Juicio No. 09292-2018-00201

JUEZ PONENTE: ESPINOZA PINO IVÁN ALFREDO, JUEZ (PONENTE)

AUTOR/A: ESPINOZA PINO IVÁN ALFREDO

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL

DE LA CORTE PROVINCIAL DEL GUAYAS. Guayaquil, jueves 20 de septiembre del 2018,

las 14h01. VISTOS: Dentro del presente proceso constitucional de acción de protección, la

parte accionante inconforme con la sentencia dictada por el Juez de la Unidad Judicial

Penal con competencia en delitos flagrantes con sede en la parroquia Febres Cordero del

cantón Guayaquil, que declara sin lugar la acción propuesta, interpone recurso de apelación

en audiencia (fs.113). Siendo el estado de la causa el de resolver para el efecto se

considera: PRIMERO.- En atención al sorteo de Ley (fs.12) esta Sala es competente para

conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo prescrito en el inciso

segundo del numeral tercero del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador en

concordancia con el numeral 8 del Art. 4, Art. 24 y numeral 1 del Art. 168 de la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. SEGUNDO.- El accionante, en el

presente proceso constitucional de acción de protección, es el señor Mariano Demetrio

Macías Yanza; y, los accionados son el Comandante General de la Marina, Contralmirante

Renán Ruíz Cornejo; el Director General de Recursos Humanos de la Armada,

Contralmirante Daniel Ginez Villacis; y el Ministro de Defensa Nacional, General-SP Raúl

Oswaldo Jarrín. Además, se ha contado con la participación de la Procuraduría General del

Estado. TERCERO.- 1.-) MARIANO DEMETRIO MACÍAS YANZA comparece e interpone

acción de protección (fs.1-21), manifestando que "...el 03 de abril del 2004 ingresé a la

Armada del Ecuador en calidad de Grumete alumno, luego del curso correspondiente, el 20-

dic-2004 me gradué como marinero, posteriormente cumpliendo con todos los requisitos

determinados en la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas el 20-dic-2007, ascendí al

grado de Cabo Segundo de la Armada del Ecuador. Mientras estuve asignado en el Batallón

de Infantería de Marina de San Lorenzo (BIMLOR), Unidad Militar a la que pertenecía, la

carga horaria de trabajo era, 21 días de trabajo corrido y 07 días francos. El viernes 07 de

diciembre del 2007 después de haber trabajado los 21 días de corrido me correspondió

salir mis 07 días francos, para posteriormente reintegrarme a mi unidad militar el día

sábado 15 de diciembre del 2007 a las 08h00, bajo esas circunstancias el 07-dic-2007 a

las 08h30 después del parte militar, me dirigí a mi ciudad natal Guayaquil, pero al llegar a mi

casa en horas de la noche me encuentro con la ingrata sorpresa que mi esposa había

abandonado el hogar, llevándose a mi hija y todos los enseres donde vivíamos.

Inmediatamente salí a buscar a mi esposa y a mi hija, pero no los encontré por ningún lado,

durante los días posteriores seguí buscando a mi familia sin poder encontrarlos, pase

momentos de tensión e incertidumbre, que hicieron debilitar mi alma, mi mente y mi espíritu,

caí en una grave depresión, con profundos sentimientos de soledad, tristeza, ansiedad, vista

mi familia me había abandonado. En esos momentos, nada tenía sentido en mi vida, sufrí

un progresivo aislamiento social y una pérdida de los lazos comunicativos con las personas

de mi entorno, no quería hablar con nadie, abandoné todas mis actividades habituales, esta

situación crítica que caí por el abandono de mí familia, fue que condujeron a que me

encierre durante casi dos semanas aproximadamente, sin dar explicaciones a nadie, no

quería saber nada del mundo exterior. El martes 25 de diciembre del 2007, el día de

navidad mi señora madre me encuentra deambulando por la calle y me llevan a la casa, el

