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Madrid, 3 y 4 de Octubre de 2002

J ORNADAS SOBRE MEDIACION PENAL Y

DROGODEPENDENCIAS

Con la colaboración del Ayuntamiento de Madrid

Celebrado en los Juzgados de Plaza de Castilla, en Madrid

I Jornada de “Mediación Penal” Asociación Apoyo

ÍNDICE

Índice ......................................................................................... Pág. 2

Apertura Dª Beatriz Elorriaga Pisarik

Concj. Servicios Sociales Ayuntamiento Madrid ........ Pág. 3-6

“Mediación Penal Comunitaria: la experiencia de la Asociación Apoyo”

Pilar Sánchez Álvarez ................................................. Pág. 7-14

“La Justicia Penal en nuestro sistema jurídico: de la teoría a la práctica”

Mariano Fernández Bermejo ...................................... Pág. 15-28

“Posibilidades de resolución dialogada de conflictos penales”

Mesa Redonda:............................................................ Pág. 29-42

“Presente y futuro de la Mediación Penal”

Mesa Redonda:........................................................... Pág. 43-57

“La mediación y su incorporación al proceso penal Español”

Andrés Martínez Arrieta ............................................. Pág. 58-69

Clausura de las Jornadas:

José Luis Segovia Bernabé ...................................... Pág. 70-73

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Inauguración de las Jornadas:

Beatriz Elorriaga Pisarik

Concejala de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid

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Bienvenida a cargo de Javier Baeza

Muchas gracias Javier, buenos días a todos, Pilar, Javier, que estáis conmigo en la mesa y a todos los presentes.

En primer lugar y como no podía ser de otra manera quiero felicitar a la Asociación “Apoyo” por la organización de estas Jornadas sobre “Mediación Penal y Drogodependencias” y agradecerles la invitación para participar en este acto tan importante que es la inauguración. En el momento de la inauguración, cuando arrancan las Jornadas, es el momento de los propósitos, de las esperanzas, en el que tenemos ganas de que todo salga bien y de que haya un antes y un después tras la celebración de las mismas.

Por tanto poder estar aquí con todos ustedes en esta mañana es para mí muy importante. También es muy importante por el tema que se aborda: la mediación. Un tema que oímos tanto las personas que trabajamos en lo social, que está de moda pero que tiene un profundo calado y gran importancia. Ayer, precisamente, inauguré otras jornadas sobre mediación, en ese caso de mediación social intercultural, también con mucha afluencia de personas interesadas. Por tanto, ver cómo hoy también esta gran sala está prácticamente llena a estas horas de la mañana, me anima y pienso que vamos por el buen camino para llegar entre todos a nuevas conclusiones y nuevas manera de trabajar.

Valoro muy positivamente la realización de encuentros y jornadas de trabajo que nos permitan avanzar en la prevención y tratamiento de los problemas relacionados con las drogodependencias.

Como muchos de los que aquí están conocerán, el Ayuntamiento de Madrid cuenta con el Plan Municipal Contra las Drogas (en adelante, PMD). El PMD está dentro de la Concejalía de Servicios Sociales, Concejalía que tengo el honor de dirigir. Es una Concejalía muy amplia, de mucho contenido en la que se abordan fundamentalmente todos aquellos problemas humanos de nuestra ciudad. Generalmente cuando uno piensa en las labores de un Ayuntamiento piensa en las cuestiones más propiamente municipales, en las calles, en las vías, en las iluminaciones, pues esto no es así, también hay concejalías dedicadas a preocuparse de las personas, de los ciudadanos y de los problemas. Dentro de esas áreas la que lleva más claramente esa misión es la de Servicios Sociales. En Servicios Sociales también llevamos temas como mayores, infancia, cero siete, la cooperación internacional, pero uno de los grandes departamentos es el PMD donde trabajamos tanto en la prevención como en el tratamiento de las personas.

Os decía todo esto porque uno de los objetivos fundamentales del Ayuntamiento es ofrecer a las personas afectadas por la drogodependencia y a sus familias el tratamiento y los apoyos adecuados. Esto es también un aspecto que quiero destacar: el apoyo y la orientación a las familias que tienen en su seno a un drogodependiente.

Desde el Ayuntamiento lo que sí hemos entendido siempre es que el tratamiento de las drogodependencias es un proceso integral que partiendo de la situación diferenciada

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de cada individuo debe abordar las diferentes facetas de su realidad. No debe centrarse en un sólo aspecto.

Los aspectos médicos, psicológicos, sociales, familiares, ocupacionales, deben ser tenidos en cuenta en el diseño del programa individual del tratamiento, de modo que el individuo pueda modificar su relación con las sustancias de abuso a la vez que mejorar su salud, su situación familiar y social y su integración plena en la sociedad que estamos pretendiendo.

Según los datos recogidos en la última memoria del PMD. Como saben, el Plan Municipal edita una memoria en la que viene reflejada todo lo que es su labor y su quehacer. Si nos fijamos en esta memoria, como les decía, un 60% de los casos tratados en el 2001 tuvieron alguna incidencia legal (detenciones, juicios con o sin condena, prisión etc.). Yo creo que este es uno de los datos que hoy debemos tener en cuenta a la hora de reflexionar.

Está claro que estas incidencias suponen una dificultad más a tener en cuenta en lo que es luego el proceso normalizador que todos pretendemos.

Si bien en la mayoría de los casos las conductas que llevan a un drogodependiente a cometer actos delictivos están directas o indirectamente relacionadas con el consumo y desaparecen cuando el tratamiento avanza, este tipo de problemas ha contribuido a crear una alarma social. A que se tenga una imagen generalizada del drogodependiente como delincuente. Esta imagen supone, a la vez, una dificultad más en su proceso de integración social. Desgraciadamente, es verdad que la cifra que les doy del 60% es considerable, pero también es verdad que todos tenemos que trabajar para que no haya estos estereotipos.

Por otra parte, quiero decir que las condenas y los ingresos en prisión impuestos al drogodependiente no siempre consiguen reducir la peligrosidad ni sus conductas delictivas.

La mediación que es el tema que nos ocupa en este momento y, concretamente, la mediación con drogodependientes, permite introducir elementos educativos y preventivos para extinguir la conducta delictiva futura, facilitando un acuerdo entre el infractor y la víctima. Que da la posibilidad al infractor drogodependiente de reparar el daño a la víctima y la asunción de responsabilidades sobre su vida, lo que constituye un objetivo primordial del tratamiento.

Hablando ya en concreto de la relación del Ayuntamiento de Madrid con la Asociación “Apoyo”, que sí quiero destacar, en el año 1999, no hace mucho por tanto, el Ayuntamiento de Madrid, firmó un convenio de colaboración con la Asociación “Apoyo”, para el desarrollo de un Servicio de mediación entre víctima e infractor drogodependiente. La experiencia de la Asociación “Apoyo” con drogodependientes y en el ámbito de la mediación nos permitió ofertar en el marco de este convenio que firmábamos, una nueva vía hacia la plena integración de los usuarios de la red municipal de atención.

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Este ha sido un Convenio que ha despertado mucho interés, muchas curiosidades, nos han preguntado mucho qué hacemos, porqué lo hacemos. Yo creo que al menos, se está consiguiendo una sensibilidad de la opinión pública.

No me quiero alargar, pero sí quiero dar unos datos de atención del Servicio de Mediación. En el año 2001 fueron atendidos un total de 160 usuarios, 119 infractores drogodependientes y 41 víctimas. El tipo de delitos cometidos: contra el patrimonio un 85% y contra la salud pública un 15%.

El tipo de reparación que se ha hecho una vez realizada la mediación ha sido, en un 70%, simbólica y patrimonial en un 30%.

Si bien los dos años transcurridos desde la puesta en marcha de estos servicios, nos permiten contar con una experiencia corta, no exenta de dificultades, podemos ver con satisfacción cómo poco a poco la implantación de este servicio ha permitido que tanto los drogodependientes que han participado como las víctimas que han colaborado, puedan obtener beneficios que más allá de cada caso concreto, contribuyan a modificar la percepción social del drogodependiente, tema al que ya me he referido antes y que es muy importante que se trabaje.

La colaboración de la Administración de Justicia, de los equipos terapéuticos, de las asociaciones, de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, son esenciales si queremos avanzar en un campo tan complejo como el que ustedes van hoy a abordar. La sensibilización de la sociedad es por tanto el objetivo prioritario al que todos debemos tender.

Y nada más, sólo decirles que estas Jornadas supongan un avance en esa tarea de lograr una colaboración cada vez mayor entre los diferente agentes implicados y cree un espacio de reflexión técnica que redunde en la optimización y ampliación de este tipo de experiencias.

Agradeciéndoles su participación en este encuentro que demuestra el interés que tienen por el tema, les deseo que de estas Jornadas, como les decía al principio, salga algo fructífero que todos podamos tener como referencia, que pongamos en común otras experiencias de distintas personas e instituciones.

Por ello, declaro formalmente inauguradas estas primeras jornadas sobre mediación penal y drogodependencias.

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Ponencia: “La mediación penal comunitaria: la experiencia de la

Asociación Apoyo en los Juzgados de Madrid”

Pilar Sánchez Álvarez

Coordinadora del programa de Mediación. Asociación Apoyo

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Durante estos tres años llevamos desarrollando el Programa de Mediación junto al resto del Equipo de la Asociación Apoyo, integrado por Aurora Álvarez, socióloga, Mª Naredo jurista que esta tarde nos acompañará y nos contará los aspectos más sociales y comunitarios de la mediación y José Luis Segovia (Josito), también jurista y criminólogo.

Doy las gracias a todas las personas que están hoy aquí porque realmente para nosotros sí que es un motivo de esperanza e impulso el ver la cantidad de gente que os habéis inscrito; la cantidad de gente que no podía asistir, pero que tenía mucho interés en lo que se expusiera, los debates y las conclusiones.

Por ello, entiendo que es importante que exista comunicación entre todos los que participamos, que participéis de forma activa, no sólo alabando lo que os parezca bueno, pero también siendo críticos con aquello que no os parezca adecuado.

Venís de sitios muy distintos, de Oficinas de Asistencia a la Víctima, de la Fiscalía de Menores, de Asociaciones y Colectivos de Madrid y de fuera. Unos sois Educadores, otros Jueces, Magistrados, Fiscales, Psicólogos, Trabajadores Sociales, Abogados . . . creo que es una variedad de público que nos va a enriquecer a todos y para así ir completando y mejorando este proyecto de mediación.

Quiero comenzar explicando cómo entendemos nosotros la mediación. Para ello, es necesario que primero aportemos nuestro concepto de mediación: es un espacio de diálogo, de encuentro al que van a acceder víctima e infractor de forma absolutamente libre y voluntaria y en el que va a intervenir una tercera persona, el mediador, que va a actuar de catalizador (en la línea planteada por Francois Six) que va a impulsar el diálogo y va a ayudar a las partes para que puedan llegar a un acuerdo de reparación del daño que satisfaga tanto a la víctima como al infractor.

En la práctica diaria hemos ido viendo varias cosas:

1.- Que ambos han encontrado, en este espacio de mediación, respuesta a preguntas que nunca hubieran obtenido en el procedimiento penal convencional. Así las víctimas han podido dirigirse al infractor/a y preguntarle “¿por qué a mí?” o “¿por qué me hiciste esto?” o “¿era necesario hacerlo así?”. Y el infractor/a ha podido contestar a todas ellas, disminuyendo así el miedo e inseguridad en la víctima.

2.- Que los dos han encontrado una vía para restablecer el diálogo social quebrado por el delito mediante la asunción de responsabilidades por ambas partes y esa reparación del daño.

Pero, cómo surgió esta idea. Desde el profundo conocimiento de la realidad que nos hacía ver que era necesario buscar otro tipo de soluciones al conflicto penal, porque las personas del mundo de la marginación que se habían quedado al margen o que el sistema iba dejando al margen, que tenían problemas con drogas, que como consecuencia de ello, cometían delitos y eran condenados a una pena privativa de libertad (actualmente, con el pretendido código de la democracia que va a ir potenciando como medida reina la pena privativa de libertad) entraban en prisión y no

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sólo no salían mejor sino que la situación (ni personal ni social) no se resolvía, se cronificaba y por lo tanto, se agravaba.

Teníamos, así, una situación preocupante, la del infractor y otra no menos grave, la de las víctimas.

Precisamente porque estamos integrados en el propio tejido social, podemos constatar, viviéndolo desde cerca, cómo es esa situación. Las víctimas en ningún caso se han sentido escuchadas o “cuidadas” cuando han ido a denunciar los hechos. Tampoco se han encontrado arropadas cuando han acudido a ratificarse en la denuncia al Juzgado. Han tenido la sensación de ser un testigo de lujo, pero no una persona que ha sufrido un daño.

Las víctimas que han acudido a mediación pertenecen a diversos grupos sociales: madres de drogodependientes; ejecutivos; un vigilante de seguridad; un ex-drogodependiente; jóvenes que estudian y trabajan de repartidores con su moto; un extranjero; un misionero. . . es decir, han participado personas muy variadas que han sufrido delitos muy distintos, desde una estafa, a un robo con violencia e intimidación, un delito contra la seguridad en el tráfico, una utilización ilegítima de vehículo de motor o un robo con fuerza.

Esto qué supone, que no se va a participar en mediación tanto, en función de la gravedad del delito, sino en función de los propios criterios, de la situación personal y del recorrido vital de cada uno. Así, ante el mismo hecho, cometido en parecidas condiciones, contra dos personas distintas, una participa en mediación y la otra no. ¿Por qué? Pues creemos que va a depender de lo que decíamos anteriormente, de cómo se enfrenta íntimamente cada víctima a la vida y al delito.

A través de la mediación se minimiza lo que de violencia y despersonalización es inherente al sistema penal.

Presupone, sin duda ninguna, la asunción de la autoría por parte del infractor, pero asumir la autoría va a permitir que se puedan valorar otra serie de circunstancias que pueden ser tenidas en cuenta para individualizar la pena: drogodependencia, atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del vigente Código Penal, déficit de socialización, etc.

Junto a ello, también tiene un aspecto pedagógico muy importante. Hemos de pensar que estamos hablando de mediación con infractores drogodependientes que cuando nos manifiestan que quieren participar en mediación les pedimos que se incorporen a un tratamiento para superar esa adicción, puesto que nos parece inviable que un consumidor activo pueda afrontar ese recorrido que implica dialogar, ofrecer alternativas, escuchar, y ponerse en el lugar del otro.

Entendemos que la mediación tiene que ser un impulso para el infractor para que salga de esa situación de consumo y/o marginación y para ello, vamos a darle herramientas (si él quiere) para salir de ahí.

En relación con esto, qué nos hemos encontrado en la práctica, que ha habido infractores que fruto de esas carencias, tenían muchas dificultades para afrontar el diálogo. Os cuento un caso concreto: en una mediación entre un chaval de unos 20 años

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(muy desestructurado y consumidor de pastillas) y una señora de unos 40, a la que este chico le había robado un móvil, el día del primer encuentro entre ambos, un momento determinado el infractor se dirigió a la víctima y le dijo ”pues te jodes, pero yo no te quería hacer daño, fue una gilipollez”.

La víctima se quedó blanca. Cuál era el problema: al infractor le era muy difícil expresar sentimientos, contar lo que estaba viviendo, aportar alternativas. Hablamos con la víctima y le expusimos esta situación (de la que ella ya era consciente). Le planteamos que íbamos a interrumpir temporalmente las reuniones de mediación para que el infractor hiciera un breve curso de habilidades sociales para que fuera superando esa dificultad. La víctima estuvo de acuerdo y una vez que él finalizó retomamos los encuentros de mediación y así el diálogo fue posible y fructífero.

La mediación también procura reparar. Reparar el daño causado a la víctima. Ambos se van a poner en el lugar del otro. El infractor, va a tener que escuchar a la víctima, va a oír cosas que ni tan siquiera atisbaba: por ejemplo, que esa señora a la que pegó un tirón en el bolso ahora duerme con la luz dada, o que necesita que su hijo baje a buscarla al portal de casa porque le da miedo entrar sola.

Pero en muchas ocasiones constatamos que la mediación va más allá de la propia reparación del daño. Folger y Baruch nos van a hablar de la capacidad transformadora de la mediación. Va a cambiar no sólo las situaciones sino también va a transformar a las personas y si cambia a las personas va a transformar a la sociedad en su conjunto.

Estos dos autores plantean que la meta en mediación es un mundo en el que no sólo las personas estén mejor sino que ellas mismas sean mejores, más humanas, más compasivas, más tolerantes y se van a potenciar dos capacidades, la revalorización y el reconocimiento:

a.- La revalorización en el sentido de devolver a los individuos un cierto sentido de su propio valor, de su fuerza, que sean conscientes de su capacidad para afrontar los problemas en la vida. No los depositamos en un juez que toma una decisión ajena a nosotros, sino que somos nosotros los protagonistas de nuestra propia historia.

b.- El reconocimiento en el sentido de aceptación y empatía con respecto a la situación y a los problemas de los terceros. Salgo de mi papel de víctima para encontrarme con el infractor y salgo de mi papel de infractor para encontrarme con la víctima.

Sin duda ninguna, la mediación va a nivelar las asimetrías sociales concurrentes en el infractor, orientándole hacia ese tratamiento que le va a ayudar a superar su drogodependencia y a responsabilizarle con relación a sus propias conductas.

En resumen, podríamos decir que la mediación oferta ventajas para sociedad, víctima e infractor:

Ventajas para el infractor: Se va a responsabilizar de su propia conducta, va a poner rostro e historia a la otra persona. Por el hecho de participar en la mediación y reparar el daño va a poder ver reducida la sanción penal.

Ventajas para la víctima: También pone rostro e historia al infractor, va a ser escuchada, reparada y va a obtener respuesta a muchas de sus preguntas.

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Ventajas para la sociedad: Hablamos de mediación comunitaria porque va a ayudar a que la sociedad sea una sociedad reconciliada, madura, crítica. La respuesta penal, en general no cicatriza heridas. Cuando el infractor sale de prisión sale con más odio que con el que entró. La mediación permite que eso no sea así. Las partes han podido dialogar y enfrentar el problema que les unía. El vecino-víctima (como dice José Luis Segovia en su libro “Código Penal al alcance de todos”) va a comprender (no en el sentido de justificar) la situación del infractor.

Hemos experimentado cómo las víctimas se han quedado sorprendidas de las situaciones carenciales del infractor y más cuando constataban cómo no había una respuesta suficiente por parte de la red pública para todas las necesidades existentes, que no hay suficientes educadores de barrio, que la lista de espera para acceder a una comunidad terapéutica es larga, que no hay pisos de acogida para personas que salen de prisión. . .

Pasemos a otra cuestión. Imagino que os preguntaréis cómo puede ser la reparación. ¿Tendrá que ser siempre económica, se pueden hacer otras cosas? ¿La Ley lo permite? Sí, la reparación podrá ser simbólica o patrimonial, total o parcial. El primer muchacho que participó en mediación y que había cometido un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, se comprometió a limpiar el citado vehículo durante un determinado período de tiempo, otros han acordado la devolución del dinero robado, o de una parte del mismo.

Es decir, estamos avanzando en una línea de justicia reparadora, que se aleja del carácter punitivo de la pena para otorgar protagonismo a los miembros de la sociedad (por supuesto dentro de las garantías procesales y constitucionales ya consolidadas).

Pero, cómo nos ha sido posible “montar” todo esto de la mediación. Gracias al Convenio con el área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, cuyos responsables (y quiero mencionar expresamente a Nieves Herrero) han apostado por ello, creyendo que era necesario resolver los conflictos sociales de otra manera y gracias también a la colaboración de la Fiscalía de Madrid, quien a través del Fiscal Jefe, Mariano Fernández Bermejo ha posibilitado un acuerdo de colaboración. No ha sido un camino fácil, han existido desencuentros, pero hemos charlado mucho y hemos trabajado intensamente para ver cómo superar las múltiples dificultades que surgían. Sólo al andar se hace camino.

Hemos encontrado Jueces, Fiscales, Abogados (veo a Pilar Barrado por ahí sentada y recuerdo lo que “sufrimos” en una mediación en la que la Jueza percibió “connivencia” entre el equipo de mediación y la letrada). Educadores que nos han ayudado muchísimo. Pero tampoco podemos olvidar que otra gente de estos mismos colectivos ha denostado la mediación, la ha ridiculizado, la han percibido como enemiga o rival. Y eso sólo nos lleva a trabajar más y mejor para ir quitando miedos frente a algo tan novedoso en nuestro país como es la mediación.

Para finalizar, me parece importante ver cuál es el iter de la mediación. Se caracteriza por su flexibilidad y casi ausencia de requisitos documentales. Con nosotros, normalmente, contactará el infractor (que lo ha conocido a través de los CADs, los CAIDs, Cruz Roja, el SAJIAD, Caritas, Proyecto Hombre, colectivos de barrio, la

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Fiscalía). Entendemos que el primer paso debe darlo la persona interesada, por lo que preferimos que ella contacte con nosotros, nos llame, nos cuente lo que quiere y le citamos para que acuda al local y charlemos.

La mediación se caracteriza por ser un proceso absolutamente confidencial. Dicho de una forma muy gráfica, de lo que se hable en mediación no se va a enterar nadie (ni el Fiscal) por ello decimos que es un espacio de intimidad en el que los participantes va a poder expresarse con absoluta libertad.

Va a haber una primera entrevista, entre el mediador/a y el infractor/a en la que vamos a analizar qué ha ocurrido, cómo se encuentra ese infractor, por qué desea acudir a mediación, qué piensa lograr con esa mediación (ventajas e inconvenientes que ve). Le vamos a preguntar quién es su abogado y le vamos a explicar detalladamente en qué consiste la mediación.

Quiero hacer un paréntesis y detenerme en ese elemento fundamental en este engranaje que es el Abogado. Vamos a trabajar absolutamente coordinados con él, teniéndole siempre informado de que su cliente ha acudido a mediación, de sí continúa o no y de los acuerdos que se alcancen.

Una vez que el infractor manifiesta esa voluntad de querer participar en la mediación (tras conocer bien en qué consiste el proceso) y de acuerdo con su letrado, nos pondremos en contacto con la víctima (ya sea por carta o por teléfono).

¿Cuál ha sido la reacción de las víctimas al recibir esta llamada?: mayoritariamente han respondido positivamente. Generalmente, con curiosidad, preguntándonos qué era esto de la mediación, para qué sirve, quiénes éramos nosotros y por qué lo hacíamos.

En muchas ocasiones, las víctimas desean acudir a esa primera entrevista con el mediador acompañadas por alguna persona de su confianza y nosotros no nos oponemos a ello. Las víctimas se enfrentan a algo novedoso, que les atrae, pero necesitan seguridad.

Observaréis que suelo emplear los términos: víctima-mujer e infractor–varón. Hasta ahora, mayoritariamente, nos hemos encontrado con esa pareja en la que la víctima es una mujer y el infractor un varón.

Una vez que ya hemos tenido el primer encuentro con la víctima, en el que ha podido expresar cómo se encuentra, por qué quiere participar en mediación, se ha establecido un clima de confianza y comunicación fluida con la mediadora, le hemos explicado lo que puede obtener a través de la mediación y lo que no, nos ha confirmado si tiene letrado o no, el siguiente paso será la primera reunión conjunta entre víctima e infractor.

Es una reunión que hay que preparar muy bien, que requiere mucha serenidad, en la que hay que cuidar mucho los pequeños detalles (la presentación, quién empieza a hablar, la disposición de las sillas, la distribución de la sala) y en la que el mediador debe arropar a las personas y a su conflicto.

Debe ofrecer esa posibilidad de expresar, de hablar, pero también tiene que establecer unos límites y marcar los ritmos. Cada sesión no durará más de 45 minutos,

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se pacta el calendario para los días posteriores y se determina que cada una de ellas empezará recordando lo que se concluyó en la anterior.

El mediador no es el protagonista, no tiene que imponer los acuerdos, no puede constituirse en un pequeño “juececillo”, sino que debe pasar desapercibido, habiendo hecho la gran tarea de devolver el protagonismo a las partes.

Una vez que se ha llegado al acuerdo de reparación se ejecuta, se recoge por escrito y se traslada a la Fiscalía.

¿Cómo contempla la Legislación española todo este proceso de mediación?, ¿cómo lo recoge?, ¿dónde aparece en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en el Código Penal?. Pues no aparece. La realidad social, como siempre, va por delante del legislador.

