarabajo de Volkswagen y a las canciones de los compositores e intérpretes senegaleses, el problema comercial no tenía que ver con el hecho de si esas expresiones carecían o no de un elemento de novedad; antes bien, giraba en torno de la capacidad para valerse de los instrumentos comerciales que permiten administrar los conocimientos o “contenidos”. En la experiencia de Senegal, también estaba en juego la ineficacia del mecanismo de exigibilidad local. De hecho, son pocos los casos analizados en este libro en los que la falta de novedad es la característica que impidió obtener mayores beneficios.7 La dimensión del desarrollo radica en ayudar a los pobres a dominar los instrumentos jurídicos y comerciales necesarios para percibir ingresos a partir del valor de sus elementos novedosos. Se trata de una cuestión de espíritu empresarial, de buscar maneras ingeniosas para vestir los conocimientos tradicionales con nuevos ropajes y convertirlos en productos útiles para los consumidores de los mercados masivos, y de desarrollar la capacidad de producción y distribución para presentar una oferta de productos que satisfaga a esos mercados en cuanto a la cantidad y la calidad. Se trata, además, de construir infraestructura comercial local, vencer la corrupción y superar el obstáculo de las cargas impositivas desproporcionadas. La estrategia jurídica debe ser una consecuencia de las estrategias comerciales de la industria local, y no a la inversa. B. Zorina Khan (2002), en su análisis del papel desempeñado por la PI en el desarrollo de las economías de los Estados Unidos y Europa, señala que el nivel y la modalidad de la protección de la PI fueron lo que, en su momento, brindó más apoyo a sus propias industrias basadas en el conocimiento. La gente que concibió distintos medios para ganar más dinero a partir de las nuevas ideas luego ejerció presión a fin de que se sancionaran nuevas leyes para fortalecer sus derechos de propiedad frente a la competencia que representaban los imitadores. Las aves construyen los nidos, y no a la inversa. O, tal vez, la conclusión es más existencial: los nidos de las aves son lo que las aves construyen cuando hacen lo que las aves saben hacer. Notas

1. El argumento que se presenta en este párrafo y los siguientes se encuentra documentado y desarrollado en detalle en Finger, 2002.

2. Wüger y Visser ofrecen explicaciones de carácter más técnico sobre los requisitos necesarios para obtener una patente, registrar un derecho de autor y recurrir a otros instrumentos jurídicos.

3. Esta música ha evolucionado en gran medida a partir de la música que la gente que se estableció en la región de la Apalachia trajo consigo desde Escocia e Inglaterra.

4. Los autores son historiadores culturales, no economistas. 5. La Junta y el impuesto al folclore tuvieron su origen en una recomendación de la OMPI, si bien esta

recomendación apuntaba a aplicar el impuesto sólo en aquellos casos en que los conocimientos tradicionales del Tercer Mundo se utilizaran fuera del Tercer Mundo.

6. Mediante este ejemplo, indicamos la necesidad de modificar un elemento de un estilo de vida tradicional. Nos abstenemos de agregar que una mejora de la situación social de las mujeres suele tener

efectos positivos sobre el desarrollo económico. Nuestro argumento gira en torno del valor no económico de esa situación.

7. He aquí un punto secundario de este argumento: el valor comercial de la “reserva” de conocimientos tradicionales probablemente es inferior a lo que creen muchos de los que propician su defensa. Ten Kate y Laird relatan un esfuerzo bienintencionado de las comunidades científica y comercial tendiente a garantizar que los habitantes locales obtuvieran una participación en los ingresos generados a partir del uso de los recursos genéticos presentes en sus territorios de origen. Transcurridos diez años, las patentes obtenidas por el programa no han generado regalía alguna. Sin embargo, los lugareños han recibido capacitación científica y han obtenido ganancias en virtud de que fueron empleados en los programas de descubrimiento. (Puede que todo lo que tenía algún valor ya haya sido robado en el pasado, pero obligar a los ladrones a enmendar su falta entregando una compensación no parece ser un mecanismo fiable y sólido para financiar el desarrollo económico). Merced al capítulo 7 de Philip Schuler, nos enteramos de que la versión patentada de un pesticida elaborado en base a semillas de margosa puede almacenarse durante dos años, mientras que la versión tradicional se biodegrada al cabo de unos días. Uno es un producto comercialmente viable; el otro, no. El desarrollo implica adquirir la capacidad necesaria para fabricar un producto comercialmente viable. Por cierto, eso no está fuera del alcance de los países pobres. La patente del pesticida elaborado a partir de la margosa está registrada en los Estados Unidos a nombre de titulares indios y su valor ha sido captado por empresas de la India que han establecido filiales en los Estados Unidos. Referencias

Collins, John. 2000. “The Ghanaian Experience”. Ponencia presentada en el Taller sobre el desarrollo de la industria musical en África, organizado por el Banco Mundial y el Policy Sciences Center, Inc., Washington, D. C., del 20 al 21 de junio de 2000. Disponible en http://www.worldbank.org/research/trade/africa_music2.htm.

Finger, J. Michael. 2002. “The Doha Agenda and Development: A View from the Uruguay Round”. Asian Development Bank, Manila. Disponible en http://www.adb.org/Economics/pdf/doha/Finger_paper.pdf.

Khan, B. Zorina. 2002. “Intellectual Property and Economic Development: Lessons from American and European History”. United Kingdom Commission on Intellectual Property Rights Study Paper 1a, Londres.

Liebl, Maureen y Tirthankar Roy. 2000. “Handmade in India: Preliminary Analysis of Crafts Producers and Crafts Production in India; Issues, Initiatives, Interventions”. Informe preparado para el Policy Sciences Center, Inc. Disponible en el sitio del Taller sobre artesanías: La India, organizado por el Banco Mundial y el Policy Sciences Center, Inc., http://lnweb18.worldbank.org/essd/essd.nsf/Culture/CW-Agenda.

Sen, Amartya. 2000. “What’s the Use of Music? The Role of the Music Industry in Africa”. Trabajo preparado para el Taller sobre el desarrollo de la industria musical en África, organizado por el Banco Mundial y el Policy Sciences Center, Inc., Washington, D. C., del 20 al 21 de junio de 2000. Disponible en http://www.worldbank.org/research/trade/africa_music2.htm.

Zwonitzer, Mark, en colaboración con Charles Hirshberg. 2002. Will You Miss Me When I’m Gone? A History of the Carter Family and Their Legacy in American Life. Nueva York: Simon and Schuster.