26 de diciembre del 2007 mis padres al ver la situación en que me encontraba, y con el fin

de no perder mi trabajo, en horas de la mañana me llevan al terminal de Guayaquil, y en

compañía de un familiar viajo a San Lorenzo-Esmeraldas a fin de presentarme en mi unidad

militar El 26 de diciembre del 2007 aproximadamente a las 22h00 me presento en mi

unidad militar, el Batallón de Infantería de Marina de San Lorenzo a fin de reinsertarme en

mis actividades laborales y explicar todo lo que me había sucedido, pero al momento de

presentarme, me entero de la nefasta noticia que las autoridades de la Armada del Ecuador,

ya me habían dado la baja del servicio activo de la Fuerza Naval "POR DESERTOR" con

fecha 26 de diciembre del 2007 según orden general 005, y liquidación de tiempo de

servicio emitido por el Ministerio de Defensa Nacional que en su parte pertinente señala

baja por "DESERTOR" el 26-DIC-2007 (...) Ante tan nefasta y sorpresiva noticia, me

desplomé, fui destrozado, de cuerpo, alma, corazón y mente. Me dejaron sin trabajo, sin el

sustento necesario para satisfacer las necesidades básicas mías y las de mi familia,

Realmente me hicieron un daño grave e irreparable a mi vida, puesto que expidieron un acto

administrativo, lesivo, arbitrario e inconstitucionaL Es conveniente que se tenga muy

presente señor Juez, que según el Art. 135, del Código Penal Militar que regía en esa

época, disponía que incurren en Deserción: "los individuos de tropa, que hallándose en

servicio activo y sin haber obtenido su baja, se separaren de él, con la intención manifiesta

de dejar la carrera de armas".. los que faltaren o se ausentaren del cuartel, unidad,

fortaleza, instituto, buque, campamento o viva en que estuvieren sirviendo, o

desempeñando un empleo, cargo o función militar, por más de los días fijados en el art. 131.

A su vez, el Art. 131, ibídem, establece: Incurren en ausencia ilegal y serán sancionados

con prisión de tres meses a un año, en tiempo de paz, y hasta prisión de cinco años en

tiempo de campaña: 1.- los que no estando de facción ni desempeñando ningún cargo o

funciones del servicio y sin intenciones de separarse de las fuerzas armadas o desertar de

ellas, faltaren al cuartel, fortaleza, buque, instituto u otro lugar en el que estuvieren

destinados, por más de once días en estado de paz y por más de tres días en estado

de guerra. Además del requisito del tiempo necesario para la tipificación de la "deserción"

(más de 11 días), la intención manifiesta de querer dejar la carrera de armas, debe de ser

probada dentro la sustanciación de un proceso disciplinario, jamás se la puede presumir,

pues ello constituiría, como en el presente caso, una violación al principio de inocencia

garantizado por la Constitución de la República, en el art. 76, numeral 2, cuyo texto me

permito transcribir a continuación: <<En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las

siguientes garantías básicas: 2. Se presumirá !a inocencia de toda persona, y será tratada

como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia

ejecutoriada>>. El suscrito tenía que presentarse el sábado 15 de diciembre del 2007 a

las 08h00 y lo hice el 26 de diciembre del 2007 a las 22h00 por las circunstancias que he

dejado precisadas en líneas precedentes, pero para mí ingrata sorpresa, las autoridades

navales ya me habían dado baja del servicio activo por desertor el 26 de diciembre del

2007; es decir a los 11 días de haber estado falto, infringiendo flagrantemente el código

penal militar que en su artículo 131 y 135 que disponían que procedía la deserción, cuando

el militar se ausentase con la intención manifiesta de dejar la carrera de armas por más de

once días en estado de paz y por más tres días en estado de guerra. Con la

documentación que he anexado a la presente demanda, se establece con claridad

meridiana que fui dado de baja el 26 de diciembre del 2007 por desertor, infringiendo el

artículo 131 del código penal militar, violentando la Constitución de la República del Ecuador

que consigna que nadie podrá ser privado del derecho a un debido proceso y a la defensa;

derechos humanos que vinculan directamente a los poderes públicos, tanto a la

administración y a los tribunales que juzgan. Las partes en un proceso tienen derecho a

proponer toda clase de pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, las que deben ser

tomadas en cuenta y ser valoradas por la instancia juzgadora a la hora de tomar la decisión,

para desterrar cualquier tipo de indefensión y asegurar la mayor imparcialidad posible.