El hecho de que no aparezca en la legislación, no nos puede llevar a pensar que sea inviable la mediación penal. Hay motivos para la esperanza, tenemos un marco amplio de referencia que va a ser la decisión-marco del Consejo de la Unión Europea que versa sobre el estatuto de la víctima en el proceso penal.

En esta Decisión-marco ya se contiene un concepto de mediación en casos penales: “es la búsqueda antes o durante del proceso penal de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción en la que medie una tercer persona competente”. Ese es el marco que se establece. Pero va más allá y marca un plazo: esto tiene que estar legislado a más tardar el día 22 de marzo de 2006.

Continuando con la legislación, hemos de decir que el marco legal (cicatero, sin duda ninguna) de referencia será el artículo 21.5 del vigente Código Penal, que recoge la atenuante de reparación del daño causado. El texto dice: “Será circunstancia atenuante (...) la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral”.

Esa reparación se puede alcanzar dentro de un proceso amplio de diálogo y negociación que será la mediación. Y para que esa mediación tenga reflejo penal (a través de la vía de la atenuante de reparación del daño) deberá hacerse (según establece ese artículo 21.5 del C.P.) antes de la celebración del Juicio Oral.

Finalizo haciendo una breve referencia al caso de los delitos de riesgo (delitos contra la seguridad en el tráfico o contra la salud pública) aquellos en que no existe una víctima-persona física con la que hablar y acordar esa reparación del daño. En estos casos, los infractores han llevado a cabo algo parecido a un trabajo en beneficio de la comunidad, pero efectuado antes de la celebración del Juicio Oral y vinculado al tipo de delito cometido. Así, el Juzgado Penal nº 4 de Valencia aplicó esta atenuante de reparación del daño como muy cualificada en el caso de un muchacho que tenía problemas con el alcohol y, un día que había bebido mucho, cogió el coche y se incorporó a la A-3 en sentido contrario.

Le detuvieron, se iniciaron las correspondientes diligencias y, con posterioridad, se incorporó a un tratamiento para superar su adicción al alcohol, colaborando, a la vez, en la Asociación de Madrid “Ciudad Joven”, como voluntario junto a los educadores de la

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misma, en actividades de ocio y tiempo libre con niños de 10/12 años. El Juzgado lo valoró de la siguiente manera: “También planteó la defensa la posibilidad de aplicación de la atenuante 5 del artículo 21 del C.P. de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos. En este sentido compareció en juicio Mª Pilar Sánchez Álvarez, responsable del Servicio de Mediación de la “Asociación Apoyo” y se ha ratificado en el documento obrante en el procedimiento y por el cual XXXXXXXXXX debido a la conciencia que tiene de haber creado un grave peligro con su comportamiento a la sociedad y puesto que no existe una víctima concreta, una persona física identificable a la que reparar, se comprometió a colaborar desinteresadamente con la Asociación “Ciudad Joven”, realizando actividades con niños, acudiendo a la misma los martes y jueves de 17,00h. a 19,00h. Visto que en su ánimo se encuentra el querer reparar el daño y visto que no hay persona concreta dañada debe entenderse que esa actividad de voluntariado que está realizando merece un reconocimiento judicial en el sentido de serie de aplicación la atenuante a la que se hace referencia”.

El sentido profundo de la mediación lo recoge magistralmente Mario Benedetti en el siguiente poema. Dice así:

“Que se puede estar muerto en vida Que se siente con el cuerpo y la mente, Que con los oídos se escucha, Que cuesta ser sensible y no herirse, Que herirse no es desangrarse, Que para no ser heridos levantamos muros, Que quien siembra muros no recoge nada, Que casi todos somos albañiles de muros, Que seria mejor construir puentes, Que sobre ellos se va a la otra orilla y también se vuelve Que volver no implica retroceder, Que retroceder también puede ser avanzar, Que no por mucho avanzar se amanece mas cerca del sol, Cómo hacerte saber que nadie establece normas salvo la vida?”

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Ponencia: “La mediación penal en nuestro sistema jurídico: de la

teoría a la práctica”

Mariano Fernández Bermejo

Fiscal Jefe de Madrid

Presenta: Javier Baeza Atienza. As. APOYO

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Presentación a cargo de Javier Baeza Atienza: Como nos alentaba la Concejala,

vamos a continuar con nuestro trabajo fructífero de la mano del Fiscal Jefe de Madrid. Me apetecía presentarle por dos cosas: primero, porque viene a ilustrarnos son sus conocimientos técnicos sobre la materia y segundo porque es de los pocos fiscales que siendo ciudadano (como cualquiera) y siendo fiscal (en muchas ocasiones y lugares no son bien vistos y recibidos) tengo que decir que a Mariano le hemos tenido en Madrid en muchos barrios y colectivos haciéndose presente siempre que se le ha invitado y ha podido acudir.

También porque como decía antes Pilar, cuando empezamos a dar forma desde la Asociación Apoyo al tema de la mediación penal, hay que decirlo, que de quien hemos recibido el apoyo ideológico y concreto para hablar con fiscales, para proveer recursos humanos para el contacto con el servicio de mediación en Madrid, también lo ha facilitado.

Yo por eso creo que en estos tiempos en que es difícil que determinados sectores compartiendo las realidades de gente muy machacadilla, no sólo es de agradecer, sino también es ocasión de trabajar en esto dela mediación, cuyo horizonte no es parchear sino trasformar la realidad.

Esa es nuestra experiencia y nuestro recorrido y con Mariano hemos tenido un apoyo importante. Muchas gracias Mariano y aquí nos quedamos para escucharte.

Buenos días a todos. Ante todo mi agradecimiento a la Asociación Apoyo y a José Luis Segovia por

haber querido contar con la Fiscalía de Madrid. En respuesta a lo que decía Javier Baeza en la presentación, yo por el momento soy el Fiscal Jefe de la Comunidad de Madrid y me siento enormemente a gusto en este entorno porque, no sé si por suerte o por desgracia, estamos en un ámbito casi de convencidos. Yo siempre que vengo a sitios así, en el entorno de asociaciones de este tipo noto que hay esa especie de militancia en los temas sociales que nos convoca, pero nos convoca siempre a los mismos. Esa es la parte buena y mala: nos convoca, pero nos convoca siempre a los mismos.

Anteayer estaba en Salamanca en unas Jornadas organizadas por la Junta de Castilla y León sobre puntos de encuentro, un tema íntimamente ligado al instrumento de la mediación y ocurría lo mismo. Estábamos los convencidos. Yo confío que hoy haya alguien más que no sea de los convencidos, que se haya acercado aquí por curiosidad y que salga de aquí compartiendo alguna que otra idea, sobre todo alguna que otra duda. Si somos capaces de provocarnos dudas, creo que estaremos en el buen camino. Yo en ese sentido, asisto a la duda permanente en temas como estos. Así que intentaré trasmitiros mis dudas, sobre todo no para los convencidos sino, insisto, por si alguien se acercó desde la lejanía del problema.

El tema de la ponencia es obviamente la mediación en el ámbito penal, que ha dado sentido a estos días y mi planteamiento es general, no pretendo entrar a diseccionar aquí la situación en este país en el tema de mediación penal que es muy mala, pero que empieza a ser menos mala (cosas como lo de Salamanca de puntos de encuentro le hacen volver a uno un poco mejor de lo que se fue) porque comprueba que lo del tratamiento multidisciplinar de los problemas sociales empieza a ser visto como algo

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no exótico. Parece que va calando la idea de que cuanto más grave es un problema, y los que están en el ámbito penal son de los más graves, más necesidad hay de un tratamiento multidisciplinar.

Este es uno de los ejes de un pensamiento que tiene el otro en la idea de que la solución jerárquica de los problemas, la solución vertical, ese modelo de solución en que alguien investido de autoridad decide por los demás está también en crisis y progresivamente nos preguntamos si no hay que intentar devolver al ámbito de los partícipes del conflicto una parte al menos de la responsabilidad de su decisión. Devolver, en definitiva, la capacidad de decidir a quienes protagonizan desde posiciones de enfrentamiento, el conflicto.

Estos son los ejes de la intervención, pero yo no quisiera continuar sin reflexionar sobre la historia que nos ha traído hasta aquí.

Si pensáis en lo que ha sido la historia reciente del sistema de resolución de conflictos en las sociedades occidentales, están lejos los tiempos (aunque quizá no tanto) en que la reacción ante el crimen era una reacción más bien privada, del ofendido y del grupo al que pertenecía el ofendido.

La pena pública ha sido el resultado de una evolución muy larga. Lo que fue inicialmente venganza privada es sustituida progresivamente por esa otra modalidad de reacción de un tercero: de la sociedad, de esa sociedad hecha Estado posteriormente y que en definitiva aparece cuando hay un poder organizado dentro de la misma.

Se habla muchas veces, con gran injusticia, en sentido peyorativo, de la Ley del Talión, del ojo por ojo, diente por diente, como si fuera realmente una regresión. Sin duda lo es desde un punto de vista moderno, pero en su momento constituyó un enorme avance. Cuando este poder empieza a intervenir, el poder de los gremios, de las ciudades, del incipiente Estado cuando ya caminamos Renacimiento arriba y vamos a entrar en la modernidad, resulta que hay unas reacciones absolutamente desaforadas. Esas reacciones desaforadas encontraron su primera limitación con leyes como la del Talión, que incluía una medida. Ojo por ojo, es decir, la introducción de un factor de proporcionalidad por bárbaro que nos parezca ahora. Significó en su tiempo una limitación, nada de ojo, brazo y pierna por ojo. No, no, ojo por ojo.

El camino, en definitiva, del paso de lo privado a lo público del paso de la respuesta individual del ofendido, que se venga, arropado por su grupo, a un modelo de respuesta colectivista, ha sido, en definitiva, un camino muy largo.

En lo que hoy es nuestro país, en España, tenemos que llegar a los Reyes Católicos, para poder atisbar, cómo por un lado luchan con la Iglesia para moderar la respuesta jurídica eclesiástica de los tribunales eclesiásticos y por otro luchan con los nobles para ir creando un poder central que dé respuesta y que tiene una de sus manifestaciones más genuinas en aquella Santa Hermandad de la que todos hemos oído hablar. Si recordáis tenían unos manguitos verdes (es un color que luego ha prevalecido en el ámbito de instituciones posteriores como la Guardia Civil) que yo creo que clavan sus raíces ahí, así como el dicho “a buenas horas mangas verdes” clava sus raíces en la tardanza de los cuadrilleros de la Santa Hermandad que en mulas o a caballo acudían para intervenir en un conflicto que no era suyo. Fue uno de los primeros modos de intervención en conflictos ajenos.

Hay que llegar, sin embargo, más adelante para encontrar una consolidación del poder real que se desembaraza en parte del clero en la respuesta (ojo sobrevivirá hasta

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la modernidad el modelo de la llamada Santa Inquisición) pero se van desembarazando, van unificando y nos encontramos de repente en una situación en la que se ha consolidado la idea de que la respuesta a la ofensa en el ámbito del crimen tiene que ser una respuesta pública, no individualizada. La Filosofía que subyace es evidente: nada de venganzas, hay que sustituir la venganza por una respuesta que consiga la paz colectiva (no desgranaré ahora las razones porque están en la mente de todos).

Lo que nos importa destacar es que cuando esto parece que va consolidándose llega la crisis de principios de 1600 (con el declive de los Austrias) y nos empezamos a encontrar con algo que es una enorme crisis económica que arrastra toda una crisis social que se nota mucho en el ámbito de la justicia. La justicia, que tuvo un primitivo sustrato que le permitía funcionar adecuadamente, cae en picado y el que acaba de descubrir que tiene el monopolio de la fuerza empieza a utilizarlo de una manera no loable y se empieza a degradar terminando en una mezcla de brutalidad y corrupción.

De brutalidad porque es el tiempo en que se ahonda en la idea de la respuesta violenta, de las penas corporales, por supuesto, la pena de muerte. La pena no tiene una finalidad reparadora, sino vengativa por cuenta pública que se sintetiza en la frase “consigamos hacer sufrir, hacer sufrir lo más posible”. Son esas penas corporales brutales que se van a mantener en toda la etapa del S. XVII y hasta que las ideas de las Revoluciones, las ideas ilustradas no se instauran, no se empieza a salir de esa enorme situación de brutalidad y corrupción (porque quienes tenían que administrar justicia no recibían los fondos y empezaron a hacer moneda de cambio con la justicia), es una justicia pagada, por tanto una justicia en que todo se compra y se vende. Un pequeño mercado del derecho de castigar.

Con esa situación no es de extrañar que cuando llegan los ilustrados nos encontremos con algo enormemente interesante. Se encienden las grandes luces. Acordaos de un ciudadano llamado Beccaria, (un hito en el ámbito del Derecho) a quien los juristas recordamos siempre con una especie de tranquilidad de espíritu porque es un hombre que se levanta en el ámbito del Derecho frente a esta situación y se empieza una etapa de humanización del Derecho Penal, la etapa de las grandes revoluciones, de las ideas ilustradas que acabarán en la formulación de los grandes principios de los derechos fundamentales que van a llegar hasta nuestros días. Esa evolución significa poner el foco en el agresor al que la brutal y corrupta justicia está maltratando para intentar sacarlo de sus fauces.

Se intenta en definitiva que el agresor empiece a no ser brutalmente maltratado por una justicia corrupta. Y ¿cómo se empieza a conseguir? A base de manifiestos, como el librito “De los delitos y de las penas” del Marqués de Beccaria y sobre todo, con ese avance de las ideas ilustradas, poniendo el foco en aquel que está padeciendo los efectos del sistema, que es el agresor. Y a partir de ahí, lo que los juristas llamamos escuela clásica y positivista del delito, que no es sino la traslación al ámbito de lo jurídico de esas dos grandes tendencias universales de pensamiento entre la especulación teórica y el análisis práctico, los positivistas siempre mirando al hombre intentando sacar conclusiones desde ahí. El especulador jurídico haciendo grandes construcciones dogmáticas, da igual, ambos tienen como punto de referencia al que violó la Ley: el agresor.

Y por qué hago tanto hincapié en esto?. Porque toda esta larga etapa tiene una línea de conducción perfectamente establecida. ¿Quién ha preocupado desde que surge la

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idea de que el poder de castigar tiene que ser monopolio del Estado? Siempre el agresor. Primero para buscarle, acosarle, perseguirle a través de los cuerpos de seguridad. Luego para intentar sacarle de las fauces de ese brutal y corrupto poder judicial (es una manera de hablar porque no había tal, simplemente era una administración por cuenta del Rey) pero siempre el foco puesto en el mismo sitio: el agresor. Qué ha ocurrido realmente?. El poder real, posteriormente transformado en poder estatal, ha recogido y se ha apoderado del conflicto existente entre personas y lo administra él y al administrarlo se ha fijado exclusivamente (o de un modo casi exclusivo) en el que violó la Ley: El agresor.

Pero dónde está la víctima? Hemos avanzado, hemos dedicado todo nuestro esfuerzo, todo nuestro pensamiento a hacer desaparecer la tortura, a limitar el poder del arbitrio judicial, a suprimir totalmente o limitar mucho las penas corporales, se ha afinado hasta límites insospechados el edificio técnico de la culpabilidad para limitar el poder de la respuesta, se ha construido un entramado complejísimo de relaciones procesales para crear un verdadero sistema de garantías.

Todo eso ha sido fruto de un ingente esfuerzo que es loable, que hay que agradecer, que era necesario, pero ha habido precio, no ha sido gratis.

Hemos estado durante siglos dedicados a eso, con el olvido de aquel a quien teóricamente el Estado quería echar una mano: la víctima.

La víctima como gran perdedor, como gran olvidado porque con la víctima (como muchos sabéis porque provenís del Trabajo Social) la sociedad no se identifica. La víctima, en el mejor de los supuestos, provoca compasión que coincide temporalmente con el momento reciente de la comisión del delito. Entre los objetos de estudio de toda esta época no estaba la víctima porque había sido expulsada del sistema.

Primero se le ha sustraído su capacidad de intervenir en su conflicto y luego se le ha olvidado, se ha producido, en definitiva, con el monopolio de la respuesta estatal, una victimización de segundo y de tercer grado.

Victimizada por su agresor, puede acabar siendo victimizada de nuevo por el propio engranaje del Estado, En definitiva, si echamos un vistazo, la víctima ha desaparecido del horizonte, no ha sido sujeto de la especulación práctica y al final, la obra de abandono intelectual, la van a completar los aparatos burocráticos que servimos a la justicia y que tenemos una lógica, como todo aparato: distanciarse del calor del problema. Quien más nota ese alejamiento es quien más ha sufrido en ese primer momento la agresión.

Es evidente que esto venía ínsito en la lógica del sistema, era conceptualmente inevitable porque precisamente el Derecho Penal estatal surge con la neutralización de la víctima y sus puntos de vista van a ser sustituidos por los de la colectividad a través de un aparato de respuesta.

Esto es una visión sociológica de un problema que los operadores jurídicos tratamos con otra técnica.

En definitiva, la conclusión en el Estado moderno, es que lo que fue un derecho del individuo a reaccionar ante la ofensa se ha transformado, en el derecho moderno, en una sucesión de obligaciones. Desde la obligación de denunciar (que está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Art. 259) a la obligación de colaborar con la justicia con su testimonio (hasta el punto de que si no lo hace puede entrar en el Código Penal y ser castigada). Esta mutación que a los juristas nos pasa casi inadvertida, es una mutación

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sociológicamente trascendente porque provoca un cambio esencial en la percepción que los operadores jurídicos tenemos de quien padeció los efectos del crimen, cuya cualidad de víctima va a pasar a un segundo plano casi al poco tiempo de serlo para ser sustituida, constante el proceso, por la de denunciante, testigo o demandante de resarcimiento.

En ese perfil nuevo, este rostro nuevo, que no es el suyo sino una imagen como en los espejos que nosotros percibimos así, es obligada a comparecer una y otra vez ante el órgano que investiga (el órgano de control judicial), ante el Instructor (el Juez de Instrucción) y luego ante el órgano que juzga y va a ir apareciendo tanto más despojada de su condición de víctima, como revestida de esa sucesión de cargas procesales, de obligaciones que pesan sobre quien es denunciante-testigo y en esa condición nueva de denunciante va a ser enfrentada de nuevo al trauma de la agresión que sufrió, a su agresor. Se va a tener que encontrar con él. Deberá reconocerle, deberá acusarle y deberá percibir esa mezcla explosiva de rencor, de coacción y de amenaza que suele salir de los ojos de algún agresor, porque hay un conflicto humano y en ese conflicto hay alguien que ha sido víctima.

Pero cuando se comparece ante el órgano judicial ya hay derechos de aquel que presuntamente es agresor y en esta dialéctica de necesidad de frenos, resulta que en el curso de la historia de la respuesta judicial moderna, la víctima no lleva buena parte, hay en definitiva demasiadas expresiones de la insensibilidad de los aparatos administrativos (entono mi mea culpa) y cuando esos testigos (que son víctimas del hecho) tienen que compartir espacio en un pasillo hacinado con quien le agredió y con sus familiares que le acompañan a él porque pasa por una mala situación, ¿qué ocurre con la víctima?

Y la víctima, ¿qué situación buena pasa cuando viene aquí?. Una situación enormemente extrema, dramática y no ha habido nunca sensibilidad en los aparatos del Estado para que eso no ocurra. Y cuado la ha habido y hemos pedido, por ejemplo con menores, dos salas distintas para tener a unos y a otros y para que no exista esa situación de enfrentamiento forzoso, ha sido inútil pues nunca hay ese sitio suficiente y la sala que estaba destinada para unos, ha tenido que ser habilitada para otra cosa, pues nunca hay suficiente dinero, aunque haya sensibilidad, que tampoco sobra, para evitar que esa víctima sienta los efectos de esa frustración, de esa impotencia, de ese abandono, que la hacen creer que está siendo de nuevo abandonada por la sociedad, primero sufrió el abandono ante el delito y ahora sufre el abandono ante el propio aparato de justicia, lo que llamamos victimización secundaria.

Lo ha descrito muy bien el sociólogo Neil Christie: “La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida doble, en primer lugar frente al infractor y después frente al Estado. Está excluido de cualquier participación en su propio conflicto, el Estado le roba su conflicto. Todo es llevado a cabo por profesionales quienes a causa de su instrucción (de nuestra instrucción) son incapaces de dejar que las partes decidan lo que crean pertinente”.

Esta es una afirmación drástica, una provocación acerca del sentido que pueda tener la monopolización de la solución de los conflictos vía monopolio del ius puniendi (del derecho de castigar) por parte del Estado. Lo que quizá no se preveía cuando el edificio se construyó era lo que podía pasar inmediatamente después: la quiebra del sistema represivo. Se empiezan a abrir grietas por distintos puntos y asistimos a una situación

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final en que parece que no estamos todos tan cómodos como nos gustaría estar con lo que está ocurriendo. Hay una progresiva pérdida de eficacia del aparato represivo, incapaz de afrontar con éxito el creciente número de infracciones. Se habla además de un crecimiento imparable de las cifras negras (delitos que no se denuncian) porque algunas víctimas prefieren no complicarse la vida vista su experiencia o por estados de opinión acerca de lo negativo del proceso que se va a abrir.

Al final, en definitiva, parece que el sistema no está dando los frutos que debiera. El modelo de monopolio del Estado y además, todo lo que fue aquel esfuerzo por mantener al infractor al margen de un aparato represivo desproporcionado, parece que tampoco esté dando fruto.

Me refiero a la evidencia de la crisis de la idea de resocialización a través de la privación de libertad. No ha dado tantos frutos como se esperaba. Hay un momento (a partir de la segunda mitad del S. XIX) en que parece que la idea de resocialización de la mano de corrientes filosóficas muy conocidas, no es tan sólo la meta, sino el nirvana. Sigue siendo el nirvana pero no lo alcanzamos. El sistema penitenciario fracasa y realmente cuando hay resocialización se suele alcanzar a pesar del sistema penitenciario en un número muy importante de casos porque es evidente que se han estudiado hasta la saciedad y son lugar común ya, los factores criminógenos de las prisiones, es decir que el internamiento colectivo aporta, en lo que se ha llamado el fracaso del mito de la resocialización. Naturalmente la visión que tenemos es que se abandonó el sistema de venganza privada por lo que parecía la civilizada respuesta de la colectividad y ahora estamos en un momento en que la civilizada respuesta en una sociedad distinta, resulta que no colma nuestras exigencias de justicia. El aparato de justicia penal no funciona todo lo bien que debiera (funciona a veces mal) y que el aparato de respuesta penitenciaria se pierde en una de sus esencias o no alcanza a llegar a las metas que nos habíamos propuesto, pues sólo tiene sentido en la sensibilidad actual para conseguir resocializaciones. Evidentemente este estado de insatisfacción lleva a provocar inmediatamente reacciones entre las mentes pensantes. Entre ellas, la doctrina alemana empieza a hablar de necesidad de cambiar el foco y se habla de victimo-dogmática. Ello supondría crear todo un aparato conceptual, metodológico, pero ahora acerca de la víctima. Todo lo que hicieron antes de la pena, etc, pero hora sobre la víctima.

Dios nos asista y no lo permita. Perder 40 años en construir otro aparato dogmático sería doblemente frustrante.

Ayer en Salamanca había una importante representación francesa con amplia experiencia en puntos de encuentro y daba gusto ver cómo se empezaban a establecer redes en el ámbito del trabajo social. Ayer nos entendíamos todos bien y sobre todo en el lenguaje: trabajo social en red y todos sabíamos de lo que estábamos hablando. Ese es el camino. Nada de dogmáticas.

Pero la historia reciente también nos indica que las cosas se mueven. Pero ¿quién se mueve?

Desde la Constitución para acá empezamos a ver que algo cambiaba en temas de la justicia y tan íntimamente vinculados al sentir colectivo como el ámbito de la delincuencia sexual. Grupos feministas enarbolaban banderas percibidas al principio muy escépticamente pero que al final han provocado un saludable cambio de hábitos en la atención que se dispensa en el trato a víctimas de agresiones sexuales.

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Eso es hacer. Eso es hacer camino al andar. Y yo creo que, en definitiva, es lo que hacer arrancar el proceso que debe profundizar en el tratamiento multidisciplinar de los problemas.

