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CLIENTE: ASUNTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2015

JUZGADO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ALBACETE NOTIFICADO: 01 ABRIL 2015

LDO. DON JESÚS TORRENTE RISUEÑO JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 ALBACETE SENTENCIA: 00071/2015

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N11600

C/ TINTE, 3 4ª PLANTA

N.I.G: 02003 45 3 2015 0000092

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2015 /

Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D/Dª:

Letrado:

Procurador D./Dª: RAFAEL ROMERO TENDERO

Contra D./Dª SUBDELEGACION DE GOBIERNO

Letrado: ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA 71

En ALBACETE, a 27 de Marzo de 2015.

Vistos por Dª Inmaculada Donate Valera, Ilma. Sra.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

num. Uno de los de Albacete, los presentes autos de

Procedimiento Abreviado num. 47/2.015, incoados en virtud de

recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dº

Rafael Romero Tendero, en nombre y representación de Dª00,

asistida del Letrado Dº Jesús Torrente Risueño; siendo parte

demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALBACETE,

representada y asistida por el Letrado de los Servicios

Jurídicos del Estado Dº Julio Ignacio Sorribes Guigó, y la

cuantía del recurso indeterminada, versando el litigio sobre

EXTRANJERÍA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado

de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

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Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante,

L.J.C.A.);

Resultando que en el proceso han concurrido los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dº Rafael

Romero Tendero, en nombre y representación de Dª 00, se

interpuso recurso contencioso-administrativo contra la

Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de

fecha 15-12-2014, por la que se desestima el recurso de

reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de

la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 28/10/2014,

en virtud de la cual se acuerda denegar a la recurrente la

renovación de autorización de residencia temporal por

circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar a la

Administración el correspondiente expediente y convocar a las

partes al acto del juicio.

SEGUNDO.- Celebrado el acto del juicio, con la asistencia

de las partes mencionadas en el acta, el recurrente se

ratificó en su escrito de demanda y se opuso la Administración

demandada, alegando los hechos y fundamentos de derecho que

estimaron oportunos, practicándose la prueba que fue declarada

pertinente, con el resultado que obra en autos, tras lo cual,

previas conclusiones de las partes, se declararon conclusos

para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han

observado las prescripciones legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado

de una Sentencia por la que:

“1ª.- Se declare la resolución impugnada por la que se

deniega la autorización de residencia temporal por

circunstancias excepcionales para la Sra. 00 nula de pleno

derecho, de acuerdo con los argumentos expuestos en el

presente escrito y demás de aplicación.

2ª.- Ordene a la Administración competente la

consiguiente concesión del permiso de residencia temporal por

circunstancias excepcionales para la Sra. 00, por no existir

causa legal que lo impida.

3ª.- Se impongan las costas en su totalidad a la

Administración demandada, por imperativo legal”.

A tal efecto alega la parte actora que la recurrente llegó

a España hace más de dieciocho años; que estado casada con un

español, de cuyo matrimonio nació una hija que es española,

menor de edad y que convive con la madre. Que durante todo

este tiempo que ha estado viviendo en España no le constan

antecedentes penales, así como tampoco que haya acudido a

alguna ayuda pública para vivir de forma digna en nuestro

país. Y por último, alega que si no consta que haya cotizado a

la Seguridad Social lo es porque los empleadores para los que

ha trabajado no le han dado de alta.

Por su parte, el Abogado del Estado interesa la

confirmación de la resolución dictada, al considerar la misma

conforme a derecho, y remitiéndose a los propios fundamentos

de derecho de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, la resolución recurrida

acuerda denegar la renovación de la autorización de residencia

temporal por arraigo familiar de la que es titular la

recurrente al no constar que ésta haya desarrollo actividad

laboral en España ni cuente con medios económicos suficientes

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para residir en España o fuente de percepción periódica de

ingresos para su sostenimiento.

Planteada así la cuestión litigiosa, debe indicarse al

respecto que, los permisos de residencia por circunstancias

excepcionales se regulan, en desarrollo de la previsión

contenida en el art. 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería,

en los arts. 123 y ss. del RD 557/2011, de 20 de abril, por el

que se aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de

enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social.