Respecto al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, la Corte Constitucional

del Ecuador en sus múltiples jurisprudencias vinculante ha sido categórica (...) Como se

evidencia de la lectura de las normas constitucionales y la jurisprudencia vinculante de la

Corte Constitucional, en el presente caso no se cumplió ninguno de estos preceptos

constitucionales, ya que con la expedición arbitraria de la Orden General No. 005 del 26 de

diciembre del 2007, procedimiento administrativo, que no observó las garantías y principios

que informan e! debido proceso y la legitima defensa consagrados en la Constitución de la

República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, ya que no fui

debidamente citado, en consecuencia, se me privó del derecho a la defensa, al no haber

sido escuchado en el momento oportuno con mis razones o argumentos, no pude presentar

pruebas, no ejercí el derecho a contradecirlas, y como corolario tampoco pude recurrir del

fallo expedido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Armada, es decir me

dejaron en total estado de indefensión. El Artículo 11 numeral 3 de la Constitución

República, ordena que <<Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y

en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e

inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo

ojudicial, de oficio o a petición de parte>>. Es decir señor Juez que las autoridades de la

Armada del Ecuador, estaban en la obligatoriedad constitucional de enrumbar sus

actuaciones en aras de garantizar los derechos establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos, y al expedir una resolución arbitraria al

margen del Código Penal Militar y de la Constitución de la República, es innegable que las

autoridades de la Armada del Ecuador, al decretar mi baja del servicio activo mediante la

Orden General No. 005 del 26 de diciembre del 2007 en las circunstancias que he dejado

precisadas en los párrafos precedentes, incurrieron en una flagrante violación a los

Derechos y Garantías Constitucionales, consignados a las normas y principios que informan

el debido proceso, el derecho a la legítima defensa, el derecho a la seguridad jurídica, el

derecho de motivación de las resoluciones de los poderes públicos, el derecho al trabajo y

la estabilidad laboral, que me permita obtener los ingresos necesarios para la satisfacción

de mis necesidades básicas personales y las de mi familia, y el derecho a una vida digna.

Actuación administrativa lesiva, que lesionaron mis Derechos Constitucionales y que me

han ocasionado daño grave a mi proyecto de vida y a la de mi familia..." [sic]. Por lo

expuesto, solicita que se declare con lugar su acción propuesta y la vulneración de sus

derechos fundamentales, a fin de que se declare la ineficacia de la Orden General No. 005

DIC-2007 donde se decretó la baja de su servicio activo de la Fuerza Naval el 26 de

diciembre del 2007 y ordenar la reparación material e inmaterial, de los daños causados,

disponiendo que se lo reincorpore en forma inmediata al servicio activo de la Armada del

Ecuador, recuperando los grados que me corresponde en relación a su promoción, como

también disponer el pago de los sueldos y beneficios sociales que dejó de percibir, desde la

fecha de su inconstitucional baja del servicio activo de la institución, hasta la fecha de su

efectivo reintegro, reparación económica que se la determinará vía contencioso

administrativo; sin perjuicio esto de que se declare la responsabilidad del Estado por la

vulneración de los derechos constitucionales que ha sido víctima. 2.-) Que en la Audiencia

Pública llevada a cabo -en primera instancia- con la presencia de las partes, quienes fueron

escuchadas, el accionante, a través de su abogado patrocinador, manifestó en su

elocución: "...de fecha abril del 2004, ingresé luego del curso correspondiente como

marinero, ascendí a cabo segundo de la Armada mientras estuve asignado al Batallón de

Infantería de Marina de San Lorenzo BIMOV, la carga horaria de trabajo era de 21 días de

trabajo corrido y siete días franco. El 7 de diciembre de 2007, después de haber trabajado

los 21 días salí mis 7 días francos, para posteriormente reintegrarme el día el 15 de

diciembre, luego del parte militar me dirigí a mi lugar de residencia y me encontré la gran

O - • 11 -0-2iPtiot

sorpresa que mi esposa había abandonado el hogar y se había llevado todos los enseres.

