Jubilaciones anticipadas y jubilaciones ... - empleo.gob.es · 1. los usos de la jubilaciÓn :...

1. LOS USOS DE LA JUBILACIÓN :PROTECCIÓN SOCIAL, POLÍTICADE EMPLEO Y CONTROL DELGASTO. EL CAMBIO DE SIGNOEN LA POLÍTICA DEJUBILACIÓN

La jubilación es una prestación de la Seguridad Social y, como tal, su fun-ción básica consiste en proporcionar

una renta de sustitución a quienes cesan en eltrabajo por razón de la edad, ya se conciba esaatribución patrimonial como el reconocimien-to de un derecho al descanso del trabajadorque ha completado una larga carrera laboralo como una forma de proteger una incapaci-dad presunta que impone el abandono deltrabajo como consecuencia del desgaste deri-vado de la edad1.

Pero, al vincularse a la salida del mercadode trabajo de los trabajadores que han supe-rado una determinada edad y que, en la hipó-tesis de mantenimiento del nivel de empleo,tendrán que ser reemplazados por otros, lajubilación puede percibirse como un meca-nismo de la política de empleo, que sustituyeel empleo «maduro» por un empleo joven o, almenos, por un empleo menos maduro. Estapolítica, que como veremos a lo largo del ar-tículo ha perdido vigencia, está detrás denormas que siguen, sin embargo, actuandoen el presente. Este tipo de acciones no cons-tituye exactamente una política de fomentodel empleo, porque con ellas no se crea nuevoempleo, sino que se pretende sustituir untipo de empleo por otro. Lo que sucede es queesa sustitución se considera conveniente poralguna razón: desde la lucha contra las altastasas de paro juvenil hasta la opción por lajubilación frente al desempleo, pasando porel menor coste social del inactivo jubiladofrente al parado o por la idea de un repartoequitativo del empleo a lo largo de la vidalaboral. Este objetivo puede buscarse pordiversas vías: reduciendo la edad de jubila-ción, de forma general o condicionada a nue-vas contrataciones, o imponiendo una jubila-

47REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

** Magistrado del Tribunal Supremo** Economista. Técnico superior de Seguridad Social 1 Sobre las distintas concepciones de la pensión de

jubilación, vid. E. BORRAJO DACRUZ, «El concepto devejez indemnizable» en «Estudios Jurídicos de PrevisiónSocial», Aguilar, Madrid, 1962, pp. 163-168.

Jubilaciones anticipadas yjubilaciones diferidas entre lapolítica de empleo y las exigenciasde control del gasto

AURELIO DESDENTADO BONETE*

ALMUDENA DURÁN HERAS**

ción forzosa a partir de una determinadaedad.

Si el fomento de la salida a través de lajubilación o de sus equivalentes –en especial,las denominadas prejubilaciones– no va aso-ciado a la sustitución de los jubilados porotros trabajadores de nueva contratación,entonces estamos probablemente ante unamedida de regulación de empleo, que apareceen las crisis o reestructuraciones de empre-sas como una forma menos traumática dereducción de plantillas, porque la jubilaciónde los trabajadores cesados o la expectativade su jubilación próxima parece disminuir elcoste de las extinciones de los contratos tantopara los afectados como,en algunos casos,para las empresas. Como veremos, el costemás que disminuir se traslada, bien haciaotros sistemas de protección social, bien a lospropios trabajadores en un tiempo más leja-no. La jubilación actúa aquí como una medidade apoyo al ajuste de plantillas y puede for-mar parte de un tratamiento más complejoque se coordina con las prestaciones de des-empleo, los complementos a cargo de lasempresas y las diversas ayudas de reconver-sión de sectores o reestructuración de empre-sas. También cabe recurrir a jubilacionesanticipadas o a jubilaciones forzosas, y esademás frecuente la selección de los trabaja-dores maduros – con o sin compensacionesespecíficas– como afectados por la regulaciónde empleo.

Si la salida del jubilado es parcial y secontrata otro trabajador para cubrir el tiem-po de trabajo que esa salida deja libre, hayun reparto actual de empleo entre dos con-tratos de trabajo a tiempo parcial : el deljubilado que cede parte de su trabajo a cam-bio de una parte de la jubilación y el de susustituto que comienza a trabajar. Se creaasí un efecto estadístico estimulante queexplica la popularidad política o mediáticade este tipo de medidas, pues donde había unpuesto de trabajo hay dos y además se elimi-na un desempleado. Pero desgraciadamentela creación de dos puestos de trabajo a tiem-

po parcial a partir de un puesto a tiempocompleto no es tan fácil en la realidad comoen la imaginación jurídica y los resultadosde esta medida son escasamente significati-vos.

La jubilación representa también un cos-te importante para la Seguridad Social y enlos sistemas contributivos de reparto esecoste tiene una especial incidencia, porquela pérdida de activos no sólo incrementa elgasto, sino que limita los recursos necesariospara la financiación de los compromisos depensiones. En situaciones favorables de lacorrelación activos / pasivos el recurso a lasjubilaciones anticipadas como medida depolítica de empleo puede ser soportable acorto plazo. La situación cambia radical-mente cuando esa relación se deteriora, yempiezan a surgir dudas sobre el futuroequilibrio financiero del sistema. En Españaesas dudas aparecen periódicamente a par-tir de 1985; pero entre esta fecha y la prime-ra década del siglo XXI, la amenaza al equi-librio no proviene de la situación demográfi-ca, más favorable que en otros países euro-peos, sino de la dificultad para crear empleopara toda la fuerza de trabajo disponible.Por lo tanto, un jubilado anticipado puedeaún verse como el sustituto de un parado.Sin embargo, las entradas de jóvenes al mer-cado de trabajo han empezado ya a dismi-nuir, por la caída de la natalidad a partir de1975, y pronto empezarán a jubilarse lasgeneraciones, cada vez más numerosas, delos nacidos en la posguerra. En 2002 hay 47pensionistas por cada 100 cotizantes2, aun-que solo 26 españoles en edad de cobrar pen-sión (definida como más de 65 años) por cada100 en edad de trabajar (definida como 20 a65 años). Esta última relación demográficairá deteriorándose a lo largo del próximomedio siglo, lentamente al principio hastaun 33% en 2020, pero acelerándose a partir

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48 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

2 En el sistema de Seguridad Social, incluyendotodas las modalidades de pensión. Fuente: BEL, Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales.

de esa fecha hasta alcanzar el 60% en 20503.Esto afectará a la relación activo/cotizante,aunque no tiene por qué trasladarse íntegra-mente a ésta –lo que sería difícilmentefinanciable– si disminuye la proporción delas personas de un determinado grupo deedad que tienen la condición de pensionista,y aumenta la proporción de los cotizantes; enotras palabras, si se invierte la tendencia allegar a pensionista a edades cada vez mástempranas.

Pero no es solo el problema de la financia-ción de la Seguridad Social lo que lleva a uncambio de planteamiento. Como veremosmás adelante, hay también una reconsidera-ción de los efectos de estas políticas en elmercado de trabajo. La evolución del sistemaespañol muestra la tensión entre estas opcio-nes. Desde los años ochenta la utilización dela jubilación anticipada –combinada o no conotras medidas– ha sido constante. Hastamediados de los años setenta la mayoría delos varones españoles continuaban en activohasta la edad legal de jubilación. A finales delos años ochenta solo eran activos el 75% delos varones con edad entre 55 y 59 años, y el41% de los comprendidos entre 60 y 644. Losporcentajes de activos continuaron reducién-dose durante los años noventa, aunque en laactualidad hay una ligera tendencia al incre-mento, situándose en 75% y 46% respectiva-mente. Pero más que las acciones especificasde «laboratorio» –la jubilación anticipadacomo medida de fomento del empleo y la jubi-lación parcial con contrato de relevo–, el ejecentral de la salida anticipada se ha locali-zado en un instrumento ordinario, el régi-men transitorio de jubilación anticipada concoeficientes reductores, combinado en sucaso con el subsidio asistencial de trabajado-res mayores de 52 años y con los complemen-tos a cargo de la empresa. La negociación

colectiva general y los pactos de regulaciónde empleo, con el recurso a las jubilacionesforzosas y a la selección de afectados en fun-ción de la edad, han sido esenciales para lainstrumentación de esta política. Con laextinción «natural» del régimen transitoriode jubilación anticipada por la desapariciónde sus beneficiarios – los afiliados al Mutua-lismo Laboral antes del 1-1-1967– y las pers-pectivas nada favorables en la correlaciónactivos – pasivos, este sistema parecía haberentrado en una crisis definitiva, de la que seha recuperado sorprendentemente con elAcuerdo para la Mejora y Desarrollo del Sis-tema de Protección Social de abril de 2001 ysu instrumentación normativa por el RDL16/2001 y la Ley 35/2002, demostrando, almenos de momento, su gran resistencia polí-tica, aunque la subsistencia de la jubilaciónanticipada quedará limitada por dos nuevasacciones normativas en sentido contrario: laobligación de financiar un convenio especialpara los trabajadores mayores de cincuenta ycinco años y la derogación de la disposiciónadicional 10.ª del ET, que autorizaba el esta-blecimiento de cláusulas de jubilación forzo-sa en los convenios colectivos.

Otra política ya en gran medida histórica,pero de gran interés, ha sido la aplicada enlas medidas sociales de la reconversiónindustrial. Sin embargo, esta política se man-tiene hoy sólo muy marginalmente con eldenominado sistema de ayudas previas a lajubilación. El interés de estas acciones resideen que por primera vez se estableció una pro-gramación sistemática de la protección de lostrabajadores desempleados de edad madura,que en lugar de insistir en la jubilación anti-cipada, con el consiguiente desplazamientodel coste del ajuste de plantillas a la Seguri-dad Social, atendió fundamentalmente altránsito del desempleo a la jubilación, con elestablecimiento de una cobertura que prefi-gura en nuestro ordenamiento un auténticorégimen de prejubilación.

La preocupación por la sostenibilidadfutura de las pensiones en todo el mundo

AURELIO DESDENTADO BONETE Y ALMUDENA DURÁN HERAS


3 Estimación a partir de «Proyecciones de Poblacióna partir del censo de 2001» Instituto Nacional de Esta-dística, difundidas a través de INE BASE.

4 Fuente: Encuesta de Población Activa, INE.

industrializado, pero especialmente en laUnión Europea, llevó a la Cumbre Europeade Lisboa en 2000 a poner en marcha un pro-ceso por el cual cada país debe informar sobrelos progresos que realiza en los distintos fren-tes. De los 11 objetivos acordados en el Con-sejo de Laeken en 2001 sobre las pensiones, elnúmero 5 se refiere a evitar la jubilación anti-cipada: «Asegurar a través de políticas demercado de trabajo y económicas que todaslas ramas importantes de protección, en par-ticular el Sistema de pensiones, ofrezcanincentivos efectivos para la participación delos trabajadores mayores; que los trabajado-res no estén estimulados para jubilarse anti-cipadamente y que no estén penalizados porpermanecer en el mercado de trabajo másallá de la edad estándar de jubilación; y quelos sistemas de pensiones faciliten la opciónde la jubilación gradual». En el informe pre-sentado por España5 se mencionan las últi-mas reformas en que a través de distintasvías (mejora de la pensión por el retraso de lajubilación, bonificaciones de la cotización, cie-rre de las jubilaciones forzosas, apertura dela jubilación parcial sin contrato de relevo,jubilación «flexible» compatible con el trabajoa tasa reducida, exigencia de convenio espe-cial en los expedientes de regulaciónempleo...) se trata de fomentar la permanen-cia en activo, abandonando la línea tradicio-nal de resolver los problemas de regulaciónde empleo mediante el recurso a la jubilaciónanticipada. La Unión Europea ha vuelto ainsistir en esta línea en 2002, esta vez desdeuna perspectiva de política económica, desta-cando la jubilación anticipada (y su reduc-ción) como tema especial sobre el que todoslos países tendrán que informar este año den-tro del Informe de Progreso sobre las Refor-mas Estructurales (Proceso de Cardiff).

El establecimiento de un nuevo régimende jubilación anticipada de carácter perma-nente por el Real Decreto –ley 16/2001 y laLey 35/2002, no camina en esa dirección, peroel nuevo régimen tiene limitaciones impor-tantes y su recepción legislativa quizá estéinfluida por una coyuntura favorable del cre-cimiento de afiliaciones y del superávit delsistema. Desde 1994 a 2001, el número depensionistas ha crecido a un ritmo anual del1,7%, mientras que los cotizantes lo hacían al3,8%; por ello la relación afiliado pensionistaha mejorado desde un 2,06 en 1996 a un 2,42en 2002. Esta evolución coyuntural, que pue-de deberse en parte a la afloración de empleosumergido, ha acallado momentáneamentela preocupación por la sostenibilidad finan-ciera. La introducción del citado informe diceque «hasta el 2015 el sistema de pensionesestará equilibrado, y es a partir de esemomento cuando se comenzarán a percibirlos efectos del envejecimiento. Por ello existeun margen de maniobra importante paraintroducir reformas adicionales...».

En todo caso, la persistencia del recurso ala jubilación anticipada muestra la debilidadfundamental del sistema español: la ausenciade un auténtico régimen de prejubilación,ausencia que tiende sistemáticamente a con-vertir en jubilados a quienes son simplemen-te desempleados con mayores dificultades decolocación. Quizá se trata de un defecto másestructural de nuestro sistema de SeguridadSocial, que parece abocado fatalmente a laproliferación de situaciones pasivas artificia-les, pues lo mismo ocurre con buena parte delas pensiones de viudedad y con los incapaci-tados totales, a quienes se ha convertido enpensionistas cuando deberían ser desemplea-dos con un tratamiento protector más gene-roso6.

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5 «Informe de Estrategia Nacional de España en rela-ción con el futuro del sistema de pensiones» Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales, julio 2002. Sobre las rela-ciones entre los programas europeos y la situación espa-ñola, vid. L. LÓPEZ CUMBRE, «El marco comunitario y lalegislación española sobre jubilación flexible», RMTAS,n.º 37, 2002.

6 A. DESDENTADO BONETE, «La protección de la inca-pacidad permanente en la Ley de Consolidación yRacionalización», Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, nº 12/1998.

En los apartados que siguen examinare-mos los problemas relativos a la anticipacióny al retraso de la jubilación a la luz de las nue-vas reformas y de la experiencia anterior.