También hemos visto cómo se ha movido gente de la mano de ese horrible suceso permanente que es el terrorismo para que haya debido de reconocerse el derecho de las víctimas para percibir dinero del Estado. Y esto ha ocurrido porque alguien se ha movido.

Desde la constatación de la conciencia colectiva de que el sistema tiene una amplio espectro de fracaso, hay un estado de ánimo de mucha gente que le permite dudar de la viabilidad del fundamento del sistema que tenemos. Hay que meter los dedos en la llaga y ver dónde está el problema y el problema es que el sistema no va. No va como queríamos. ¿No será porque su fundamento no debe caminar sólo? ¿Cuál es su fundamento? El fundamento del sistema actual es la heterocomposición. Los problemas se solventan porque viene un tercero dotado de autoridad, toma una decisión y sobre un papel da la respuesta. Esta es más o menos la base del sistema heterocompositivo basado en un sistema vertical de solución de problemas, donde se prescinde de la horizontalidad, de aquellos que están implicados en el conflicto, en todo o absolutamente.

¿No será que ese fundamento casa mal con el estado colectivo y de nivel intelectual y de exigencias en una sociedad democrática?. ¿No será que el sistema vertical puro, de solución de conflictos que renuncia a ser ayudado, complementado por otras modalidades más horizontales, basados en otras técnicas, es propio de modelos organizativos lineales, de jerarquía pura y dura, en definitiva no democráticos y que a la sociedad democrática le conviene por esencia participar en la solución de los conflictos?. Bueno, a lo mejor resulta que estoy descubriendo el Missisipi y resulta que no debemos limitarnos a votar cada 4 años, claro ese es el tema, cada uno debe elegir libremente qué modelo de participación desea.

Pero y qué pasa cuando la sociedad se moviliza por un tema?. Pues que el tema coge otros derroteros. Yo creo que esa es una de las claves. El fundamento de toda la respuesta penal está basado en la heterocomposición y en la verticalidad. Yo creo que no debe seguir caminando solo, porque está incompleto.

Habría que hablar de cuáles deberían ser sus complementos. Ahí hay que subrayar la idea del tratamiento multidisciplinar de los problemas. Si hace 25/30 años alguien hubiera hablado de disciplinas diversas en el tratamiento de los problemas en el área jurídica, a lo mejor alguien se había acordado de la medicina, pero todos hubiéramos dicho que ya están los forenses para eso.

En estos momentos todos sabemos lo que significa el tratamiento en áreas como el derecho de familia (lo que está significando la mediación en el derecho de familia) o en menores, en definitiva en aquéllas áreas en que lo social está más a flor de piel y se ponen más fácilmente de relieve al operador jurídico que hay que complementar con otros modos de actuación fundados no ya en otra metodología sino en otra filosofía, en la autocomposición a través de la ayuda de un tercero técnico en la materia pero que no opera con el derecho sino con ciencias sociales de todos conocidas, la psicología, el trabajo social, la sociología en definitiva, todo eso conforma un método de trabajo, con otro fundamento pero que puede llegar a la misma finalidad.

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No puede prescindirse de esos modelos de auto composición y en esa área es donde vamos a asistir a la expansión del concepto de mediación, se habla de mediación en muchos sentidos, yo no soy un experto, por tanto no me voy a meter donde nadie me ha llamado, pero sí creo que todos sabemos en qué consiste básicamente: “Es ese método de resolución de conflictos con intervención de una tercera persona imparcial y experta que ha sido previamente solicitada y aceptada por las partes, ya sea ha iniciativa propia o de una autoridad (ya sea judicial o administrativa) y que tiene por objeto ayudar a esas personas y facilitarles la obtención por sí mismas, de un acuerdo satisfactorio”. Esta es una definición que contiene lo que ya es Ley de Mediación familiar de Cataluña y que expresa bien lo que estamos hablando.

En todo caso no es una idea absolutamente nueva, si no que ya aparecía en la viejísima Ley de Enjuiciamiento Civil con otro nombre, la conciliación, pero que cavó su propia tumba porque era un cuerpo extraño en un sistema vertical. La conciliación permitió prescindir de los protagonistas del drama y ser sustituidos por los operadores jurídicos que, no lo pueden evitar, manejan otra técnica de resolver los conflictos. En ese mal planteamiento llevaba la génesis de lo que ha sido el fracaso. Luego ha tenido mejores sucesores, como el arbitraje, en algunas modalidades sobre todo en el ámbito social donde hay una gran actividad mediadora, pero este tipo de experiencias nunca habían traspuesto hasta ahora los aledaños del sistema penal.

En la Ley de Enjuiciamiento Criminal había una mención a la conciliación en relación con los delitos privados, pero el disparate venía desde el principio: era una conciliación obligada, era un requisito sin el cuál no se podía acceder a la jurisdicción (ahí llevaba la semilla de su inmediato fracaso, no servía para nada, era un trámite puramente formal). En el ámbito de la mediación penal estábamos en mantillas hasta el año 1992 en que la Ley aquella del menor inicial permitió empezar a hablar en ese ámbito tan concreto del derecho penal de menores.

No hay obviamente otros cuerpos que la actual ley del menor (Ley 5/00 que nos permitan tener un referente legislativo, pero hay mucha labor de mediación que se realiza y que existe fácticamente.

Ese hacer camino al andar en un país que no tiene referente legislativo que no sea ése que digo, en un ámbito limitado, pero que camina con otros referentes, por ejemplo, con lo que está ocurriendo en Francia desde la década de los 80. Nos llevan 25 años de ventaja con una legislación que permite perfectamente el modelo y la forma de integrar la verticalidad y la horizontalidad en la respuesta penal.

En el ámbito europeo nos han dado ya las bases, la justificación y el espaldarazo. En el ámbito de las Naciones Unidas (no os lo voy a enumerar) existen multitud de instrumentos jurídicos que avalan la necesidad de andar este camino al que me estoy refiriendo. En el ámbito del Consejo de Europa desde el año 83 se está diciendo a los Estados que hay que crear fondos de reparación a cargo de los Estados para la delincuencia más violenta.

En el ámbito del Comité de Ministros, del mismo Consejo de Europa se está diciendo desde el año 87 que hay que arbitrar fórmulas de mediación entre el delincuente y su víctima.

En el ámbito de las Naciones Unidas, en el ámbito del Comité de Ministros también, en relación con los niños, en la Convención sobre derechos del niño en la Asamblea General de Naciones Unidas recoge esa Convención que dice que “es adecuado

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establecer medidas adecuadas para tratar a estos niños sin utilizar procedimientos judiciales (desjudicialización), es decir, sacar al niño del sistema penal.

De lo que se está hablando es de la necesidad de integrar la respuesta penal con otras cosas. En definitiva, de tratar multidisciplinalmente los problemas y de evitar que haya que entrar con el derecho penal allí donde haya podido ser resuelto el problema de otro modo. De ese otro modo en que la reparación extrajudicial ha sido exitosa.

Esta tendencia a aceptar que las cosas deben ser integradas, de otro modo, fortalece la idea del principio de mínima intervención que los juristas utilizamos frecuentísimamente para achicar el campo del Derecho Penal por la excepcionalidad de la respuesta penal debe ser la última e inevitable cuando no solo sea necesaria sino que es que no haya otra. Ese principio que rige en muchas esferas debe regir también en relación con otras fórmulas, que ya no serían complementarias sino alternativas pues si los procesos de mediación entre partes funcionan, el legislador debe prever mecanismos para que no tenga que entrar en juego el derecho Penal. Es decir, el diseño legal es imprescindible para ver cómo se integran y ver cómo se marcan los tempos de esos mecanismos.

Esto ha llevado a un grupo de juristas austriacos, alemanes y suizos ya desde la época de los años 90 a elaborar un proyecto alternativo de reparación que apareció en el año 92 y su afirmación básica es obvia: la reparación ante un conflicto de trascendencia penal no tiene por qué venir inevitablemente de la mano de la imposición de una pena. A la pena, a la medida de seguridad hay que añadir una tercera respuesta de naturaleza penal: la reparación extrajudicial. Esto es el fruto de un trabajo en equipo que inmediatamente ha tenido una respuesta: cuidado de qué estamos hablando.

Hemos creado un sistema de garantías para intentar, en el área penal, dar a cada uno lo suyo y se ha creado un entramado muy completo (el sistema de garantías) cuidado a ver si con estos sistemas no jurídicos se prescinde de las garantías. Por ejemplo, cuidado que la captación de las víctimas para la participación en un proceso mediador, si no se hace con todo el respeto al derecho de los ciudadanos a no intervenir o cuando se trata del propio responsable o presunto responsable su captación puede ser interesada, alguien puede verse impelido a llegar a una solución mediadora.

En definitiva, se está subrayando que no todo es dulzura en el camino (y no lo es) y lo que haya de hacerse ha de hacerse con sumo cuidado, porque alguien tendrá que garantizar que la libertad del individuo a no participar, que el sistema de derechos que debe ser respetado, el derecho de la víctima a retirarse en cualquier momento, debe estar garantizados.

Esto ha dado lugar a otro tipo de críticas más profundas, de tipo social, se ha dicho que la mediación puede acabar potenciado una justicia de clase, otorgando más privilegios al poderoso que siempre acabará dando algo a cambio, para eludir la imposición de las penas.

Se dice que quizá estemos asistiendo a un globo que se está hinchando interesadamente para ahorrar dinero (lo dicen grupos organizados en Estados Unidos, en diferentes estados en que la inversión pública es enormemente moderada) y lo que se pretende es resolver el problema de la justicia de forma gratuita.

De todas estas objeciones la más sería es la de crear un sistema de control paralelo al jurídico pero sin las garantías del jurídico. Hemos conseguido algo, y es que nadie sea tratado como culpable hasta que se demuestre (la presunción de inocencia); que nadie

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pueda ser condenado sin ser oído, que todo el mundo tenga derecho a la defensa jurídica, que todo el mundo tenga derecho a un recurso.

Si nos cargamos eso, podríamos diseñar un sistema perverso. Un autor muy conocido, Von Henting, que escribió un tratado monumental sobre el criminal y su víctima, acabó calificándolo como bricolaje psicojurídico. Se puede llegar ahí si no tenemos cuidado con la forma de hacer las cosas. Es más, yo diría chapuza psicojurídica. No, no podemos ir por el camino de las chapuzas. Hay que ir al grano y no perder de vista las distintas formas de ver el problema hasta llegar a que se complementen.

De todas las objeciones que se han expuesto, ninguna como las que no se han expuesto. Yo tengo la impresión de que las verdaderas razones que impiden que haya mediación son mucho más prosaicas y conocidas, pero no se suelen decir. Yo creo que los grandes obstáculos son:

a.- La falta de medios del agresor, del cliente habitual de la justicia penal para ofrecer una reparación. El que no tiene nada difícilmente puede ofrecer algo para llegar a una mediación.

b.- Igualmente la ausencia de una infraestructura asociativa, de tejido social en este país, que tiene muy poco, que se ocupe de canalizar estos temas, reivindicarlos y de enarbolar la bandera de la posibilidad de resolver los problemas de otro modo.

c.- Finalmente, la tradicional falta de medios de un Estado que no suele ser generoso cuando hay que impulsar modelos nuevos de solución de conflictos ahí donde se cree que se tiene ya una estructura para eso y no hace falta crear otra. En definitiva, como veis, los temas no son banales, hay muchos problemas que

resolver pero ninguno de ellos me parece a mí de entidad para impedir que entremos todos por la senda que hay que andar. No se puede dejar de andar ese camino.

En la experiencia francesa se habla ya, se regula y distingue una mediación social en la que el mediador pertenece a la comunidad social en que están ubicadas las partes y son ellas las que acuden al mediador antes de judicializar el problema y una mediación penal que se lleva a cabo por estructuras estatales aunque con un gran tejido (más de 150 asociaciones de este tipo) coordinadas por el Estado y que en conexión con la justicia a través del Ministerio Fiscal ponen en marcha los procesos mediadores.

La ventaja de los franceses es que después de estar andando desde el 82, en el año 1993 modificaron su Ley procesal y adecuaron el marco jurídico, concretamente el artículo 41 del CP francés prevé la sustitución durante la instrucción (que allí lleva el Fiscal) de la tramitación estrictamente judicializada por un intento de mediación. Concretamente el precepto habilita al Fiscal para, con carácter previo a su decisión sobre ejercitar o no la acción pública, y con el acuerdo de las partes decidir recurrir a la mediación si estima que tal medida es susceptible de asegurar la reparación del daño causado a la víctima y de poner fin al problema resultante de la infracción y de contribuir a la rehabilitación del autor de la infracción, todo ello supervisado jurídicamente por su defensa.

Naturalmente esto dio lugar en el año 1986 a una carta del Servicio de ayuda a las víctimas que se fundaba en unas premisas que muchos conoceréis:

Gratuidad del proceso mediador (que tiene que ser financiado por el Estado) Neutralidad del mediador

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Adhesión voluntaria de las partes al procedimiento Libre elección de abogado asesor Confidencialidad (esto es muy importante porque aquello que ocurra en el

proceso mediador no debe trascender por si tras el fracaso de la mediación se tiene que reanudar el proceso judicial).

En definitiva, decir lo obvio: sólo cabe iniciar el proceso de mediación cuando los hechos son claros y reconocidos.

La situación en España no es esa. Estamos empezando a hablar de mediación con carácter general en áreas del procedimiento civil. Hablamos del proceso civil y de la aparición enormemente saludable de profesionales de las ciencias sociales que están siendo corresponsables de la decisión con el aporte de otro punto de vista tan distinto: psicólogos, trabajadores sociales, educadores que en estos momentos ya forman parte del engranaje en el área de menores, por ejemplo y son el mejor ejemplo del camino que hemos de seguir. Un camino que hay que seguir inevitablemente por mandato de la Ley 5/00.

No aludiré a aquellas experiencias que han posibilitado que la Ley 5/00 exista. Hubo experiencias en Cataluña, ilustre experiencia en Valencia, que lamentablemente tuvo que dejar de existir por falta de medios, en la Fiscalía de Madrid de la mano de Félix Pantoja (que fue decano de menores y hoy está en el Consejo General del Poder Judicial) intentando andar ese camino.

Hoy, que tenemos en la Ley del menor el modelo, es decir ya tenemos un marco jurídico, nos hemos encontrado con un año casi perdido (porque la puesta en marcha de la Ley ha sido enormemente atribulada, con una escasez de medios que afortunadamente se empezará a subsanar ahora, con las transferencias a la Comunidad de Madrid que ya ha anunciado que empieza a meter cordura e integrará en un solo edificio, posibilitando que la Fiscalía, la Judicatura y la Policía (los órganos de control estén juntos). Las tribulaciones de la puesta en marcha de la Ley del menor en que no entraré (he dicho tantas veces las palabras cicatería, las palabras limitación, he dicho tantas veces que hemos empezado casi con nada, que no me quiero repetir).

La consecuencia de haber tenido que estar bajo mínimos es que hemos andado muy poco en el tema de la mediación. Es una de nuestras asignaturas pendientes. Es paradójico, ahora que teníamos un marco legal bien definido, el poner en marcha esa ley nos ha impedido avanzar en la mediación.

Ahora que parece que nos vamos entonando será el momento de ir retomando la cuestión. En el ámbito de esa Justicia de menores tenemos el referente legislativo. Y ese es el que nos tiene que servir de guía. Ahí está el gran ensayo, para eso y para muchas otras cosas.

Lo que queda es no perder la vista a la Justicia de mayores. En ese sentido quiero felicitar a la Asociación “Apoyo” (no ya por realizar este acto cuya existencia ya por si se justifica) sino por lo que vienen haciendo intentando que por la vía de los hechos se haga camino al andar.

La experiencia de “Apoyo” con la Fiscalía de Madrid tiene que ser impulsada huérfana de apoyatura legal pero creo que se puede andar e ir haciendo camino.

Cuando hemos entablado conversaciones hemos elaborado un acuerdo de actuación que tiene unas bases muy claras:

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Cuidadosa selección de supuestos. En el inicio de la experiencia tienen que ser muy limitados y seguidos muy de cerca.

Desde el punto de la Fiscalía, atribución a un único Fiscal que examine y coordine los temas y sea el nexo de comunicación entre los servicios de mediación y la Fiscalía.

Limitación a delitos en un nivel muy bajo de confrontación infractor y víctima. Es decir, movernos en el ámbito de delitos bagatela para facilitar la aceptación del modelo por los operadores jurídicos.

Proceso voluntario. El mediador: persona neutral y preparada. Concluido con éxito el proceso de mediación, el documento en que se plasma, se

pasa al Fiscal para que canalice desde el punto de vista del ejercicio de la acusación pública, judicialice el problema (si no hay más remedio que judicializar) tenga en cuenta lo acaecido para utilizar toda la batería de mecanismos legales, estrictamente legales pero utilizarlos a tope y que permiten que la respuesta penal no se traduzca en prisionización del agresor etc.

Es decir, utilizar todos los mecanismos desde atenuación de la pena hasta los mecanismos penitenciarios que evitan que se ingrese en prisión o que limitan el tiempo de prisión.

Por concluir. Resulta a todas luces imprescindible mejorar la posición de la víctima en el ámbito

del Derecho Penal hay que hacer un esfuerzo por la recuperación de su dignidad, sin merma de todo lo que son los derechos que asisten al agresor (no se trata de dar un giro en la dirección del péndulo). No es incompatible, se trata simplemente de que quien sea víctima sea respetada, se la den caminos de tratamiento y de compensación, que no son incompatibles con la presunción de inocencia y todos los derechos del agresor.

Reconocer la existencia de una crisis de legitimación del derecho penal, provocada por una incapacidad para dar satisfacción a la víctima y la colectividad. Y desde ese análisis de la crisis examinar cuáles son sus causas y respondernos a la pregunta de si no será necesario que el derecho penal no ande solo. Que ande bien acompañado. Que ande acompañado por profesionales que desde otros sistemas del saber tratan los problemas de otra manera. Me parece que la respuesta es sí, debe ir acompañado.

Que se generalicen fórmulas de reparación extrajudicial, pero que esa generalización no signifique, en modo alguno, el abandono por parte del Estado de su responsabilidad en la solución de los conflictos. Es decir, que no se privatice la solución de conflictos. En una etapa en que está muy de moda privatizarlo todo, creo que hay cosas que son imprivatizables. Pesa sobre el Estado la obligación de sentar las bases legales que impregnen de garantías al proceso conciliador. Es fundamental regular la figura del mediador, no se puede tirar aquí en barbecho Quien medie tiene que saber mediar y tiene que estar capacitado, si no podemos avanzar.

El Estado tiene que allegar fondos y debe controlar el desarrollo de la mediación. Es su obligación y no puede renunciar a ella. A través del Ministerio Fiscal tiene que controlar que el proceso sea respetuoso con los derechos fundamentales. El mediador no tiene por qué saber derecho, pero debe existir un abogado que asesore a todo aquel que participe en un proceso de mediación y tiene que existir un Ministerio Fiscal que esté celoso del respeto de los derechos de los intervinientes.

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Tenemos un modelo al que mirar: la Ley del menor. Ese es el referente y ahí es donde hay que mirarse. Hasta este momento, lamentablemente el espejo nos devuelve una imagen muy borrosa. La falta de medios no puede seguir un día más. No se pueden hacer brindis al sol en nada, pero en áreas tan sensibles como la delincuencia, los brindis al sol son hipocresía pura y dura y hagamos que esa Ley camine en esa deseable dirección de ir sustituyendo y complementando el Derecho Penal con fórmulas alternativas de resolución de conflictos.

Muchas gracias.

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Mesa Redonda: “Posibilidades de resolución dialogada de

conflictos penales”

Manuela Carmena Castrillo

Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid

María Naredo Molero

Jurista e Investigadora Social

Concepción Palencia Haro

SAJIAD de Madrid

Modera: Mª Dolores Rodríguez As. APOYO

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MANUELA CARMENA CASTRILLO El título de la ponencia de la que arranca esta mesa redonda está unido de una

manera inseparable al término diálogo. Y cuando se habla de diálogo se habla de mediación, o viceversa, porque la mediación en sí misma expresa un diálogo necesario que implica oír, escuchar, etc.

Pero ¿qué ocurre si eso lo relacionamos con el proceso penal? Ahí es donde empiezan a producirse las divergencias. Yo creo que en este momento, cuando por enésima vez, a lo largo de los 25 últimos años de la historia de nuestro país, se vuelve a hablar de la necesidad de reformar la Justicia (aunque como ya sabéis hace unos años se firmó un pacto de Estado para la transformación de la Justicia entre los dos grandes partidos de nuestro país) y siempre que se aborda el tema de la modificación de la Justicia sale el tema de la negociación, de las alternativas a los procesos por la vía de estructuras colectivas, de conciliación, de negociación, etc.

En general, esto que pasa en nuestro país no ocurre sólo aquí, está pasando en todo el mundo. El problema es que no hay un foro internacional que hable de la Justicia, de la necesidad de actualizarla al mundo real, de cómo integrar la negociación etc.

Desde la Justicia se ve la negociación como una especie de mal menor, como un reconocimiento de la incapacidad de la Justicia para dar la respuesta adecuada a los conflictos penales. Por ello, sólo se diseña la posibilidad de que existan unos procesos de negociación para agilizar la Justicia, para quitarle peso de cosas que sean más sencillas, de menor entidad etc.

Como decía, la negociación se integra en los procesos penales como un mal menor, sin que haya un afán claro para insertarla sino que se le concede un espacio reducido donde aparcarla.

Así, cuando se hablan estos temas, en general, los que están diseñando o los que diseñaron, desde disposiciones legales, presupuestos de líneas básicas o de acuerdos políticos sobre la Justicia piensan que todo lo relativo a la Negociación debe estar fuera del mundo de lo judicial, pues parten del presupuesto de que los jueces no tienen ninguna condición para la negociación ni es una estructura que pueda ser buena ni conveniente para la negociación. Por ello, entienden que si tienen que existir alternativas de diálogo y negociación deben estar fuera de lo judicial.

Yo creo que esto es un camino de ida y vuelta, porque, en cierta medida, las personas que negocian, los colectivos que trabajan en este tipo de alternativas también tienen una gran desconfianza a la hora de aceptar que sean los Tribunales o los abogados los que asuman directamente esas funciones de negociación. Consideran que está bien este divorcio y esta separación, de ahí que, como os digo, aún aceptando que desde el mundo de los juristas se reconozca la necesidad de alternativas de mediación, dentro por supuesto del proceso penal, también se arrinconan y se menosprecian.

Yo os tengo que contar que cuando estuve como vocal del Consejo General del Poder Judicial, de las grandes discusiones, que teníamos muchas por supuesto, pero algunas de las más tensas y las más crispadas, fueron con ocasión de estos debates sobre la mediación. En cierta medida había algunos compañeros, jueces de carrera, que se sentían humillados de que los jueces pudieran tener que hacer algo en relación con negociar, hablar, dialogar.

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¿Cómo entiendo yo esto? Creo que todavía la cultura Jurídica está muy encerrada en esa idea, un poco divina, de que el Juez tiene una posición vertical y que por esa posición vertical lleva mal la necesidad de empezar a plantearse lo horizontal.

Algunos estudios curiosos emplean términos de la mitología y vienen a decir que esto sería la visión del Juez Zeus, y que hay que ir pensando que debe haber otra visión alternativa a la del Juez Zeus, que sería un poco Juez Marte o Mercurio, más integrado, más de relación etc.

Pero, hoy por hoy, la postura más general es la que sostiene que el diálogo y la mediación deben quedar fuera del proceso penal.

Mi postura es, no que tiene que estar fuera sino que todo lo relativo a la negociación, al diálogo en el proceso penal debe estar insertado en lo judicial. Es decir, yo no soy partidaria de hablar de “negociación sí, pero aparte” sino de “negociación sí, pero insertada en el propio proceso penal”, en el proceso judicial.

Y, ¿por qué me atrevo a hacer esta tesis?. Porque parto, en primer lugar, de preguntarme para qué. El para qué, nace de otra pregunta previa que debemos hacernos los que trabajamos en los Tribunales: abogados, magistrados, fiscales, asesores, miembros del Tribunal, secretarios etc. Cada día que nos sentamos en nuestros correspondientes sitios, sillas, escaños, etc. ¿Para qué hacemos el proceso penal? ¿qué buscamos con él? Buscamos dos cosas: PREVENIR Y REPARAR.