Durante los días posteriores seguí buscando a mi familia sin poder encontrarlos y caí en una

gran depresión con profundos sentimientos de soledad, perdí comunicación con las

personas de mi entorno, abandoné todas la actividades cotidianas, esto fue lo que produjo a

que me encierre por durante casi dos semanas, por un estado depresivo. El martes 25 de

diciembre de 2007 mi señora madre me encontró deambulando por una calle y me llevó a

la casa; el 26 de diciembre mis señores padres me llevan al terminal terrestre y en

compañía de mi madre viajo a San Lorenzo a fin de presentarme en mi unidad militar, donde

me presento a las 22 horas y explico a mi superior todo lo que había sucedido, pero allí me

entero que las Fuerzas Armadas me habían dado la baja por desertor con fecha 26 de

diciembre de 2007, según Orden General 005..." Por su parte el accionado Contralmirante

Daniel Ginez Villacis, Jefe de Talento Humano de la Armada del Ecuador, por intermedio de

su abogado defensor, manifestó en su elocución: "...de lo escuchado de la parte accionante,

de lo presentado en su demanda, la Armada del Ecuador se regula con la Constitución del

Ecuador artículos 160 y 188, en los que se establece que la Armada maneja un régimen

especial que establece el reclutamiento, permanencia y capacitación dentro de la institución

Armada del Ecuador El hecho como ya lo manifiesta el accionante es en el año 2007, en

ese tiempo se regía el personal de Fuerzas Armadas con la Ley de 1991, el actor indica que

laboró por 21 días y le correspondió salir franco por 7 días, salió el viernes 7 de diciembre,

luego dice que se reintegró a su unidad el día sábado 15 de diciembre de 2007, en lo que

salió franco comenta que llegó a su hogar y no encontró a su familia, su familia lo había

abandonado, luego indica en su demanda que el apareció en su unidad el día 26 de

diciembre de 2007; cabe recalcar, señor juez, que en toda base militar hay una guardia y

una bitácora donde indica quien ingresa y sale de la base naval, y en la bitácora no consta

que se presentó en la fecha antes indicada, pero señor juez en la Armada del Ecuador su

Orden General 005 del 8 de enero de 2008, no fue emitida en fecha 26 de diciembre de

2007, sino el 8 de enero de 2008, existe un radiograma interno de la Armada, donde el Jefe

del BIMOV le comunica a la Comandancia General de la Armada, de fecha 2 de enero de

2008, donde expresa que el accionante no se presentó el 26 de diciembre a su unidad,

desde el 26 de diciembre pasaron 16 días para que el Comandante de ese batallón emita su

informe al alto mando de la falta del accionante, luego de llegar el radiograma el de enero,

recién el 7 de enero el Comandante de la Armada emitió la BAJA de tripulante y se publica

el 8 de enero. En el artículo 87 de la Ley de Personal de Fuerzas Armadas del año 1991,

establece las formas de dar de baja al personal, en el artículo 86 establece que en primera

instancia es el acto administrativo ordenado por autoridad competente que es el

Comandante General de la Marina, en la cual se separa al militar de manera permanente

poniéndolo en servicio pasivo, el accionante omite que la propia Ley de Person

Fuerzas Armadas en su artículo 201 establece lo siguiente: "El militar que fuere colocado a

disposición, disponibilidad o dado de baja y se considere dicha resolución ilegal puede

presentar su reclamo dentro de un plazo respectivo de 45 días calendario luego de haberse

publicado en la orden general el decreto o la resolución correspondiente. Señor juez sí

existía en la Ley de Personal de Fuerzas Armadas en el año 1991 cuál era el procedimiento

administrativo a realizarse y este no presentó su reclamo. El accionante expresa que se

presentó el 26 de diciembre, pero en la bitácora no consta su ingreso, además aduce que a

las 10 de la noche le fue comunicado que le dieron la baja, él tuvo hasta el 8 enero para ir a

talento humano e impugnar dicha resolución, pero el actor no lo realizó...'' Por su lado los

accionados Contralmirante Renán Ruíz Cornejo en calidad de Comandante General de la

Marina, y, General-SP Raúl Oswaldo Jarrín en calidad de Ministro de Defensa Nacional, a

través de su abogado defensor, manifestaron en su elocución: "...nos ratificamos en los

fundamentos emitidos por la Dirección de Talento Humano de la Armada, en el libelo de la

demanda el actor manifiesta que tuvo problemas familiares, cabe recalcar que en los datos

de vida del actor cuenta que el mismo es soltero, también indica que él debía presentarse el

15 de diciembre de 2007, la Armada prueba que él debía presentarse el 14 de diciembre, su

Comandante mediante la Dirección de Talento Humano, que desde el 14 de diciembre se

encuentra falto, desconociéndose su paradero además no responde a los números

telefónicos registrados en la Armada, y no se puede establecer comunicación con el mismo,

además no hay prueba alguna que el actor se haya presentado el día 26 de diciembre de