2. LA ANTICIPACIÓN DE LA EDADDE JUBILACIÓN Y LASEXPERIENCIAS DESUSTITUCIÓN Y REPARTO DELEMPLEO

2.1. Jubilación anticipada concontrato de sustitución

Como ya se ha dicho, uno de los objetivosde la anticipación de la jubilación puede vin-cularse a la sustitución de empleo maduropor empleo joven o menos maduro. En reali-dad, este efecto suele producirse siempre quehay jubilaciones y se reponen los puestos detrabajo vacantes por éstas con nuevas contra-taciones. Pero, por las razones ya menciona-das, la aceleración del proceso de sustituciónpuede fomentarse normativamente y por ellooptó el sistema español con el RDL 14/19817

y, luego, tras la habilitación de la disposiciónadicional 7.ª del ET, en la redacción de la Ley32/19848, con el RD 1194/1985, sobre la anti-cipación de la edad de jubilación como medidade fomento del empleo. Es una norma muy enla línea del experimentalismo de los ochentay claramente contraria a los actuales objeti-vos europeos. El fomento consiste en que eltrabajador puede jubilarse a los 64 años siem-pre que sea sustituido por otro trabajadorinscrito como demandante de empleo y existaun compromiso empresarial de sustituciónmediante una contratación de una duración

mínima de un año, que puede realizarse através de cualquier modalidad contractual9,salvo el contrato a tiempo parcial o el contra-to eventual.

Los resultados de la experiencia son bas-tante decepcionantes. Es un contrato de esca-sa utilización, pues poco más del 1% de todaslas jubilaciones siguen esta vía; en 2001 seregistraron 2.194 contratos de este tipo, algomenos que en el promedio de los seis añosanteriores, que fue de 2.69010. Quizá se debaa que el incentivo opera más sobre el trabaja-dor sustituido que sobre el empresario, quesólo obtiene beneficio de la sustitución si elnuevo trabajador es más productivo que elque se jubila. En caso de que decida transfor-mar en indefinido al sustituto recibe unabonificación, variable según los años, peroque no suele ser más generosa que la de otroscontratos temporales. En cualquier caso, soloel 22% de los contratos de sustitución se han



7 Desarrollado por el RD 2705/1981. 8 Derogada por el apartado c) de la disposición

derogatoria de la LGSS, lo que ha planteado algunasdudas sobre la vigencia de la cobertura que puedensuperarse con la disposición final 4ª de la propia LGSS.Vid. sobre el tema I.CAMÓS VICTORIA, «La reforma de lapensión de jubilación y su incidencia sobre política deempleo «, RDT, nº 110/2002.

9 Hay que entender que siempre que la modalidadutilizada se corresponda con la actividad objeto del con-trato. La STS 5-7-1999 (RJ 7161/99) decide sobre uncaso en el que el contrato de sustitución del trabajadorjubilado había previsto una duración de un año y «entodo caso hasta que la vacante». Transcurrido el año eltrabajador fue cesado, aunque no se había cubierto lavacante. La sentencia considera que la modalidad tem-poral aplicada sólo puede ser el contrato de interinidadpor vacante. Pero, pese a ello, considera que el estable-cimiento del límite de un año es lícito. Se razona que «sino se tratase de un contrato concertado dentro del radiode acción del Real Decreto 1194/1985, no sería fácilreconocer efectividad a dicho plazo, pero la propiaestructura, esencia y fines de la contratación que se efec-túa al amparo de este Decreto conduce a sostener laoperatividad y eficacia de ese plazo», pues «en esa espe-cial contratación la causa o razón fundamental de la mis-ma es dar la posibilidad a los trabajadores de edad avan-zada de pasar a la situación de jubilación al cumplir los64 años, es decir un año antes de llegar a la edad legalde jubilación, con la contrapartida de que, durante eseaño, se dé ocupación a otro trabajador que se encuentreen situación de desempleo; viniendo éste a sustituir aaquél. El citado plazo de un año cobra, en esta específi-ca modalidad de contratación, una clara importancia».

10 Fuente: Estadísticas de Contratos del InstitutoNacional de Empleo.

transformado a su término en indefinidos enlos últimos cuatro años. Por otra parte, haytambién probablemente un desequilibrioentre el alto coste para la Seguridad Social(un año de pensión de jubilación con plenosderechos, que puede estimarse en 12.000euros) y el beneficio obtenido : un nuevo con-trato temporal de un año de duración, que enla mayor parte de los casos no se convertiráen indefinido, y que si lo hace dará lugar abonificaciones adicionales.

2.2. Jubilación parcial anticipadacon contrato de relevo

Más sofisticada, aunque quizá tambiénmás inútil, ha resultado la jubilación parcialanticipada con contrato de relevo. Esta vía,de evolución accidentada, surge con la Ley30/1984 y el RD 1991/1984, y, tras mantener-se con la Ley 10/1994, se reforma con el RealDecreto – Ley 15/199811 y vuelve a reformar-se con el Real Decreto –Ley 5/2001 y la Ley12/2001, con un retoque posterior del RealDecreto –Ley 16/2001 y de la Ley 35/200212, ycon la Ley 24/2001 que completa el reconoci-miento de una jubilación parcial indepen-diente del contrato de relevo. En el modeloanterior a la reforma del 2001 la jubilaciónparcial anticipada era un instrumento dereparto del empleo, que actuaba permitiendoal trabajador sustituido la anticipación de lajubilación hasta un máximo de cinco años sincoeficiente reductor por edad13 y abriendo laposibilidad de un nuevo cálculo de la pensiónde jubilación total futura en función del tiem-po y las cotizaciones realizadas en el periodo

de trabajo parcial14. El trabajador jubiladoparcialmente tenía que reducir su jornadaentre un mínimo del 30% y un máximo del77% y el empresario debía contratar a otrotrabajador para cubrir la jornada que habíadejado libre la jubilación parcial. Surgían asídos contratos : el del jubilado y el de sustitu-to. El primero por modificación del contratoinicial a tiempo completo se convertía en uncontrato a tiempo parcial con la reducción dejornada indicada, transformándose tambiénen un contrato de duración determinada,pues la relación laboral con el jubilado seextinguía al cumplir éste la edad ordinaria.El contrato de relevo con el sustituto no eranecesariamente un contrato a tiempo par-cial15, pero tenía que cubrir como mínimo lareducción de jornada del trabajador jubilado.La duración de este contrato se fijaba en fun-ción del tiempo que faltase al trabajador sus-tituido para alcanzar la edad ordinaria dejubilación, de forma que se extinguía con elcumplimiento por el jubilado parcial de laedad ordinaria de jubilación. Tampoco estamodalidad ha sido muy utilizada, aunque lasmodificaciones normativas han elevado lacifra desde los 963 en 1999 a los 4.112 de200116. Las razones son claras. El incentivopara la jubilación parcial es relevante, peroactúa sólo sobre el trabajador; no tanto sobre

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11 El desarrollo reglamentario en materia de Seguri-dad Social se contiene en los arts. 8 a 17 del RD144/1999.

12 El retoque consiste en precisar que el régimenjurídico de la jubilación parcial será el que reglamenta-riamente se establezca.

13 Art. 11 del RD 144/1999. La pensión de jubila-ción parcial se calcula en función de la reducción de lajornada.

14 Las condiciones del cálculo de la pensión de jubi-lación total son generosas : para la determinación de labase reguladora de la pensión, las bases de cotizacióncorrespondientes al período de jubilación parcial secomputarán incrementadas hasta el 100 por 100 de lacuantía que hubiera correspondido de haber trabajadodurante dicho período a tiempo completo (art. 17.2 RD144/1999) y para el porcentaje se toma como períodocotizado, a efectos de determinar el porcentaje aplica-ble a la base reguladora, el período de tiempo quemedie entre la jubilación parcial y la jubilación ordinariao anticipada (art. 17.3 RD 144/1999).

15 Podía y puede ser también un contrato a tiempocompleto (art. 12.6.b) ET).

16 De ahí quizá las reiteradas admoniciones, sin éxi-to, a la negociación colectiva para que establezca«medidas para impulsar la celebración de contratos derelevo».

el empresario, que es el que tiene que adoptarla decisión más importante, contratar a unsustituto. Desde la perspectiva de la gestiónde personal dos contratos a tiempo parcial noson lo mismo que un contrato a tiempo com-pleto y hay muchos empleos que no se adap-tan a esa división.

Ante esa situación la reforma del 2001 haactuado en dos frentes17. En primer lugar, harevisado en algunos puntos el régimen jurídi-co de la jubilación parcial anticipada con con-trato de relevo para fomentar su uso. En estesentido, se orientan las medidas relativas a laampliación de la reducción de la jornada detrabajo que del 30 –77% pasa al 25– 85% y laampliación de los posibles candidatos a lacontratación de relevo, que no son sólo losdesempleados, sino también los trabajadoresya contratados temporalmente por el empre-sario que podrían cambiar su contrato tempo-ral por el de relevo, que puede ser indefinidoo, como antes, por el tiempo que al trabajadorsustituido le reste para llegar a la edad ordi-naria de jubilación, aunque ahora cabe la pró-rroga por períodos anuales si cumplida esaedad por el sustituido éste decide continuaren la empresa, manteniendo la jubilaciónparcial. Esta nueva previsión implica que elcontrato de jubilación parcial ya no se extin-gue por el cumplimiento por parte del traba-jador de la edad de jubilación ordinaria, sinopor «la jubilación total». Por ello, el contratode relevo de duración determinada puedeprorrogarse por períodos anuales, extin-guiéndose en todo caso al finalizar el períodocorrespondiente al año en que se produzca lajubilación total del sustituido.

No parece que estas medidas puedanimpulsar mucho la utilización de un contrato

de vida tan lánguida y tampoco está claro queel crecimiento de su uso sea especialmenteconveniente. Es una medida cara, con un costepara la de Seguridad Social similar al del con-trato de sustitución, en proporción al tiempode trabajo «transferido» a otro trabajador, pre-visiblemente de forma temporal. Por otro lado,la defensa del trabajo a tiempo parcial para lostrabajadores mayores que a menudo se realizadesde organismos internacionales18 está basa-da en la premisa de que estos tienen controlsobre la fecha de jubilación, y estarán tentadosa retrasarla si pueden reducir progresivamen-te su actividad. Sin embargo, esta modalidadsólo puede funcionar si el empresario está muyinteresado, ya que está obligado a buscar unsustituto parcial que puede complicar la orga-nización del trabajo.

Por ello, es más importante el segundo fren-te abierto por la reforma: la jubilación parcialse desliga de la anticipación de la edad de jubi-lación y de la celebración de un contrato derelevo y puede producirse sin éste cuando eltrabajador haya cumplido la edad ordinaria dejubilación. También aquí cabe un contrato derelevo para sustituir al jubilado parcial hastasu jubilación total19. Pero ya no estamos anteuna jubilación anticipada como medida depolítica de empleo y el posible efecto de fomen-to de un empleo parcial sustitutorio de la jubi-lación parcial, mediante un contrato de relevo,que ya no se impone como condición para la



17 Sobre la reforma, vid. los trabajos de J.CABEZA

PEREIRO, «La Seguridad Social en la Ley 12/2001, de 9 dejulio» RL, nº 11/12/2002, J.L. TORTUERO PLAZA, «Jubila-ción forzosa versus jubilación flexible», Civitas, Madrid,2002, y J.A. Panizo Robles, «La jubilación flexible: últi-mas modificaciones en el régimen jurídico de la pensiónde Seguridad Social por jubilación» RL, nº 3/2002.

18 Por ejemplo «Fomentar la jubilación parcial» figu-ra entre las Iniciativas Prioritarias propuestas por laComisión Europea en el Informe «Aumento de la tasa depoblación activa y fomento de la prolongación de la vidaactiva», enero del 2002; COM (2002).

19 En los términos ya señalados: contratación indefi-nida o de duración determinada y en este último casopor períodos anuales, extinguiéndose en todo caso alfinalizar el período correspondiente al año en que seproduzca la jubilación total del sustituido. La doctrina serefiere a dos modalidades de contrato de relevo : el sus-crito para sustituir al jubilado parcialmente antes delcumplimiento de la edad ordinaria y el que puede cele-brarse para sustituir al jubilado parcialmente, pero sinanticipación.

jubilación parcial. Si hay reparto de empleocomo consecuencia de esa jubilación, será unefecto adicional a la nueva fórmula de jubila-ción «flexible»20, pero ésta, al igual que laintroducción de la compatibilidad entre pen-sión y jubilación y trabajo21, parece inscribirsemás en la línea de control de gasto, como unaforma de diferir la jubilación completa, redu-ciendo las cargas de ésta para la SeguridadSocial. La jubilación parcial anticipada supo-ne un coste para la Seguridad Social, la jubila-ción parcial después del cumplimiento de laedad ordinaria es un ahorro. A la vista de laescasa importancia del trabajo a tiempo par-cial en todas sus facetas en España, no cabeesperar una utilización masiva, al menos acorto plazo; pero en otros países está bastanteextendida, por lo que es posible que su uso sevaya incrementando gradualmente.

3. EL EJE CENTRAL DEL SISTEMA :LA JUBILACIÓN ANTICIPADACON REDUCCIÓN DEL IMPORTEDE LA PENSIÓN ; SUVINCULACIÓN A LAREGULACIÓN DE EMPLEO

3.1. El sistema tradicional «aextinguir» : el mantenimientotransitorio del beneficio dejubilación anticipada delMutualismo Laboral

Pese al fracaso de las previsiones legalesespecíficas de utilización de la jubilación

anticipada como política de empleo, la antici-pación real de la edad de jubilación es unacaracterística esencial de nuestro sistema.Aunque desde hace algunos años –coincidien-do con la mejor situación de empleo– se obser-va una tendencia a jubilarse más tarde, en2001 el 36% de los nuevos jubilados teníanmenos de 65 años. De ellos la mayoría –20%del total de jubilaciones– tenían 60 años omenos. Y esto a pesar de que casi la mitad delas jubilaciones se producen en Regímenesdonde la anticipación tiene difícil encaje. Siconsideramos solo el Régimen General, el55% de los que se jubilaron en 2001 teníanmenos de 65 años; el 29% tenía 60 o menos.Con frecuencia, la anticipación no responde auna decisión voluntaria del trabajador, sinoque ha sido consecuencia de procesos de regu-lación de empleo. Así, de las personas que sedeclaran actualmente jubiladas o retiradas,pero que han trabajado en los últimos tresaños, un 15% –unas 40.000 personas al año–dice que tuvo que hacerlo anticipadamentepor razones económicas22.