Y así, el Artículo 124.3 de la citado texto legal

establece que “Se podrá conceder una autorización de

residencia por razones de arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de

nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante

tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente

de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran

sido originariamente españoles”.

Y el Artículo 130 dispone que:

“1. En virtud de su carácter excepcional, las

autorizaciones concedidas con base en los artículos

precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de

un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en

la normativa sobre protección internacional.

2. Los titulares de una autorización concedida por el

titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad

en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que

se aprecie por las autoridades competentes que persisten las

razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de

que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que

motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de

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residencia o una autorización de residencia y trabajo de

acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias

excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el

artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa

sobre protección internacional aplicable.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás

supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo

202, los titulares de la autorización podrán solicitar una

autorización de residencia o una autorización de residencia y

trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos

para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o

permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se

pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de

residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o,

cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por

circunstancias excepcionales, durante los sesenta días

naturales previos a la fecha de expiración de su autorización.

La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la

validez de la autorización anterior hasta la resolución del

procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del

procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase

dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en

que hubiera finalizado la vigencia de la anterior

autorización, sin perjuicio de la incoación del

correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en

la que se hubiese incurrido”.

Pues bien, de conformidad con los artículos citados

procede la estimación del recurso contencioso-administrativo

al haber quedado acreditado a través de la documental que obra

en el Expediente Administrativo que persisten las mismas

razones que motivaron la concesión de la autorización de

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residencia temporal por arraigo familiar. De este modo, consta

acreditado que la recurrente es madre de un niña de

nacionalidad española, menor de edad, que convive con ella, y

de la que se ocupa tanto afectivamente como materialmente, y

así lo dice la propia hija en el Documento nº 4 que se aporta

con la demanda. De tal modo, que si no se concediera la

prórroga dejaríamos en una situación de desprotección a la

menor que convive con su madre. Es importante traer a colación

la STSJCLM de 13.02.2012 (rec. 305/2011) que declara:

“La importancia de esta circunstancia (ser progenitor de

un menor de nacionalidad española) ha sido ya destacada por el

Tribunal Supremo en innumerables sentencias, de las que son

solo unos ejemplos las dictadas en los recursos de apelación

135/2008, 105/2008 , 86/2007 , 98/2007 , 187/2006 , 45/2005 ,

233/2005 , 180/2005 , 156/2005 , 107/2005 , 155/2005 , 85/2005

o 234/2004 . Aunque el origen de las declaraciones del

Tribunal Supremo sobre este punto se remonta, como vamos a

ver, a hace ya más de un lustro, conviene volver a exponer

ordenadamente la cuestión, dejando constancia de las últimas

novedades en la materia (sentencia de Tribunal de Justicia de

la Unión Europea de 8 de marzo de 2011):

a) Inicialmente, el Tribunal Supremo declaró que en ningún

caso cabía acordar la expulsión de un extranjero padre de un

menor español cuando no hay privación de la patria potestad.

Así lo dijo con rotundidad el alto Tribunal en su sentencia de

26 de enero de 2005: "puede decirse que, aunque no esté

literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su

espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar,

crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un

derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más

fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración

legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en

concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo

110 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que obliga al padre y a

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la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por

sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio

Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y

descendientes a darse alimentos; artículo 154 , que impone a

los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por

sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y

procurarles una formación integral, etc.). 2ª.-El ordenamiento

jurídico español no permite la expulsión del territorio

nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español

de un delito o de una infracción administrativa son castigados

con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la

expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de

medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho

a elegir libremente su residencia y a circular por el

territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución

Española (LA LEY 2500/1978) ).3ª.-La orden de expulsión de la

madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden

implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo

que infringe el citado principio de no expulsión de los

nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la

familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente

la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los

preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los

menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido

común pueden admitir que la madre de un español sea una pura

extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga

todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en

consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una

simple extranjera y quede en España el menor con todos sus

derechos, pero sólo y separado de su madre" .