2007, la Armada en copia certificada presenta la bitácora del día 26 de diciembre donde no

consta que el actor haya ingresado a la base, recién en enero del 2008 se comunica por

parte del comandante de reparto a pesar que desde el 14 de diciembre el actor se

encontraba falto; en enero de 2008 se comunica la petición para la baja por deserción, y en

enero de 2008 recién la Orden General se emitió, lo que quiere decir que es falso que el 26

le dieron de baja al actor, llama la atención señor Juez que la conducta del actor fue

reiterativa, el registra desde el año 2006, 29 de octubre de 2006 atrasos a recogida de

francos, relevo de guardia; 7 de diciembre de 2007 faltar a los repartos correspondientes por

espacio de 3 días; 1 de febrero de 2007 faltar a los repartos correspondientes por espacio

de 3 días; el 18 de octubre de 2007 faltar a los repartos correspondientes por espacio de 3

días y finalmente en diciembre de 2007. Por lo tanto, señor Juez al actor lo amparaba la Ley

de Personal de 1991 y que estuvo en vigencia hasta el 2008, por lo tanto, su reclamo debía

ser bajo esa Ley, establecido en el artículo 88 de esta ley las causales para la baja en su

literal G donde expresa lo siguiente: Por hallarse el militar en incurso en delito de ausencia,

abandono, deserción y abandono de bandera sin perjuicio de procedimiento penal" lo que

hizo la Armada en su época fue aplicar un artículo de una norma sustantiva que es la Ley de

Personal de Fuerzas Armadas, porque se pasó en demasía los días ausentes y luego de

eso se publicó la Orden General 005, donde se publicó la baja del actor quien tenía 45 días

para apelar dicha resolución, pero no lo realizó. Por todo lo indicado señor juez, yo solicito al

amparo del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional numeral 1, además numeral 3, se declare la improcedencia de esta acción de

protección..." Por último, la Procuraduría General del Estado, manifestó: "...rechazamos

en todas sus partes los fundamentos de hecho y de derecho los cuales no se apegan a la

realidad, existe un acto emitido una orden de personal emitida por una autoridad

competente; acto que surte efecto, tiene validez, el cual fue notificado en legal y debida

forma, el actor conocía la Ley de Personal que lo regía, un Reglamento que lo suplía, por lo

tanto no se le ha vulnerado sus derechos constitucionales. Señor juez el artículo 16 de la

Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en estas causas se invierten la

carga de la prueba, así es la Armada del Ecuador y el Ministerio de Defensa han probado

documentadamente, que en ningún momento se le han vulnerados los derechos al actor, el

artículo 39, 40 de Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como el

artículo 88 de nuestra Constitución de la República hablan sobre el objetivo de una acción

de protección es únicamente para resolver vulneración de derechos constitucionales. Por lo

antes expuesto solicitamos que se declare improcedente e ineficaz acción planteada por el

actor ya que no cumple con requisitos de la propia ley y la propia normativa..."3.-) El juez

constitucional de primer nivel en sentencia (fs.114-122) declara improcedente y sin lugar la

acción de protección propuesta, al considerar que no existe vulneración de derecho

constitucional alguno; pronunciamiento ante el cual el accionante —en forme manera oral-

interpuso apelación, en la audiencia pública llevada a cabo en primera instancia. CUARTO.-

1.-) De conformidad con el Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador y en

concordancia con el Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, la acción de

protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la

Constitución, así como en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que no

estén amparados por otras acciones constitucionales. Es decir, como lo manifiesta Luis

Cueva Carrión en su obra La Acción Constitucional Ordinaria de Protección "...el objeto

principal de la acción de protección radica en tutelar los derechos de las personas y

ampararlas de la arbitrariedad de la autoridad pública y de las personas naturales o jurídicas

del sector privado..." (Segunda Edición, Ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2011, pág.

124). La Corte Constitucional para el Período de Transición señaló que la acción de

protección tiene dos objetivos primordiales "la tutela de los derechos constitucionales de las

personas, así como la declaración y la consiguiente reparación integral de los daños

causados por su violación" (Sentencia No. 0140-12-SEP-CC, de 17-IV-2012, Caso No.