La vía para aplicar estas jubilaciones anti-cipadas como medida de regulación deempleo ha sido la prevista en la disposicióntransitoria 3.ª de la LGSS, que mantiene elderecho de los trabajadores que tuvieran lacondición de mutualistas con anterioridad a1.1.196723 a causar derecho a la pensión de

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20 La flexibilidad en la jubilación se entiende comouna ampliación del margen de decisión del trabajador,que debe decidir tanto si se jubila o no (jubilación volun-taria frente a jubilación forzosa), como el alcance de lapropia jubilación (jubilación completa o parcial) o sureversibilidad (reincorporación al trabajo, total o parcial,desde la jubilación).

21 El nuevo art. 165.1 LGSS prevé esta compatibili-dad con reducción de la pensión de jubilación «en pro-porción inversa a la reducción aplicable a la jornada detrabajo del pensionista en relación a la de un trabajadora tiempo completo comparable». Se trata, por tanto, deotra forma de jubilación parcial.

22 Fuente: Encuesta de Población Activa, Resultadosdetallados, IV trimestre de 2001; INE. Por otro lado, en2001 hubo 21.712 personas que pasaron de percepto-res de la prestación de desempleo a pensionistas; lamayoría se habrán jubilado anticipadamente.

23 Inicialmente, tanto en la LASS como en laLGSS/1974 y en la LGSS anterior a la reforma de la Ley24/1997 la jubilación anticipada se limitaba a los traba-jadores que tuvieran cumplidos los 50 años en 1-1-1967, pero la regulación reglamentaria desconoció estalimitación que se elimina por la Ley 24/1997. Aunque laredacción de la ley se refiere a quienes tuvieran la con-dición de mutualista en 1-1-1967, la OM 18-1-1967aclara que también se aplica a los que tuvieran tal con-dición « en cualquier otra fecha con anterioridad». LaLey 47/1998 establece que el beneficio de la anticipa-ción es también aplicable para quien haya tenido la con-

jubilación a partir de los 60 años con un por-centaje de reducción por cada año de antici-pación. En la regulación inicial la reducciónse instrumentaba a través de unos coeficien-tes24, pero con la reforma de 1997 se trata deporcentajes de reducción aplicables directa-mente a la pensión, y en los que discrimina enfunción del carácter voluntario o no del cese:si el cese ha sido voluntario la reducción esdel 8% por cada año de anticipación25, pero siel cese se debe a causa independiente de lavoluntad del trabajador y éste ha completado40 o más años de cotización el porcentaje selimitaba al 7%26.

La utilización de esta vía de jubilaciónanticipada como instrumento de regulaciónde empleo se ha establecido en gran medida através de criterios de selección de los trabaja-dores afectados en el marco de los procedi-mientos administrativos de autorización delos despidos colectivos27 que se combinan con

la aplicación de determinadas fórmulas decompensación establecidas normalmente através de los acuerdos previstos en el art. 51.4 y 5 ET28. Más raro ha sido el recurso a lajubilación forzosa anticipada por conveniocolectivo29 y en cuanto a los despidos objeti-vos la relación opera de forma relativamenteabierta, como ocurre también con otras for-mas de extinción: se recurre a la jubilaciónanticipada si, agotados los mecanismos deprotección del desempleo, no se ha encontra-do otro trabajo. En los expedientes de regula-ción de empleo las fórmulas aplicadas sonmuy variables. En algunos casos se recurresimplemente a los trabajadores que estándentro del grupo de edad relevante, que no esel de los 60 a 65, sino el más amplio de los 52o 55 a los 65 y el tránsito se cubre con la apli-cación de las prestaciones de desempleo (lacontributiva hasta dos años y, luego, en sucaso, el subsidio asistencial hasta los 60años30). La anticipación puede posponerse sila edad del cese es más avanzada, pues laprestación contributiva permite abrir unaespera de dos años sin extinción por la posibi-lidad de jubilación anticipada. En ocasionesla empresa concede diversos complementospara compensar la pérdida de derechos pasi-



dición de mutualista cuando la jubilación tiene lugar enun régimen del nuevo Sistema de Seguridad Social, queno se corresponde con el Mutualismo Laboral, siempreque se haya completado un mínimo de cotización en losregímenes en los que sí rige el beneficio. Más amplia-mente, sobre la regulación de la anticipación vid. L.LÓPEZ CUMBRE, «Anticipación de la edad de jubilación. Elconfuso tratamiento de las jubilaciones anticipadas», Tri-buna Social, nº 94/1998, y J.A PANIZO ROBLES, «La jubila-ción flexible...», cit.

24 Los coeficientes se aplicaban al porcentaje de lapensión y eran del 0,60 a los 60 años, 0,68 a los 61, 0,76a los 62, 0,84 a los 63 y 0,92 a los 64.

25 La reducción final de la pensión es la misma quese producía con el sistema de coeficientes reductores:8% a los 64 años, 16% a los 63, 24% a los 62, 16% a los63 y 8% a los 64. Vid. A. DESDENTADO BONETE, «La refor-ma de la pensión contributiva de jubilación en la Ley24/1997», en Tribuna Social n.º 95/1997.

26 TORTUERO («Jubilación forzosa versus jubilaciónflexible», cit.,pp. 83 y 84) critica esta solución porque elimporte de la pensión debe estar en función del esfuer-zo contributivo y no de la motivación de la jubilación.

27 Es la vía más visible, pero no la única, como mues-tra la relación de la disposición transitoria 2.ª.2 del RD1647/1997. La selección de estos trabajadores se reali-za, sin duda, también en los despidos objetivos econó-micos y en otras formas de extinción del contrato de tra-bajo a iniciativa del empresario.

28 Ver J. SERRANO, «El Plan social en los despidoscolectivos», Lex Nova, Valladolid, 2002; en especial, pp.106-110 y 371-375.

29 Vid., sin embargo, las cláusulas de jubilación for-zosa anticipada que recoge R. SASTRE IBARRECHE, en «Laaplicación de la disposición adicional 10ª del Estatuto delos Trabajadores por la negociación colectiva», TribunaSocial, nº 94/1998. La regla general, como subraya elautor citado, es la jubilación forzosa a partir de los 65años. Esta es, desde luego, otra forma de regulación deempleo con cargo a la Seguridad Social y al colectivo detrabajadores de mayor edad, pero ya no supone antici-pación de la edad ordinaria de jubilación, aunque sí dela edad real de jubilación.

30 Antes de la reforma del 2001, el subsidio asisten-cial de desempleo para los trabajadores mayores de 52años se extinguía por el cumplimiento de la edad de 60años si existía la posibilidad de acceso a la jubilaciónanticipada (SSTS 5-10-1995, RJ 7098, 22-2-1996, RJ839, y 1-4-1996, RJ 1297).

vos o la reducción progresiva de la intensidadde la protección de desempleo; en 1999 seestimaba que había 48.944 «prejubilados»,definiendo como tales los que estaban perci-biendo prestaciones o subsidio de desempleo,pero que procedían, bien de un expediente deregulación de empleo con un plan de prejubi-lación para los afectados, bien de procesos dereestructuración o reconversión de empresastambién con medidas orientadas a la prejubi-lación31. Pero, salvo el supuesto especial delas reconversiones industriales ya en granmedida cerrado («infra» 5), no ha sido usual laaplicación de ayudas que ofrecieran rentas desustitución y cotizaciones adicionales paraevitar el recurso de la jubilación anticipada,sobre todo cuando la extinción del contrato seproduce en los tramos de edad más alejadosde la edad de jubilación ordinaria32. La confi-guración asistencial del subsidio de desem-pleo para trabajadores mayores de 52 añostampoco ha facilitado la coordinación de solu-ciones entre la protección por desempleo y laconservación de los derechos de jubilación(«infra» 4).

En realidad, de los dos modelos posibles deacción sobre los problemas de la protección delos parados de edad – las ayudas previas a lajubilación y la jubilación anticipada – ha pre-dominado claramente el segundo y en estesentido no deja de resultar paradójico que unbeneficio mantenido transitoriamente comouna garantía para los antiguos mutualistas,se haya convertido en una forma de localizarlos efectos de la regulación de empleo en elcolectivo de trabajadores de mayor edad yquizá de perjudicar de forma importante laformación de los derechos pasivos de estostrabajadores. Por otra parte, el recurso a lasjubilaciones anticipadas desplazaba hacia la

Seguridad Social los costes a medio plazo dela regulación de empleo, haciendo aumentarel número de pensionistas. En diciembre de2001 hay 280.000 pensionistas de jubilaciónmenores de 65 años, con un coste anual de2.846 millones de euros.

Sin embargo, las reducciones en la pensiónpor anticipación son considerables, y puedendeterminar una reducción de la cuantía totalcobrada a lo largo de toda la vida, para aque-llos que no están en el mínimo ni en el máxi-mo. En estos casos, la transferencia de coste ala Seguridad Social es temporal; a largo plazoes el trabajador quien paga el ajuste, a travésde una reducción de su pensión. Así, a un tra-bajador que llevaba cotizados 40 años, consueldo anual de 10.700 euros, y ajustes anua-les en línea con el IPC, se le calcularía unabase reguladora de 10.000 euros anuales. Sise jubiló a los 60, cuando le quedaban 22 añosde vida, se le aplicó un coeficiente reductor de35% (7% X 5 años de anticipación) y la pen-sión anual fue de 6.500 euros. A lo largo de losaños que le quedan de vida cobrará 143.000euros. Por el contrario, si esperó 5 años máscobraría una pensión anual de 10.000 duran-te 17 años33, es decir, 170.000 euros. A largoplazo percibirá más el que se jubiló a los 65,incluso descontando la mayor parte de lascotizaciones que efectúo en los 5 años adicio-nales que trabajó34 (aunque sin considerar elinterés del dinero). Sin embargo, para los quecobrarán el máximo o el mínimo de la pen-

ESTUDIOS


31 «Informe sobre la vida laboral y prejubilaciones».Consejo Económico y Social, junio 2000. Cita comofuente el INEM

32 A partir del cese a los 63 años la solución es másfácil, pues la prestación de desempleo cubre normal-mente hasta la edad ordinaria de jubilación.

33 Los datos de esperanza de vida según edades pro-ceden del Anuario del Instituto Nacional de Estadística2002, y están calculados a partir del Padrón de 1996. Dehecho la esperanza de vida a los 65 es de 18 años, perose ha utilizado 17 en estos calculos para compensar laposibilidad de morirse entre los 60 y los 65, y no llegar acobrar pensión si espera.

34 Suponiendo que del total cotizado 26 puntos por-centuales fueran para contingencias por las que nogeneraba ningún derecho adicional, el total cotizado«inútilmente» en esos 5 años sería de 13.910 euros. Aúndescontando esto, el que continuó hasta los 65 percibi-rá un 9% más a lo largo de su vida que el que se jubiló alos 60.

sión, el adelantamiento no supone modificarel importe de ésta, por lo que es la SeguridadSocial quien soporta todo el coste.

3.2. El nuevo sistema de jubilaciónanticipada paratrabajadores desempleados y elretoque del sistema a extinguir

Por todo ello, se estaba generalizando unaposición contraria al recurso sistemático a lasjubilaciones anticipadas como mecanismo deregulación de empleo, que coincidía con laspreocupaciones de control del gasto frente alenvejecimiento de la población y sus efectosen la correlación activos / pasivos. El Pacto deToledo y el Acuerdo de Consolidación y Racio-nalización evidenciaban algunas preocupa-ciones en esta materia35. Por otra parte, elhecho de que el régimen transitorio de jubila-ción anticipada estuviera abocado a agotarsede forma natural en el 2008 (cuando todos losque estaban en edad laboral en 1967 tendránmás de 65 años) facilitaba la eliminación deese régimen, sin asumir el coste de una refor-ma. Sin embargo, el Acuerdo para la Mejora yel Desarrollo del Sistema de Protección Socialde abril de 2001 se pronuncia no sólo a favordel mantenimiento del régimen transitoriohasta su terminación (punto IV.3.a), sinotambién por el establecimiento de un nuevosistema de jubilación anticipada con reduc-ción del importe de la pensión para trabaja-dores desempleados.

Esta es la jubilación que han incorporadoel RDL 16/2001 y la Ley 35/2002. Se produceasí un retorno de la jubilación anticipada quetiene ahora carácter permanente y no transi-torio. En síntesis, el régimen de la nueva jubi-lación anticipada puede resumirse en lossiguientes puntos: 1) se aplica a los trabaja-

dores por cuenta ajena del Régimen Generaly de los regímenes del mar y de minería delcarbón, 2) para acceder a ella es necesariotener cumplidos 61 años de edad36, sin quepueda tenerse en cuenta a estos efectos lareducción derivada de los coeficientes del art.161.2.º) es también preciso haber mantenidola inscripción como demandante de empleodurante al menos los seis meses anteriores ala fecha de solicitud de la jubilación37, 3) losbeneficiarios han de haber completado unperíodo de cotización de 30 años sin cómputode los días de cotización por pagas extraordi-narias, 4) el cese en el trabajo no ha debidoproducirse por la libre voluntad del trabaja-dor38. La anticipación de la edad de jubilacióndetermina una reducción de la pensión de



35 Más ampliamente en J.F. BLASCO LAHOZ, «La refor-ma de la Seguridad Social: el Pacto de Toledo y su de-sarrollo», Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 79-81, 99y 100.

36 Hay, por tanto, un año menos de jubilación anti-cipada, pues en el régimen transitorio a extinguir la jubi-lación puede iniciarse a los sesenta.

37 Esta exigencia es criticada por TORTUERO PLAZA

(«Jubilación forzosa versus jubilación flexible..», cit.,pp.86 y 87), porque carece de lógica exigir la inscripcióncomo demandante de empleo para acceder a una pen-sión de jubilación. Pero, como el propio TORTUERO

apunta, tras la exigencia de la inscripción está la con-templación de la situación de desempleo como requisi-to de acceso a la protección. No estamos ante una jubi-lación anticipada para todos los trabajadores, sino sólopara los desempleados.