Analicemos ambas. ¿Qué quiere decir prevenir? Que naturalmente si una persona ha hecho daño a otra, una persona ha robado, ha matado, ha herido a otra, la herida ya está ahí, el robo ya está ahí, el daño se ha producido. ¿Por qué a pesar de todo decimos prevenir?:

Porque cuando se toman estas decisiones, es pensando que esto va a asustar, coaccionar, hacer reflexionar; en primer lugar, a los que no han hecho esto, pero que saben que si se hace pueden recibir una respuesta de esas características. Y en segundo lugar al que lo ha hecho, para que no lo vuelva a hacer. Es decir, prevenir para los demás y prevenir para el que lo ha hecho.

Y después, reparar. Naturalmente se trata de que si alguien hizo daño, lo primero que tenemos que hacer, para empezar a encauzar las cosas, es hacer que el daño se disminuya, reparar.

Pero prevenir y reparar ¿en qué se expresan cuando las trasladamos a nuestro proceso penal? y ¿cuando nos sentamos en nuestros correspondientes sitiales para cada uno, desde nuestra postura, hacer lo que debemos hacer?.

Yo creo que se centran en otras dos palabras: CASTIGAR Y PAGAR. Expliquemos esto: qué quiere decir prevenir, que naturalmente si alguien ha hecho

algo que está mal, la sociedad le va a castigar. Y ese castigo, teóricamente va a valer para que otro diga, “pues anda que me la juego si hago esto”.

Esta es la teoría: el proceso penal pretende castigar, imponer castigos, pero también pretende reparar, y por tanto pagar y decirle al infractor: “ mira tú que has hecho este daño, tú que has hecho este perjuicio, pues venga, hay que ir aflojando un poquito de dinero y lo que has hecho pues hay que pagar”. Así, la finalidad de todos los procesos penales para los que nos sentamos tantos días a la semana unos y otros, abogados, jueces, etc. es que se puede evitar que crezcan y que se reproduzcan a través de ese

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proceso que es el de prevenir y reparar, el de castigar y pagar, en dos palabras, o mejor dicho, en cuatro palabras.

Pero lo que ocurre, es que cada vez nos damos más cuenta que para cumplir esos objetivos del proceso penal, es decir castigar y pagar, prevenir y reparar, el proceso penal no nos sirve. Y ahí es donde nos encontramos con la inmensa necesidad de analizar qué es lo que no nos sirve del proceso penal.

Yo creo que uno de los mayores dramas del proceso penal, está encerrado en el juego necesario que debe tener entre las garantías de la persona que es acusada de haber cometido un delito y la necesidad de que el Tribunal, para poder llevar a cabo una aplicación correcta de ese castigo y de esa obligación de pagar o de reparar, tiene que estar implicado en una idea clave: el Tribunal tiene que saber qué es lo que ha pasado, es decir, no puede efectivamente llevar a cabo una decisión justa si no sabe de verdad qué es lo que ha ocurrido.

Y lo que ocurre es que la persona que está acusada, tiene derecho, como ya sabéis de ampararse en lo que se llama su presunción de inocencia, es decir, no decir la verdad. Es importante que sepan que las personas que llegan a un Tribunal como imputadas, como acusadas por cualquier razón, pueden mentir todo lo que quieran, es decir, no tienen la obligación de decir la verdad. Sí tienen esa obligación los que van de testigos que tienen la obligación de ser lo más veraces que puedan. Igual ocurre con los peritos, con los expertos, pero la persona que va acusada, puede mentir todo lo que quiera.

Los operadores jurídicos empleamos unos términos más o menos imprecisos, y menos claros, como es: “usted no está obligado a declarar las cosas que no quiera, usted puede guardar silencio, etc.” Pero en última instancia, si llegamos al convencimiento de que queremos que la persona que está siendo acusada sepa de verdad cuáles son sus derechos, tenemos que decirle que tiene derecho a mentir. Que es el fiscal el que debe probar la acusación, que es la acusación particular, cuando la hay, la que debe probar la acusación, y es el Tribunal quien debe hacer el ejercicio de indagar la verdad para después, poder arbitrar el castigo.

Todos vosotros, con esto primero que he dicho ya podéis comprender hasta qué punto es difícil esclarecer la verdad en esa especie de juego en el que, naturalmente, hay alguien que está en todo su derecho de no decir la verdad.

Esto nos lleva a una cuestión primera que yo creo que es muy importante, y es que, realmente no se ha llegado a reflexionar en los procesos penales si en ellos se utiliza el diálogo para el esclarecimiento de la verdad, la posible, la que está, digamos, enmarcada dentro de la obligación que tiene el Tribunal de tratar de descubrir la verdad, sabiendo que hay una persona que está en su derecho de no decirla.

Es muy dudoso que se pueda, ni tan siquiera, apuntar a que en los Tribunales hay diálogo. En los tribunales no hay ningún diálogo. Durante mucho tiempo, a mí me gustó definir los procesos diciendo que eran los diálogos judiciales, puesto que efectivamente en un proceso, en un Juicio, se desempeñan distintos roles que llevan a pensar esto: hay unas personas que hacen preguntas, otras escuchan, otras hasta apuntan, lo escriben y eso nos puede dar la impresión de que estuviéramos delante de un diálogo, pero esto no es así.

No puede haber diálogo si lo único que hay es interrogatorio.

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Yo creo que es francamente importante distinguir estos dos conceptos. Diálogo no es interrogatorio. Y en los Tribunales lo que se hace son interrogatorios, y los interrogatorios nunca han valido para esclarecer la verdad.

A mí me sorprende en mi Tribunal, las cosas que nos ocurren cada día. Me llama mucho la atención cuando algunas veces, como nos pasó en una ocasión, un testigo que estaba declarando (era un testigo víctima) era una persona extranjera, que estaba además declarando sobre la posible comisión de unos hechos gravísimos, de los que ella había sido víctima. Y me gustó mucho, porque en un momento del interrogatorio, se dirigió al Tribunal y dijo: “¿yo puedo preguntar también?”. Y la verdad es que nos quedamos todos un poco como diciendo “ atiza, ¿ y eso?. Pues, no, no está previsto”, pero en fin, intentamos buscar alguna salida, porque aquella joven, era muy joven, demostraba una inteligencia profunda, diciendo “¿yo también puedo preguntar?”, porque naturalmente, no puede haber ningún instrumento tan torpe para el esclarecimiento de la verdad como un interrogatorio vertical y unidimensional.

Con lo cual, es evidente que en los procesos judiciales, tenemos que empezar a olvidar el interrogatorio, y a establecer el diálogo. El diálogo es absolutamente necesario porque en muchas ocasiones a una persona se le hace a alguien una pregunta, y naturalmente, tiene ella que preguntar otra vez, para decir: “¿Esto por qué me lo preguntan?” “No le he entendido bien” “creo que me he dejado” etc., etc.

Pero al mismo tiempo, la reciprocidad que tiene el diálogo el pim, pam, pum, indica que es imprescindible que se haga todo ese ejercicio de escuchar, ser escuchado, preguntar, ser repreguntado, etc. y naturalmente, eso no es algo que en sí mismo pueda, de ninguna forma, ofrecerlo el Tribunal. Por eso, yo creo que es necesario, el replantear en este aspecto, el que empecemos a sustituir la idea de interrogatorio, por la idea de conversación, diálogo, etc.

Fijaros además, que hoy día una de las técnicas, de las ciencias, que han avanzado más, son las que hacen referencia a estudiar los comportamientos humanos para establecer lazos de relación diferentes que puedan ayudar a mejorar el entramado de las interrelaciones sociales. Por ello, en muchísimas sociedades, organizaciones e instituciones de todo tipo, se habla de las técnicas de comunicación, de las técnicas de comunicación interpersonal y se empieza a estudiar lo que significa la técnica de la entrevista como una alternativa absolutamente diferente a lo que puede ser la técnica del interrogatorio.

Ante eso, yo digo, que tenemos que ir pensando en que en los Tribunales tiene que haber diálogo, tiene que haber conversación, tiene que haber técnicas de entrevista, tiene que haber técnicas de intercambio, no de interrogatorio.

Segundo aspecto, el Tribunal necesita conocer la verdad, ¿por qué? Porque, efectivamente, como hemos dicho antes, que si un objetivo del Proceso Penal es prevenir/castigar, no hay manera de hacer un castigo útil, que valga para cambiar la conducta de la persona que tiene que regir su conducta si lo tenemos que hacer con la venda en los ojos que representa la estatua de la Justicia.

Si yo no sé por qué alguien ha cometido un delito, cómo diablos voy a buscar yo un sistema de reparación para intentar que esa persona no vuelva a cometer esos delitos. Si no la conozco, si no sé quién es, si no sé prácticamente nada de ella, escasamente el domicilio y el teléfono, mal podemos hacer esa labor de reparación.

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Además, yo creo que en eso se evidencia por qué en el fondo, al proceso penal le importa tan poco conseguir los resultados que teóricamente pretende, porque si no fuera así nos tendría que llamar la atención, por ejemplo, que en un Código Penal nuevo, como es el Código que tenemos ahora de 1995, en tan poquísimos artículos se encuentra la palabra reinserción. Es más, yo diría que aparece en dos o tres el principio de reinserción, pero nunca se dice: "y siempre que se haya reinsertado" o “siempre que convenga para su reinserción", etc.

Eso quiere decir, que en el fondo, y de una manera tácita, se acepta que el proceso no vale para conseguir ese cambio de actitud.

Pero hay otro argumento que indica que el Tribunal no quiere la verdad y es que la verdad no tiene ningún premio, es decir, a veces, una persona viene, confiesa ante el tribunal el delito que ha cometido, y se va mucho peor que si hubiera contado una mentira gordísima. Incluso, con la mentira podía haberse librado mejor del castigo, pero naturalmente ese no es el camino.

A mí me sorprende muchísimo que los dos pequeñísimos caminos que señalan las atenuantes del artículo 21 del CP, del Art. 21.4 y 5 que hablan de la reparación del daño, del arrepentimiento, del afán de restituir, estén siendo interpretadas en el margen de un estrechísimo camino.

En el día a día, me doy cuenta que muchas veces, las personas que son acusadas necesitan decir la verdad. No solamente la necesitamos nosotros para poder aplicar bien el proceso de prevención, sino que la necesitan ellos para poder descargar su responsabilidad y para con eso iniciar su proceso de reinserción. Pero desde luego no lo logran y no hay un elemento de estímulo para decir la verdad. Si la dicen, salen mucho peor parados que si no la dijeran. Por ello, sería absolutamente imprescindible que hubiera un atenuante clara, rotunda, en ese sentido de favorecer a la persona.

Y yo os digo que cada día en el Tribunal soy más consciente de que ese es el camino. Esta mañana mismo, teníamos un Juicio en el que " Juan" ha pegado a "Pepe" y "Pepe" ha pegado a "Juan", los dos se han roto los dientes..., y eso supone indemnizaciones (porque esto de los dientes está fatal, es lo que hacer subir más la pena, hay que tener muchísimo cuidado de que a nadie le quiten un diente, otra cosa no importa, pero esto de los dientes es un absurdo penal). Con lo cual, en ese contexto, hemos llegado a primera hora y le digo yo a los abogados: "Señores letrados: ¿no les interesa hablar con el fiscal a ver si pueden llegar a un acuerdo?”. Y los dos muy serios: " No, no, no, no tenemos pensado..." y digo yo: "Hombre, claro, estas cosas no se tienen pensadas, pero para eso estamos aquí, vamos a pensarlo y tal...". Naturalmente se ha hecho un acuerdo. Y cuando ya se ha acabado la vista, los miembros del Tribunal nos hemos acercado a las personas que habían sido condenadas (la pena ha sido pequeña) les hemos dicho: "Hombre, no volverá a pasar eso, porque ahora viene la ejecutoria, y además, ¿por qué se hicieron ustedes esto, cómo en un momento perdieron todos esos frenos que tenemos todos para poder llegar a hacer una cosa así?". Yo veía ya que se avergonzaban un poco, y como no era el caso, les he dicho: "Hombre, a todos nos puede pasar". La cosa ha acabado, nos hemos saludado todos, hemos hablado que en la ejecutoria nos veríamos, y, la verdad, ha sido una mañana tan redonda, porque teníamos dos juicios, y han sido dos acuerdos, que nos hemos ido a celebrarlo, nos hemos tomado un café. Cuando salíamos del café, nos hemos encontrado a los abogados, y sin venir a cuento, me ha encantado lo que nos han

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dicho: "Señorías, no saben ustedes lo que han valorado las personas acusadas y condenadas ya, el que ustedes hayan hablado con ellos, les hayan entendido, les hayan comprendido, la empatía . . .” Y se iban condenados, para que luego digan que el tema de la Justicia es el tema de las condenas.

No, el tema de la Justicia es que no sabemos hacer lo que debemos, nada más, muchas gracias.

MARIA NAREDO

Me parece una iniciativa, la de Apoyo, la de poner sobre la mesa un tema, una

alternativa, imprescindible a la gestión de los conflictos. Creo que dentro de lo que es el sistema penal, la gestión de los conflictos, y la criminalidad, existe una opacidad, y lo que podríamos llamar un "pensamiento único" de tal calibre, que creo que no lo supera ningún otro ámbito de la sociedad.

Yo creo que actualmente, sobre todo se discute. Sobre todo, se nos habla de que hay otro mundo posible, temas económicos, temas laborales y sin embargo, la gestión de los conflictos, el delito, la criminalidad, el proceso penal, sigue siendo un ámbito intocable. Y lo poco o mucho que se está tocando está yendo en una dirección mucho más cercana a la tolerancia cero que a lo que se está hablando aquí esta tarde. Entonces, yo me voy a salir de lo que es el proceso penal y voy a enmarcar mi propuesta, donde creo que encajan perfectamente los mecanismos de mediación. Voy a abarcar mucho más, es decir no voy a abarcar sólo el proceso penal, o el sistema penal, sino, que voy a hablar de los modelos de seguridad ciudadana actuales y los que yo considero alternativos, donde desde luego la mediación sería una pieza clave.

Actualmente, las últimas semanas, hemos visto presentar un plan de seguridad ciudadana, un plan de choque, que a mi juicio representa perfectamente lo que se ha dado en llamar la tolerancia cero, que viene desde Londres y lo suelo definir como: La seguridad desde lo policial y desde claves excluyentes, es decir, para mí es un modelo policial y excluyente de seguridad.

Voy a pasar a describir cuáles son los rasgos más importantes de este modelo y por qué considero que la mediación es difícil que tenga cabida en este marco (por el que, además, la sociedad o por lo menos los políticos se están decantando mayoritariamente). A partir de los rasgos y de las deficiencias que tiene este modelo, plantearé una alternativa que es el modelo de Seguridad Comunitario e Integrador. Este modelo tendría a la mediación, no sólo a la mediación individual, sino también a la intergrupal, como una de las piezas claves. Este modelo alternativo, como ya comentaré, se sustenta sobre la comunicación. Como se ha dicho antes, si la comunicación se rompe, de alguna manera unos ciudadanos se convierten en chivos expiatorios de lo que les ocurre a otros ciudadanos, y así nos va.

En principio, partiré de lo que yo he definido como el modelo “Policial y excluyente”. Este modelo parte de un reduccionismo tremendo del derecho ciudadano a la seguridad. Reduce el derecho ciudadano a la seguridad a la lucha contra la criminalidad, y no contra todos los delitos, sino sólo contra algunos delitos: la criminalidad callejera, la criminalidad de los pobres, de las personas sin recursos. Por otro lado, hace oídos sordos a lo que en muchas ocasiones se ha planteado, que es la

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diferencia importantísima entre la seguridad objetiva, la delincuencia, el delito, y la seguridad subjetiva, el sentimiento de seguridad de las personas, que muchas veces nada tiene que ver con la victimización o con la experiencia del delito. Presenta la Seguridad como un bien unitario, definido por las instancias de poder, que no tiene otra definición que la que se ha dado, de arriba a abajo. Cuando desde luego, lo que sí que se ha visto, es que hay tantas seguridades como grupos sociales.

En un estudio en Barcelona se apreció algo muy interesante: En un barrio, los ancianos vivían las reuniones en una plaza de inmigrantes como algo que les producía cierta inseguridad, y sin embargo esas reuniones para los inmigrantes eran el único momento de seguridad, de arropo en una ciudad extraña. Por ello, es importantísimo acercarse a este tema desde la impresión y desde el estudio de las diferentes necesidades en materia de seguridad que existe, sin embargo esa forma unitaria de presentar la seguridad lo que hace ver es que la seguridad es de unos ciudadanos contra otros.

Ahora mismo, probablemente, en ciertas zonas de Madrid, y de otras grandes ciudades, los inmigrantes estén más inseguros que antes que se empezara a plantear este nuevo plan. Porque, realmente están sujetos a una mayor represión a raíz de estas medidas y en concreto a raíz de la nueva ley de extranjería. En principio yo esto lo digo, porque no sólo en Madrid, también, en la ciudad de Manhattan, se hizo un estudio a partir de las medidas de tolerancia cero, puestas en marcha por el Alcalde Giulianni, y se vio que el 72% de la población negra veía a la policía como una fuerza hostil y que le producía una sensación de peligro. El 72%. Con ello, pongo de relieve la importancia de lo subjetivo cuando se habla de seguridad.

Por otro lado, es interesante centrarnos ya en lo que es la seguridad objetiva. Este modelo “Policial y excluyente” sí se refiere a ella como algo perfectamente cuantificable, como de un número que surge, y es incontestable. Cuando, en el fondo, nos damos cuenta de que esas cifras de delincuencia que se manejan son las que salen a la luz, o porque la policía lo conoce, lo persigue, o porque se denuncia desde las víctimas.

Es decir, que estamos hablando de unas cifras, desde luego muy escurridizas, y que en absoluto representan, según en qué contexto de la actividad delictiva, la realidad. Pero eso tampoco se dice a la ciudadanía, se alarma con frases como: “ incremento alarmante de la criminalidad”, y ya veremos, por otra parte que cuando se habla de la criminalidad, se alude a unos tipos muy exclusivos de delitos, y esto me permite entroncar con otra de las patas de este modelo “ Policial y excluyente”, de seguridad, que es la que relaciona la criminalidad con la pobreza o con la inmigración.

En este sentido, yo tengo muy claro que criminalidad existe en todas las esferas sociales. Y no me canso de decirlo. Creo que es muy importante el deshacer este binomio, el pensar que existen delitos que existen cometidos por ricos y delitos cometidos por pobres. Desde luego, el robo y el tráfico de drogas a pequeña escala suelen ser cometidos por los pobres, pero hay otros muchos delitos que están en otras esferas. Incluso, los delitos contra las mujeres son delitos interclasistas, como se les ha llamado. Entonces, es importante desmontar este binomio, que con tanto afán trata de construir este modelo excluyente (precisamente para tener una buena razón para excluir a los que excluye) por dos razones:

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a.- Para no etiquetar ni a los pobres ni a los inmigrantes (los nuevos pobres), ni a los peor situados en la escala social, ni a todo tipo de gente. Por no etiquetarles con algo que anula muchas veces los sentimientos de solidaridad, como puede ser el peligro, la propensión al delito, el ser más peligroso que otros grupos, etc.

b.- Para volver a gestionar la pobreza, gestionar las necesidades de la gente desde lo

social, y no desde lo penal. Yo creo que desde los grupos se debe reclamar ese volver a gestionar desde lo social lo que cada vez más (y eso lo trae la doctrina de la tolerancia cero, las medidas cada vez más estigmatizadoras y controladoras de gestión de la pobreza que vienen desde Manhattan, pasando por Londres y que se están extendiendo por toda Europa) se está resolviendo desde el modelo policial y excluyente Y lo he llamado policial porque sus grandes soluciones pasan por incrementar las fuerzas de control, la policía, incrementar los Juzgados de lo Penal, incrementar el aparato de control. Y debemos destacar esto, porque a la ciudadanía le viene el problema de arriba abajo, de hecho, en el CIS, sale el paro bastante por encima de la inseguridad, y no se está gestionando con tanta diligencia el paro como la seguridad. Pero sin embargo viene de arriba a abajo el problema y también viene de arriba abajo la solución.

De esta forma, la ciudadanía se siente excluida de la solución. Os invito a que, a continuación, analicemos qué efecto real tienen estos planes. Qué

efecto real pueden tener las medidas según este modelo. Desde luego, sobre la comisión de delitos muy poca, dado que los delitos se cometen a diario y la policía pues . . . llega a donde llega. Si pones más policía, aún así, siguen muchas zonas sin cubrir, pero efectivamente, yo considero además estas medidas, de prevención situacional frente a la prevención social. Son medidas que hacen que el problema se mueva de un sitio a otro. Es decir, los barrios más vigilados, serán barrios donde menos delitos se produzcan y los menos vigilados serán donde más. Así de sencillo. Eso sí, sin lugar a dudas, habrá más personas presas y más pobres presos. Y también habrá un mayor índice de prisión preventiva para, en concreto, colectivos como los inmigrantes. Pero creo que eso no tiene nada que ver con el delito concreto, con la esfera de comisión de los delitos y sobre el sentimiento de inseguridad, sobre la seguridad subjetiva de la que hablaba al principio. Yo me pregunto ¿qué efecto pueden tener estos planes?.Sin duda, un efecto negativo.

Yo creo que si ahora se hiciera una encuesta, la gente probablemente se sentiría más insegura que hace unos meses. Eso en Italia se había estudiado, el efecto que puede tener para la propia seguridad de las personas, el trabajar la seguridad de esa manera ausente de participación ciudadana, de una manera muy lineal, efectivamente, yo creo que sobre el sentimiento de inseguridad pueden incidir estos planes.

Hay otra cosa que me interesa mucho decir, si estas medidas, a pesar de que se hayan tomado de arriba a abajo, coinciden con la preocupación de la gente o no. La gente realmente está tan preocupada, reduce su seguridad a la lucha contra el crimen o contra el delito o tiene otras preocupaciones en materia de seguridad. Y ahí, os voy a comentar una anécdota de un trabajo que hice en un barrio de Córdoba, en el barrio de Las Moreras, uno de los barrios más desfavorecidos de la ciudad. En el marco de un proyecto de desarrollo comunitario en ese barrio, se planteó el tema de la seguridad y se propuso hacer una reunión con los vecinos y con las instancias más representativas en materia de seguridad.

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Vino el Subdelegado del Gobierno, y tres o cuatro policías de los más representativos, Policía Nacional, por supuesto nadie llamó a la Policía Local, porque la seguridad es una cosa de delito, se pensaba. Se reunieron los vecinos con estas autoridades y empezaron las preguntas. Y las preguntas de los vecinos y las vecinas eran: “ No. Es que a mí lo que no me gusta es que vayan los chicos haciendo tanto ruido con las motos”, “... no es que a mí, el que tiren la basura en esa esquina no me gusta”, “... y la iluminación de esta calle”, y a todos se les decía: “eso está fuera de la competencia de estos señores, hagan otras preguntas”, y al final, la gente se quedó desconcertada, y prácticamente no hubo preguntas, no hubo coloquio posible, porque las necesidades en materia de seguridad, en vez de salir de abajo a arriba tenían ya un marco estrecho, que era el marco de la criminalidad. Desde luego no se adecuaron a lo que a la gente le preocupaba. No reflejaban cómo la gente se sentía en ese barrio.

Y tras esto, voy a tratar de centrarme en lo que yo considero la alternativa a este modelo “Policial y excluyente”. Y la alternativa, desde mi punto de vista, es un modelo de seguridad (desde luego que hay que hablar de la seguridad, porque a la gente le preocupa mucho este tema) pero digamos que la seguridad ciudadana, ha sido durante mucho tiempo, incluso, algo reaccionario, porque estaba tan ligado con la policía, con la represión que daba hasta apuro.

Yo creo que en foros como este y en barrios, hay que empezar a hablar de la seguridad ciudadana, pero desde luego, entiendo que debe hacerse desde esta alternativa “COMUNITARIA E INTEGRADORA”.

¿Por qué la llamo comunitaria? Porque es un acercamiento a la seguridad que yo entiendo que debe ir desde el tejido social. Desde lo que preocupa a la gente en materia de seguridad, y no lo que nos viene de arriba a abajo.

Debe, desde mi punto de vista, abrir muchísimo más el ámbito de la seguridad a las seguridades e inseguridades vitales, que van más allá de la criminalidad, y que además a partir de ellas entendemos mucho mejor cómo los ciudadanos se enfrentan a problemas como el de la criminalidad.

