Juicio No. 18112-2020-00031 JUEZ PONENTE:YANES SEVILLA LUCILA CRISTINA, JUEZA AUTOR/A:YANES SEVILLA LUCILA CRISTINA SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE TUNGURAHUA. Ambato, lunes 31 de mayo del 2021, a las 14h57.

Ponente: Dra. Lucila Yanes Sevilla.

VISTOS.- El Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, integrado por los Jueces Provinciales doctores Edison Napoleón Suárez Merino, Luis Gilberto Villacís Canseco y Lucila Cristina Yanes Sevilla (ponente),  procede a dictar la siguiente SENTENCIA  dentro del proceso número 18112- 2020-00031:

ANTECEDENTES:

1. El Tribunal conoce la presente ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN propuesta por los señores MAURICIO ABRAHAN GUAMÁN CHICAIZA y CRISTIAN RICARDO BASANTES GUAMANGALLO en contra del Comandante del Ejército LUIS MARCELO ALTAMIRANO JUNQUEIRA, Director de Talento Humano del Ejército, General MILTON DANILO GACHET PAEZ, Director de la Escuela de Formación de Soldados del Ejército ESFORSE, General Juan Carlos López Andrade y el Procurador General del Estado Dr. Ínigo Salvador Crespo, por haberle correspondido según el sorteo del viernes 25 de septiembre del 2020, que consta a fojas uno de esta instancia.

2. De fojas 483 a la 493 (éstos y los folios que se citen en adelante, corresponden al cuaderno de primera instancia) consta la demanda de los señores MAURICIO ABRAHAN GUAMÁN CHICAIZA y CRISTIAN RICARDO BASANTES GUAMANGALLO, en la cual manifiestan que, la autoridad pública que generó la violación o la amenaza de la vulneración de los derechos Constitucionales es el Director de la Escuela de Formación de Soldados del Ejército ESFORSE, General Juan Carlos López Andrade.

3. Que, ingresaron al curso de formación de soldados del Ejército el 17 de septiembre del 2018, el que tenía una duración de 2 años y concluía el 11 de agosto del 2020. Que el 16 de julio, cuando les faltaban 25 días para graduarse , se inició un proceso disciplinario por presuntamente haber infringido el Art. 46 literal d del Reglamento de Recompensas de los Aspirantes en las escuelas de Formación de Soldados de las Fuerzas Armadas “Ingerir bebidas alcohólicas sin autorización al interior de las Escuelas o estando en comisión” .

4. Que a la fecha de inicio del sumario ya habían cumplido con la malla curricular con un

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promedio general superior a 17 y que solamente les faltaban dos exámenes para concluir la formación militar. Que, la audiencia de determinación de la responsabilidad se efectuó el 22 de julio del 2020 en contra de 6 aspirantes incluidos los dos accionantes y que allí ocurrieron un sinnúmero de violaciones constitucionales. Que a ninguno de los testigos convocados se les tomó el juramento que exige el Art. 177 del COGEP y se han violado  sus derechos a la :

Seguridad Jurídica, Principio de Inocencia, No discriminación, Igualdad ante a la Ley, Debido Proceso, Principio de verdad, Falta de motivación, Derecho al Trabajo.

5. Que, los hechos violatorios de sus derechos son tres resoluciones:

- Una emitida por el Consejo de Disciplina de fecha 24 de julio del 2020.En cuya página 33 se hizo constar personas que nada tuvieron que ver con el Consejo de Disciplina.

- Una de reconsideración emitida por el mismo Consejo de Disciplina de fecha 06 de Agosto del 2020.

- Y una tercera de apelación firmada por el Director de la Escuela ESFORSE de 18 de Agosto del 2020.

6.- Que en las resoluciones de fecha 24 de agosto del 2020 y 06 de agosto del 2020 no constan las repreguntas realizadas por la defensa a los testigos, mientras que en la resolución e 18 de agosto se hacen constar una parte de dichas preguntas.  Que no se hacen constar las declaraciones completas de los testigos, aspirantes UGSHA Y TOAPANTA; que en ninguna de las declaraciones de los testigos se indica que los aspirantes Basantes y Guamán hayan ingerido bebidas alcohólicas y los informes eran referenciales, y no se ha determinado el grado de responsabilidad. Que la resolución de fecha 24 de julio del 2020 carece de sindéresis, que no se consideró ninguna de las alegaciones de la defensa de los hoy accionantes. Que el Consejo de disciplina se efectuó con pruebas adquiridas en forma contraria a la Constitución, sin pericias técnicas ni científicas, sin que consten los alegatos de las defensas ni las preguntas realizadas a los testigos; y que han sido eliminados de los listados de aspirantes por graduarse sin que se haya ejecutoriado la resolución, discriminándoles y vulnerando el principio de inocencia.