38 Para determinar las causas de extinción del con-trato de trabajo será de aplicación, hasta que no se dic-ten normas específicas, lo previsto en la disposición tran-sitoria 2ª.2 del RD 1647/1997. La exigencia de esterequisito del carácter involuntario del cese y el del perí-odo de espera de seis meses como demandante deempleo se dispensan, según el párrafo 2.º del art. 161. 3LGSS cuando «el empresario, en virtud de obligaciónadquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado altrabajador tras la extinción del contrato de trabajo, ydurante al menos los dos años inmediatamente anterio-res a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidadque, en cómputo anual, represente un importe mensualno inferior al resultado de sumar la cantidad que lehubiera correspondido en concepto de prestación pordesempleo y la cuota que hubiera abonado o, en sucaso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podidoabonar en concepto de convenio especial con la Seguri-dad Social». Esta excepción, que no estaba en el textoinicial del RDL 16/2001,ha sido incluida por la Ley32/2002.

jubilación que pondera la carrera de segurodel beneficiario y los años de anticipación. Asícon 30 años completos de cotización se aplicaun 8% por cada año de anticipación; entre 31y 34 años de cotización, un 7,5% por cada añoanticipación; entre 38 y 39 años de cotización,un 6,5% y con cuarenta o más años, el 6%.Este cambio ha llevado, por exigencias deparalelismo en el trato, a otro en el régimenaplicable a los mutualistas jubilados antici-padamente en caso de cese involuntario. Parala minoración de la reducción de la pensiónbasta que se hayan cumplido más de 30 añosde cotización y la escala de reducciones mino-radas será : 7,5% entre 31 y 34 años de coti-zación, 7,5%, entre 35 y 37 años acreditadosde cotización 7%, entre 38 y 39 años acredita-dos de cotización 6,5%, con 40 y más añosacreditados de cotización 6%.

La nueva jubilación anticipada ha dejadode ser un privilegio transitorio para conver-tirse en un remedio para las situaciones dedesempleo derivadas de un cese involuntario.Pero es además un sistema que tiene unalimitación importante en función de la exi-gencia de una larga carrera de seguro: trein-ta años de cotización para acceder a la jubila-ción y cuarenta o más para obtener unareducción mínima del 6%. El sistema, apartede estas limitaciones, presenta los mismosinconvenientes ya señalados para el tradicio-nal: 1) fomenta el crecimiento de los pasivos«artificiales», al convertir en pensionistas aquienes son desempleados, 2) permite seguirutilizando la jubilación anticipada como uninstrumento de regulación de empleo, lo quefomenta la selección a estos efectos de los tra-bajadores incluidos en el grupo de edad y 3)tiene efectos negativos tanto para la forma-ción de los derechos pasivos de los trabajado-res39, como para la Seguridad Social.

A pesar de las restricciones introducidas,cabe pensar que el nuevo sistema va a ser uti-lizado casi tanto como el tradicional. La limi-tación de edad (un año más) impondrá unretraso, pero la exigencia de cese involuntarioy los seis meses de permanencia en desem-pleo tendrán escaso efecto en el sector priva-do, donde es habitual llegar a acuerdos. Laexigencia de tener cotizados treinta añostampoco será un obstáculo importante en elRégimen General, donde la gran mayoría delos cotizantes de esta edad los tienen. Por otrolado, la minoración de los coeficientes reduc-tores hasta el 6% en algunos casos hará másatractiva la jubilación anticipada, a pesar deque sigue representando una importantereducción de las rentas para el conjunto delciclo vital40. Quizá la mayor parte de los inte-resados no serán conscientes de la importan-cia a largo plazo de la disminución de la pen-sión, dada la tendencia a subestimar las nece-sidades futuras.

3.3. Dos medidas correctoras : laderogación de la disposiciónadicional 10.ª del ET y laobligatoriedad del convenioespecial en los expedientes deregulación de empleo

a) La eliminación de las cláusulas dejubilación forzosa en la negociacióncolectiva

Dos medidas legislativas recientes hanvenido a actuar sobre esta utilización de lajubilación como instrumento de regulación deempleo. La primera es la derogación por elRDL 5/2001 y la Ley 12/2001 de la disposiciónadicional 10.ª del ET. Se trata de una medidapolémica que viene a incidir sobre una regu-

ESTUDIOS


39 Puede objetarse que en definitiva la jubilaciónanticipada viene a proporcionar una cobertura a la pér-dida del empleo, cobertura que no puede realizarse úni-camente a través del desempleo por la limitación tem-poral de sus prestaciones. Así es, pero la posibilidad dejubilación anticipada determina que los trabajadores deeste grupo estén más expuestos al cese.

40 Para el promedio de los españoles de 60 añoscada año que se adelanta la jubilación incrementa eltiempo que ésta se va a percibir en 4,5%, pero reduce lacuantía en 6%.

lación que también ha tenido históricamenteun carácter problemático. La disposición adi-cional 10.ª del Texto Refundido del ET de199541 era el resultado del control constitu-cional de la antigua disposición adicional 5.ªdel ET/198042. La STC 22/1981 declaró lainconstitucionalidad de esta disposición, enla medida en que establecía una «incapacita-ción para trabajar a los sesenta y nueve añosy de forma directa e incondicionada la extin-ción de la relación laboral a esa edad»43, perose dejó a salvo la posibilidad de establecermedidas de este carácter para grupos profe-sionales especialmente sensibles al menosca-bo de sus aptitudes profesionales como conse-

cuencia de la edad y para el reparto o distri-bución del trabajo en el marco de una políticade empleo, respetando además la posibilidadde completar el periodo de cotización necesa-rio para causar derecho a la correspondientepensión. La constitucionalidad de la fijaciónde edades de jubilación forzosa en la negocia-ción fue abordada en la STC 58/1985, que, conuna fundamentación compleja44, declaró quela habilitación concedida al convenio colecti-vo por el párrafo segundo de la disposiciónadicional quinta de la Ley 8/1980 para esta-blecer medidas de jubilación forzosa no erainconstitucional.

Estos antecedentes explican las distintasposiciones sobre el alcance de la derogaciónde la disposición adicional 10.ª ET. Para unsector de la doctrina45 la derogación afecta



41 El texto de la disposición establecía que «Dentrode los límites y condiciones fijados en este precepto, lajubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumentopara realizar una política de empleo. La capacidad paratrabajar, así como la extinción de los contratos de traba-jo tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobiernoen función de las disponibilidades de la Seguridad Socialy del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedancompletarse los periodos de carencia para la jubilación.En la negociación colectiva podrán pactarse librementeedades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto enmateria de Seguridad Social a estos efectos»

42 Una completa síntesis de la doctrina constitucio-nal en F. DURAN LÓPEZ, «Jurisprudencia constitucional yDerecho del Trabajo», MTSS, Madrid, 1992, pp. 69-86,R. SASTRE IBARRECHE, «El derecho al trabajo», Trotta,Madrid, 1996, pp. 233-241, P. GETE CASTRILLO, «La edaddel trabajador como factor extintivo del contrato de tra-bajo», Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 172-222, yL. MELLA MÉNDEZ, «La extinción de la relación laboral porjubilación del trabajador, Lex Nova, 2002, pp. 97-114.Son también esenciales los comentarios de M. ALONSO

OLEA en «Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo ySeguridad Social», Civitas, Madrid, T.I (pp. 31-35) y III(pp. 107�114, 160-162 y 192�194).

43 La versión inicial de la disposición adicional 5ª delET establecía que «la capacidad para trabajar, así comola extinción de los contratos de trabajo tendrán el límitemáximo de edad que fije el Gobierno en función de laposibilidades de la Seguridad Social y del mercado detrabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la desesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan com-pletarse los períodos de carencia para la jubilación. En lanegociación colectiva podrán pactarse libremente eda-des de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en mate-ria de Seguridad Social a estos efectos».

44 Aunque la sentencia decide sobre la constitucio-nalidad de la habilitación legal al convenio colectivopara el establecimiento de medidas de jubilación forzo-sa, algunos de su razonamientos parecen deslizarsehacia el tema distinto de la constitucionalidad de que elconvenio colectivo pueda entrar en la regulación de lajubilación forzosa con carácter general. Así se dice que«del texto constitucional no deriva... ningún principioque con carácter general sustraiga a la negociacióncolectiva la regulación de las condiciones de ejercicio delos derechos fundamentales» y se concluye que la jubi-lación no es un derecho personalísimo al margen de laautonomía colectiva, afirmando que «no puede enmodo alguno negarse la capacidad de incidencia delconvenio en el terreno de los derechos o intereses indi-viduales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad ala negociación colectiva, en contra de la precisión cons-titucional que la configura como un instrumento esen-cial para la ordenación de las relaciones de trabajo». Latesis contraria desconocería, según la sentencia, el signi-ficado del convenio «en cuya naturaleza está el predo-minio de la voluntad colectiva sobre la individual».

45 Vid. en este sentido M. RODRÍGUEZ � PIÑERO, M. E.CASAS BAAMONDE, F. VALDES DAL RÉ, «La reforma del mer-cado de trabajo» para el incremento del empleo y lamejora de su calidad», RL, T.I, p. 67 y ss., A. V. SEMPERE

NAVARRO, «La derogación de la disposición adicional 10.ªET sobre jubilación forzosa, y sus consecuencia, enAA.VV., «Análisis de la Ley 12/2001, Aranzadi, Pamplo-na, 2001, pp. 275 y ss., J. MARTÍNEZ GIRÓN, «La jubilaciónpor edad y los convenios colectivos, efectos de la dispo-sición adicional 10ª del ET», AL, T.I, 2002, pp. 143-158,

únicamente a la habilitación al Gobiernopara establecer edades de jubilación forzosacomo política de empleo, pero no se extiende alos convenios colectivos, porque para éstos noera necesaria la habilitación y en este sentidola regla de la disposición adicional 5.ª –y des-pués 10.ª– del ET, sería únicamente la dero-gación de una prohibición anterior46, que,conforme al art. 2.2 CC, no recobra vigenciapor la derogación de la norma que la habíaderogado47. Para otro sector de la doctrina48,la derogación de la disposición adicional 10.ªET priva a los convenios colectivos de la posi-bilidad de establecer edades de jubilación for-zosa, pues la habilitación legal era necesariapara que pudieran entrar en la regulación deesta materia49.

No podemos entrar aquí en este debate.Pero, a nuestro juicio, no hay duda de que laderogación de la disposición adicional 10.ª ETpersigue eliminar el establecimiento de las

cláusulas de jubilación forzosa en los conve-nios colectivos. Los preámbulos del RDL5/2001 y de la Ley 12/2001 son explícitos eneste sentido cuando se refieren a que la dis-posición adicional derogada pretendía esti-mular estas jubilaciones como medida depolítica de empleo de acuerdo con unas con-cepciones y a partir de unas realidades demo-gráficas y una situación del mercado de tra-bajo hoy «claramente desactualizadas». Es unreconocimiento de que la política de jubilacio-nes forzosas supone un alto coste para el sis-tema público de Seguridad Social y por ello secierra esta vía tanto a la política de empleogubernamental, que no la ha utilizado desdela STC 22/1981, como a la negociación colecti-va. Pero para la posición favorable a mante-ner esta competencia de la negociación colec-tiva, esa finalidad de la cláusula derogatoriasería irrelevante, porque los poderes norma-tivos de la autonomía colectiva en esta mate-ria no derivan de la ley, sino del art. 37 CE50

y, por tanto, la retirada de la habilitación nosupone retirada de una competencia normati-va atribuida por la Constitución, a la que sólocabría oponer una prohibición legal expresacon justificación suficiente. La respuesta a lacuestión suscitada depende del debatidotema del alcance de la reserva de ley en rela-ción con el derecho al trabajo. Si se acepta quejuega esta reserva, hay que concluir que elconvenio no puede establecer directamenterestricciones tan amplias de ese derechocomo la negación de la posibilidad de conti-nuar trabajando a partir de una determinadaedad. Es la ley la que tiene que establecer esalimitación y condicionarla a la presencia decausas que justifiquen ese sacrificio, estable-ciendo en su caso las compensaciones adecua-das51. La intervención de la ley es además la

ESTUDIOS


L. MELLA MÉNDEZ, «Sobre la posibilidad de seguir pactan-do edades de jubilación forzosa tras la derogación de ladisposición adicional 10ª del ET», AL, T.I., 2002, pp.207-272.

46 En concreto la contenida en la OM 1-7-1953. 47 Este razonamiento en MARTÍNEZ GIRÓN, op. cit., p.

145 y ss. Hay convenios colectivos que con posteriori-dad a la entrada en vigor de la derogación han conti-nuado estableciendo cláusulas de jubilación forzosasobre ellos vid. X. M.CARRIL VÁZQUEZ, «¿Inercia en lanegociación colectiva sobre edades de jubilación forzo-sa, tras el Real Decreto-ley 5/2001?», AL, T.I., 2002, pp.159-163.

48 I. ALBIOL MONTESINOS, en AA.VV., «La reformalaboral en el Real Decreto-ley 5/2001», Tirant lo blanch,Valencia, 2001, p. 81 y ss., J. M. GOERLICH PESET y A. BLAS-

CO PELLICER, «Una reforma parcial de la extinción delcontrato de trabajo» en AA.VV., «La reforma laboral de2001 y el Acuerdo de la Negociación Colectiva para elaño 2002», Lex Nova, 2002, pp. 285-300, y J. L. TOR-

TUERO PLAZA, op. cit. 49 Dentro de esta posición se discute sobre el efecto

temporal de la derogación. Para TORTUERO, que cita elprecedente de la STC 210/1990 sobre la aplicación de lareducción de la jornada establecida por la Ley 4/1983,ese efecto alcanza a los convenios aprobados antes de laentrada en vigor del RDL 5/2001.

50 La posición favorable a los «poderes propios» dela autonomía colectiva puede tener algún apoyo enalgunos razonamientos de la STC 58/1985. Pero esdudoso que se trate de algo más que «obiter dicta».

51 Vid. también los argumentos de GOERLICH y BLAS-

CO PELLICER (op.cit.,pp. 294 �298) en el sentido de que :1) el ET contiene en el art. 49.1.f) una regulación que

única garantía de que una regulación queafecta al interés general –la estabilidad delsistema de pensiones– no va a quedar al arbi-trio de regulaciones corporativas52. Desdeesta perspectiva, la derogación de la disposi-ción adicional 10.ª ET cierra la posibilidad deque los convenios colectivos establezcan eda-des de jubilación forzosa. En cualquier caso,la proporción de convenios con cláusulas dejubilación forzosa no parece haberse reducidotras la derogación de la disposición adicional(ha sido el 9,9% tanto en el año 2000 como enel 2001, a pesar de que muchos convenios deeste último son posteriores al cambio norma-tivo).