Y por otro lado, debe ser un modelo Integrador. ¿Por qué integrador y no excluyente? Pues por lo que he avanzado antes, porque creo que la seguridad subjetiva, es una seguridad prácticamente diferente o con muchos matices desde cada esfera social, desde cada grupo, y debemos llegar a, en lugar de encarcelar a unos ciudadanos para que otros se sientan seguros o a bunkerizar unos barrios para que otros no puedan entrar, un pacto de convivencia. Y un pacto de convivencia sólo se logra hablando, sólo se logra desde el tejido social y desde el apoyo a la gente que lo está pasando mal y que vive en condiciones de marginación. Yo creo que la seguridad solamente es posible desde el planteamiento ciudadano, es decir, la seguridad actual es una seguridad de unos ciudadanos contra otros, y yo planteo una seguridad que tenga en cuenta a todos los ciudadanos.

Por otro lado, una seguridad totalmente unida a la libertad, ahora mismo existe. Pero algunos tienden a presentarlas como antagónicas. El CIS pregunta: "¿Qué prefiere usted, la seguridad o la libertad?. Esa es una pregunta absolutamente engañosa, no hay por qué elegir, son perfectamente aliadas la seguridad, la libertad, la solidaridad, todos esos bienes.

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Junto a ello, en el tema de la participación, debe ser importantísimo que la seguridad vaya de abajo a arriba. Desde la participación, desde los planes de desarrollo de los barrios. Desde luego, yo entiendo que el punto de partida debe ser el de la participación de la ciudadanía en la mejora de su calidad de vida. Y dentro de la calidad de vida puede estar el derecho a la Seguridad, pero, de alguna manera el protagonismo de la ciudadanía en la gestión de la seguridad ahora mismo no está para nada asegurado y sí debería asegurarse. ¿Y cómo?. En principio, atendiendo a los verdaderos problemas, a los problemas que la gente plantea cuando se le habla de seguridad y cuando se le habla de calidad de vida en un barrio.

Y a partir de ahí, entro en otros dos pilares importantes de este modelo, que serían la comunicación. En el modelo comunitario, lo que prevalecería sería ese tejido de comunicación y de participación en el ámbito de barrio, que haría que lo que llegara a Plaza de Castilla sólo fuera lo más grave.

Y por otro lado, hay una cosa que me interesa mucho, que hace referencia a la participación ciudadana, a la comunicación y al urbanismo. Yo, estudiando el tema de la seguridad me he dado cuenta de que muchos barrios son absolutamente hostiles y más allá de que te pueda atracar cualquier persona o que te puedas encontrar con un peligro concreto, son barrios muy invivibles. En los que hay cierta sensación de inseguridad. Lo subjetivo ahí sería muy importante, el componente subjetivo de la inseguridad por el propio descuido de los barrios y por lo que se ha dado en llamar la zonificación.

Cada vez más se va a barrios en los que se trabaja en un lado, se compra en otro, se divierte en otro y se vive en otro. Realmente esa zonificación crea una inseguridad impresionante, y no lo digo yo, lo dicen estudios que se han realizado. Pero es que además, la propia comunicación y todas estas ideas o bases del modelo comunitario e integrador, estarían mucho más en consonancia con la ciudad antigua, con la mezcla de usos en un barrio. Un barrio seguro es un barrio transitado, donde hay gente por la calle a casi todas horas. Pese a lo que se os suele decir, el centro de Madrid (yo vivo en Lavapiés) y Lavapiés a mí me parece un barrio bastante seguro, en el sentido de que tú llegas a las 2 de la mañana del metro y hay gente en la plaza y hay gente utilizando los bares y por las mañanas en los comercios.

En ese sentido os traigo un ejemplo que a mí me parece bastante interesante. Es un mapa que han hecho las mujeres de Basauri, un colectivo de mujeres de Basauri. Han hecho un mapa que se llama "El Mapa de la ciudad prohibida para las mujeres". Esto lo planteó el colectivo de mujeres a la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento, diciendo que había ciertas zonas en Basauri que a determinadas horas no podían pasar o se veían muy inseguras a la hora de pasar. Ello no quiere decir que los hombres no pasaran, pero ellas lo detectaron así. Quizás porque su necesidad subjetiva era diferente. Ellas fueron con linternas de minero, por la noche, a esos espacios, sacaron fotos, hicieron una propuesta al Ayuntamiento y elaboraron un mapa desplegable con todos los puntos negros de su barrio donde ellas consideraban que una mejora desde el punto de vista urbanístico sería muy interesante. Lo plantearon al Ayuntamiento, por supuesto con alternativas, y parece ser que, ha llegado a buen puerto.

En principio, yo ya lo dejo para el coloquio. Lo que sí termino diciendo es que en mi opinión, el modelo de seguridad actual y el modelo comunitario e integrador, representan dos ciudadanías diferentes y hay que tratar tanto la mediación como los

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temas de derecho penal o la cárcel desde una perspectiva muy amplia, de proponer otro modelo de ciudadanía para esta sociedad. CONCEPCIÓN HARO.

Con la mediación, lo que vamos a tratar es de establecer un punto de encuentro entre la victima y el delincuente. Eso quiere decir que vamos a tratar de abrir cauces de diálogo para exponer y dar a conocer las causas y las consecuencias de los delitos que cometen las personas con las que nosotros trabajamos, que en su mayoría tienen problemas con el consumo de drogas.

Muchas veces se desconocen sus circunstancias, tanto personales, sociales y luego en el ámbito físico las consecuencias que lleva un consumo de drogas. Entonces, con la mediación se intenta restablecer el diálogo social que se ha roto cuando se ha cometido el delito y se intenta también cambiar la percepción que la sociedad tiene respecto a esa persona. En el servicio donde yo trabajo (el SAJIAD) que inició su trabajo en 1989, siempre ha sido un programa que ha mediado pero sin saber quizás que estábamos mediando.

Se intentó establecer una interrelación entre la Justicia y las personas con problemas de consumo de drogas y los centros de tratamiento, que hasta ese momento, llegaban aquí, pero no había contacto, tenían conocimiento de que existían pero se utilizaban conceptos que muchas veces desconocían tanto los equipos de tratamientos desconocían conceptos jurídicos como al revés. Y los detenidos también utilizaban palabras que cuando llegaban a las comisarías y a disposición judicial, exponían y entonces no sabían los jueces.

Nuestro servicio ha intentado la mediación planteándose como objetivos procurar a los Jueces y Tribunales el asesoramiento técnico especializado en materia de drogodependencia. Eso quiere decir que los jueces reclaman nuestra atención cuando la persona está detenida y le están tomando declaración, o en fase de instrucción también. Han solicitado en ocasiones nuestra presencia para derivarles a Comunidades Terapéuticas. Por ello, nos hemos personado y hemos intentado explicarles cómo es un proceso terapéutico. Que no es sacarle de prisión por sacarle, sino que hay un equipo terapéutico que tiene que valorarle para luego realizar el tratamiento.

También realizamos informes periciales donde se va a acreditar y donde se van a expresar situaciones de estas personas para que en el acto del juicio oral el juez tenga un mayor conocimiento de la situación de esa persona.

Esto se va a presentar en la Fase de Instrucción o también en la Fase de Juicio Oral, o también en ocasiones en la Apelación. También se va a derivar al detenido a otro tipo de mediación que hacemos, se va a derivar al detenido/drogodependiente a un recurso asistencial principalmente de carácter público, porque de los privados tenemos conocimiento de algunos, pero nosotros normalmente informamos de los CADs y los CAID y de los tipos de programas que existen.

Otro tipo de mediación que también estamos haciendo y que es nuestro trabajo diario, es hacer coincidir el proceso penal con el proceso terapéutico. Esto quiere decir, que en fase de ejecución, de condena, cuando le exigen ya al condenado su ingreso en prisión, tratamos de mantener un diálogo con el Juez ejecutor, para que si esta persona

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está en programas terapéuticos, con una buena evolución, no se llega a proceder al ingreso en prisión. Entonces solicitamos suspensiones o también sustituciones de pena.

En este sentido, en las sustituciones de pena, nos cuesta mucho trabajar y buscar sitios. Bueno, ya sabéis que las sustituciones de penas pueden ser o bien por multas o bien por trabajos en beneficio de la comunidad y cuando planteamos trabajos en beneficio de la Comunidad, nos está costando mucho buscar asociaciones donde estos trabajos se puedan efectuar. Tendrían que existir mayores recursos sociales, en el ámbito de barrio, para que podamos solicitar este tipo de beneficios, para que los condenados no entren en prisión.

Y otro tipo también de mediación que realizamos son las coordinaciones con los distintos profesionales que les orientamos en los asuntos judiciales de las personas que están en tratamiento. Muchas veces desconocen términos, y entonces nosotros intentamos explicarlo dentro de nuestras posibilidades ya que en nuestro equipo no hay ningún abogado.

Consideramos, desde nuestro punto de vista, que la mediación es un objetivo necesario y deseable a conseguir de manera generalizada en los procesos judiciales. Con la práctica habitual de la mediación, podríamos obtener beneficios, tanto en el ámbito social como económicos y de administración. En el ámbito social, porque la víctima podría entender que la iniciativa que realiza el infractor de establecer contacto, siempre dentro un marco institucional, aunque esta mañana ya nos ha explicado Cuca que la mediación siempre la realizan allí en la Asociación, pero nosotras entendemos que la víctima, podría estar más segura si esa mediación se realizara en un marco institucional, como por ejemplo, los juzgados. La víctima, podría entender que el presunto infractor podría estar arrepentido de los hechos, y entonces ella es partícipe activa para reparar el daño causado. Entonces la víctima no se sentiría ni tan perjudicada ni tan desamparada.

Otro beneficio que podría obtener el infractor, a parte de evitar una pena privativa de libertad, podría buscar trabajos en beneficio de la Comunidad que le beneficiaran a él. Esta mañana, por ejemplo, estábamos diciendo de cursos de habilidades sociales que habían incluido a algunos infractores, porque no se sabían expresar delante de la víctima. A parte de evitar una pena privativa de libertad, también les sirve para aprovechar los cursos de formación para su reinserción posterior.

Luego, en el ámbito económico, se reduciría tanto los gastos procesales como los gastos penitenciarios, pudiéndose destinar a proyectos asistenciales y de prevención.

En el nivel de la Administración, con la mediación se podría acelerar el procedimiento judicial, se reduciría el tiempo de celebración de juicios, llegando a acuerdo entre las partes, y así evitando la posibilidad de recurrir. Una vez puesto en marcha un servicio permanente dentro de la Institución Judicial, la experiencia de las víctimas e infractores, llegaría a la opinión pública, donde el sentimiento de desprotección ante una causa judicial se minimizaría para dar mayor importancia al beneficio que obtiene la sociedad.

Nosotros entendemos que los requisitos necesarios para que esta mediación, este diálogo entre víctima e infractor, se lleve a cabo tienen que ser:

a.- una iniciativa del infractor. b.- El arrepentimiento del infractor con un buen pronóstico y evolución

favorable en un programa de tratamiento. 41


c.- Establecimiento del contacto víctima -infractor en un marco institucional, donde se ofrezca a la víctima garantía y sentimiento de seguridad.

d.- El Ministerio Fiscal debe ser parte integrante de la mediación. e.- El tejido social, debe ser una herramienta muy importante donde el infractor

repararía el daño. Desde nuestro servicio, en colaboración con la Asociación Apoyo, hemos

derivado a personas que estaban incorporadas a un programa de tratamiento con una buena evolución, les hemos indicado que existe esta alternativa y le hemos dicho a la persona que se pusiera en contacto con ellos.

Nos gustaría que hubiera más derivaciones, pero a los detenidos que nosotros vemos, son personas que cometen muchos delitos, que muchos de ellos tienen conocimiento de todos los programas de atención a drogodependientes. Para finalizar, quiero destacar otro punto muy importante a la hora de derivar a la persona, como es la tipología del delito. Porque nosotros trabajamos con personas de mucha variedad, en el ámbito donde ellos trabajan, son desde hurtos a grandes condenas.

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Mesa Redonda: “Presente y futuro de la Mediación Penal”

Pilar Luna Jiménez de Parga

Magistrada Decana de Alzira (Valencia)

Soledad Gallardo Senen

Trabajadora Social CAD VI

Valentín Sebastián Chena

Abogado colaborador del ICAM

Joan Sendra

Mediador Dept. Justicia Generalitat de Cataluña

Modera: Nieves Yuste Herrero

Jefe Departamento PMD Ayuntamiento de Madrid

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Nieves Herrero: Vamos a dar comienzo a la mesa que va a tratar sobre el presente y el futuro de la

mediación penal Para ello contamos con cuatro expertos que se complementan entre sí, con lo que nos podrán hacer un panorama completo y enriquecedor sobre este tema.

Pilar Luna: Es Magistrada Decana de Alzira, con una larga experiencia en esta casa, con un trabajo importante en los barrios Tiene un gran conocimiento de la realidad y de los problemas de los barrios a lo que ha unido su experiencia como Letrada y ahora como Jueza.

Soledad Gallardo, es compañera en el Ayuntamiento de Madrid y en el PMD. Es trabajadora Social del CAD Sector VI y también es Licenciada en Derecho. Por ello, es un gran intérprete y filtro que nos permite comprender la realidad de las drogodependencias y su relación con la Justicia.

Valentín Sebastián, es abogado, un experto teórico en los temas que vamos a trabajar en esta mesa. Se dedica fundamentalmente al derecho Penal y de menores, ha sido coordinador del Servicio de Orientación Jurídica Penitenciaria del ICAM y en el año 98 ganó el primer premio de Artículos Jurídicos Antonio Maura por su trabajo “Mediación y Justicia Penal”.

Joan Sendra, es mediador y aportará una parte sumamente interesante: la experiencia. Como experto en mediación penal podrá hablar de una realidad de la experiencia práctica, en la que está trabajando y que se está desarrollando en la Generalitat de Catalunya.

PILAR LUNA Gracias por la presentación, yo estoy encantada de estar aquí porque siento al

colectivo que ha organizado estas Jornadas como la prolongación de mi propio trabajo y el referente que me ha hecho llegar a la posición que ocupo en este momento después de vivir como abogada penalista desde que tenía 22 años en los barrios y pasar todo lo que la gente cuando empieza y está en una batalla determinada va viviendo y aprendiendo.

Dado que de la mediación ya hay un planteamiento previo que se hizo ayer y que hay personas que técnicamente van a desarrollar los aspectos más formales de la misma, yo consideré que era importante contextualizar el momento político en el que se plantea en España este tema y resaltar los puntos que más me interesan con la realidad que estamos viviendo. Por eso paso a conectar directamente con la ponencia de Mª Naredo de ayer, sobre inseguridad y el modelo de sociedad hacia el que queremos ir. La conecto con ella porque a partir de ahí creo que profundizo en algunos puntos en los que creo que puedo aportar algo desde mi experiencia.

Como ella decía, el tema de la inseguridad tiene su origen en la Edad Media cuando se plantea el peligro fuera de la ciudad, la peste y otras enfermedades y se situaba fuera de las murallas. En un momento determinado, con el transcurrir del tiempo, el peligro se coloca dentro de la ciudad y el enemigo empieza a ser el otro, el bárbaro, el que viene de fuera que se instala dentro de la ciudad.

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Esto conecta con la idea de la criminalidad y la necesidad de replantearse un modelo diferente porque el hombre se siente inseguro dentro del medio en que vive.

Como premisas básicas de mi planteamiento quiero dejar sentadas las siguientes cuestiones:

Yo creo en una seguridad pública y social en la que sin dejar de proteger bienes individuales, se puedan tutelar bienes comunitarios. Cómo: profundizando la democracia, fomentado la cultura de la participación, con políticas sociales que resuelven o que liman asimetrías y con un uso del Derecho Penal como última ratio. Yo creo que hay que ir a una sociedad intercultural, abierta y flexible, donde cada persona tenga un lugar y donde la ciudadanía tenga unos puntos de referencia distintos a los que se nos están planteando.

Vamos a analizar distintos ejemplos que justifican que se están creando miedos: En el tema del terrorismo, desde el 11 de septiembre se ha planteado el problema de

una ruptura de lo que era la tradición democrática en EEUU y esto provocó la creación de tribunales militares, detenciones de extranjeros, se restringieran derechos humanos y se apostara por infiltrar a gente en grupos religiosos y políticos para detectar quiénes eran los peligros.

Es decir, un país que se proponía como referente en una serie de materias, empieza a tener un retroceso muy importante y la gente empieza a vivir una limitación de derechos y detenciones masivas que se llevan a cabo como consecuencia de una política antiterrorista que se adopta a partir de ese 11 de septiembre.

Eso significa que yo a partir de ahí descubro que hay que interpretar cada cultura sin demagogias, sin ignorancia, para volver a definirlas, pero no se puede ir creando una sociedad en que los peligrosos son los islamistas o la cultura que no es la occidental. Ahí tenemos el ejemplo de Berlusconi que dijo que nosotros tenemos a Miguel Ángel y a Mozart y vosotros no, como si en la otra parte de la realidad del mundo no tuvieran valores o no contara la cultura que durante milenios han venido viviendo las distintas realidades.

En el caso de los extranjeros, se está asociando la delincuencia con el ser extranjero, de forma que se les está considerando culpable del incremento de la delincuencia. Parece que esto es real (incluso compañeros míos me comentan que en las guardias cada vez hay más extranjeros) pero lo que se está ocultando es que estamos viendo que el peligro viene de fuera porque no somos capaces de detectar cuáles son nuestros miedos, nuestras inseguridades, los problemas que tenemos planteados en esta realidad en este momento y por dónde habría que abordarlos.

Pero se hace un discurso paralelo: ejemplo, los inmigrantes latinoamericanos son muy cariñosos y hay que contratarlos porque se llevan muy bien con las personas mayores y les cuidan muy bien. Las empleadas del hogar ecuatorianas son disciplinadas y además funcionan correctamente en casa. El PP habla de la necesidad de reclutamiento de inmigrantes para acceder a los escalones inferiores de las fuerzas armadas, eso sí no podrán acceder a escalas superiores. Los inmigrantes cotizan en la Seguridad Social y junto a la referencia que se nos hace de que la criminalidad está aumentando debido a que la población reclusa se incrementa porque son extranjeros y delinquen, hay toda una población que trabaja en la economía sumergida (se observa más fuera de las grandes urbes, por ejemplo, trabajan en la recogida de las naranjas, en muchos pueblos no les alquilan las casas porque desconfían de ellos o realizan trabajos

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por temporadas y no les compensa, duermen como pueden, van superviviendo pero van realizando muchas tareas y trabajos que no se tienen en cuenta.

Pero me resultó muy alarmante lo que hace unos meses supuso la denuncia de la Organización inglesa Human Rights acerca de lo que había ocurrido en Canarias. Los Magistrados que iban a las Audiencias Provinciales a celebrar los juicios encontraban en el parque de las Palmas a los chicos negros, africanos, recién llegados, distribuidos en los bancos del parque por literas, tenían cuerdas entre árbol y árbol donde tienden la ropa y así es como van llegando y viviendo.

Cuando se crea el gran centro de internamiento en Tenerife y se mete a todos los extranjeros allí sin respetarles los derechos fundamentales, esta organización hace una denuncia y lleva a España a la Unión Europea, a la ONU y al Parlamento Europeo. A partir de ahí se abre un expediente informativo a 14 abogados del Turno de Oficio porque están haciendo su función sin respetar los derechos básicos de los mismos. A través de la prensa hemos podido vivir este tema alarmante de angustia, de enfermedades, infecciones, con relación a las personas extranjeras.

Pero en el discurso paralelo de los extranjeros (ya que se nos dice que ellos son los causantes del miedo) aparece, por ejemplo, un detalle muy importante y es que las empresas de seguridad de nuestro país (PROSEGUR, PROTECSA y PROCESA) van facturando un 45% más en los últimos 5 años. Cuando no sabemos descubrir cuál es el origen de nuestro conflicto, de nuestro miedo, los extranjeros aparecen como una catarsis, ellos son los responsables de la criminalidad y de la delincuencia, de que se hayan llenado las prisiones, de que no haya camas en las celdas, porque si había una cama ahora hay tres, pero toda una cultura o un discurso paralelo se está desarrollando sin tener en cuenta esta realidad.

Respecto a los jóvenes desearía realizar la siguiente reflexión. Viven un mensaje contradictorio: yo no te doy trabajo pero tienes plena libertad sexual. El trabajo, que era un referente en la gente de nuestra generación y suponía una meta para conseguir, a partir de ahí, una entidad, unos valores y un reconocimiento social se pierde en la sociedad en que vivimos. Ya no hay un trabajo estable, y ya no es un símbolo de autonomía ni de reconocimiento. Cuando no hay vínculos estables en el ámbito laboral la gente tiene miedo a asociarse, no va a los sindicatos porque peligra su puesto de trabajo. Los contratos son temporales, no se afilian y se mina toda la cultura y toda la participación basada en la lucha por los derechos colectivos.

Se mina toda la cultura y participación basada en la lucha por los intereses colectivos. La gente joven se encuentra dispersa, de alguna manera en un mercado laboral donde viven un zapping de sensaciones, saltando de un trabajo a otro, como pueden, sin tener el referente que mucha gete de mi generación y de la anterior tenía.

Esto crea un problema muy serio. Potencia la cultura de lo mío y los derechos individuales. Frente a la posibilidad de la lucha por los derechos colectivos. Destruye el proyecto personal que se sustituye por una necesidad de consumo y de gasto inmediato, porque mañana no sé lo que tendré y esto crea un estilo de vida. Dentro de estos jóvenes hay quienes tienen una oportunidad, unos puntos de referencia que a pesar de lo que se vive, les va a permitir salir del lugar donde están.

Los padres, amigos míos, están obsesionados porque los hijos tienen que hacer muchos master, muy formados. A una economista que habla tres idiomas y que tiene

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una especialización muy concreta en un campo determinado, porque el mercado laboral se diseña de una determinada manera.

Pero ¿tienen que ver los jóvenes que delinquen con esta realidad?. En este momento hay unos jóvenes que tienen acceso a un puesto de trabajo a pesar de las dificultades y otros que quedan al margen de los círculos de decisión y de los círculos de poder. Esto crea un problema serio: se van excluyendo de las sedes, aunque provisionales, existen en la realidad donde se podrían enganchar.

Ahí tenemos toda la problemática de los Juzgados de menores. Yo tuve un niño de 13 años traído por su madre y me dijo que no podía con él, no lo quería y que no se hacía cargo de él y que le cambiase la tutela. Cuando yo me puse de acuerdo con el coordinador de menores de Valencia le conté el problema que se me había planteado, pero que el niño estaba desamparado y había que protegerle. Lo que me dijo el menor era impresionante, sobre lo que él entendía de modelo de familia, de comunicación y lo que estaba viviendo en su casa. Reconocía que había hecho cosas, que se había ido a París solo en un viaje, se consideraba una persona totalmente rota, con la cabeza totalmente en blanco, “no puedo ir al Instituto, no me interesa, lo que me enseñan no lo puedo atender, me pongo muy nervioso tengo que estar en movimiento de un lugar a otro. ¡arrégleme la situación!”.

La mediación en el ámbito de menores, si se quiere plantear en este tipo de jóvenes, tendremos que tener en cuenta cuál es la realidad laboral de los que ya están insertos y otra la de aquellos que nunca tuvieron una realidad laboral o que al salir de la prisión tampoco tienen oportunidad de tenerla.

En esta materia, la Ley de calidad de la enseñanza ha sido un auténtico desastre (por decirlo finamente), ha diseñado un modelo en que a partir de los 14 años los chavales tienen 4 itinerarios diferentes. Este país se está preparando para que los que valen tiren para adelante y los que no, se queden en el camino.

Respecto al maltrato de mujeres creo que hemos avanzado con respuestas legislativas y jurídicas, pero en la relación hombre mujer, se quieren criminalizar determinadas posiciones o situaciones o conflictos cuando esa no creo que sea la solución. La solución pasa por profundizar en la relación y crear un modelo de entendimiento diferente.

Quiero también recordar que en materia de seguridad laboral tiene mucho que ver con la inseguridad que vive y la mediación puede jugar un papel importante. Cuando un empresario infringe el plan de prevención de riesgos laborales y se mata un obrero de la construcción y se quedan sin padre 5, 3, 2 ó 1 hijo, esto también tiene que ver con la criminalidad y la delincuencia.