1739-10-EP). 2.-) En la especie, de la revisión del libelo de demanda de garantía

1( jurisdiccional (fs.1-21) y de lo manifestado en la audiencia pública (fs.111-113)

accionante Mariano Demetrio Macias Yanza determina como acto violatorio su baja del

servicio activo de la Armada Nacional por desertor, que fuese adoptada por la Comandancia

General de la Marina mediante Orden General No. 005 del 8 de enero del 2008 (fs.46-47 y

fs.106), el cual violentaría su derecho al debido proceso y a la defensa, al no haber sido

citado y escuchado en el momento oportuno con sus razones y argumentos. En el contexto

del caso sub judice, se precisa anotar lo siguiente: 2.1.- Los miembros de las Fuerzas

Armadas están sujetos a las leyes específicas que regulan sus derechos y obligaciones, y

sus faltas de carácter disciplinario o administrativo están sometidas a sus propias normas de

procedimiento, tal como lo prescriben los artículos 160 y 188 de la Constitución de la

República del Ecuador, preceptos éstos que fueron alegados por la parte accionada en la

audiencia pública efectuada en primera instancia (fs.111-113). Y precisamente, la norma

que regula la carrera de los miembros de la Fuerza Armada es la Ley de Personal de las

Fuerzas Armadas, en cuyo Art. 86 se establece la bata como acto para separar al militar de

las Fuerzas Armadas Permanentes, por las causas previstas en el Art. 87 ibídem, entre las

que se encuentra el haber incurrido en deserción. De manera que, dichos artículos de la Ley

de Personal de las Fuerzas Armadas no son sino expresión de la potestad sancionadora

disciplinaria al interior de las Fuerzas Armadas por las infracciones tipificadas en las que

incurran sus miembros. 2.2.- De autos consta el acto impugnado mediante la presente

garantía jurisdiccional de acción de protección, esto es, el acto de baja por deserción (fs.46-

47 y fs.106) contenido en el Art. 6 de la Resolución de la Comandancia General de la

Marina expedida el 7 de enero del 2008 y publicada en la Orden General No. 005 de 08 de

enero del 2008; siendo que el accionante Mariano Demetrio Macias Yanza alega que para la

imposición de esta sanción no se le brindó la oportunidad de ser escuchado oportunamente

y ejercer a plenitud su derecho a la defensa. En este orden de ideas, el numeral 3 del Art.

86 de la Constitución de la República del Ecuador establece como disposición común entre

las garantías jurisdiccionales el que se "presumirán ciertos los fundamentos alegados por la

persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no

suministre información"; de manera que, si bien es cierto que legalmente se encuentra

atribuida la potestad sancionadora disciplinaria al interior de las Fuerzas Armadas, no es

menos cierto que correspondía a los órganos públicos accionados el justificar que en el

caso del accionante, previo a la imposición de su sanción disciplinaria (baja) se instauró un

procedimiento administrativo en el cual se observaron las garantías del derecho a la

defensa, como parte de un debido proceso; garantías tales como el no ser privado del

derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento, contar con los medios

adecuados para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno, el

acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento, y el presentar pruebas y

contradecir las que se presenten en su contra; garantías estas que hoy se prevén en las

\j e 1 ele

letras a), b), c), d) y h) del numeral 7. del Art. 76 de la Constitución de la República del

Ecuador (R.0.#449, 20-X-2008); y que también varias de ellas se reconocieron en la previa

Constitución Política de la República del Ecuador (R.0.#1, 11-VIII-1998) en el numeral 27

de su Art. 23 que establecía el derecho al debido proceso, y en los numerales 10, 12 y 15

de su Art. 24 que determinan algunas garantías básicas de dicho derecho. 2.3.- En otras

palabras, conforme al acto contenido en el Art. 6 de la Resolución de la Comandancia

General de la Marina expedida el 7 de enero del 2008 y publicada en la Orden General No.