Pero el alcance de esta medida será muylimitado en relación con las jubilaciones anti-cipadas, pues, como ya se ha visto, las cláusu-las de jubilación forzosa anticipada no sonfrecuentes en la negociación colectiva. La eli-minación de la jubilación forzosa servirá paraevitar perturbaciones en la política de fomen-to del retraso de la jubilación y para frenaralgunas altas en el tramo de edad a partir delos sesenta y cinco años en algunos sectores.No afectará al bloque de salidas del mercadode trabajo en el tramo de los 60 a los 65 años,que continuarán realizándose a través de losexpedientes de regulación de empleo y demanera más informal a través de otras cau-sas de extinción (despidos objetivos económi-cos o despidos ordinarios improcedentes). En2000, último año del que se dispone de cifras,el 4,5% de los despidos individuales tratadosen conciliaciones administrativas individua-les eran de personas mayores de 60 años, y el5,9% de las comprendidas entre 55 y 59 años;

esto equivale a unos 25.000 despidos indivi-duales al año de mayores de 55. La tasa deincidencia del despido individual es mayorentre los asalariados maduros que entre losjóvenes53, y previsiblemente las consecuen-cias más permanentes para su empleo. No sepublican datos sobre edad de los afectadospor expedientes de regulación de empleo,aunque hay indicios de que también aquí losmayores están sobrerepresentados. Estasvías de jubilación anticipada no quedan afec-tadas por la eliminación de la jubilación for-zosa, porque no actúan a través de normascolectivas que establecen este tipo de jubila-ción, sino a través de decisiones individualesde selección –empresarial o por acuerdo dereorganización productiva– de los trabajado-res cesados, que sólo están afectadas por laprohibición de discriminación en función dela edad, discriminación que puede superarserecurriendo a la justificación del menor costesocial de los despidos en este grupo de edad.El hecho de que esta justificación todavía seutilice para despidos forzosos, y sea aceptadacomo válida, muestra hasta qué punto sigueoperando el prejuicio de la bondad social delretiro temprano de los trabajadores maduros,a pesar de que formalmente se haya adoptadoel objetivo contrario. Para la colectividad eldespido menos costoso será el de aquel traba-jador que pueda más rápidamente encontrarotro trabajo, que normalmente será el másjoven54. Puede argumentarse que el mayor se



sólo admite la jubilación voluntaria y tras la derogaciónde la disposición adicional 10.ª, esa materia ya no es dis-ponible por la negociación colectiva, 2) la pérdida de lacapacidad para suscribir un contrato de trabajo a partirde una determinada edad es materia que excede de lascompetencias propias de la negociación colectiva.

52 Vid en este sentido las observaciones de TORTUE-

RO, «Jubilación forzosa versus jubilación flexible»,cit.,pp. 51-56.

53 Entre los asalariados del sector privado, solo el2,5% tiene más de 60 años. Por tanto si representan el4,5% de los despidos, se les está despidiendo con unafrecuencia relativa casi doble del promedio.

54 El Informe sobre la vida laboral y prejubilaciones,del Consejo Económico y Social, antes citado, señala«..desde el punto de vista social el fenómeno tiene unaenorme trascendencia por dos razones: la perdida delcapital humano adquirido a lo largo de muchos años conuna importante inversión de recursos públicos y priva-dos para su formación y por otra parte el coste econó-mico que esta práctica depara para el sistema de protec-ción por desempleo, a lo que se añade el coste econó-mico para los trabajadores que ven mermadas sus rentastanto por la pérdida prematura de salarios como por lacuantía de la pensión que finalmente generarán.»

sentirá menos angustiado frente al despidopor el hecho de que tiene mayor protecciónsocial. Así la existencia de mecanismos colec-tivos para proteger a los mayores, derivadadel reconocimiento de su mayor fragilidad, seconvierte en la justificación para despedirles.

b) La obligatoriedad de lasuscripción del convenioespecial en los expedientes deregulación de empleo

Quizá por ello el RDL 16/2001 y la Ley35/2002 han introducido una nueva medidacorrectora : la obligatoriedad de la suscrip-ción del convenio especial en los expedientesde regulación de empleo. El nuevo art. 51.15del ET establece que «la obligación de abonarlas cuotas destinadas a la financiación de unconvenio especial» en «los expedientes deregulación de empleo de empresas no incur-sas en procedimiento concursal» y cuando lostrabajadores afectados tengan cincuenta ycinco o más años de edad55 y no tengan la con-dición de mutualistas en 1-1-196756. El régi-men de este convenio especial está contenidoen la nueva disposición adicional 37.ª de laLGSS y puede resumirse en los siguientespuntos:

1.º) La obligación de abono de las cotiza-ciones se extiende al período compren-dido entre la fecha del cese en el tra-bajo o el cese de la obligación de coti-zar durante la prestación de desem-pleo y la fecha en que el trabajadorcumpla los 65 años de edad.

2.º) Las cuotas se determinan a partir delpromedio de las bases de cotización yal tipo previsto para el convenio espe-cial. De ellas se deducen, en su caso,

las cotizaciones correspondientes alINEM durante el período de percep-ción del subsidio asistencial de desem-pleo.

3.º) Las cotizaciones correspondientes alperíodo anterior al cumplimiento porparte del trabajador de los 61 añoscorren a cargo del empresario, que hade abonarlas de una sola vez o demanera fraccionada con garantíamediante aval solidario de entidadfinanciera o aseguradora57. Desde elcumplimiento de los 61 años las coti-zaciones siguen siendo obligatorias,pero han de abonarse por el trabaja-dor hasta el cumplimiento de los 65años o hasta su jubilación anticipada.

Esta norma tiene su origen en el puntoIV.3.c) del Acuerdo para la Mejora y Desarro-llo del sistema de protección social, cuya fina-lidad era, sin duda, la de frenar el recurso alas jubilaciones anticipadas, pues se obligabaa empresa y trabajador a mantener la cotiza-ción hasta los 65 años de edad58, en la mismaproporción que en el Régimen General59, loque parecía implicar que no habría recurso ala jubilación anticipada o que ésta no deter-minaría una congelación de la pensión. En laregulación actual, la finalidad ya no resultaclara, pues la jubilación anticipada extinguela obligación de cotizar (disposición adicional

ESTUDIOS


55 En realidad, sólo hasta los 65 años de edad. 56 Es decir, cuando no puedan beneficiarse del siste-

ma de jubilación anticipada de la disposición transitoria3ª.1.2ª LGSS.

57 Se prevé un reintegro al empresario de la parte decotización no devengada en los supuestos de falleci-miento, incapacidad permanente o realización de traba-jo. La regulación del RDL 16/2001 y la Ley 35/2002 haempeorado notablemente la posición del trabajador,pues éste asume ahora la obligación completa de la coti-zación a partir de los 61 años.

58 El Acuerdo no establecía una edad inicial para elsurgimiento de la obligación de cotizar en régimen deconvenio especial, lo que hubiera llevado a la soluciónrealmente extrema de un convenio especial para todoslos afectados por el expediente de regulación deempleo.

59 Es decir, 23, 60% a cargo del empresario y el4,70% a cargo del trabajador.

31.ª.2.3.º). Sólo cabe pensar ahora en unapenalización para la empresa de la seleccióncomo despedidos de los trabajadores entre 55y 60 años de edad60 y en la apertura de unaposibilidad de mejora de los derechos pasivosde los trabajadores a través del manteni-miento en determinados casos de la cotiza-ción. Sin embargo, la regulación final suscitaimportantes reservas. En primer lugar, intro-duce un nuevo elemento de rigidez en los des-pidos colectivos en el marco de un sistemaque ha sido criticado precisamente por su fal-ta de flexibilidad y que constituye probable-mente uno de los obstáculos fundamentalespara la creación de empleo estable61. Ensegundo lugar, se producen tratamientos des-iguales difíciles de justificar razonablemente.Así el convenio se aplica sólo a los trabajado-res cesados como consecuencia de un expe-diente de regulación de empleo, pero se exclu-yen los que lo han sido a través de despidosobjetivos económicos o despidos improceden-tes. También se ha excluido del eventual«beneficio» a los trabajadores que puedenobtener la jubilación anticipada por la vía dela transitoria 3·.ª 1.2 LGSS62 cuando la posi-bilidad de acceso a la jubilación anticipada nodebería operar como un factor de diferencia-ción y cuando el beneficio del convenio sí seconcede a los trabajadores que pueden acce-der a la nueva jubilación anticipada delart.161.3 LGSS. En tercer lugar, pueden apa-recer efectos «perversos», es decir consecuen-cias no previstas y no deseadas por los auto-res de la reforma, lo que suele ocurrir cuandolas medidas legislativas operan sobresupuestos de hecho que en alguna medida son«opcionales» para las personas incluidas ensu campo de aplicación. Uno de estos efectos

es la orientación de la selección de los despe-didos en el grupo de edad inmediatamenteanterior a los 55 años63; otro, la multiplica-ción de las ya importantes dificultades deempleo de los trabajadores de edad maduraen la medida en que el coste de su despido seincrementa sobre el ordinario. Por último, ladistribución de la carga financiera del conve-nio no es equitativa, ni realista y puede con-ducir a frustrar la reforma en este punto o aproducir un efecto contrario al pretendido. Elempresario paga sólo entre los 55 y los 61años. Si se tiene en cuenta que la prestacióncontributiva de desempleo excluye la cotiza-ción al convenio especial, bastará para redu-cir o eliminar la cotización empresarial retra-sar la edad de cese: con 58 años sólo se paga-rán tres años y con 61, nada. En cambio, eltrabajador, que no tiene capacidad de deci-sión sobre su despido tendrá que pagar cua-tro años la cotización completa actualizada.Lo más probable es que estando en desempleosin ninguna renta o percibiendo un subsidiodel 75% del SMI no podrá hacerlo64, salvo quese trate de persona con rentas de capital sufi-cientes. La única salida para evitar acumularuna deuda importante es recurrir a la jubila-ción anticipada, con lo cual se ha acabadofomentando lo que se quería evitar.

3.4. Una acción marginal de carácterdispositivo : las ayudas previas ala jubilación anticipada

Siguiendo un precedente que se remonta alas acciones del Fondo Nacional de Protección



60 A partir de los 61 años el coste del convenio espe-cial recae en el trabajador.

61 Un desarrollo de estas críticas en A. DESDENTADO

BONETE, « Suspensión y extinción del contrato de trabajopor causas económicas, técnicas, organizativas o de pro-ducción, y por fuerza mayor», REDT, nº 100/2000.

62 Vid. sobre esta diferencia de trato J. A. PANIZO

(op.cit., pp 110 y 111).

63 PANIZO (op. cit., p. 110) cuestiona la fijación dellímite de edad en 55 años. Pero la universalización deuna medida de este tipo hubiera hecho imposibles losdespidos económicos por su altísimo coste y la indeter-minación de éste �piénsese en el caso límite de un tra-bajador de 20 años que no vuelva a encontrar empleo�.Quizá el límite de 55 años puede tener alguna justifica-ción objetiva en función del grupo de edad más afecta-do por el desempleo.

64 Vid. En este sentido PANIZO (op.cit.,p. 112) y TOR-

TUERO (op.cit., p.99).

al Trabajo65, también se han adoptado medi-das de apoyo a los procesos de reestructura-ción de empresas en los que se contempla lacobertura específica de los trabajadoresmaduros afectados por el cese. En su regula-ción actual en la OM 5-10-199466 estas medi-das se configuran como ayudas previas a lajubilación. Su importancia es residual; en2001 se concedieron a 2.359 beneficiarios67.Este carácter residual deriva de las propiaslimitaciones del sistema, que no constituyeun régimen público de protección, sino unmecanismo de apoyo o fomento de iniciativasprivadas de cobertura. El art. 1 de la OM 5-10-1994 califica las aportaciones públicascomo subvenciones y la OM 5-4-1995 reiterasu dependencia de los programas presupues-tarios anuales. De ello derivan dos limitacio-nes. La primera consiste en que no se protegeuna situación previa de necesidad medianteuna prestación pública prevista legalmente,sino que se contribuye a la financiación deuna acción establecida por las empresas68 yse le presta un apoyo administrativo, singu-larmente en el pago de las ayudas a través dela TGSS. La segunda limitación se deriva dela dependencia de las aportaciones de laAdministración que están fijadas por los pro-gramas presupuestarios anuales, aunqueparece que en años recientes esto no ha plan-

teado problemas, dado que pocas empresasestán en condiciones de utilizar este mecanis-mo. Por otra parte, por su configuración setrata de unas acciones que tienen que operarcomo sustitutivas de la jubilación anticipada.

Las ayudas tienen una duración máximade cinco años, con lo que actúan como puente;se conceden con destino a «los trabajadoresafectados por los procesos de extinción derelaciones de trabajo, por causas económicas,técnicas, organizativas o de producción»69.Los trabajadores deben tener cumplidos lossesenta años70, estar en alta o situación asi-milada y han de poder tener cubierto el perío-do de cotización exigido para causar derechoa la pensión de jubilación.

Las ayudas operan a través de dos vías.Por una parte, se abona una renta de sustitu-ción del 75 por 100 del salario promedio de losseis meses anteriores con exclusión de lashoras extraordinarias71, sin que pueda supe-rar a la pensión máxima establecida en elRégimen General de la Seguridad Social.Esta es la ayuda en sentido estricto, pero, porotra parte, durante el período de percepciónde la ayuda, el trabajador beneficiario está ensituación asimilada al alta y se mantiene lacotización a contingencias comunes sobreuna base promedio de los seis meses anterio-res. La financiación de las ayudas y de lascotizaciones corresponde en « un 60 por 100 alas empresas solicitantes y el 40 por 100 res-tante irá con cargo al programa correspon-diente de los Presupuestos Generales delEstado o de la Comunidad Autónoma» compe-tente.

El coste de este sistema para las empre-sas72 explica su escaso desarrollo, aunque las

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65 Sobre las ayudas del FNPT y su evolución, vid. L.LÓPEZ CUMBRE («La prejubilación « cit.,pp. 149-158, y379� 386). Estas ayudas previas se distinguen de las pre-vistas en el marco de la reconversión industrial y de lasque pueden acordarse en los programas de promociónindustrial de la Ley de Industria, aunque en realidad laregulación de estos programas se remite al régimengeneral de ayudas previas (art.2.2 RD 825/1993).

66 Deroga la anterior regulación de la OM 9-4-1986.La OM 5-4-1995 contiene normas complementarias.

67 Anuario Estadístico del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales 2001

68 La prestación empresarial podrá ser obligatoria sideriva de un acuerdo � individual o colectivo � con lostrabajadores o de una decisión individual vinculante.Pero estos acuerdos o decisiones no comprometen a laAdministración que sólo resulta obligada cuando aprue-ba su participación.