El derecho Penal no está únicamente lleno de delitos contra la propiedad y el patrimonio. Hay una parte del Derecho Penal que no se usa. ¿Cuál es la alternativa que se nos plantea? Los juicios rápidos. Pero esto tiene un problema de filosofía de fondo que yo no comparto. Se está planteando el tema de la impunidad cero, tolerancia cero, como si esto fuera posible conseguirlo, cuando esto me está recordando un derecho penal de máximos, de indubio contra reo y tiene que ver con lo que se vivió en la segunda mitad del S. XIX, cuando había proyectos sociales, correccionalistas, disciplinados y policiales.

Pero la problemática de fondo es crear un tipo de sociedad diferente, donde el ciudadano tiene que identificar el origen de sus miedos (que no puede ser sólo la

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delincuencia). Que tienen que protegerse no sólo los intereses privados, sino también los colectivos y comunitarios Que todos los grupos sociales tienen que tener la posibilidad de estar representados y que la seguridad no puede ser un patrimonio de unos pocos, de juzgados, policías y tribunales ni un problema de represión y fuerzas del orden y de segregación de los excluidos.

Tenemos que ir hacia una sociedad en que haya pactos de convivencia donde en una sola plaza pueda estar la madre con el niño pequeño que lo pasea porque quiere, el abuelete que está leyendo el periódico y el nigeriano que está con sus amigos, hablando sin hacerle daño a nadie. Hay que conseguir una sociedad en que se enmarque la mediación como un método de resolución de conflictos pues no avanzamos con la criminalización de las conductas y mandando y vaciando y depositando los furgones en los centros de prisión.

Cada ser humano tiene que tener un lugar y hay que redefinir el concepto de ciudadanía y lo que está en juego es el modelo de seguridad como patrimonio de unos pocos.

Por ello, la alternativa de la mediación, creo que es una técnica de resolución importante para los conflictos planteados y que deberíamos avanzar hacia esa técnica encontrando respuestas que en este momento el Derecho Penal no está dando.

SOLEDAD GALLARDO:

Buenos días, en primer lugar me gustaría dar lugar las gracias a la Asociación “APOYO” por invitarnos a participar en esta mesa y dado que trabajo en un centro de atención a drogodependientes voy a ceñir la exposición a las características y las circunstancias concretas que rodean a estas personas a la hora de cometer un delito.

Los datos procedentes de diversas investigaciones realizadas en España, ponen de relieve el elevado número de incidencias legales y/o judiciales que afectan a la población drogodependiente.

Según la memoria del año 2001 del Plan Municipal contra las Drogas del Ayuntamiento de Madrid el 64% de los usuarios atendidos en la Red de Atención tiene algún tipo de incidencia legal (ya sean antecedentes penales con o sin prisión).

El hecho de que un significativo sector de drogodependientes (en particular los consumidores de heroína financien su consumo de drogas recurriendo a la comisión de actos delictivos, explica en gran medida el alto número de infractores legales que afectan a los drogodependientes. En general, estos delitos resultan ser robos, robos con intimidación, tráfico de drogas a pequeña escala, etc., que si bien no tienen una gran relevancia judicial, si generan por el contrario una gran alarma social.

Esta última circunstancia ha contribuido a consolidar en muchos ciudadanos una percepción que asocia al drogodependiente con el delincuente. Esta visión estereotipada de la realidad, además de no ajustarse a la situación del fenómeno, (ya que existe un elevado número de drogodependientes atendidos en los servicios que no presenta incidencias legales), dificulta de forma importante la consolidación de los procesos de inserción social de los exdrogodependientes.

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El rechazo social que genera esta percepción lleva a un determinado sector de la población a solicitar exclusivamente medidas policiales para erradicar el fenómeno de las drogodependencias.

DELINCUENCIA Y DROGAS Delincuencia y drogas va a constituirse en un binomio íntimamente relacionado. Una serie de factores van a explicar la asociación entre ambos mundos: Factores Socio-Familiares: son todos aquellos que rodean de hecho al sujeto en su

entorno individual. Factores como la pobreza, inestabilidad laboral, el ambiente familiar adverso, maltrato infantil y/o abusos físicos, cuando no padres drogodependientes... van a interferir en el consiguiente manejo de las futuras interacciones sociales.

Factores sociológicos: característicos de la sociedad que nos rodea, una sociedad de un creciente consumismo y cuyos medios de difusión estimulan al ciudadano y potencian cada vez más un mayor distanciamiento de clases, donde prima el individualismo.

Factores determinantes: como acabamos de ver dentro de un contexto individual y ambiental de marginalidad van a desarrollarse todo tipo de conductas desviadas, pero los factores determinantes del consumo de drogas son muy variados. La cantidad de datos referentes a los distintos aspectos sociales, individuales y farmacológicos precisan una integración global de ellos, de manera que la contemplación global de todos estos datos nos ayude a entender las toxicomanías como un proceso dinámico en el que intervienen numerosos factores, que hay que delimitar en cada caso. Sobre estas causas determinantes entendidas de un modo global, nos encontraríamos en una situación de disposición al consumo de drogas.

Factores motivadores: la imitación de otros sujetos o patrones de conducta. La imposición para la aceptación por el grupo o para la fusión al mismo. Curiosidad por conocer los efectos y sensaciones nuevas de las drogas. Aventura o búsqueda de nuevas experiencias y sensaciones.

Evasión de la realidad. Un conjunto de factores van a tener un peso fundamental a la hora de cometer un

delito: 1º El tipo y la intensidad de la adicción (qué droga y en qué dosis) van a ser

determinantes de la mayor o menor necesidad de recursos económicos para financiar la adicción.

2º En función del tipo y la cantidad de droga necesaria, otro factor determinante va a ser el propio costo de la misma, así como la mayor o menor dificultad de acceso.

Así se han definido los factores dependientes del tóxico y los dependientes del sujeto:

Del tóxico: tipo, costo, dosis, disponibilidad... Del sujeto: factores de personalidad, nivel socio-económico... Todos ellos, (en especial el tipo de droga, dado que de él dependen o se derivan

todos los demás) muy directamente interrelacionados van a operar sobre el factor individuo empujándolo a la criminalidad.

Lo que si conviene resaltar es en primer lugar, que muchos mitos sobre el uso del alcohol y otras drogas han enraizado la creencia de que tales sustancias son el origen o es una causa importante de actos criminales y/o de violencia; sin embargo, las investigaciones indican que delincuencia y consumo de drogas son parte de un estilo de

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vida desviado cuyo origen hay que buscarlo en una variedad de factores interrelacionados y cualquier asociación puede ser incidental; sin embargo, de acuerdo con la gran mayoría de los autores, uso y abuso de drogas, pueden estar causalmente implicados en actos de violencia, pero tal imbricación no aparece ni como necesaria ni como definitiva.

En segundo lugar, subrayar que cuando hablamos de drogodependencia nos estamos refiriendo a sujeto dependiente de drogas en sentido amplio y no a heroinómanos por vía intravenosa (imagen donde muchas veces converge toda la dialéctica de las drogodependencias).

Las circunstancias en que determinada droga es consumida son un factor tan importante como la sustancia en sí misma, es decir, es la percepción que los demás hacen del fenómeno del consumo lo que resulta determinante de su traducción social, y por ende jurídico penal.

La política represiva no es la línea correcta para tratar de hacer frente al problema de las drogodependencias, ni es el Sistema Penitenciario el lugar adecuado para muchos de estos pacientes. Insistir en mantener el binomio droga-delito o viceversa significa seguir preocupado por una relación cronológica. Ni una deriva de la otra, ni la otra de la una, pueden y de hecho se dan unidas, pero parece claro que ambas provienen de una serie de variables sociales y económicas que inciden en la población.

Parece el momento de pensar en medidas distintas a las meramente policiales y represivas. Cuanto más, el Código Penal de 1995 establece nuevas fórmulas atenuatórias de las penas imputables a la comisión de ciertos delitos, entre las que se incluyen la reparación del daño a la víctima o la atenuación de sus efectos hasta la celebración del juicio oral.

Todo esto llevó al Arca de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, a aprobar un Convenio de Colaboración en 1999, con la Asociación Apoyo para llevar a cabo un Servicio de Mediación entre drogodependientes infractores y víctimas, con el fin de alcanzar los siguientes objetivos:

Mejorar la percepción social de los drogodependientes, y en particular de aquellos que están 'incorporados a algún tipo de tratamiento rehabilitador.

Prevenir la comisión de nuevos delitos. Facilitar la resolución de conflictos a través de vías extrajudiciales. Favorecer la culminación de los procesos de rehabilitación e inserción social de los

drogodependientes infractores. LA MEDIACIÓN Los programas de mediación-conciliación, como acción extrajudicial, tienen la

finalidad de dar a las partes la opción de resolver el conflicto teniendo en cuenta los derechos e intereses del autor y de la víctima, evitando en la medida de lo posible, el riesgo de la estigmatización.

En los programas de mediación hay que contar con el consentimiento del infractor y en la conciliación además, con el de la víctima. No parece, por tanto, lo más apropiado pensar que en estos casos el consentimiento de las partes se haya de producir como consecuencia de una sanción penal, cuando se ha comprobado, que esto mismo se puede conseguir con antelación al inicio de un procedimiento penal con resultados mucho más beneficiosos para todas las partes implicadas: autor, víctima y sistema de justicia.

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Los programas de mediación empiezan a proliferar en Europa en la década de los 80. Los resultados de las investigaciones efectuadas ponen de manifiesto que:

Es posible mediar en todo tipo de conflictos. Se encuentran a menudo soluciones satisfactorias para las partes, implicadas (autor-

víctima-sistema de justicia). Los planes son útiles en el ámbito preventivo, a menudo mucho más que con las

sanciones clásicas. Las tasas de reincidencia no son en ningún caso superiores a las de otras medidas en

medio abierto o privativas de libertad. La aplicación de estos programas supone la participación de la víctima y la

comunidad en la resolución del conflicto que el infractor a creado con un mediador. Las condiciones básicas o los principios rectores de la mediación son: Voluntariedad de las partes. El acceso es libre, no se impone y se puede abandonar

en cualquier momento. Ayuda a las partes. Es la única finalidad. Neutralidad. Los mediadores han de ser equidistantes, imparciales, no toman

partido. Legitimación. Reconocimiento de cada una de las partes y de las responsabilidades

en los hechos. Protagonismo de las partes. Han de sentirse responsables de la solución de sus

problemas. Todos ganan. Las dos partes se benefician. El mediador no resuelve el conflicto, pone en contacto a la víctima y al infractor,

facilita el encuentro, aporta elementos de reflexión, ayuda y media en la situación procurando la implicación de las partes.

El encuentro supone un espacio donde se expone el problema, se aborda,, se habla de él, el infractor y la víctima plantean razones y circunstancias y cada uno hace un esfuerzo por entender al otro.

Dentro de este proceso, se crean las condiciones que permiten reparar el daño causado a la víctima, y ésta a su vez se puede ver compensada. Con la participación activa de las partes, el encuentro adquiere un significado propio y hace que tenga un sentido para la víctima y para el infractor. Es entonces cuando surge el sentimiento de formar parte en la solución del conflicto que les afecta a los dos.

La mediación produce beneficios en el drogodependiente entre los que destacan: + Potencia que asuma sus responsabilidades al tener que reconocer el delito. + Favorece la identificación por parte del drogodependiente de las consecuencias

negativas que conlleva el acto delictivo. + Facilita compensar a la víctima a través de la reparación pactada. + Actúa de forma preventiva en la comisión de delitos, ya que ayuda a interiorizar

las consecuencias negativas de la conducta delictiva. + Facilita la integración social. Para la víctima supone los siguientes beneficios: + Permite verse compensado por los daños sufridos. + Favorece la mejora de la percepción del infractor drogodependiente.

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Según los datos recogidos en la Memoria del año 2001 del PMCD del Ayuntamiento de Madrid, los casos atendidos en el Servicio de Mediación entre drogodependientes infractores y víctimas han sido los siguientes:

Casos atendidos Infractores (todos drogodependientes) 119 Víctimas 41

Tipo de delitos Contra patrimonio 85% Contra la salud 15%

Tipo de reparación Reparación simbólica 70% Reparación patrimonial 30% CONCLUSIÓN Como conclusión, sería necesario hacer una reflexión acerca de este modelo de

solución de conflictos, que como hemos visto muestra múltiples beneficios para todas las partes, autor, víctima, sistema de justicia y comunidad, para poder sacarle el mayor partido posible.

Desde el punto de vista del trabajo diario con drogodependientes, algunos de ellos infractores, sería necesario hacer hincapié en algunos puntos para poder aprovechar al máximo este Servicio:

Trabajar con los drogodependientes infractores desde el inicio del proceso rehabilitador, la puesta al día de todas las causas judiciales pendientes. Algunas veces ocurre que es demasiado tarde para poder utilizar la mediación, por el momento penal en que se encuentra el proceso.

Acercarles el Servicio para que puedan valorar los beneficios que tendría para ellos y también para la víctima.

Fomentar entre la sociedad, por ejemplo mediante campanas de difusión, una alternativa más socializadora, que las medidas meramente represivas y policiales que ayude a que este Servicio funcione de una forma más normalizada y no se tienda así a esa estigmatización a la que hacíamos referencia. En el trabajo diario con esta población, infractores y en muchos casos también víctimas, se aprecia que es una medida alternativa a la resolución de conflictos totalmente desconocida. VALENTÍN SEBASTIÁN CHENA:

Buenos días. Lo primero es un agradecimiento a Pilar Sánchez por haberme invitado y por su

colaboración en el Colegio de Abogados en los cursos de Turno de Oficio donde dedica unas cuantas horas a explicar a los compañeros en qué consiste la mediación. Compañeros que hoy creo que brillan por su ausencia, por ello me voy a tomar la libertad y cambiar el título de las Jornadas, por Primeras Jornadas sobre mediación, esperando que en las próximas la participación de los abogados sea más amplia.

Nuestra mesa redonda se supone que tiene que hablar del presente y el futuro de la mediación. Ayer se nos habló del presente, incluso hoy el compañero de Barcelona nos hablará de lo que están haciendo, por eso yo voy a hablar más bien del futuro o más

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bien de la realidad. Espero que mis manifestaciones no resulten desesperanzadoras, porque ayer todo el mundo nos dio muchas esperanza, pero voy a intentar ser realista y no ser demagógico.

Si me permitís y cambiando realmente lo que pensaba decir cuando se me pidió esta participación, quisiera analizar lo que se nos ha dicho hasta ahora:

Ayer Pilar nos hablaba de una decisión marco que va a introducir la mediación (se supone) no más allá del 2006. Todo es relativo, muchas veces las directivas y las decisiones marco se incumplen. Esta decisión marco se ha adoptado desde la perspectiva de la víctima y lo que señala es que se procurará la introducción de la mediación penal en los procedimientos. Claro, que el Gobierno español cuando informe podrá manifestar que se ha introducido donde se ha estimado conveniente: por ejemplo la reparación en menores o la reparación del articulo 21.5 del Código Penal. Y a lo menor con eso podría considerarse cumplido.

Por ello, antes de continuar debo adelantar mi conclusión (para que veáis que no intento ser desesperanzador) mi conclusión, será (y empiezo como los abogados, pidiendo la absolución): amigos no os relajéis que sólo estamos empezando, queda mucho trabajo por hacer.

El Fiscal, Mariano Fernández Bermejo, también nos dio muchas esperanzas: ¿pero qué ocurre si cambia el Fiscal? Y realmente (yo no sé si tenéis experiencia en juicios), pero en muchos de ellos el Fiscal continúa acusando incluso cuando no hay pruebas. Yo hace pocos días lo hablaba con un muy joven fiscal, que me contaba que ahora se van flexibilizando las cosas pero en una ocasión le pusieron muchos problemas burocráticos cuando decidió no acusar a un menor de quince años (antes era hasta los dieciséis, se habían equivocado, ahora tenia quince y decidió no acusar porque no podía). Y tuvo llamadas pidiéndole que hiciera algo. Incluso llegó a comentar vamos, que “si a mí me ponen una hormiga yo la acuso”, antes de pedir instrucciones.

Doña Manuela Carmena nos contó un bonito caso que le había ocurrido esa mañana, pero bueno, yo os puedo contar otros casos igual de bonitos pero con distinto resultado: Si me lo permitís sólo os voy a quitar un minuto: Dos personas por un incidente de tráfico se golpean. Una de ellas va con su familia, mujer y dos hijos, tiene 45 años, la otra es un joven, tiene 25 años, los dos caen al suelo. El mayor saca una navaja y delante de sus hijos se la clava al chico joven que tarda en recuperar y le queda un severo estrés postraumático.

La acusación particular pide intento de asesinato, el Fiscal pide lesiones (tres años de privación de libertad). Se intenta dialogar con la víctima y esta accede a hablar con el Abogado, no con el infractor. Y en nombre del infractor se le piden disculpas y se le ofrece una reparación económica: la misma que había pedido el Fiscal en su acusación. No más.

Se llega a un acuerdo. En el Juicio la Acusación pide dos años y la defensa dos años. Así no tiene que ir a la cárcel. Es el primer delito y se le concedería la suspensión. El Fiscal que pide tres años, consulta y le dicen que mantenga la petición.

No se le aplica la reparación del daño porque se considera que no ha habido un diálogo y que lo único que se ha hecho es abonar una responsabilidad civil. En contra de la voluntad de la víctima, esa persona tiene que entrar en prisión.

Afortunadamente todavía tenemos alguna institución jurídica como el indulto que permite que se oiga a la víctima al respecto, que diga que apoya el indulto, que se rebaje

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la pena a dos años y por la misma sala que le condenó a tres años, se acceda a la suspensión. Pues bien, puede que en la Sala de Manuela Carmena sean muy dialogantes, pero no en todas las Salas. No todos los abogados somos iguales, no todos los Fiscales son iguales, no todos los magistrados son iguales.

No intento desesperanzaros, pero hay que seguir luchando. Y ¿por qué digo luchar? Ayer se nos hablaba que ya hay un marco: el marco de la Ley Orgánica de menores.

La verdad es que si ese marco se trae a la justicia de mayores vamos a salir un poquito malparados y corremos el riesgo de que se confunda la mediación que se pueda establecer en una Ley de Enjuiciamiento Criminal con la mediación de verdad, con la mediación que e está realizando.

En la Ley de menor se habla de la reparación en le caso de delitos menos graves (en el ámbito de mayores serían los delitos que no pasan de 3 años, por la tanto el robo con intimidación que es de dos a cinco años no es un delito menos grave, el robo con fuerza en casa habitada, de dos a cinco años, no es un delito menos grave; las lesiones con uso de armas o instrumento peligroso, no es un delito menos grave, por lo que en todos estos hechos, en principio, no es posible la reparación en el ámbito de menores, Sí es cierto que dentro de los delitos menos grave sí se puede tener en cuenta en aquellos en que no ha habido violencia o intimidación. Bien. Eso nos puede salvar las lesiones, pero poco más.

Si acudimos a la propuesta que hizo el anterior Consejo General del Poder Judicial, la propuesta para la reforma de la justicia para la introducción dela reparación en el procedimiento de mayores, nos encontramos que hace referencia a infracciones menos graves sin violencia e intimidación, con lo cual nos podemos quedar con el hurto, el robo con fuerza vulgar y corriente y poco más. A mí hasta me parece arriesgado que se introduzca la figura de la mediación tan limitada, porque nos podemos encontrar que la Ley dirá mediación es esto y no es lo otro. La mediación no puede quedar limitada por una norma.

Por ello, yo creo que mi conclusión es, sobre todo, a aquellos que no sois juristas, que tengáis en cuenta que muchas veces los juristas estamos más atados por la ley que los prisioneros por las cadenas (parafraseando a Tagore).

Nos tenéis en definitiva que ayudar a liberarnos de esas cadenas. Queda muchísimo, muchísimo por avanzar, creo que los abogados estamos dispuestos a participar en este camino y desear que podamos vernos en unas segundas jornadas sobre mediación y drogodependencias.

Muchas gracias.

JOAN SENDRA: Buenos días. Doy las gracias a la Asociación Apoyo por la apuesta valiente que ha

hecho. Para nosotros es muy importante porque los que estamos por el desarrollo de la mediación actos como estos son importantísimos porque van haciendo que ante el pesimismo y esta alerta que nos anunciaba mi antecesor en la palabra, es importante que haya foros como este para poder desarrollarlo.

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Intentaré dar cuatro ideas desde la práctica. Estamos en el Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Somos el equipo de mediación penal: el Programa de Mediación y Reparación Penal, porque no hay ninguna ley de mediación. No está contemplado, sino que utilizamos la técnica de la mediación con el objetivo de reparar y en esto la ley sí que nos permite trabajarlo.

En Cataluña (para toda Cataluña) somos un equipo de cinco personas (una de ella a ½ jornada) y voy a decir los nombres porque es importante porque seguramente ustedes reconocerán algunos de los nombres de las personas que voy a nombrar: Pepe Lapena, Ansel Gillamat, Nuria Villanueva, Ana Vall y Monserrat Martínez, lo que estamos diciendo es que es gente que están trabajando desde hace muchos años en estos programas desde menores, como Charo Solé y Ruber Gimeno lo que quiere decir que hay un equipo de gente trabajando en esto, con experiencia y que ya ha llegado a unas conclusiones.

Estamos haciendo el método sobre una base de 492 derivaciones de casos desde noviembre del 98 hasta septiembre de este año. Estamos investigando, haciendo investigación cualitativa de todo el programa para poder canalizar y ver cuál es el futuro de la mediación y cómo está funcionando.

Nos basamos en un marco legal y las recomendaciones europeas. Europa nos recomienda el uso de la mediación, la ley estatal nos deja trabajar con el artículo 21.5 (sin nada más) y con esto nos movemos. La realidad es que no hay una apuesta real por la mediación.

Estamos trabajando con las personas, con jueces, con fiscales que han apostado por la mediación porque la ven como única salida. Nos llaman los jueces y nos dicen que lo enviamos a mediación porque yo no tengo instrumentos para este caso. La ley no me permite hacer nada positivo, va a ser peor el resultado, no voy a avanzar.

Pero en cambio, la mediación, que es un proceso de diálogo que nos permite entrar en lo que podemos llamar una tercera vía en la justicia, que se explicó suficiente cuando se habló de la atención a la víctima, la atención al encausado (no sé como llamarle ya) La mediación nos permite un trabajo conjunto, nos permite dar la misma atención a la víctima y al causante (entre comillas “delincuente”) la persona que ha causado el delito. Pensad que nosotros utilizamos la terminología denunciante y denunciado, a partir de aquí nos situamos en un papel muy importante, vamos a trabajar conjuntamente.

Y nosotros no juzgamos, ni proponemos soluciones, simplemente creamos el espacio para que se pueda producir lo básico en la comunicación que es el diálogo, para que las personas se puedan expresar, para que la víctima pueda decir “pues sí me pasa esto, a partir de lo que pasó yo me siento así y quiero que me repares de tal manera y me sentiría bien si tú hicieses esto por mí”. La persona que ha hecho el daño o ha participado (nosotros hablamos de participación, para participar en mediación lo que se exige es reconocer que se ha participado, es un tema para no inculpar más. Es uno de los rechazos que genera la mediación, dicen que al partir del reconocimiento puede volverse en contra del denunciado.

A parte, la mediación no puede ser utilizada como prueba en un juicio y nosotros trabajamos sobre confidencialidad. Lo cual nos permite que a partir de la denuncia (que puede hacer cualquiera y en cualquier momento del proceso) creamos un espacio donde

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las personas puedan expresarse y que la denuncia en el fondo (que yo muchas veces no miro) es un indicador que expresa que había alguien allí y que ocurrió algo.

Qué es lo que realmente sucedió, las personas que han participado en los hechos, tanto la víctima como el causante y entre ellos, se decidirá el grado en que ocurrió, por qué ocurrió y muchas veces nos encontramos con que el denunciante podría haber sido el otro, porque la historia viene de largo. Intentamos tratar la génesis del conflicto. Esto es muy pretencioso, pero sí que en la punta del iceberg del conflicto nosotros tratamos de ver las causas y podemos prever y hacer una acción preventiva en el futuro. Solucionar el problema.

Un paréntesis, la gente cuando llega a mediación no sabe dónde está. Se encuentra en los Juzgados y dice esto qué es.