005 de 08 de enero del 2008 (fs.46-47 y fs.106), se dispuso dar de baja por deserción al

accionante Mariano Demetrio Macias Yanza, lo cual conlleva —sin lugar a dudas- que para

adoptar dicha resolución se precisaba de instaurar un proceso mediante el cual se le

brindará a este miembro de las Fuerzas Armadas el derecho a ciertas garantías mínimas

para asegurar un resultado justo y equitativo, que incluya la oportunidad de ser oído para

hacer valer sus pretensiones (debido proceso-derecho a la defensa), y a pesar de que la

parte accionada —en la Audiencia Pública- sostuvo que se adoptó una decisión legal, no

aportó prueba alguna que justifique que en el referido procedimiento sancionador

disciplinario, previo a la imposición de la sanción (baja), se haya respetado el derecho al

debido proceso y su garantía básica del derecho a la defensa, el que como ha manifestado

nuestra Corte Constitucional "... El derecho a la defensa.. .es parte esencial del debido

proceso y a la vez se erige en aquel principio jurídico procesal, mediante el cual se le

garantiza a toda persona el derecho a ciertas garantías mínimas para asegurar un resultado

justo y equitativo dentro de un determinado proceso, que incluye la oportunidad de ser

escuchado para hacer valer sus pretensiones... .El derecho a la defensa en el ámbito

constitucional y en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos

garantizan que ninguna persona debe ser privada de los medios necesarios para reclamar y

hacer respetar sus derechos dentro de un proceso judicial, administrativo o de cualquier otra

índole, a efectos de equilibrar en lo posible las facultades que tiene el sujeto procesal,

básicamente para contradecir la prueba de cargo, aportar medios de prueba que consoliden

su condición y a impugnar las decisiones legales que le sean contrarias, objetivo político de

un Estado constitucional de derechos y justicia..."(sentencia No. 010-13-SEP-CC expedida

en el caso No. 0941-12-EP, S-R.0.# 946, de 3-V-2013, pág.41). 2.4.- El Art. 201 de la Ley

de Personal de las Fuerzas Armadas vigente a la época en que se expidió el acto de baja

por deserción del accionante (fs.46-47 y fs.106) y que fue tan solo derogado el 22 de enero

del 2007 (Ley No. 75, R.0.# 5) efectivamente establecía que el militar que fuere dado de

baja podría presentar su reclamo al Consejo Directivo, dentro de un plazo de 45 días

calendario, después de haberse publicado en la Orden General la correspondiente

resolución; sin embargo, esta otra garantía del derecho a la defensa de recurrir las

resoluciones en todo procedimiento en que se decida sobre derechos, no suple el , q e 1,

previo a la imposición de la sanción (baja) debía instaurarse un procedimiento desarrollado

en etapas y rodeado de ciertas garantías mínimas que incluya la oportunidad de ser oído el

accionante para hacer valer sus pretensiones (debido proceso-derecho a la defensa), más

aún cuando en el propio Reglamento de Disciplina Militar, acompañado en copias

certificadas a los autos (fs.80-103vta.), en su Art. 9 dispone: "...Es obligatorio sancionar

disciplinariamente todo hecho constitutivo de falta (...) Para el efecto, el superior que

conozca de la comisión de una falta disciplinaria, cuya competencia para sancionar le

corresponde, deberá indagar suficientemente a fin de establecer si efectivamente se ha

cometido la infracción. No podrá sancionar sin antes haber otorgado la oportunidad a los

responsables de ser informados de las causas por las que van a ser sancionados y haberles

permitido que expongan lo que tengan que decir a su favor..." 3.) En razón de lo expresado

en los acápites precedentes y en méritos de los recaudos procesales, se deprende la

existencia de vulneración del derecho del debido proceso en la garantía de la defensa en el

procedimiento administrativo sancionador disciplinario que provocó la imposición de la

sanción de baja del servicio activo de la Fuerza Naval del señor Mariano Demetrio Macias

Yanza, correspondiendo arbitrar la medida o medidas más adecuadas que permitan la

reparación de los derechos del accionante; no obstante, que dado a que los hechos

ocurrieron hace más de diez años resulta no posible revertir la situación al punto de que

tenga lugar la restitución del accionante a las filas de las Fuerzas Armadas, siendo lo más

adecuado disponer medidas de carácter simbólico y material, tal como lo dispuso la Corte