69 Pero son las empresas las que solicitan las ayudas,previa conformidad expresa e individual de cada uno

70 Edad real o teórica por aplicación de los coefi-cientes del art. 161.2 LGSS.

71 La prestación se actualiza en función del IPC. 72 En 2001 pagaron 151 millones de euros, lo que

equivale a 60.000 euros por cada trabajador beneficiario.

ayudas previas son, desde luego, un mecanis-mo de protección más beneficioso para los tra-bajadores que la jubilación anticipada, por-que evitan la degradación de los derechospasivos y mantienen una renta de sustituciónpor lo general mayor que la pensión de jubila-ción reducida, al menos en las edades inicia-les. Pero el coste y la alternativa de la jubila-ción anticipada han determinado que laacción empresarial se oriente hacia los com-plementos compensatorios de la jubilaciónanticipada. Por lo demás, la configuración delsistema es muy similar al de las ayudas equi-valentes a la jubilación anticipada que se exa-minarán más adelante73. Con todo, hay unadiferencia decisiva en la financiación, queexplica el distinto uso de las dos institucio-nes: en la ayuda equivalente a la jubilaciónanticipada la prestación básica se abona concargo a recursos públicos y sólo la ayuda com-plementaria corre a cargo de la empresacuando no la haya asumido el Fondo de Pro-moción de Empleo74.

4. LA CLAVE DEL ENIGMA :LOS LÍMITES DE LAPROTECCIÓN DE LAPREJUBILACIÓN EN ELSISTEMA ESPAÑOL DESEGURIDAD SOCIAL

Quizá las dificultades que la SeguridadSocial española tiene para resolver el proble-ma de la protección de los trabajadores des-empleados de edad madura se deben en granmedida a que la solución de ese problema seha desplazado de su sede natural –la cobertu-

ra del desempleo– a una sede inadecuada –lajubilación–. Esta desviación responde más arazones históricas y al deseo de disminuir eldesempleo visible que a condicionamientosfinancieros75. La protección por jubilación hasido una protección más avanzada que la dedesempleo y ello ha desviado hacia la prime-ra la atención a la especial situación de losdesempleados de edad madura, sobre todoporque, por los azares del derecho transitorio,existía una forma de cobertura –la jubilaciónanticipada con coeficiente reductor– que per-mitía dar un tratamiento aparentementeadecuado a estos trabajadores. Ese trata-miento no era posible en el marco de una pro-tección por desempleo, en la que los límitestemporales clásicos de la cobertura impedíanresolver el problema de este colectivo, en elque el desempleo tiende a larga duracióncuando no a la permanencia. A partir de estaspremisas, la evolución histórica ha ido fijan-do los respectivos papeles de las dos presta-ciones en concurrencia: en lugar de «estirar»el desempleo para permitir la protección delos desempleados de edad avanzada, se hadestinado a estos desempleados al pozo sinfondo de la jubilación anticipada y el desem-pleo ha jugado sólo una función instrumentalde tránsito: «mantener» en un nivel de pro-tección bastante bajo y con la aplicación de unfiltro muy severo de insuficiencias de rentas,a los trabajadores de edad avanzada – de 52 o55 años en adelante – hasta que el cumpli-miento de los 60 años abre la jubilación anti-cipada.

Esa función instrumental ha sido ademásbastante tardía, pues no se asume con clari-



73 En las ayudas previas hay,sin embargo, una reglaexpresa de incompatibilidad con el trabajo,pues la ayu-da se extingue por el comienzo de una actividad remu-nerada por cuenta propia o ajena (art. 6. 1.d) OM 5-10-1994). El beneficiario no tiene obligación de inscribirsecomo demandante de empleo y aceptar una oferta detrabajo adecuada, con lo que se está en el terreno pro-pio de la prejubilación (« infra» 5.2).

74 Art. 8 RD 1990/1984.

75 Sin embargo, la jubilación anticipada es más bara-ta para el sistema de protección. A corto plazo esto no esaparente, porque la pensión media de los jubilados de60 a 64 años es de 695 euros al mes, mientras que laprestación contributiva mensual de los parados de esaedad es de 747 euros, y la asistencial �más frecuente aedades avanzadas � 332 euros. Pero la reducción delimporte futuro que supone la jubilación anticipada haceque a largo plazo al sistema le resulte esta más barata.

dad hasta la Ley 31/198476, que crea el subsi-dio especial para los trabajadores mayores de55 años, que pasan a ser de 52 años con lareforma del RDL 3/1989. La Ley 22/1993 haintroducido además restricciones en la pro-tección asistencial77, que ya era notablemen-te insuficiente.

De todas formas, la concepción general delsubsidio se adapta mal a su utilización comoprestación de tránsito. En efecto, la necesi-dad de una prestación de este carácter entreel desempleo y la jubilación depende de dosfactores básicos: la limitación temporal de lacobertura contributiva de desempleo, que ennuestro sistema no puede superar los dosaños para el máximo de ocupación cotizada, yla concentración del paro de larga duraciónen el grupo de edad más avanzado. De los des-empleados de 55 a 59 años, el 57% llevan másde un año buscando empleo, y el 40% llevamás de dos; el promedio para todos los para-dos es de 37% y 22%, respectivamente. Eranecesaria, por tanto, una prestación que per-mitiera mantener la cobertura para los para-dos de larga duración hasta la edad de jubila-ción, proporcionando una renta de sustitu-ción suficiente, aunque no tan alta que elimi-nase el incentivo de la búsqueda de empleo, ymanteniendo la cotización para que la faltade ésta no perjudicase el proceso de forma-ción de los derechos pasivos. Pues bien, la pri-mera limitación del subsidio asistencial se

deriva de que no se configuraba como un sus-tituto de la jubilación anticipada. El tránsitoterminaba con el cumplimiento de la edadque permitiera acceder a «la pensión contri-butiva de jubilación en cualquiera de susmodalidades» (art. 216.3 LGSS)78. Por ello,los desempleados de edad madura estabanabocados a la jubilación anticipada, con loque su carrera de seguro terminaba a los 60años. De esta forma, aparte de recargarse elgasto en pensiones, se fomentaba el fatalismode la salida definitiva del mercado de trabajode estos trabajadores. La tasa de actividad delos varones españoles de 60 a 64 años se redu-jo de manera continuada hasta mediados delos años noventa. El planteamiento era cohe-rente con la pésima situación del empleo enEspaña a mediados de los años ochenta y conla opinión, muy extendida entonces no solo ennuestro país sino también en otros europeos,según la cual la retirada temprana de los tra-bajadores podía aliviar la situación del mer-cado de trabajo.

Como se ha visto, tras la reforma de 2001el derecho al subsidio sólo se pierde con elcumplimiento de la edad ordinaria de jubila-ción, que son los 65 años. Pero, como tambiénse ha puesto ya de relieve, la obligatoriedadde que el trabajador financie las cotizacionesdel convenio especial hará muy difícil esta víapara muchos y determinará la opción por lajubilación anticipada.

La segunda limitación se relaciona con elcarácter asistencial del subsidio y el bajonivel de umbral de rentas que permite laentrada en él, especialmente a partir de lareforma de 1993. Para acceder al subsidio espreciso que no se obtengan ingresos superio-res al 75% del SMI. Esta exigencia cierra laposibilidad de acceso a la prestación tránsitopara un número importante de posibles bene-ficiarios, que cuentan con rentas alternativas

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76 En la Ley Básica de Empleo de 1980 sólo se pre-veía una prórroga de la prestación � hasta los 24 mesesfrente a la duración máxima de 18 meses � «en los casosen que pueda su concesión cubrir el período precisopara tener derecho a cualquier tipo de jubilación»(art.19). Para un examen más detallado de la evoluciónde la cobertura específica del desempleo de los trabaja-dores de edad madura, vid. L. LÓPEZ CUMBRE, «Laprejubilación», cit.,pp. 158-165.

77 Singularmente la reducción del nivel de insufi-ciencia de rentas al 75% del SMI y la fijación de la pres-tación en este mismo importe. Los parados mayores de52 años tienen con menos frecuencia cónyuge coningresos, por lo que se vieron menos afectados por lalimitación de rentas familiares.

78 La doctrina jurisprudencial precisó que la edadmencionada en el precepto comprendía la que permi-tiera el acceso a la jubilación anticipada.

o han invertido la indemnización por despi-do79. Es más, esta configuración asistencialdel subsidio dificulta el establecimiento decomplementos a cargo de la empresa paramejorar la intensidad de la protección, lo queha planteado problemas en la negociación demedidas sociales de regulación de empleo.Sin embargo, el subsidio de mayores de 52años se vio menos afectado por la reforma de1993 que otras modalidades asistenciales encuanto al número de perceptores, que conti-nuó creciendo durante algunos años y sesitúa en 138.500 en agosto de 2002.

La tercera limitación deriva de la bajaintensidad de la protección dispensada. Elsubsidio tiene un importe del 75% del SMI,una cantidad muy baja –332 euros al mes demedia en 2001– para quienes están normal-mente afectados de un desempleo de largaduración. Esto sin duda –unido al severo régi-men de incompatibilidad de rentas concu-rrentes– favorece la opción por la jubilaciónanticipada cuando la reducción por la antici-pación no hace descender el importe pordebajo del correspondiente al subsidio, lo queno es fácil si tiene en cuenta que la pensiónmínima de jubilación para menores de 65años, sin cónyuge a cargo, tiene una cuantíamensual ligeramente superior al 75% delSMI y además da lugar a pagas extras. Laopción por la jubilación anticipada es tam-

bién más probable si se tiene en cuenta queésta no excluye los complementos a cargo dela empresa. Por otra, el beneficio del mante-nimiento de la cotización también opera deforma muy limitada, pues, conforme al art.218.4 LGSS, ha de tomarse como base de coti-zación el tope mínimo de cotización vigenteen cada momento. En realidad, en cuanto a labase reguladora sólo se concede a los desem-pleados de edad madura lo que ya obtendríanpor la regla de integración de lagunas, elmantenimiento de la cotización durante elperíodo de percepción del subsidio sólo sirvepara impedir la «congelación» del porcentaje.

5. UNA EXPERIENCIA PARAREFLEXIONAR : LAS MEDIDASSOCIALES EN LARECONVERSIÓN INDUSTRIAL

5.1. Una indicación sobre lasmedidas específicas deprotección social en lareconversión industrial

Ha existido, sin embargo, una experiencia,que, aunque coyuntural80, ha concedido una



79 Sobre la exigencia del requisito de insuficienciade rentas al subsidio para trabajadores mayores de 52años vid. SSTS 22-12-1994, RJ 511/95, 23-12-1994, RJ10228, 5-4-1995, RJ 3030, y 16-5-1995, RJ 7577, ypara el cómputo de los frutos derivados de la indemni-zación, SSTS 31-1-1995, 678, y 27-3-1995, RJ 2344.Hoy el cómputo se establece expresamente por el RDL5/2002. Para una valoración crítica de la solución juris-prudencial vid. L. COLLADO GARCÍA y M. C. PIQUERAS

PIQUERAS, «El subsidio de desempleo», Trotta, Madrid,1997, pp. 99-102, y los trabajos de LILLO PÉREZ y GUILLÉN

OLCINA allí citados. La reforma del RDL 5/2002, se anali-za por A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA,

«La reforma de la protección de desempleo en el RDL5/2002», en AA. VV. «Comentarios de urgencia a lareforma del sistema de protección por desempleo», LexNova, Valladolid, 2002.

80 Las medidas laborales de la reconversión indus-trial de la Ley 27/1984 tenían prevista una vigencia ini-cial hasta el 31-12-1986, pero fueron prorrogadas hasta31-12-1987 por la Ley de Presupuestos del Estado paraese año. Pero, como aclara la disposición final 2.ª de laLey 27/1984 la expiración de su vigencia lo ha sido sinperjuicio de la subsistencia de la aplicación de las medi-das aprobadas por los Reales Decretos de reconversión,«cuya duración será la que en éstos se determine».Según LÓPEZ CUMBRE («La prejubilación» cit., pp. 401-485), la aplicación práctica, dada la edad de los trabaja-dores afectados, se extiende hasta 1997. Las medidasprevistas en la Ley 21/1992, de Industria, y en sus nor-mas de desarrollo (RD 825/1993 y OM 29.6.1993) care-cen del alcance sistemático que tuvieron las normas dereconversión. Están subordinadas a la aprobación de unprograma de promoción industrial y se aplican a los tra-bajados cesados como consecuencia de expedientes deregulación de empleo. Las medidas comprenden única-mente la posibilidad de realizar «cotizaciones adiciona-les a la Seguridad Social a cargo de las empresas en favor

especial atención a los problemas específicosde protección social de los trabajadores des-empleados de edad madura. Se trata del con-junto de medidas laborales de la reconver-sión, que se inician durante los años ochentay que, tras una serie de acciones normativasprevias – RDL 9/1981, Ley 21/1982 y RDL8/198381– culminan en la Ley 27/1984 y susnormas de desarrollo82. La lógica laboral de lareconversión se basa en la búsqueda de unequilibrio entre los sacrificios impuestos entérminos de empleo a los trabajadores del sec-tor afectado y las compensaciones socialesconcedidas a esos trabajadores por la pérdidade su empleo o por la modificación de sus con-diciones de trabajo. Se trata de medidasextraordinarias en un doble sentido, pues,por una parte, facilitan el recurso a las dis-tintas acciones de ajuste laboral (despidos ymodificaciones de condiciones de trabajo, fun-damentalmente), mientras que, por otra,ponen en marcha unos mecanismos de cober-tura que superan notablemente las prestacio-nes previstas con carácter general, especial-

mente para el grupo más vulnerable de lostrabajadores de mayor edad.

No podemos entrar aquí en un examendetallado de estas medidas, pero es impor-tante poner de relieve sus logros y sus limita-ciones más destacados en orden a la coordina-ción de las prestaciones de desempleo y jubi-lación, en la medida que pueden proporcionaralgunas orientaciones útiles. El esquemageneral parte de la declaración de un sectorindustrial en reconversión con la aprobacióndel correspondiente plan83, al que han deadherirse las empresas a través de los pro-gramas específicos, en los que se concretanlas condiciones establecidas en el plan dereconversión. Los planes de reconversiónincluyen la previsión de los ajustes necesa-rios de plantillas y las acciones de regulaciónde empleo necesarias. Por otra parte, eseajuste se facilita al preverse que «la aproba-ción de un plan de reconversión será conside-rada como causa tecnológica, o económica o,en su caso, técnica u organizativa, a los efec-tos de que las empresas acogidas al mismopuedan modificar, suspender o extinguir lasrelaciones laborales y aplicar medidas demovilidad geográfica y funcional, de confor-midad con los objetivos y normas de procedi-miento establecidos en el citado plan» (art. 17Ley 27/1984). De esta forma, la regulación deempleo se simplifica84, pero las compensacio-nes también se amplían.