7. Fundamenta su petición en lo previsto en los Arts. 82, 76.2.3.4.5.6. 7., 33 de al Constitución de la República y señalan como sus pretensiones:

- Que, en resolución final se declare la vulneración a los derechos constitucionales a la Seguridad Jurídica, Principio de Inocencia, no discriminación, Igualdad ante a la Ley, Debido Proceso, Principio de verdad, Falta de motivación, Derecho al Trabajo; en consecuencia

- Se deje sin efecto las resoluciones de fechas 24 de julio del 2020, 06 de agosto del 2020, y resolución de fecha 18 de agosto del 2020.

- Que se disponga al Director de la Escuela de Formación de Soldados  del Ejército ESFORSE, por intermedio del departamento de Talento Humano y y Dirección de Recursos Humanos del Ejército o quien haga sus veces, que reincorporen a los señores aspirantes MAURICIO ABRAHAN GUAMÁN CHIZAIZA y CRISTIAN RICARDO BASANTES GUAMANGALLO de manera inmediata y se haga la respectiva ceremonia de graduación de soldados del ejército.

8. Presentada la demanda el 02 de septiembre del 2020  (razón de foja 494), por sorteo ha correspondido conocerla a la Dra. Sandra Gómez Navas de la Unidad de Violencia contra la Mujer o Miembros del Núcleo Familiar con sede en el cantón Ambato, quien a foja 495 la ha admitido a trámite mediante auto de 03 de septiembre del 2020, en el que, además, ha convocado a audiencia pública, ha dispuesto que se cuente con el señor Procurador General del Estado, en la persona de su Delegado Regional, con sede en el Cantón Riobamba; y que se cite a los demandados, citaciones que obran a  fojas 504 a la 507.

9. La audiencia pública se ha realizado el 10 de septiembre del 2020, conforme consta del acta que obra a fojas 1107 a la 1116, a la que han concurrido los actores con su patrocinador y la defensora de los demandados ofreciendo ratificación que consta a fojas 1043, 1090 y 1105y el Delegado de la Procuraduría General del Estado con ratificación a foja 1085. En la audiencia los accionantes en lo principal han reiterado los argumentos expuestos en la demanda y han terminado solicitando que se acepte la acción y se deje sin efecto los actos administrativos atacados.

10. De su lado, los demandados han argüido que, los tres principios por los cuales se inicia un proceso administrativo disciplinario son de legalidad, efectividad, ejecutividad; que, para poder iniciar un proceso administrativo o disciplinario debe ser legal y legítimo conforme lo establece en la CRE en la parte pertinente del Artículo 77 numeral 14 inciso 3ro, en igual sentido el Artículo 160 inciso cuarto de la norma suprema dispone, las infracciones disciplinarias serán juzgadas por los órganos competentes establecidos en la ley, seguidamente en el Artículo 188 de la misma Constitución preceptúa que las faltas de carácter disciplinario administrativo, serán sometidos a las propias normas de procedimiento, por otra parte y en concordancia con el Artículo 190 de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas dispone, el reclutamiento, ingreso, capacitación, permanencia, promoción, separación, bajas, regímenes económicos y disciplinarios del personal de las fuerzas armadas está adecuado en la presente ley, además la norma dispone que nos debemos remitir a lo correspondiente al reglamento de aplicación. De la misma ley en el ordenamiento general a la ley de personal de fuerzas armadas en el Artículo 84 contempla que las sanciones por omisiones disciplinarias a los militares de servicio activo estarán sujetas a lo previsto en el reglamento de disciplina militar. En el presente caso en el reglamento disciplinario de recompensas a los y las aspirantes de las escuelas de formación de las fuerzas armadas, supletoriamente al ordenamiento constitutivo al reglamento de disciplina militar, normas reglamentarias de aplicación obligatoria que forman parte del ordenamiento jurídico y que regulan el aspecto disciplinario para el personal de aspirantes a soldados, es decir, la facultad sancionadora disciplinaria está contemplada tanto