Constitucional del Ecuador en la sentencia que apropiadamente el accionante cita y

acompaña a su demanda de garantía jurisdiccional, en la que en un caso análogo al

presente, manifestó; "...en el segundo procedimiento administrativo en el cual se le

sancionó con la baja de la institución militar por haber incurrido en el delito de deserción, no

se puede apreciar la existencia de un procedimiento desarrollado en etapas, en el cual se le

hubiese garantizado al señor Johnny Eduardo Pérez Zamora ejercer su derecho a la

defensa; por el contrario, lo que se puede apreciar, es la imposición de una sanción directa

sin que haya existido de por medio algún espacio en el cual el hoy accionante, hubiere

podido refutar las acusaciones que se vertieron en su contra. Esta situación demuestra la

existencia de vulneraciones del derecho al debido proceso en la garantía de la defensa en el

procedimiento administrativo sancionador que provocó la imposición de la baja del servicio

activo de la Fuerza Naval del señor Johnny Eduardo Pérez Zamora. Ahora bien -ante esta

situación-, es necesario encontrar la medida o medidas más adecuadas que permitan la

reparación integral de los derechos del hoy accionante. El problema justamente a la hora de

determinar dichos mecanismos de reparación integral, es que los hechos que generaron las

vulneraciones de los derechos al debido proceso y a la defensa, ocurrieron en el año 2000;

es decir, hace aproximadamente quince años, por lo que la situación difiere radicalmente de

lo que podría suceder con un caso de similares características que se hubiere producido en

un período de tiempo no tan prolongado como es en el presente caso. Por lo tanto, las

medidas de reparación integral tienen que diferir en un caso de larga data como lo es en

este. En un caso de larga data, las características propias de las medidas de reparación del

tipo restitutivas traen como resultado que no siempre sea posible revertir la situación

anterior o que dicha reversión no implique una mejor alternativa para remediar el daño

ocasionado por la vulneración de derechos. En este sentido, en un caso de larga data como

lo es este, pueden presentarse diversos escenarios que dificulten o que imposibiliten

materialmente dicha restitución. La Corte Constitucional sobre este particular, ha señalado

que: <<... cuando se evidencie que por los hechos fácticos el restablecimiento del derecho

no es posible, el juez tiene que encontrar otra medida adecuada^ que dé alguna forma

equipare esta restitución...» En este sentido, ante la imposibilidad manifiesta de reintegrar

al hoy accionante a las filas de la institución militar por el paso del tiempo, es necesario

considerar otras medidas de carácter simbólico y material, como eliminar la falta disciplinaria

que dio lugar a la baja de las filas militares del accionante, y en consecuencia dé ello,

establecer una compensación económica que de alguna manera remedie los daños que se

han ocasionado, particularmente los haberes dejados de percibir durante el tiempo que

estuvo separado de sus funciones..." (sentencia No. 228-16-SEP-CC de 20-VII-2016, caso

No. 1460-15-EP). Por las consideraciones que anteceden y en calidad de jueces

constitucionales, esta Sala Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del

Guayas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA

acepta el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia subida en grado,

declara la vulneración del derecho constitucional al debido proceso en la garantía del

derecho a la defensa, b que da lugar a la procedencia de la presente acción de protección,

en observancia a lo prescrito en el numeral 1 del Art. 41 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, disponiéndose como medidas de reparación

integral, las siguientes: i.- El Ministerio de Defensa Nacional y la Comandancia General de

Marina de la Armada del Ecuador, en el término de treinta días, a partir de la notificación de

la presente sentencia, como medida de satisfacción ante la imposibilidad fáctica de restituir

al accionante a la institución de las Fuerzas Armadas, deberán marginar en el libro y hoja de

vida profesional del accionante, colocando en lugar de la falta disciplinaria que desembocó

en su baja de la Fuerza Naval, que el señor Mariano Demetrio Macias Yanza fue dado de

baja por solicitud voluntaria; fi.- La reparación económica que corresponde al señor Mariano

Demetrio Macías Yanza, se la determinará en la vía contencioso administrativa, de

conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, y las reglas jurisprudenciales dictadas por la Corte Constitucional al

ALFREDO

NENTE)

ESPINOZ

SOLORZANO ADRIAN LIDIA

JUEZ

A SECRETA1.A

e.R.,ki,o

TO MANUEL ULISES

UEZ

respecto. Ejecutoriada esta sentencia, se dispone que la secretaria relatora de la Sala,

remita copia certificada de la misma a la Corte Constitucional, tal como lo dispone el

numeral 5 del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con

el numeral 1 del Art. 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional. Léase y Notifíquese.-