O sea, la víctima, un sitio donde voy a hablar, a expresar, voy a pedir donde se le trata igual de bien que al monstruo del delincuente.

Donde puede hablar, pero ella te pide soluciones. No, no, yo no le voy a dar soluciones. Y nos hablan de pruebas, la mayoría de la gente llega con pruebas y nosotros les decimos que dejen las pruebas. Lo reconducimos: usted participó, aunque nos diga “pero no hice”, no, ya veremos, y cuando esté delante del otro sólo ellos dos saben la verdad. Por ello, a nosotros no nos tiene que explicar nada.

En los conflictos donde hay relación, en los pueblos, donde hay familia, es muy importante abordar la génesis porque sino, se va a repetir, en una comunidad donde los vecinos, o la familia se van a seguir viendo, el tío la abuela se van a seguir viendo y va a crear muchos conflictos. Hay que entrar en las causas.

Nosotros no solucionamos el problema en la mediación. Nuestra propuesta, una vez reconocido que ha pasado algo, que hay la voluntad y la capacidad de reparar el daño y la víctima ha aceptado esa reparación, “les ponemos a trabajar”. Y es un trabajo largo. Muchas personas dirían: Yo ya firmo, porque total para lo que pasó. . . Pero yo entiendo que para firmar (simplemente) hay otros caminos. En mediación no estamos para firmar. Yo le diría: “usted acabará viendo a la persona que le hizo lo que le hizo”. Esto es importante porque nos crea una perspectiva diferente: yo digo que en la sala de mediación (que intentamos que sea luminosa, tranquila, no en forma calabózica) lo que va a pasar al final es que las personas se quitan los clichés que tenían del bueno y el malo, de la víctima y el agresor y salgan sólo las personas.

Esto es casi como un momento mágico. La gente va descubriendo al otro. Es lo que pasa con los menores, aquel bichillo que tenía cola y cuernos, al final es un chaval y es una persona.

Pueden pasar muchas cosas y las cosas pasan (nosotros trabajamos y apostamos en todo tipo de delitos). Y complejo, con muchas víctimas y con mucha gente afectada y las familias, gente que venía de Burgos para Barcelona para el juicio. . . Impresionante. Las víctimas han llegado a hacer esfuerzos muy importantes para venir, participar y lógicamente intentamos tratar muy bien a la víctima. Como bien decían el proceso de victimización doble que hace la Justicia es fatal. Encima que ha recibido vuelve a recibir. Intento explicar cosillas. Cuando en el proceso, nos lo envían, nos llega una derivación por parte de los Jueces (de aquellos que han visto la bonanza del proceso) nos ponemos en contacto con la persona denunciada, porque si no va a reparar no va a servir para nada. Hablamos primero con la persona, intentamos llamar por teléfono, antes del telegrama. Si no es posible, les remitimos sólo el telegrama y le explicamos lo

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que es un programa de mediación, hacemos mucho hincapié en que antes de firmar hable con el asesor técnico, con el bogado (tenemos mucha colaboración con ellos pues es fundamental que le manifiesten si o que va a firmar realmente va a tener validez).

Como decía, la colaboración del abogado es importantísima, nosotros sólo somos mediadores, no sabemos de leyes.

Se explica, se pone en contacto con él, se intenta ver cómo está, si quiere hacer alguna cosa, si puede/quiere tirar para adelante. Técnicamente intentamos que se defina muy bien. Que explique cuál es su ánimo. Si hay voluntad de participar, se firma el documento y llamamos a la otra persona (a la víctima) y le explicamos que el agresor quiere mediar (esto sí que es importante explicárselo en directo). Creo que explicarlo por teléfono es fatal. Es decir: nos vemos. Entonces en la mesa ya podemos hablar y seducir para la mediación. Seducir en el buen sentido porque sabemos que el resultado final, sin mediación, va a ser peor para todos. Que lo intente para ver si le sirve.

Una vez esta persona, la víctima, dice pues bien, hay muchos miedos, yo, como mediador, garantizo muchas cosas: la dignidad de la persona, el respeto, la confidencialidad y que haya un proceso de comunicación igualitario.

Nosotros decimos que somos imparciales porque estamos con las partes y con el conflicto, estamos en todo el proceso.

Una vez esto, se valora el momento maduro en que las partes se puedan ver. Después de haber hablado mucho (hacemos un paréntesis: es un proceso largo y os cuento una anécdota Mucha gente hubieran preferido un juicio antes de entrar en la mediación, al final saben que les ha compensado pues han profundizado en temas, Algunos han podido hablar de temas que nunca había sacado. Mucha gente que comete delitos se siente sola, no tiene con quién comunicarse. Y eso hay que sacarlo. Y en un juicio nunca hubiera podido hacerlo.

Es igual si llegan a acuerdos o no, a final quien dirá si estos acuerdos son válidos o no es el Juez. Nosotros firmamos unos acuerdos, el Juez sabe en qué consiste el acuerdo y él decidirá. Garantizamos todo lo que hay ahí dentro.

Muchas veces no hay acuerdos, o algunas, pero sabemos que el índice de satisfacción de las personas (del 0 al 10) aunque no hayan llegado a acuerdos y siga la cosa, está entre 8, 9 y 10. Esto se envía al Juez y el Juez decide cómo está. Nosotros hacemos que el abogado trabaje, que acuda al Juez y se lo explique.

Y el informe para garantizar todo esto es un informe confidencial de contenido. No hay nada de lo que se explique, porque en un proceso de mediación salen muchas cosas y por ejemplo, puede salir que hay una orden de alejamiento y no se cumple. Es fuerte. Y no se cumple deliberadamente porque están de acuerdo en ello. Por eso, hay que garantizar esa confidencialidad.

La mediación lo que hace es abrir una puerta para después tirar para delante, en una mediación pueden decir que van a ir al psicólogo, que va a reparar económicamente, y van a hacer un esfuerzo económico o lo que quieran.

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Ponencia: “La mediación y su incorporación al proceso

penal Español”

Andrés Martínez Arrieta

Magistrado Sala II del Tribunal Supremo

Presenta: Nicole Fuchs. As. APOYO

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Agradezco a la Asociación Apoyo, la oportunidad de participar en estas jornadas

sobre la mediación penal y aportar algo a la construcción de esta herramienta, bien desarrollada en otros países de nuestro entorno político y cultural, y olvidada de nuestra legislación. Si bien los tiempos presentes, fuertemente marcados por la agresión del 11 de Septiembre, no son precisamente los más propicios para desarrollar instituciones como la mediación, es conveniente detenernos en su estudio y práctica a fin de contribuir al desarrollo de las ciencias sociales preparando caminos de salida al sistema público de reprensión de hechos delictivos, atascado desde hace mucho tiempo, en la inocuización de las personas que agraden bienes jurídicos.

La construcción en los procesos penales responde a la articulación política de cada sociedad en su respectivo tiempo histórico (Goldshimidt “Problemas jurídicos y políticos del proceso penal” 1935). En el mismo sentido Bethiol en “Instituciones de derecho procesal y penal” dijo “Los principios de la política procesal de una nación no son sino segmentos de su política estatal en general”.

Trasladando las anteriores afirmaciones a la realidad procesal podemos ver con facilidad que al estado absoluto del Antiguo régimen correspondió con un derecho penal articulado en torno al principio inquisitivo en el que el Juez, el alguacil, siempre dependiente del Rey como delegado suyo, inquiría el hecho e imponía la pena. Es a partir de la Revolución francesa, cuando fiel a sus postulados que origina el poder en el pueblo, se empieza a atisbar unos ordenamientos regidos bajo el principio acusatorio que se acentúa con el paso del tiempo hasta un proceso penal regido por la separación de las funciones de acusar, de instruir y de juzgar, el reconocimiento del principio de que el acusado debe conocer con carácter previo el hecho del que se le acusa y a la proclamación del derecho de defensa con los principios que de él se derivan.

Al Estado denominado de bienestar debe corresponder un proceso de corte conciliador donde el Juez debe ser el árbitro de una situación originariamente conflictiva para cuya solución brinda una organización destinada a tratar de resolver el conflicto surgido por el delito. La resolución del conflicto no ha de pivotar exclusivamente sobre el Estado, solución vertical, imponiendo una pena, sino que ha de conjugar la verticalidad y la horizontalidad, dando juego a interlocutores sociales, recuperando el diálogo como vía solucionadora del conflicto.

De esta nueva concepción surgen consecuencias, tanto en el derecho penal sustantivo como en el procesal, y el nacimiento de instituciones surgidas a reparar la situación conflictual que en todo delito existe. No puede evaluarse de otra forma las tendencias sobre la penalidad en los nuevos Códigos, donde se potencia los comportamientos posteriores al delito dirigidos a reparar a la víctima (Art. 21.5) o la previsión de sustituciones de las penas dependiendo de comportamientos personales del autor hacia la víctima o hacia la colectividad y, como no, la potenciación de un derecho penal vicarial con previsiones en orden a la pena y a las medidas de seguridad, o previendo una nueva consecuencia jurídica al hecho delictivo como la conciliación.

Desde el plano procesal penal, instituciones como la conformidad, la disponibilidad de la acción por los órganos públicos de la acusación dependiendo de comportamientos de los imputados, etc. conforman un nuevo proceso penal que poco a poco se abre camino.

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En este contexto, asistimos, por otra parte, a un incremento constante del sentimiento de inseguridad de la población. El miedo a ser víctima de un delito, precisamente de los que con cierta frecuencia se cometen, es muy alto. Obviamente se trata de sentimientos alimentados desde los profundos cambios que ha experimentado nuestra sociedad cada vez menos proclive a las relaciones interpersonales entre personas desconocidas. En otras palabras, nuestras relaciones se concretan en el mundo del trabajo y la familia con un movimiento diario entre estos dos polos de actuación. Fuera de los mismos surge la incomunicación y el miedo y los ajenos al trabajo y la familia son considerados extraños y potencialmente amenazantes.

Por ello es preciso abrir canales de comunicación que permiten, en una situación de conflicto, restablecer puentes posibilitadores de un necesario diálogo. El tejido social debe desarrollarlos y para ello instituciones y grupos, fuertemente arraigados en este núcleo social, pueden desarrollar una función de intermediación entre el autor del delito y el perjudicado, tendentes a superar el conflicto originado por el delito.

El nuevo derecho penal se sustenta no sólo sobre las clásicas penas y medidas de seguridad, propias del sistema vertical del monopolio del Estado también sobre una tercera consecuencia jurídica al delito, la reparación, en el que se procura la resocialización del delincuente a través de un comportamiento de reparación a la víctima que propicia la normalización partiendo de la idea de que quien asume la obligación de reparar como consecuencia de un delito ha asumido su culpa en la agresión y el reconocimiento de que ha de hacer algo positivo a favor de la víctima y de la sociedad para procurar su resocialización.

El sistema penal actual, particularmente para aquellos delitos que tienen previsto penas de corta duración, se presenta como una institución muy poco idónea para resolver los conflictos entre personas, pues no atiende a las necesidades actuales de las personas, agresor y víctima. La estrategia de la mediación, surgida desde la propia sociedad, se presenta como una institución hábil para lograr esa conciliación, pues el sistema vigente contenido en el actual proceso penal ni ayuda al agresor, -sería prolijo detallar la ineficacia de la pena corta privativa de libertad-, ni a la víctima, que no se siente ni representada ni confortada en su sufrimiento.

La dogmática penal para remediar esta situación ha propuesto, y numerosas legislaciones han acogido, una tercera consecuencia al delito, la reparación y la conciliación entre la víctima y el agresor. Partiendo de la asunción de que las clásicas consecuencias jurídicas, la pena y la medida de seguridad, no sirven, en la mayoría de los casos, para el cumplimiento de los fines que constitucionalmente tiene asignada: la reinserción y rehabilitación del delincuente en la sociedad, se trata de construir nuevos procedimientos que sirvan a la sociedad y al agresor. Por ello estimo preciso un cambio normativo que posibilite la actuación de una política que sirva mejor a esos fines pues la que hoy existe se ha revelado completamente ineficaz. A mi juicio, cualquier reforma pasa, necesariamente, por la inclusión de una tercera consecuencia jurídica al hecho delictivo: la reparación. Hoy esta tercera consecuencia jurídica no esta prevista en nuestro ordenamiento, aunque como veremos hay algunas manifestaciones del comportamiento postdelictivo que suponen alguna relevancia. El Código penal ha desaprovechado una oportunidad histórica para hacerse eco de esta medida que en legislaciones de nuestra área cultural está á adquiriendo gran importancia. La reparación es la tercera consecuencia jurídica al hecho punible. Junto a la pena y a la medida de

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seguridad completan los sistemas de reprensión y sanción del delito. El sistema actual, de doble vía pasa a ser de triple vía, y se corresponde a una concepción tripartita, que nos indica las consecuencias jurídicas que pueden derivarse del delito.

Nuestro Código prevé las penas, con sus manifestaciones: privativas de libertad y pecuniaria, y las medidas de seguridad, articulando la respuesta sancionatoria a los comportamientos delictivos sobre la base de restricciones de derechos, principalmente de la libertad. La exigencia de la responsabilidad penal se plantea entre dos sujetos: el Estado, como titular del "ius puniendi", y el responsable penal. Ambos, enfrentados en un proceso penal, van a delimitar la consecuencia a un comportamiento anterior enjuiciado que reviste la naturaleza de hecho delictivo según el ordenamiento penal. Es gráfica la construcción anglosajona del proceso penal cuando identifica los procesos bajo la rúbrica del Estado contra el ciudadano al que se le imputa un hecho delictivo. En esa construcción, la víctima no tiene ningún derecho, el que tenía lo ha delegado en el Estado, se convierte en sujeto pasivo de la infracción penal y es llamado para ser la "llave del proceso", como se le ha denominado, para aportar pruebas del hecho que se enjuicia, sin ninguna intervención relevante en la exigencia de la responsabilidad y en la recuperación de una situación, la suya, al estado anterior a la comisión del delito.

Fundamento de la reparación como consecuencia del delito La tercera vía propuesta, trata de recuperar para la víctima el protagonismo que ha

dejado de tener en nuestro ordenamiento, convirtiendo el anterior binomio Estado- delincuente, en otro en el que los sujetos del proceso sean agresor-agredido y en el que el Estado, a través de sus órganos de Justicia e instituciones, brinda un marco en el que puede desarrollarse esa conciliación entre la víctima y su agresor.

Tratemos de buscar justificaciones a esa nueva concepción. Para ello tendríamos que apoyarnos en argumentos de naturaleza económica que, aunque no sean de mi agrado son las que, en gran medida, transforman la sociedad. En segundo lugar, derivadas de la propia concepción del Estado como democrático, lo que supone dar una mayor relevancia a los derechos del ciudadano frente a los del Estado que tendrá que dejar de tratar de controlar todas las parcelas sobre las que ahora actúa y dejar a los individuos que la integran para que articulen sus propias composiciones con el límite, claro está, de agresiones a bienes de naturaleza colectiva o de intensidad tal que haga necesaria la actuación del Estado. En tercer lugar, habrá de entroncarse esta consecuencia jurídica con las finalidades de la pena, ampliamente desarrolladas por la dogmática penal.

Bajo el título de alternativas a las penas cortas de libertad, diversos autores han señalado la ineficacia del actual sistema de sanción. Es famosa la frase de Michel Foucault quien afirmaba "si se me preguntara qué podría hacerse para mejorar el régimen penitenciario?, responderá "Nada", porque no es posible mejorar una prisión. Salvo algunas pequeñas mejoras sin importancia, no hay absolutamente nada que hacer sin demolerlas". Lo que en tiempos fue el gran logro del humanitarismo penitenciario del siglo XVIII, es hoy objeto de fuertes críticas, particularmente cuando se trata de penas cortas de prisión. Sin adscribirme a una posición de utopía demoledora, lo cierto es que la cárcel en lugar de resocializar, agrava la desocialización del interno; con el pretexto de "tratar" al delincuente, se le inflingen graves lesiones a sus derechos y bienes individuales; se produce el denominados "síndrome de prisionización" y la prisión se ha convertido en "escuela de crimen" en lugar de escuela de resocialización para la que esta llamada. Al mismo tiempo, la masificación de los centros

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penitenciarios, impide la realización de una política de tratamiento individualizador a internos por penas de larga duración, es decir, a dispensar una correcta política penitenciaria. Todo ello desemboca en la repetida "crisis de la prisión" que en gran medida está asociada al tratamiento que se está dando a las penas cortas privativas de libertad, para que estas cumplan las finalidades de la pena, e imposibilita, para las largas, un tratamiento resocializador.

Desde criterios puramente económicos, y desconociendo datos concretos de la situación actual, en los años 80, el coste de un interno, para el cumplimiento de una pena de seis meses, era de 650.000 pesetas. Necesariamente esa cifra ha variado, tanto por la inflación como por la mejora de las condiciones de vida en las prisiones que, lógicamente, suponen un incremento de los gastos. Esa misma cifra, o inferior, entregada a personas físicas o, incluso, a instituciones privadas, que se dedicaran a la rehabilitación de personas alcanzarán un mayor rendimiento, teniendo en cuenta las finalidades que persigue la pena. Al Estado le cuesta mucho un interno y el beneficio que obtiene de su aislamiento social es nulo, cuando no es negativo para el propio interno y para la sociedad. Desde este punto de vista es necesario cambiar el modelo.

Me referiré, en segundo término, a una justificación de un derecho penal de triple vía basada en la propia configuración del Estado como Democrático. La evolución histórica del proceso penal nos permite constatar que originariamente, la agresión sufrida por el perjudicado en el delito era respondida por el mismo, pues era el titular del derecho subjetivo a repelerla. Conforme se fue desarrollando y perfeccionando los modelos de convivencia social, el hombre abandona la venganza personal y la transmite al Estado que institucionaliza un sistema de reprensión penal para el enjuiciamiento de las conductas que el Rey absoluto entiende que son contrarias a su sistema de convivencia. En un momento posterior, la sociedad vuelve a intervenir. Interviene en la configuración de la estructuración de la sociedad y limita el funcionamiento del sistema penal mediante la elaboración de los dos grandes principios: el de legalidad penal y el de legalidad procesal. Por el primero, se exige la declaración previa de las conductas constitutivas de delito, lo que hoy posibilita la actual concepción del derecho penal como instrumento de control social. Por el segundo, se afirma que el Estado sólo podrá á actuar en la forma y con las garantías establecidas en las leyes procesales. Como expuse al inicio de mi intervención los procesalistas han asociado régimen político y regulación del proceso penal. Existe una clara correlación entre el sistema de articulación de la sociedad con los sistemas de enjuiciamiento penal y de respuestas punitivas a los comportamientos antisociales constitutivos de delitos.

En un Estado denominado de "bienestar social", en el que las necesidades básicas están atendidas socialmente, ha de buscarse un nuevo proceso, de corte conciliador, en el que el Juez, para algunos delitos, será el árbitro de una contienda originariamente conflictiva entre el agresor y su víctima. Hacia esa nueva concepción van dirigidas las últimas reformas del proceso penal, caracterizadas por el mayor protagonismo de la víctima del delito, aislada o agrupada en colectividades que aglutinan su interés. No puede ser entendido de otra forma la potenciación del principio dispositivo que está á operado en el proceso penal, como por ejemplo, manifestaciones concretas de principio de oportunidad en el que se reduce la penalidad exigida en función de la reparación del delito o instituciones como la conformidad y los "plea bearning" que aglutinan la búsqueda de un consenso en la pena entre acusación y defensa propiciada por la

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reparación de los efectos del delito. Incluso desde el ejercicio de la acción penal, el desarrollo de la acusación popular, aglutinando intereses sociales, o manifestaciones concretas de la denominada "class accions" en el derecho de los consumidores, afirma ese nuevo protagonismo de la víctima, individual o colectiva, en la defensa de sus propios derechos que, de alguna manera, deja de deferirlos al Estado, a través del instituto público de acusación el Ministerio Fiscal para ejercitarlos personalmente. La irrupción de la víctima en el derecho penal, y en su manifestación procesal, hace que hoy nos encontremos en el preámbulo de un derecho procesal de corte conciliador. En el ámbito penal, nos encontramos también con manifestaciones concretas de ese mayor protagonismo. Así las condiciones objetivas de procedibilidad que están apareciendo en algunos tipos penales, defieren al perjudicado en el delito la incoación de procesos penales; las penas sustitutivas, o reductoras, a las penas privativas de libertad asociadas a comportamientos postdelictivos bien en favor de la víctima o en favor de la comunidad, etc. En España es cierto que no hay una regulación específica de lo anteriormente señalado, pero existen algunas manifestaciones concretas que inciden en la determinación de la pena, como el arrepentimiento espontáneo que en la actual concepción jurisprudencial ya no va asociado a un sentimiento de pesar por el hecho cometido, sino que se requiere que se trate un comportamiento posterior que objetivamente tienda a reducir los efectos causados por el delito, al imponer una pena, incluso, dos grados inferior a la procedente al delito, si es considerada muy calificada (Art. 66 CP).

Una tercera justificación de la reparación ha de entroncarse con las teorías que dan fundamento a las consecuencias jurídicas a los delitos. La reparación y conciliación se conectan con las fundamentaciones que la dogmática penal ha señalado para la pena. El delincuente que se concilia con su víctima manifiesta activamente un arrepentimiento, fundamento retributivo de la pena, si bien posterior al hecho delictivo, asumiendo una consecuencia al delito realizado.

La reparación a la que está obligado el agresor y que la asume como consecuencia de su acción, constituye ya de por sí una sanción penal autónoma, puesto que supone ya una desaprobación del hecho realizado por el mismo autor, quien asume una consecuencia adecuada a su reinserción, y para la sociedad, que comprueba el coste del hecho delictivo, lo que intentará la prevención general. Al mismo tiempo, la asunción de su culpa, el reconocimiento de la ilicitud de su acción y la voluntad de querer reparar los efectos de su acción y hacerlo en los términos que se fije, completa el elemento de la culpabilidad que fundamenta la pena. Frieder Dunkel en “Victimología” (dirigida por Beristain Ipiña. San Sebastián, 1.990) afirma, en este sentido, que la reparación del daño causado supone la conciliación del delincuente con su víctima quiénes aparecen así enlazados en una dimensión pacificadora llamada a solventar la crisis surgida por el hecho criminal. El derecho penal debe, por lo tanto, abandonar su finalidad retributiva clásica, para buscar esa resocialización que se proclama, constitucionalmente y utilizar, como instrumento, la conciliación. El cumplimiento de esas dos facetas de la prevención permite afirmar que la reparación, al igual que las otras dos consecuencias pena y medida de seguridad, deben quedar limitadas por la proporcionalidad, evitando la posibilidad de excesos en la reparación concedida o en la exigencia de esa reparación. En este sentido, la reparación como sanción técnica debe encontrar sus límites allá donde, además de la satisfacción de los intereses personales de la víctima, aparecen

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aspectos preventivos generales de afirmación de la norma y de restablecimiento del orden social. Numerosos delitos de la parte especial del Código penal manifiestan la concurrencia de un interés de la víctima y de un interés general de la sociedad. La satisfacción de éste último exigirá á una sanción igualmente de carácter general, que reprima comportamientos lesivos que dañen todo el cuerpo social.

Los límites a la reparación no sólo deben partir de la presencia de tipos penales que agraden a la sociedad en su conjunto o que atacan a intereses personales con tal intensidad que la respuesta debe proceder de la sociedad en su conjunto, también hemos de encontrarlos en el respeto a los valores proclamados en la Constitución: la justicia, la libertad, el pluralismo, la reinserción del delincuente, etc., para evitar que esta reparación, la búsqueda de una conciliación entre agresor y víctima, pueda enmascarar una privatización del sistema penal, y evitar situaciones de abuso que es preciso controlar desde la aprobación judicial a los acuerdos de reparación. De ahí la necesidad de un control jurisdiccional.