b) Las anteriores declaraciones, si bien dejan claro, con

argumentos que a nuestro juicio son evidentes de toda

evidencia, que no cabe la expulsión ni la salida obligatoria

del padre de un menor español, dejaban sin embargo en el aire

la cuestión de cuál sea el régimen jurídico del progenitor del

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español menor de edad . Por ello, en alguna sentencia anterior

tratamos de esta cuestión, y planteábamos la posibilidad de

que el padre de menor español no privado de la patria potestad

se sujetase al régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de

febrero (LA LEY 1381/2007), sobre Entrada, libre circulación y

residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de

la Unión Europea y de otros Estados parte, Decreto que es

desarrollo en España de la Directiva comunitaria 2004/38/CE

(LA LEY 5248/2004), de 29 de abril de 2004; así lo decíamos en

la sentencia del recurso de apelación 135/2008 , considerando

que el español debe también ser considerado como "ciudadano de

la unión europea" igual que el "ciudadano de otro estado" de

la unión europea.

Debemos señalar ahora, sin embargo, que la aplicación de

esta normativa puede presentar problemas si se considera que

el menor español y sus progenitores extracomunitarios no han

llegado a España a través de una "libre circulación" desde

otro Estado de la UE, pudiéndose así plantear el problema de

si el Derecho comunitario puede ser de aplicación al caso.

c) La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010

confirma la idea de que el español y sus familiares

extracomunitarios deben recibir al menos el mismo trato que

los "nacionales de otros estados" de la UE; nosotros habíamos

interpretado, en la sentencia citada en parágrafo anterior,

que el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) podía

interpretarse precisamente en ese sentido sin necesidad de

considerar sus preceptos ilegales. Sin embargo, la sentencia

del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 considera que el

texto legal no permite esa adaptación interpretativa, y anula

parcialmente el art. 2 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY

1381/2007) , en tanto contempla el caso de los familiares de

ciudadanos de otros países europeos, pero no -al menos no

expresamente -de españoles. Llega en cualquier caso a la misma

conclusión de que los españoles deben al menos ser

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considerados al mismo nivel que los "ciudadanos de otros

estados miembros".

No obstante, en la propia sentencia puede observarse (FJ

segundo) cómo, cuando el Tribunal Supremo extiende la

protección a los propios españoles y sus familiares, se está

pensando españoles que regresen a España como consecuencia de

una "circulación intracomunitaria"; como requisito, este, para

que el derecho europeo pueda ser de aplicación. Con lo cual

del Real Decreto 204/2007 no sería aplicable al español y sus

familiares extracomunitarios más que cuando entren el España

procedentes de otro Estado de la UE.

d) La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano

) ha dado un paso más en la misma dirección, como veremos

seguidamente, y aclara definitivamente, a nuestro juicio, la

situación de los españoles y sus familiares extracomunitarios

incluso cuando no estén en España como resultado de una

circulación intracomunitaria .

La sentencia comienza señalando que, a tenor del art.

3.1.de la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004)

(desarrollada en España, como dijimos, por el Real Decreto

240/2007 (LA LEY 1381/2007)), dicha norma sólo es de

aplicación cuando el nacional de un Estado de la UE y sus

familiares extracomunitarios residan en otro Estado de la UE

(parágrafo 37 de la sentencia). A esto habría que matizar que,

según la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010

ya citada, FJ 2º, también habría de aplicarse en España cuando

el español y sus familiares extracomunitarios regresan a

España desde otro de la UE.

Ahora bien, lo trascendental de esta sentencia del TJUE es

que el Tribunal afirma que el Derecho constitutivo de la Unión

Europea va mucho más allá del ámbito de aplicación de esta

Directiva, pues, a través del art. 20 del Tratado de

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Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), crea el

concepto de "ciudadanía de la Unión", y que este concepto

impone la concesión de permiso de trabajo al padre que asume

la manutención del menor que tenga nacionalidad de un Estado

miembro; obsérvese que ello es con independencia de que haya

habido o no una previa "circulación intracomunitaria", pues

precisamente el planteamiento de la cuestión prejudicial se

refería a un caso en el que no la había habido (ver parágrafo

35, punto 2, y en cualquier caso los antecedentes del supuesto

que se estaba resolviendo), y en tal caso sí sería aplicable

la Directiva. En concreto, señala el Tribunal lo que sigue: "

42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE (LA LEY

6/1957) se opone a medidas nacionales que tengan por efecto

privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de

la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de

ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular,

la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42). 43. Pues

bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una

persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro

en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho

Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a

concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto. 44. En

efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de

residencia tendrá como consecuencia que los mencionados

menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a

abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus

progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de

trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de

los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias

necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como

consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán

obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales

circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de

hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los

derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la

Unión. 45. Por consiguiente, procede responder a las

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cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957)

debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un

Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un

Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta

edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado

miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y,

por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un

permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones

privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia

de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la

Unión" .