en la norma suprema del Ecuador como en la ley, razón por la cual y tratándose de actos disciplinarios es de aplicación obligatoria el reglamento disciplinario de recompensas a aspirantes a las escuelas de formación de las fuerzas armadas, cuadro reglamentario que en el título tercero, capitulo noveno, específicamente en la sección uno y dos, decide el procedimiento a seguir para sancionar los actos atentatorios cometidos por el personal de aspirantes a las escuelas de formación de las fuerzas armadas por la conducta a comportamientos contrarios a la disciplina militar. Resumen los hechos que motivaron la acción disciplinaria, e indican que cuando los aspirantes ingresan a la escuela de formación a través del proceso de selección y reclutamiento, firman una autorización que es el consentimiento para la toma de muestras de orina, para la pruebas de test de alcohol y droga, específicamente en el título cuatro establece que no solamente se realiza las pruebas de alcohocheck y drogas al personal, sino se lo hace a un grupo aleatorio para precautelar su vida, tomando en cuenta que el ejercicio físico y las aptitudes que amerita la escuela; señala que en el ámbito militar se realiza una audiencia de determinación de responsabilidades, donde se escucha, no solamente a las personas que realizan los informes sino también a los aspirantes, también se concede la palabra a la defensa técnica y todo lo manifestado en la audiencia consta en el expediente a través de una acta de audiencia; indica que su ley en el Artículo 70 indica que en caso de concurrir la comisión de una o más faltas agravantes se le impondrá una sanción mayor aun así existan atenuantes, el literal del artículo 79 es la letra b y d. Letra b intención de cometer la falta, porque idearon planificaron, haber cometido la falta aprovechando la noche. El toque de silencio es un honor dentro de la escuela de formación porque es cuando todas las personas van a descansar en vista de que el trabajo del militar es arduo y en primera línea. Letra  d) causar escándalo o alar dentro del interior de la escuela, esto es a causa del estruendo que ocurrió. Luego de emitida la resolución los aspirantes recurrieron al recurso de reclamo y apelación, así lo establece el reglamento de disciplina militar en los artículos 110 y 111. Nosotros por lealtad procesal y principio de buena fe, conforme establece el código orgánico administrativo, todo se le expuso al aspirante para que pueda ejercer su derecho a la defensa como establece el Artículo 76, nosotros no tenemos porqué vulnerar derechos o esconder nada, el aspirante alega que se le ha sacado del listado para que no pueda graduarse, pero según la disposición general primera del reglamento que de manera textual manifiesta que “…el estudiante que incurriera a una falta atentatoria, próxima a la fecha de graduación, no podrá graduarse mientras no concluya con el procedimiento administrativo disciplinario por parte del administrativo consejo de disciplina, ni cumplimiento posterior a la sanción correspondiente, en caso de existir. Las escuelas forman soldados de honor donde tiene que reinar la disciplina porque el soldado se encuentra en primera línea en catástrofe en Estados excepción, paros y no se pueden formar personas irresponsables de las vidas de las personas. En el Art. 42 de la LOGJCC establece cuando no procede la Acción de Protección. De la ESFORSE han solicitado en la resolución final que se destituya el derecho vulnerado por autoridad administrativa y que disponga el Director de la escuela de Formación de soldados del ejército por medio del departamento de talento humano se le formule a los señores aspirantes, lo cual es competencia designada y citada en lo contencioso administrativo más no en la justicia constitucional por medio de una acción de

protección conforme lo establece el artículo 31 del COFJ publicado en el registro oficial en el suplemento número 544 de fecha 9 de Marzo del 2009 que contemplan las resoluciones dictadas dentro del procedimiento por otras autoridades e instituciones del Estado distintas y expedidas por quienes ejerzan jurisdicción en las que desconozcan, declaren, restrinjan, establezcan y supriman derechos. No son decisiones jurisdiccionales, constituyen actos administrativos públicos, en concordancia el artículo 217 donde claramente establece las reglas de la impugnación. Ellos podían acceder al recurso extraordinario de revisión ante el ministerio de defensa lo cual no lo han hecho. Solicito se niegue esta petición de acción de protección en cuanto de qué es de mera legalidad, no se han vulnerado derechos constitucionales establecidos en la Carta Magna.

11. Al final de la audiencia, la jueza a quo ha resuelto de manera verbal, rechazando la acción de protección por improcedente.