Las prestaciones de desempleo experimen-tan mejoras importantes en su duración y ensu importe. Estas prestaciones se concedensiempre por el periodo máximo de duración,con independencia de las cotizaciones previasrealizadas. Se establecen reglas específicaspara evitar que las lagunas de cotización enel período de cómputo por situaciones de paroanteriores perjudiquen el importe de la base

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de los trabajadores» en desempleo, contributivo o asis-tencial, cuando el correspondiente programa contemplemedidas de prejubilación, y la posibilidad de acceder,sin solución de continuidad, al cumplir la edad de sesen-ta años, al sistema regulado en la OM 9-4-1986, sobreayudas equivalentes a la jubilación anticipada (hoy OM5-10-1994, sobre ayudas previas a la jubilación).

81 Un examen de la evolución de la política dereconversión industrial en J. L. MONEREO PÉREZ, «Lasreconversiones industriales en el Derecho del Trabajo»,Universidad de Granada, 1988, pp. 51-53; G. GARCÍA

BECEDAS, «Reconversiones industriales y ordenamientolaboral», Tecnos, Madrid, 1989, pp. 46� 59, 90-134, y L.LÓPEZ CUMBRE, «La prejubilación», cit.,pp. 166-171.Esesencial para un planteamiento general de los aspectospolíticos de la reconversión industrial el trabajo de F.PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «La política de reconversiónespañola como política neocorporativa», RDET, nº42/1990.

82 En especial, y aparte de los decretos sectoriales dereconversión, el RD 335/1984, sobre los Fondos de Pro-moción de Empleo, el RD 1990/1984, sobre las medidaslaborales de la reconversión industrial, y la OM 31-7-1985, de desarrollo del anterior, modificada por la OM8-5-1991.

83 La declaración y el plan se aprueban por RealDecreto, al que precede un período de información ynegociación.

84 En general, para las medidas laborales de regula-ción vid. GARCÍA BECEDAS (op. cit., pp. 221-224) y MONE-

REO PÉREZ (op.cit., pp. 105-137).

reguladora (art. 2 RD 1990/1984). Se creanademás unos Fondos de Empleo, como orga-nismos especializados en la protección, for-mación y la recolocación de los afectados, queasumen en concreto el complemento de lasprestaciones de desempleo. El complementoactúa de dos formas : 1) durante el periodo depercepción de la prestación de desempleo85

garantiza la cantidad necesaria para que,sumada a la prestación de la SeguridadSocial, el desempleado perciba el 80% de lamedia de su retribución bruta de activo (art.9.a) RD 335/1984), 2) terminado el períodomáximo de percepción de la prestación dedesempleo, se abona la garantía completa del80% hasta que se cumplan tres años del cese.Pero si el trabajador tiene cumplidos 55 añosen la fecha de incorporación al Fondo, lagarantía se prorroga dos años más (art. 7.2RD 335/1984)86, con lo que se asegura el pri-mer tránsito sin solución de continuidadentre desempleo y una situación especial«equivalente» a la jubilación anticipada. LosFondos complementan también en lo necesa-rio la cotización de estos trabajadores, actua-lizando las bases, de acuerdo con el porcenta-je de incremento de los salarios (art. 10 RD335/1984). Una regla de gran importanciapráctica en la coordinación de las acciones esla que establece la compatibilidad de los com-plementos a cargo de las empresas no sólo conlas prestaciones de desempleo contributivas,sino también de las asistenciales (art. 22.5Ley 27/1984), lo que puede entenderse comouna excepción respecto del juego de esos com-plementos en el límite de rentas87.

Con el cumplimiento de los 60 añoscomienza la segunda fase de la cobertura quese encuadra en las denominadas «ayudasequivalentes a la jubilación anticipada».Equivalentes, sólo en parte, porque su aplica-ción no perjudica, sino que conserva y mejoralos futuros derechos a la jubilación ordinaria.De ahí que realmente pueda cuestionarse quese trate en realidad de prestaciones de jubila-ción88. Las ayudas se conceden a los trabaja-dores que tienen sesenta años en el momentodel cese y a los mayores de 55 años en elmomento cuando cumplen los 60 dentro delsistema de tránsito ya descrito. Con ellas seinicia el segundo tránsito hacia la meta de lajubilación ordinaria. Se trata de una presta-ción compleja. Su contenido básico se corres-ponde con la pensión que procedería por lajubilación anticipada, es decir ponderando ala baja la reducción de la edad (art. 23.1.1.ºLey 27/1984 y art. 6.3 RD 1990/1984). Peroesta prestación básica se complementa conuna ayuda especial que, sumada a la ayudabásica, debe garantizar la percepción del 75%de la retribución media de activo (art. 23.1.2.ºde la Ley 27/1984)89. Para impedir la pérdidade derechos en la futura pensión de jubila-ción, se mantiene también durante la situa-ción de jubilación anticipada especial la coti-zación a la Seguridad Social con actualiza-ción de las bases (art. 23. 1.3 de la Ley27/1984 y art.11 RD 1990/1984). Con ello segarantiza el segundo tránsito hacia la jubila-ción ordinaria con «plenos derechos», pues,como no ha habido jubilación anticipada, sinouna situación «equivalente» especial, cuandose calcule la pensión ordinaria de jubilaciónno se aplicarán reducciones por la anticipa-



85 Durante la vigencia de la LBE un máximo de 18meses con una prórroga extraordinaria hasta 24 mesespara cubrir el período preciso para tener derecho a cual-quier tipo de jubilación. Durante la vigencia de la LPDun máximo de 24 meses.

86 Con la actualización que prevé el art. 9.b) del RD335/1984.

87 MONEREO, pp. 140 y 141. La conclusión es polé-mica si se tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencialdistingue entre compatibilidad y cumplimento delrequisito de insuficiencia de rentas, vid. DESDENTADO /NOGUEIRA (op.cit, pp. 147 y 148), LÓPEZ CUMBRE («La pre-jubilación», cit., pp. 297-298), COLLADO / PIQUERAS,

op.cit., p. 99 y ss.

88 En este sentido, MONEREO (op.cit., p. 142) señalaque no se trata de « verdaderas jubilaciones en sentidotécnico, ni siquiera de jubilaciones anticipadas de laSeguridad Social». GARCÍA BECEDAS (op.cit.) destaca queen el art. 6 de la OM 13-7-1985 no se declaran incom-patibles las ayudas con un nuevo trabajo.

89 Con el tope del importe de la pensión ordinariade jubilación. El porcentaje del 75% se mejora en algu-nas reconversiones, vid. GARCÍA BECEDAS (op.cit., p. 226).

ción de la edad y no habrá limitaciones en elporcentaje ni en la base reguladora porque seha mantenido una cotización actualizada90.

La financiación de estas medidas tienetambién interés, porque se trató de evitar queel coste social de la reconversión supusieraun gravamen especial para la SeguridadSocial. Los costes derivados de la ampliacióndel periodo de duración y de las mejoras en labase reguladora de la prestación de desem-pleo se atendieron con consignaciones especí-ficas de los presupuestos del Estado91. Lamisma regla se aplicó a la financiación de lasayudas básicas equivalentes a la jubilaciónanticipada. Los complementos de la presta-ción de desempleo, la ayuda complementariaespecial de jubilación anticipada y el mante-nimiento de la cotización corrió a cargo de losFondos de Empleo y, en su caso, de las empre-sas92. Por su parte, la financiación previstapara los Fondos permitió una movilizaciónespecial de recursos con contribucionesempresariales, pero también con una innova-dora aportación de las indemnizaciones dedespido de los propios trabajadores (art.8 RD335/1984).

5.2. La lección de la experiencia dela reconversión industrial

El alto coste de las medidas sociales de lareconversión hace difícil contemplar su gene-ralización como solución al problema de lostrabajadores desempleados de edad madura.Así, por ejemplo, se estimó en 1984 que el cos-

te medio de esta protección adicional para lostrabajadores de astilleros de edades com-prendidas entre 55 y 60 años sería de 8,5millones de pesetas de la época, equivalente a123.000 euros en la actualidad93. Por otrolado, las medidas orientadas a la recolocaciónfueron al parecer poco efectivas94. En general,los aspectos que pudieran afectar a la perma-nencia efectiva en el mercado de trabajo delas personas que cesaban, tan importantesahora según los organismos internacionales,se cuidaron poco; de hecho, se considerabamuy positivo que la mayor parte de los cesesafectaran a trabajadores mayores95. Sinembargo, lo que puede ser válido como refe-rencia es el esquema de coordinación de losdistintos tipos de acciones: las prestacionesde desempleo, las ayudas equivalentes o pre-vias a la jubilación anticipada y los comple-mentos a cargo de las empresas o, en su caso,las acciones de los propios afectados96, demanera que las diferentes acciones no se per-turben y puedan contribuir al logro de objeti-vos comunes: a garantizar la continuidad dela protección de los trabajadores de edadmadura y evitar la degradación de sus dere-chos pasivos en curso de formación como con-secuencia del paro prologado a partir de unaedad relevante. Objetivos a los que en laactualidad habría que añadir, con muchomayor énfasis que en aquella época, el defacilitar la recolocación.

ESTUDIOS


90 Lo cual no quiere decir que la pensión hubierasido igual a la que hubiera obtenido el trabajador demantenerse en activo, porque la actualización de lasbases es aproximada. Vid. DESDENTADO BONETE y NOGUEI-

RA GUASTAVINO, op. cit., p. 110.91 Sin perjuicio de cualquier otra alternativa de

financiación que pudieran establecer los Reales Decre-tos de reconversión, dice la disposición adicional 1.ª delRD 1990/1984.

92 Arts. 9 y 10 RD 335/1984, art. 23.2 de la Ley27/1984 y arts. 8 y 10 RD 1990/1984.

93 G. MATO y J. V. RIOS «Una estimación de los costesde reconversión de los grandes astilleros», julio 1984,Fundación Empresa Pública, Programa de Investigacio-nes Económicas, mimeo.

94 Ver GARCÍA BECEDAS, «Balance y perspectivas de lapolítica de reconversión industrial», RL, 1993, T.II, pp.195-202. Señala que tres años después de constituidoslos Fondos todavía permanecía el 80% de los trabajado-res ingresados en ellos; sin embargo, su opinión global esmás favorable a la reconversión que a la ausencia depolíticas específicas de los años noventa.

95 «Informe sobre el proceso de reconversión indus-trial. Balance y Perspectivas» Ministerio de Industria yEnergía, 1985. Documento depositado en la Bibliotecadel Ministerio de Ciencia y Tecnología.

96 Singularmente el convenio especial.

En este esquema es esencial la configura-ción de las ayudas equivalentes o previas a lajubilación anticipada como algo distinto deuna pensión de jubilación anticipada. En lasmedidas sociales de la reconversión, estadeterminación negativa es clara, pues subsis-te la obligación de cotizar y no hay reducciónde la pensión futura por una pretendida anti-cipación de jubilación. Pero, si no se trata deuna pensión de jubilación, ¿cuál es la natura-leza de la prestación de tránsito? En principioy al margen de su denominación, debería seruna prestación de desempleo. Podría hablar-se de una prestación de prejubilación, enten-diendo por tal, en la definición de López Cum-bre, la situación «en que queda un trabajadorpor razón de su edad, próxima a la jubilación,desde el momento en que se extingue su con-trato de trabajo hasta que percibe una pen-sión de jubilación ya sea anticipada u ordina-ria». Pero la noción de prejubilación resultaalgo artificial, pues lo que describe es un des-empleo cualificado por la edad avanzada97 yésta no altera, en principio, la situación dedesempleo salvo cuando la ley ordena que eldesempleado se convierta en jubilado a partirdel cumplimiento de una determinadaedad98. También es posible que la edad deltrabajador se tenga en cuenta para estableceruna protección especial más generosa o másatenta a la conservación de los derechos, peroque sigue actuando en el marco de la protec-ción de desempleo99. Por ello, para mantenerla autonomía de la prejubilación se recurre aldato del carácter definitivo del cese100, perotampoco se trata de un elemento concluyente:el cese puede ser definitivo para un trabaja-dor no maduro y no serlo para un trabajadormaduro. Es además un hecho futuro imprevi-sible: hasta un jubilado puede volver a traba-

jar. Lo decisivo para construir una situaciónautónoma respecto al desempleo sería la dis-pensa del carácter involuntario del desem-pleo o, por lo menos, la eliminación de la exi-gencia de mantener una voluntad de trabajo,manifestada en la inscripción como deman-dante de empleo y en la obligación de aceptaruna oferta de trabajo adecuada101. En estesentido, las ayudas equivalentes a la jubila-ción anticipada sí podrían configurarse comouna prejubilación, pues no se impone en rela-ción con ellas ninguna obligación de búsque-da y aceptación de empleo. Sin embargo, noparece que sea ésta una regulación realistaen la actual coyuntura y a efectos de unaeventual generalización de estas medidas.Como ya se ha razonado, es un despilfarro«jubilar» a los desempleados con 60 años. Esmás razonable tratar la situación del trabaja-dor entre 60 y 65 años como una situacióndesempleo y esto es lo que ha hecho la refor-ma del art. 216.3 LGSS.

Pero también sería necesario garantizar lacontinuidad de la protección de desempleoentre el comienzo de la edad madura (52 o 55años) y los 65 años, de manera que los límitestemporales de la protección de desempleo noimpidan la continuidad de la protección. Enel modelo social de la reconversión esto selogró de una forma menos sistemática a tra-vés de tres medidas: 1) los complementos acargo de los Fondos de Promoción de Empleo,2) la configuración de las ayudas «equivalen-tes» a la jubilación fuera del límite temporaldel desempleo y 3), más problemáticamente,la regla de compatibilidad entre el subsidioasistencial de desempleo y los complementosa cargo de las empresas. En el epígrafe finalexponemos algunas ideas sobre como podríalograrse esta coordinación para la generali-dad de los trabajadores maduros.



97 Sobre el alcance de la edad avanzada, vid. LÓPEZ

CUMBRE («La prejubilación» cit., pp. 103� 108). 98 Arts. 213 y 216 LGSS. 99 Caso de los subsidios del 215.1. 3 y 4 LGSS.