Pues bien, llegados a este extremo, hemos de señalar que

lo innegable es que el padre de un hijo menor español, cuando

no hay privación de la patria potestad, debe poder residir en

España con permiso de trabajo. Por otro lado, no hay razón

para, en ausencia de prueba, dar por probado que no se asume

ni se va a asumir la manutención; en cualquier caso la

posibilidad de ejercitar los deberes de la patria potestad por

quien no está privado de la misma (privación que no cabe

equiparar, sin más, a una orden temporal de alejamiento), y la

posibilidad del hijo de reclamar su cumplimiento, conduce a

nuestro juicio a las mismas consecuencias, como deriva del

parágrafo 44 de la sentencia del TJUE”.

Descendiendo al caso que nos ocupa, y aplicando la

jurisprudencia expuesta, resulta que la hoy recurrente, como

ya hemos dicho, es madre de una menor de nacionalidad

española, que convive con ella, y que se ocupa de ella en

todos los sentidos, afectiva y materialmente. Por tanto, la no

concesión de la prórroga del permiso que está solicitando

dejaría en una situación de desprotección a la menor que se

vería privada de su madre, con la que ha convivido todos estos

años. A esta circunstancia de suma importancia, debemos añadir

que la recurrente lleva en España desde el año 1998 como lo

acredita el Libro de Familia que se aporta donde consta que la

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recurrente contrajo matrimonio con un español en dicho año.

Circunstancia ésta que acredita, sin necesidad de ningún

informe, la integración social y familiar de la recurrente en

España. Y por último, en cuanto a los medios económicos es

necesario destacar que tal y como alega el letrado de la parte

actora en el acto del juicio, durante todo este tiempo que la

recurrente ha permanecido en España no ha necesitado ninguna

ayuda pública para atender sus necesidades y tener una vida

digna, por lo que entendemos que la afirmación que se hace en

la resolución recurrida de que la recurrente carece de medios

económicos suficientes no se ajusta a la realidad, ya que es

un hecho incontestable que durante todo el tiempo que lleva

residiendo la recurrente en España no ha necesitado de ninguna

ayuda pública, y además ha podido satisfacer no solo sus

necesidades sino también las de su hija menor de edad, con la

que convive.

Por todo lo expuesto procede el dictado de una Sentencia

estimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.2

de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al

considerar contraria a derecho la actividad administrativa

impugnada.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el Artículo

139.1 de la L.J.C.A., no se hace pronunciamiento condenatorio

alguno en materia de costas, toda vez que en el caso concreto

que nos ocupa que concurren serias dudas de hecho y de derecho

dada la singularidad de la controversia planteada en este

litigio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y

pertinente aplicación,

FALLO

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Que ESTIMANDO el recurso presentado por el Procurador de

los Tribunales Dº Rafael Romero Tendero, en nombre y

representación de Dª 00, se declara la nulidad de Resolución

de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 15-12-

2014, por la que se desestima el recurso de reposición

interpuesto por la actora contra la Resolución de la

Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 28/10/2014,

dejándola sin efecto, y se reconoce a la recurrente a que le

sea concedida por la Administración demandada la prórroga de

la autorización de residencia temporal por circunstancias

excepcionales por arraigo familiar. Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta

resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de

QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su

resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya

admisión a trámite será necesario haber constituido en la

cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el

depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley

Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la

redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre,

indicando el tipo de recurso y el código correspondiente,

estando exentos de la consignación del depósito indicado para

recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas,

Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los

anteriores.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original,

devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez

firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior

resolución por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe,

estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su

fecha, doy fe.