Los ordenamientos penales de Europa contienen previsiones específicas en orden a la reparación. Concretamente, la Recomendación 25 del Consejo de Europa, aprobada en 1.985, proporcionó una base normativa a la reparación al declarar que "la sanción que se imponga al autor se debe orientar hacia las necesidades de la víctima. En primera línea se debe situar la reparación del daño ocasionado por el hecho punible. No solo se le debe proporcionar a la víctima un medio ejecutable contra el autor, dispuesto a la reparación del daño, es preciso proporcionarle la posibilidad real de elaborar los medios que necesita para el cumplimiento de la obligación de indemnizar a la víctima. De esta manera, el autor tendrá la posibilidad de resocializarse el mismo. La pena privativa se debe imponer como último recurso y sólo si cualquiera otra decisión pareciera insostenible. Si se suspende condicionalmente la ejecución de una pena privativa de libertad, esta suspensión dependerá á, en primer lugar, de que el condenado haya cumplido con las reparaciones. Además, deberá tener prioridad la indemnización de la víctima ante cualquier otra obligación económica que se imponga al acusado".

Analizaremos la norma española. El Código penal vigente plantea en el Art. 21.5 la atenuante de reparación. Plantea el Código una atenuación de la pena en función de un comportamiento posterior al delito. Anteriores Códigos contenían disposiciones semejantes pero en éste desaparece lo que era anteriormente un planteamiento jurisprudencial, la desaparición del requisito subjetivo de atricción que restó el anterior componente ético y moral a la atenuación para conferirla una concepción mas utilitarista y de política criminal. Este cambio de dirección abundaba en la sustitución de la voluntad de delinquir por otra en la que prima la voluntad de restituir el orden jurídico perturbado por el delito.

La doctrina encuentra el fundamento de la atenuación en una medida de política criminal orientada hacia la protección de la víctima (Berdugo Gómez de la Torre, Valle Muñiz, Mir Puig, etc.), y la necesidad de estimular la reparación del daño.

Desde esta posición se afirma, y sigo en este apartado el trabajo de Rafael Alcocer (Revista Poder Judicial, nº 63, tercer trimestre, 2001) la necesidad de acometer políticas de reparación a la víctima partiendo, bien del fracaso del sistema vigente (desde teorías abolicionistas hasta críticas al sistema de penas privativas de libertad y su escasa eficacia), bien con críticas a los sistemas procesales y su escasa atención a las víctimas (que no participa sino como llave en el mecanismo restaurados de su conflicto), bien,

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desde teorías más radicales pretendiendo sustituir el actual procedimiento por otro mas participativo de naturaleza compensatorio que proceda a una devolución del conflicto a la víctima.

Roxin, en el Proyecto Alternativo de Reparación, asume la reparación como un medio para la consecución de los fines del derecho penal “la reparación no es ya una cuestión de naturaleza civil, sino que contribuye esencialmente a la consecución de los fines de la pena. Tiene efectos resocializadores, ya que obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a asumir los legítimos intereses de la víctima. Puede ser vivida por él –en ocasiones mas que la pena- como una medida necesaria y justa, y fomentar con ello el reconocimiento de las normas. Por último, la reparación puede llegar a una conciliación entre el autor y a víctima y facilitar de modo esencial una reinserción del condenado. Además, la reparación es muy efectiva en orden a la prevención de integración, aportando una significativa contribución al restablecimiento de la paz jurídica. Ya que sólo cuando se ha reparado el daño podrán la víctima y la colectividad –incluso sin la imposición de una pena- considerar allanada la conmoción producida por el hecho”.

En esta concepción la reparación atiende no sólo al delincuente que ha cometido el hecho, también al potencial delincuente, prevención general positiva, en cuanto supone la conformación del derecho y la vigencia en la confianza en la norma.

Analicemos las críticas que, aunque escasas, se han producido en la doctrina penal. Las objeciones pueden sintetizarse en la siguiente relación:

1.- el hecho de que el autor este ya obligado a reparar civilmente el daño causado no puede ser tenido como fundamento de la atenuación, pues la ley ya le obliga a realizar ese comportamiento a favor de la víctima.

2.- La consideración de atenuante contribuirá a restar eficacia preventiva al derecho penal pues el delincuente puede contar con una disminución de la pena si repara.

3.- Puede producirse un efecto contrario al querido, pues la atención a la víctima del delito puede suponer una desantención a las potenciales víctimas en atención a la rebaja de los efectos disuasorios de la nueva consecuencia.

4.- El origen civil de la reparación contradice el carácter ético social de la norma y de la sanción penal. La norma penal incorpora el mensaje valorativo de una conducta que se ve alterada si se sustituye por una consecuencia restitutiva propia del derecho civil.

5.- la inclusión de la reparación atentará al derecho de igualdad. De una parte, por la desigualdad económica de los delincuentes y las mayores facilidades que pueden encontrar las clases mas acomodadas. De otra, porque al partirse de la satisfacción de los daños producidos a la víctima, quedarían fuera de su alcance los delitos sin resultado y las tentativas de hechos delictivos.

La réplica a estas objeciones sólo puede ser realizada desde la asunción de la reparación, no desde una concepción puramente reparadora a la víctima del delito cometido, pues ello es cometido del derecho civil, sino asumiendo que el delito es un conflicto que atañe a todos (HASSEMER) y por ello el núcleo de atención del derecho penal no es el daño individual sino la lesividad social del delito, y atender a las potenciales víctimas. El derecho penal solo encuentra su justificación si actúa orientado al futuro. Por ello la reparación ha de orientarse como un instrumento de política

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criminal hacia la transcendencia social de la reparación para afirmar la vigencia de la norma.

Conclusión de lo anterior es que la reparación se fundamenta en que incide en la necesidad de pena, mas que en el merecimiento de pena. En otras palabras, si el merecimiento de pena viene determinado por una desvaloración de una conducta anterior, atendiendo al bien jurídico atacado, a la intensidad del ataque y a su forma de ataque, la necesidad de pena remite a las necesidades de prevención, a la selección de los medios y a grado de intensidad adecuado para ello y se determina en función de los fines que se pretenden conseguir; se necesita una pena para evitar futuros delitos a través de la reafirmación de la norma.

La atenuante de reparación coincide en su fundamentación con el desistimiento. Si el fundamento de la pena lo encontramos en la necesidad de afirmar la vigencia de la norma, la atenuación o extinción de la pena tendrá que basarse de igual modo en que esos actos postdelictivos reafirman total o parcialmente la desautorización de la vigencia de la norma expresada por el autor con posterioridad a la acción delictiva. La distinta intensidad de la atenuación con respecto a la extinción se deriva de la mayor cercanía del desistimiento con relación a la reparación. El fundamento es el mismo aunque distinto es el grado de eficacia del comportamiento posterior al delito.

Ese fundamento lo encontramos en las clásicas teorías de la “teoría del premio” –el autor merece un perdón al haber modificado sus intenciones lesivas y haber actuado en beneficio del bien jurídico- o la “teoría del estímulo o del puente de plata” –se ofrece a delincuente un estímulo con la oferta de impunidad o atenuación para que evite la lesión al bien jurídico -.

Es cierto que cometido el delito, la posterior reparación no altera el disvalor contenido en la pena, pero en ocasiones un comportamiento posterior permite afirmar que el propio autor ha contribuido a reafirmar la norma.

Las críticas referidas a la desigualdad propiciada por criterios económicos, en función de las distintas economías de los delincuentes, o basados en la imposibilidad de abarcar a los delitos sin resultado o las tentativas, ceden si obviamos la naturaleza económica de la reparación, solo concebida como satisfacción del daño económico, y atendemos a reparaciones de carácter simbólico, como ha admitido la jurisprudencia (STS 1132/98, de 6 de octubre) que se concretan en los intentos serios de conciliación, trabajos en beneficio de la comunidad, o de la víctima… etc., evitando a tiempo supuestos en los que la reparación puede quedar en manos de la víctima llegando a una ”tiranía de la víctima”.

Requisitos de la conciliación Expuestos los peligros que la reparación puede suponer, me detendré‚ en la

enumeración de los requisitos que tal reparación debe observar. En primer lugar, la conciliación debe partir de la asunción de la responsabilidad del hecho cometido por el autor del hecho punible. Mediante la confesión, como antes expuse, el agresor no sólo reconoce su conducta antisocial, sino que manifiesta un voluntario deseo de pretender reparar el mal causado, lo que interesa a la finalidad estrictamente retributiva de la pena, asociada, como ninguna otra, al principio de culpabilidad.

La conciliación, por otra parte, debe ser voluntaria para los dos sujetos del hecho delictivo, agresor y víctima, pues nadie puede ser obligado a una conciliación, en la que

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cada parte debe ceder parte de sus pretensiones en función de una solidaridad nacida de la convivencia.

La conciliación debe enmarcarse dentro de un proceso judicial, terminado o en tramitación, que permita su consideración de subsidiario respecto a la consecuencia jurídica estrictamente punitiva. Si el proceso ha terminado mediante sentencia, la conciliación puede integrarse en un sistema de "probation" o de libertad a prueba, con un plazo de tiempo determinado que permita buscar el acuerdo posible entre agresor y víctima, conociendo ambos que la imposibilidad del acuerdo determinará el cumplimiento de la pena, digamos, como prevista para la agresión. Si el proceso penal no ha terminado, puede ser enmarcado en un sobreseimiento provisional de las diligencias a resultas del resultado de la conciliación o del cumplimiento de las condiciones pactadas. Ello requerirá á, obviamente, la regulación de un sistema de oportunidad a los promotores de la acción penal que lo posibilite, sistema que podrá á ser de oportunidad libre o reglada.

La reparación, además, debe ser auspiciada por personas u organismos especializados y encargados de su búsqueda, sobre todo en la fase inicial que debe partir de una entrevista personal, y dirigida, entre ambos sujetos del delito para procurar la reinserción de una persona y, al tiempo, hacer valer los derechos de la víctima como titular principal de los derechos agredidos por la acción. La presencia del Estado debe asegurar la observancia de los principios constitucionales inmersos en la sanción penal, vigilante de que en ningún caso la reparación supere mínimamente la medida correspondiente a la culpabilidad del autor. En aquellos delitos en los que además del derecho de la víctima se transgredan otros de carácter general también deberá á velar por las finalidades de la pena de carácter preventivo general que, aunque parcialmente satisfechos por la reparación, deban merecer una mayor intervención del aparato estatal.

Comprobamos las profundas diferencias entre el sistema de mediación y el articulado por la vigente ley de enjuiciamiento. Mientras que en el sistema estatal de reprensión es preciso indagar el autor y reconstruir los hechos, el punto de partida de la mediación es la asunción del hecho y la necesidad de un comportamiento positivo que repare el mal causado.

Las necesidades de la víctima de la mayoría de los delitos no se concretan exclusivamente en que el sistema imponga un castigo ejemplar al autor de la agresión. Esa necesidad de venganza existe pero desaparece a lo largo del proceso. Lo que en realidad desea es que sea escuchada y que su dolor por la agresión sirva para la resocialización del agresor precisamente lo que éste desea a través del reconocimiento de hecho.

La mediación parte de la existencia del conflicto y de la identificación de las partes, precisamente donde casi nunca llega el proceso penal. El punto de partida es mucho más avanzado y posibilita la fórmula idónea de reparación que expresa en la mediación agresor y víctima.

Para su consecución se hace necesario que el mediador pertenezca a la comunidad local y esté familiarizado con el contexto en el que ocurre el delito, sin que sea necesario que sea una persona imparcial, aunque sí debe gozar de credibilidad, procurando el bienestar de la unidad social sobre la que actúa.

En el proceso de mediación las partes del conflicto, mediadas por una tercera persona, van a intercambiar sus respectivas informaciones, solucionando muchos

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interrogantes sobre la violencia a través de la identificación y conocimiento de la persona del agresor y la víctima. La perspectiva del agresor respecto al hecho delictivo cambia cuando percibe que la víctima del tirón podría ser su madre o una persona como ella, y viceversa, cuando la víctima se da cuenta que su agresor podría ser un vecino o amigo muy estrechamente vinculado. A partir de ahí las soluciones que pueden propiciarse posibilitan un campo abierto en el que ambos, agresor y víctima, se apropian del conflicto y el mediador sirve de instrumento de pacificación social.

No hay vencedores ni vencidos, sino que ambos proponen la satisfacción de sus necesidades en el proceso, lo que procura paz social, tolerancia y reconciliación de posiciones en los que la pena privativa de libertad pase a un segundo plano.

La experiencia nos dice que la víctima que se concilia, que ha conocido el porqué del delito, se siente sinceramente reparada con una manifestación de arrepentimiento y expreso compromiso de no volver a realizar actos similares y de realizar un comportamiento positivo superador de la agresión.

En nuestro entorno sociopolítico todos los países han recogido manifestaciones de esta consecuencia jurídica. Diversas publicaciones recogen las experiencias, surgidas en Estados Unidos y Canadá, e incorporadas a las legislaciones de Europa, desde Portugal hasta Grecia, pasando por la de Italia, Francia, Alemania e Inglaterra. En todas ellas se parte de un arrepentimiento activo del agresor, aunque algunas la limitan a delincuencia juvenil o inferior a 20 años. Los catálogos de delitos a los que se aplica son variados, si bien todos incluyen a la propiedad o el patrimonio y, ocasionalmente, a los atentados a la integridad física, que será á mayor en cuanto más eficacia se otorgue al consentimiento en las agresiones a este bien jurídico.

En España, como antes señalé, el legislador penal de 1995 desaprovechó la oportunidad de modificar el sistema de penas. Se limitó a reproducir, en esta materia, lo dispuesto en el anterior Código penal. No obstante, el Art. 21. 5 del Código penal proporciona una vía de acceso a la mediación.

Este artículo prevé la atenuación del culpable que haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y antes de la celebración del juicio oral.

Del precepto nos interesa destacar dos aspectos. La no-exigencia de un móvil que guíe la acción reparadora; la irrelevancia del momento de la reparación, siempre que concurra antes del juicio oral; la reparación ha de recaer sobre los efectos del delito y puede extenderse a cualquier apartado, no sólo económico, sino de cualquier índole, bastando con que se acredite la reparación; la conducta del culpable debe consistir en reparar, dejar las cosas como estaban, o disminuir los efectos del delito, esto es reducirlos, lo que debe implicar que el autor realice un esfuerzo considerable que le sea posible para la reducción. Con la expresión “considerable” pretendo introducir un criterio valorativo por el tribunal para comprobar la conducta reparadora y su correspondiente atenuación de la responsabilidad penal.

En este sentido la STS 63/2001, de 23 de enero, confirma este criterio. “Esta circunstancia es compatible con la declarada concurrente en la sentencia de confesión pues ésta consiste en confesar la realización del delito, posibilitando su descubrimiento, y manifestando una asunción de la responsabilidad que es "premiada" con una atenuación en la consecuencia del delito. En la atenuante de reparación a la víctima, el acusado realiza una conducta activa en favor de su víctima posibilitando una

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reconciliación entre agresor y víctima que el Código penal contempla como atenuación. Ambos presupuestos, aún tratándose de comportamientos post-delictuales, se refieren a conductas distintas que merecen, para el Código penal, una distinta atenuación y obedecen a una política criminal que el legislador plasma en el Código penal”.

Otra Sentencia la STS 1132/98, de 6 de octubre nos señala el fundamento de la circunstancia de atenuación en los términos señalados, al tiempo que afirma la posibilidad de que la conducta reparadora recaiga sobre un contenido no económico, incluso de carácter simbólico. “Con respecto a la aplicación al caso de la atenuante del Art. 21,5ª CP, lo cierto es que -como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa- es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general debería ser admitida en todos los delitos. En el caso presente, estamos en presencia de una contribución positiva simbólica, que puede ser considerada como una aportación del acusado al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma”.

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Clausura de las Jornadas:

José Luis Segovia Bernabé

Asociación APOYO

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Llega el momento de concluir las Jornadas. No voy a intentar en absoluto hacer un resumen de las muchas cosas interesantes

sobre las que se ha dialogado. Sí me permitiréis, no obstante, que, con brevedad, apunte algunas notas de singular relevancia.

Sin triunfalismo, que no es momento para ello, pero no dejaré de decir que nos ha sorprendido el enorme interés que ha suscitado el tema que nos convoca. Enseguida fuimos cubriendo el aforo de la sala con las solicitudes, incluso cayendo en el overbooking. Sumemos a ello la rica diversidad geográfica de procedencias que, lejos de ser una mera anécdota, revela, no cabe duda, la valoración tan positiva que merece el tema de las alternativas penales en sectores más amplios de la población de los que inicialmente pudiera pensarse.

Por otra parte, hemos podido verificar la enorme diversificación en la orientación profesional de los asistentes. Afortunadamente, el derecho penal y sus alternativas empiezan a interesar a muchas más personas que a los juristas, bastante bien representados, por otra parte, en nuestras Jornadas. Así, además de profesionales ocupados en el tratamiento de las drogodependencias, hay que sumar psicólogos, trabajadoras sociales, funcionarios de policía, de instituciones penitenciarias, instituciones vinculadas al campo del menor, estudiantes, y cómo no profesionales, voluntarios y militantes de diversas organizaciones del tejido social. Felizmente, la idea tan repetida en nuestro encuentro, de la interdisciplinariedad, parece que se va asentando definitivamente entre nosotros.

No creo equivocarme si señalo que hemos detectado en las Jornadas un cierto ambiente generalizado de entusiasmo por la implantación legal de la mediación penal como instituto jurídico. Está bien que así sea. Pero no debemos engañarnos, será preciso un constante y renovado esfuerzo para convencer a nuestra sociedad, a nuestros políticos, y por qué no decirlo, también a los operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) de las potencialidades de esta institución. Desde luego, sabemos bien que no es la panacea que vaya a resolver todos los problemas penales. Tampoco lo pretende. Bastaría con que fuera la respuesta ordinaria para unos cuantos, bastantes, gracias a Dios la mayoría, que no son ni homicidios ni violaciones, ni delitos que afecten a bienes eminentemente personales.

De este modo será, al menos así lo pretendemos nosotros, una forma de ir civilizando el Derecho penal y de apuntar a una forma de resolver conflictos que minimice al máximo la violencia que actualmente prodiga el sistema penal.

Consecuentemente, la mediación penal, de la mano de otros sustitutivos penales, podría constituirse en cauce de pacificación social y de restablecimiento del dialogo quebrantado por el delito. Quizá de este modo podríamos ir un poco más allá, y empezar –o acabar- redefiniendo la justicia penal, no unilateralmente, de modo casi obsesivo y exclusivo desde la idea ancestral del castigo al culpable (infeliz traslación de una suerte de justicia divina), sino desde esa noción aun incipiente, pero que reivindicamos con vehemencia, de la justicia restaurativa, ocupada sobre todo en la actividad de protección eficaz de los derechos de la víctima, del modo en que esto resulta más eficaz: recuperando para la convivencia ciudadana al infractor; y haciendo esto del único modo que es científicamente posible: responsabilizándole de sus actos; y esto, a su vez, de la única forma en que es éticamente plausible: asegurándole los

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medios para poder actuar de modo alternativo (en nuestro caso, facilitando un adecuado tratamiento rehabilitador, capaz de nivelar la asimetría social en que se encontraba el drogodependiente infractor).

Todo ello, a la postre, posibilita en mayor medida la minoración del riesgo de reincidencia. Desde luego de modo más efectivo que acudiendo de modo recurrente a la mera elevación de las penas privativas de libertad, o resucitando de la noche de los tiempos penales circunstancias agravantes de infeliz memoria, en una tan peligrosa como acrítica escalada de exasperación penal la a que con preocupación no pequeña venimos asistiendo.

Decía Rousseau que no hay nada peor que hacer las leyes con prisas. Habría que corregirle y añadir que hay otra cosa aún peor: pretender una justicia temeraria y express. Las leyes que se pretenden aprobar de forma inminente apuestan por la generalización, sin matices, de los juicios rápidos como procedimiento ordinario y sumarísimo. Si a ello se une la anunciada reforma del Reglamento Penitenciario que provocará que personas rehabilitadas de su drogodependencia, agotadas las escasísimas posibilidades que brinda el Código penal para estos supuestos, no puedan ser prontamente clasificadas de modo que se evite el tirar por la borda el difícil trabajo ganado en meses de tratamiento rehabilitador, si además sumamos la espectacular disminución de indultos concedidos a personas rehabilitadas o, por repartir responsabilidades, las crecientes dificultades jurisprudenciales (que no es momento de detallar) para lograr una progresión de grado penitenciario o simplemente para asegurar algo tan elemental como el efectivo derecho a la defensa en los recursos de apelación, convendréis conmigo que no estamos precisamente en los mejores momentos para hablar de la humanización de la justicia penal.

Pero no es tiempo para el desánimo. Los ciclos de la Historia son cada vez más rápidos y mudables, lejos de provocar en nosotros el desaliento, precisamente por estas circunstancias, es por lo que es más urgente y necesario que nunca impulsar iniciativas y programas de mediación y formas de ejecución alternativa que minoren el deterioro que el sistema penal provoca siempre a sus actores, cualesquiera que fuera su lugar en el proceso, y que articulen no sólo formas de actuar, sino también modos de pensar, que configuren hábitos del corazón, estrategias pacíficas de afrontamiento de los conflictos penales que acaben conformando una cultura asentada en los valores de los derechos humanos, la solidaridad, el respeto a la diversidad y la no-violencia... todo, para evitar que se haga realidad el triste presagio que apuntaba Gandhi: “Cuando el fuego se combate con el fuego, todo acaba en cenizas”.

En este sentido, nos gustaría pensar que estas Jornadas son algo más que una amalgama de discursos de convencidos para convencidos. Nos ilusionaría creer que son un pasito, que, al menos, serene y mitigue tanta tensión social, que relaje tanto llamamiento irracional al emotivismo y al “más de lo mismo” como única respuesta al delito y que a la postre dote de rigor intelectual y, ¡por Dios!, de dignidad ética cualquier discurso político sobre delito, seguridad ciudadana y respuesta penal.

Para nuestro colectivo Apoyo, formado básicamente por militantes voluntarios, que apuestan por la solidaridad en su sentido más fuerte, directo y rabioso con los excluidos, ha sido un esfuerzo enorme organizar estas jornadas. Somos más gente de trabajo directo a pie de obra y convivencia con los implicados, que habituales de Jornadas al uso, foto de prensa y canapé. Por eso apostamos por un modelo de mediación penal de

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carácter comunitario, asentado en la proximidad de donde hunde sus raíces el conflicto, cercano a víctima e infractor, ubicado en el propio barrio. Tramamos de buscar una forma alternativa de resolver determinados conflictos, que disminuya la burocracia y el carácter impersonal del sistema penal, no que los acreciente con un instituto más ubicado en sede judicial. Tratamos de simplificar, acercar, facilitar, desjudicializar en la medida de lo posible, no de su contrario. Por eso el juez en su casa (la sede judicial), el ministerio público en la suya (la fiscalía), la mediación penal en el barrio y Dios en la de todos...

Los miembros de la Asociación Apoyo sinceramente pensamos que, rotundamente, estas Jornadas han merecido la pena. Es verdad que no hemos estado solos. Por ello, es el momento de dar las gracias al Decano de los Juzgados de Madrid, que nos ha brindado sus infraestructuras para el desarrollo de este encuentro. Naturalmente, al Ayuntamiento de Madrid, especialmente a su Plan Municipal sobre Drogas que lo ha patrocinado y que desde el primer momento confío en nuestra iniciativa de desarrollar el Programa de Mediación Penal Comunitaria. Tampoco podemos olvidarnos de los residentes del Albergue de San Martín de Porres que han tenido en tiempo récord las carpetas y materiales que les hemos encargado.

En este capítulo final de agradecimientos no nos olvidamos de los ponentes; es más, quiero destacar, como circunstancia no menor, que nos han hecho partícipes de una síntesis muy poco frecuente: la unión de ciencia y conciencia. Me refiero por supuesto a la generosa disposición para colaborar a título gratuito por parte de absolutamente todos los ponentes que han manifestado desde el principio un encomiable altruismo que nos ha permitido socializar sus abundantes saberes y llevar a buen puerto, con un perfil considerablemente alto, estas Jornadas sobre Mediación Penal y Drogodependencias.

Por nuestra parte, desde nuestra pequeña iniciativa, os prometemos seguir apostando por el diálogo y el encuentro, en definitiva, por poner rostro, corazón e historia al proceso penal. Desde estas claves hemos celebrado estas Jornadas. Como vemos, hoy por hoy no son las dominantes. Esperamos que, con ilusión, entre todos, lo vayamos haciendo posible. Vuestra presencia, que agradecemos singularmente, es el mejor augurio de que lo imposible quizá, quizá, esté ya siéndolo un poquito menos.

Muchísimas gracias a todos y a todas, muy buenas tardes y buen viaje a los que partís.

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