100 LÓPEZ CUMBRE, «La prejubilación» cit., pp.122-128.

101 Vid. en este sentido el Acuerdo francés de6-9-1995, citado por LÓPEZ CUMBRE («La prejubilación»cit., pp. 125).

6. EL CAMBIO DE SIGNO DE LAPOLÍTICA DE JUBILACIÓN:EL FOMENTO DE LASJUBILACIONES DIFERIDAS

En los epígrafes anteriores se ha examina-do la utilización de la jubilación como medidade política de empleo tanto en el plano delreparto del empleo (jubilación anticipada),como en su regulación (jubilaciones forzosas,jubilaciones anticipadas en los despidos eco-nómicos, ayudas equivalentes a la jubilaciónanticipada en las reconversiones industria-les....). Sin embargo, las previsiones demo-gráficas y su repercusión sobre la financia-ción del sistema de Seguridad Social hanalterado las bases de esta política. Tambiénha variado la interpretación sobre los efectosfinales de las medidas. El tema central eshasta qué punto la ocupación de los mayoressustituye a otros posibles empleados, de for-ma que disminuyéndola se abran oportunida-des para otros, y viceversa. Hace unos años sehubiera dado por supuesto que la demandade trabajadores es fija, por lo que la retiradade unos abre huecos, en la misma proporción,para otros. En esta noción se ha basado la uti-lización de la jubilación como un mecanismode la política de empleo a que nos referíamosal principio.

Pero la experiencia de las últimas décadasno ha avalado esta idea. Los países europeosen que la salida del mercado de trabajo seproduce a edades tempranas no tienen másempleos para otros grupos de edad que aque-llos donde se jubilan más tarde. Hoy los eco-nomistas tienden a percibir la demanda detrabajadores como elástica, es decir, depen-diente del precio, de manera que el abarata-miento que supone la reducción de cotizacio-nes puede estimular la creación de cierta can-tidad de empleo adicional. Como se ha indica-do, los organismos internacionales (UniónEuropea, OCDE) se muestran muy partida-rios del aumento de ocupación de los mayo-res, pero su punto de referencia es sobre todoel de países con tasas de desempleo mucho

más bajas que la española, donde el problemade la sustitución es menos importante.

Por todo ello, de la jubilación anticipada seha pasado a la jubilación diferida como orien-tación política fundamental, aunque el cam-bio no es siempre fácil, como muestra el esta-blecimiento de la nueva vía de jubilación anti-cipada en la reforma del 2001. Con todo, elPacto de Toledo ya incorporó el objetivo deincentivar el retraso voluntario de la jubila-ción, en lo que insistió el Acuerdo social de1996 de Consolidación y Racionalización y lapropia Ley 24/1997, al incluir en la disposi-ción adicional 26.ª una habilitación parafomentar la permanencia en activo mediantedesgravaciones o reducciones de las cuotas102.El Acuerdo para la Mejora y Desarrollo delSistema de Protección Social (punto IV. 2)vuelve a recoger diversas acciones en la líneade promover el retraso de jubilación, que seabordan de forma sistemática en el RDL16/2001 y en la Ley 36/2002103. Algunas deestas acciones (jubilación parcial sin contratode relevo, compatibilidad de la pensión dejubilación y el trabajo, posibilidad de percep-ción del subsidio de trabajadores mayores de52 años hasta los 65 años, obligación de finan-ciar el convenio especial...) ya han sido exami-nadas. Pero las medidas más importantespara incentivar el retraso son las que afectana la mejora de la cuantía de la pensión por lapermanencia en activo (incentivo de la deci-sión de permanencia del trabajador) y a laexoneración o bonificación de las cotizaciones(incentivo para que el empresario mantenga oinicie la relación con el trabajador mayor...).

El incentivo de la mejora de la pensión seregula en el nuevo art. 163. 2 LGSS y consis-

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102 Habilitación que no se ha ejercitado, sin dudapor sus problemas de instrumentación; vid. A. DESDENTA-

DO BONETE, «La reforma de la pensión contributiva dejubilación �»,cit.

103 También responde a este objetivo la eliminaciónde la habilitación legal del establecimiento de jubilacio-nes forzosas por el RDL 5/2001 y la Ley 12/2001.

te en aplicar un incremento del 2% en el por-centaje del 100% de la base reguladora porcada año que el trabajador haya permanecidoen activo desde el cumplimiento de los 65años. La norma aclara que si el trabajador notuviera acreditados los 35 años de cotización,que dan derecho al 100% en la fecha del cum-plimiento de los 65 años, el porcentaje adicio-nal del 2% se aplicará a partir de la fecha enque haya acreditado ese período de cotiza-ción.

El segundo incentivo consiste en la exone-ración del pago de cuotas y actúa fundamen-talmente sobre el empresario, aunque tam-bién sobre el trabajador, pues al mismoalcanza igualmente la exoneración, con lo quesu renta neta de trabajo será más alta. Laexoneración comprende las cotizaciones porcontingencias comunes, salvo la incapacidadtemporal104 y se aplica respecto de aquellostrabajadores por cuenta ajena con contratosde trabajo de carácter indefinido, en los queconcurran las circunstancias de tener cum-plidos sesenta y cinco o más años de edad yacreditar treinta y cinco o más años de cotiza-ción efectiva a la Seguridad Social, sin que secomputen a estos efectos las partes proporcio-nales de pagas extraordinarias105. Si el traba-jador no tiene completados 35 años de cotiza-ción a los 65 años, la exoneración se aplica apartir de la fecha que se acredite este períodode cotización. Aunque las cotizaciones no serealicen, sirven, sin embargo, para el cálculode la base reguladora. Por ello, para prevenirincrementos artificiales el art. 162.6 LGSSdispone que «las bases correspondientes a lasmensualidades de cada ejercicio económico

exentas de cotización, no podrán ser superio-res al resultado de incrementar el promediode las bases de cotización del año naturalinmediatamente anterior en el porcentaje devariación media conocida del IPC en el últimoaño indicado más dos puntos porcentuales».

Estos incentivos106 son importantes y ope-ran de forma enérgica a favor de la perma-nencia del empleo de los trabajadores demayor edad. En los casos en que consigan lapermanencia en el empleo de quien en otrocaso se hubiera jubilado, serán un alivio parala financiación de las pensiones: las cotizacio-nes que se eximen no se hubieran producidoen cualquier caso, y la pensión total que segenera a lo largo del ciclo vital será menor107.Pero, aun en ausencia de estos incentivos, notodos se jubilan a los 65, pues a principios de2001, antes de la entrada en vigor de estasmedidas, había 66.500 trabajadores por cuen-ta propia y 24.300 asalariados del sector pri-vado que habían superado esa edad108. Deestos, los que tengan completados 35 años decotización constituyen el «peso muerto» de lamedida, ya que dejarán de pagar cotizacionesy cobrarán mayores pensiones por algo quehubieran hecho en cualquier caso. Por lo tan-to, sólo si los retrasos inducidos por los incen-tivos son bastante numerosos resultará unefecto conjunto de ahorro para el sistema. Esposible que la medida no busque ahorrosinmediatos, sino ir modificando comporta-mientos para un futuro ya no muy lejano en elque la demografía imponga límites al creci-miento de la mano de obra nacional.



104 Comprende también las aportaciones por des-empleo, FOGASA y formación profesional.

105 La exoneración se aplica a todos los regímenesde trabajadores por cuenta ajena,salvo el especial agra-rio y el de empleados de hogar (nueva disposición adi-cional 8.ª.4 LGSS). Se aplica también en el RETA en laforma prevista en la disposición adicional 32.ª LGSS.Pero se excluyen los trabajadores al servicio de las Admi-nistraciones Públicas (art. 112. bis. 3LGSS).

106 Estos incentivos se completan con las bonifica-ciones a aquellas empresas que tuvieran contratados tra-bajadores mayores de 60 años con una antigüedad en laempresa de 5 o más años (art. 14 de la Ley 36/2002).

107 Se reducirá de promedio un 3,7% por cada añoque retrase la jubilación. A los 65 la esperanza de vida es18,22 años, por lo que cada año de retraso en la jubila-ción acorta el tiempo de percepción de la prestación enun 5,5%.

108 Fuente: Elaboración a partir de Encuesta dePoblación Activa, resultados detallados del 1.º trimestrede 2001.

Resulta un poco sorprendente que a travésde este mecanismo se puedan obtener pensio-nes de más del 100%; lo habitual en los paíseseuropeos es que no puedan obtenerse cifras nimucho menos tan altas. Cierto que se trata deun porcentaje sobre la base reguladora, nosobre el último salario, y la diferencia entreambos, incluso en épocas de baja inflación, esde promedio superior a un 4%. Pero una per-sona que retrase la jubilación más de tresaños acabará probablemente con una pensiónsuperior al salario de activo. Aunque actua-rialmente sea correcto, no encaja bien con lafinalidad propia de las prestaciones de laSeguridad Social.

7. CONCLUSIONES:¿CÓMO PROTEGER A LOSTRABAJADORES MADUROS?

Los mecanismos de protección social vansiempre por detrás de la realidad social, y aveces ante una nueva situación se limitan aponer parches. Uno de estos parches, enEspaña como en otros países, ha sido despla-zar la protección de los desempleados madu-ros hacia el sistema de pensiones, donde elproblema resultaba menos visible, y el costepara el interesado se diluía en un períodomás largo. La nueva realidad social a la quenuestro sistema debe acomodarse puede des-cribirse de la manera siguiente:

• Una parte importante de los trabajado-res va a experimentar serias dificulta-des de empleo en sus años maduros; unsistema que conduce en estos casos aque la pensión que perciban en su vejezsea mucho menor que la de otros quehan cotizado lo mismo, pero en distintomomento, no está cumpliendo con susobjetivos

• La probabilidad de volver a encontrarun empleo a esas edades es menor que lade los desempleados jóvenes, aunque noes nula. Por lo tanto el sistema tiene que

proteger a los desempleados madurosdurante períodos largos, pero, al mismotiempo, debe mantener los incentivospara que sigan intentando trabajar

• La noción de que el abandono tempranodel mercado de trabajo por parte de lostrabajadores maduros abre mejoresoportunidades de empleo a los jóvenesya no se considera correcta. Por el con-trario, se estima que es beneficioso parael país mantener cada vez más gentetrabajando al menos hasta los 65 años,en parte para ir preparándose para elenvejecimiento que se avecina.

Un sistema más acorde con esta situaciónpodría conseguirse con los siguientes cam-bios:

1. Apertura del subsidio de desempleopara mayores de 52 años, de forma quelos controles de insuficiencia de rentassean más generosos, especialmente silos ingresos, más que una renta, son enrealidad una forma de ir consumiendolos ahorros109.

2. Políticas activas para mejorar la emple-abilidad de los trabajadores maduros,incluyendo formación diseñada espe-cialmente para ellos y reforzando losincentivos a la contratación de los des-empleados de 50 a 65 años.

3. Evitar que una mala situación laboralen los últimos años genere en la cuantíade la pensión una pérdida actuarial-mente desproporcionada. Para ello lajubilación debe calcularse en función delos salarios por los que se ha cotizado alo largo de toda la carrera de seguro,

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109 En el caso habitual de quien ha invertido los aho-rros y la indemnización de despido en un activo de ren-ta fija, debe recordarse que si se cobra de interés un 5%y la inflación es un 3%, el interés real es solo un 2%; elrestante 3% solo compensa la perdida de valor de lainversión restante.

debidamente actualizados. Alternati-vamente podrían realizarse – o impu-tarse – cotizaciones más elevadas mien-tras se permanece en desempleo.

4. El sistema permitiría ordenar la apor-tación de las empresas a mantener lacapacidad adquisitiva de sus ex emple-ados; pero debe hacerse de manera queno interfiera con el incentivo a encon-trar otro empleo. Esta acción comple-mentaria estaría destinada a paliar elactual problema de la caída de la inten-sidad de la protección en el subsidioasistencial, aunque la unificación de lacobertura debería plantear también lanecesidad de mejorar la protección tan-to en las rentas de sustitución como enel mantenimiento de las cotizaciones.

Esto haría innecesaria la jubilación antici-pada y las ayudas previas a la jubilación. Losderechos después de los 65 años estarían ase-gurados tanto si se consigue trabajo como sino; en caso de no conseguirlo, estarían prote-gidos hasta esa edad a través del subsidio dedesempleo. De esta forma, se eliminaría elproblema actual de la fuerte reducción de lapensión que perciben en la vejez aquellos que,después de haber aportado importantes coti-zaciones a lo largo de muchos años, quedanen desempleo en sus últimos años y se venforzados a jubilarse anticipadamente110. Estaconsecuencia es contraria al fin mismo de laprotección social: reducir las consecuenciaspara los trabajadores de los riesgos a los quese enfrentan.



110 O, alternativamente, para conservar intacta lacuantía de una pensión que ya han pagado, a cotizarellos mismos por el Convenio Especial; pero esta opciónsólo es realista para los que disponen de un considerablecapital, con lo que se produce un «efecto Mateo»: sólo alos que tienen se les dará.

RESUMEN El trabajo aborda los problemas actuales de la política en materia de jubilación y, en con-creto, los relativos a la anticipación o al retraso de ésta. Se examina en primer lugar la uti-lización de las medidas de jubilación anticipada en el marco de los objetivos de la políticade empleo, tanto desde la perspectiva de la jubilación anticipada con contrato de sustitu-ción, como de la jubilación parcial con contrato de relevo. El eje central del sistema españolestá, sin embargo, en la jubilación anticipada con reducción del importe de la pensión quese ha completado con el nuevo sistema de jubilación anticipada para trabajadores desem-pleados que ha introducido la reforma del 2001. Los autores señalan algunos inconvenien-tes de estos sistemas y examinan también críticamente las dos medidas correctoras que haestablecido la reforma: la derogación de la disposición adicional 10.ª del ET, con la elimi-nación de la posibilidad de establecer la jubilación forzosa en la negociación colectiva y laobligatoriedad del convenio especial en los expedientes de regulación de empleo, haciendouna valoración positiva del primero y planteando algunas objeciones en relación con la ins-trumentación del segundo. En un epígrafe posterior se estudia la experiencia de las medi-das sociales en la reconversión industrial como una técnica especifica de coordinación delos diversos mecanismos de cobertura en la protección social de los trabajadores afectadospor estos procesos. El trabajo termina con un análisis del cambio de signo de la política dejubilación con el fomento de las jubilaciones diferidas.

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Jubilaciones anticipadas y jubilaciones ... - empleo.gob.es · 1. los usos de la jubilaciÓn :...

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