12. A fojas 1118 a la 1130 vta. consta la sentencia por escrito, de fecha 16 de septiembre del 2020, en cuya parte resolutiva al jueza dice: “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA: rechaza la acción de protección propuesta por los ciudadanos MAURICIO ABRAHAN GUAMAN CHICAIZA y CRISTIAN RICARDO BASANTES GUAMANGALLO, en contra de los señores: General de División LUIS MARCELO ALTAMIRANO JUNQUEIRA, en su calidad de COMANDANTE DEL EJERCITO; General MILTON DANILO GACHET PAEZ, en su calidad de DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DEL EJERCITO; y General JUAN CARLOS LOPEZ ANDRADE, en su calidad de DIRECTOR DE LA ESCUELA DE FORMACION DE SOLDADOS DEL EJERCITO-ESFORSE, por improcedente, ya que los actos impugnados se ha ceñido estrictamente a derecho y no se ha violentado precepto constitucional alguno hacia los legitimados activos”

13. De esta sentencia, mediante escrito de fojas 1132 a  la 1136, han interpuesto recurso de apelación los accionantes, y por la concesión del recurso, se ha generado esta segunda instancia, correspondiendo resolver a este Tribunal conformado por sorteo, para lo que hacen las consideraciones subsiguientes.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y VALIDEZ PROCESAL:

14. El artículo 76.3 de la Constitución de la República dice que “…Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. En la especie, respecto a la competencia y al trámite dado a esta acción de protección, se verifica que el Tribunal es competente según el artículo 208.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y  los artículos 86.3 (segundo inciso) de la Constitución de la República y 4.8, 8.8 y 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante, LOGJyCC), este último artículo que en lo pertinente señala que “la apelación será conocida por la Corte Provincial; si hubiere más de una sala, se radicará

por sorteo”. Así también, se han observado las garantías básicas del debido proceso previstas en el artículo 76 de la Constitución de la República y a las que se refiere el artículo 4.1 de la LOGJyCC; se ha cumplido con las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, en relación con el principio de formalidad condicionada previsto en el artículo 4.7 de la misma Ley; y se ha dado a la causa el trámite establecido en el tercer ordinal del Art. 86 de la Constitución de la República y en el Art. 8 de la LOGJYCC, sin que se observe violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, por lo que el proceso es válido.

OBJETO Y FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN:

15. Según el artículo 88 de la Constitución de la República, <<la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.>>

 16. Por su parte, el artículo 6 de la LOGJYCC señala que <<las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la  declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación>>; y el artículo 39 de la misma ley dice que <<la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena>>.

17. El artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

18. En síntesis, con base a las normas citadas se puede decir que la acción de protección es una garantía constitucional de naturaleza jurisdiccional, frente a la vulneración de derechos constitucionales (o fundamentales, como dice la Convención) proveniente de autoridad pública no judicial, ya sea por actos (no sólo por actos administrativos), ya sea por omisiones, a más de las otras posibilidades que señala el artículo 88 de la Constitución, por lo que en el caso corresponde determinar si ha existido vulneración de derechos constitucionales de la

demandantes

VIOLACIONES SEÑALADAS POR LOS ACCIONANTES:

19. Los accionantes han indicado que los actos administrativos lesivos de sus derechos son tres resoluciones: Una emitida por el Consejo de Disciplina de fecha 24 de julio del 2020, en cuya página 33 se hizo constar personas que nada tuvieron que ver con el Consejo de Disciplina; una de reconsideración emitida por el mismo Consejo de Disciplina de fecha 06 de Agosto del 2020; y una tercera de apelación firmada por el Director de la Escuela ESFORSE de 18 de Agosto del 2020.

20. Que en las resoluciones de fecha 24 de agosto del 2020 y 06 de agosto del 2020 no constan las repreguntas realizadas por la defensa a los testigos, mientras que en la resolución e 18 de agosto se hacen constar una parte de dichas preguntas y que con ellos se han violado sus derechos: a la Seguridad Jurídica, Principio de Inocencia, No discriminación, Igualdad ante a la Ley, Debido Proceso, Principio de verdad, Falta de motivación, Derecho al Trabajo.

DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA:

21. Art. 82 Constitución de la República: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

El Art. 82 de la Constitución de la República garantiza el derecho a la Seguridad Jurídica. “Según Eduardo Espín, la seguridad jurídica ha de entenderse como "la regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de la administración pública y de los jueces y tribunales"2. Esta previsibilidad en la actuación de las autoridades, entre ellos la de los jueces, excluye la posibilidad de modificación arbitraria de situaciones jurídicas preexistentes, lo contrario, es decir, actuaciones imprevisibles, ocasionan inseguridad jurídica, cuyo efecto puede ser la vulneración de derechos y la provocación de perjuicios; supone además el conocimiento del ordenamiento jurídico. La previsibilidad en la aplicación del derecho obliga "proporcionar de forma indirecta a los particulares una considerable certeza sobre la conducta probable de terceros particulares"3. Al respecto, esta Corte ha señalado que la "necesidad de certeza y seguridad jurídica es uno de los principios que alimentan el núcleo duro del deber ser de las formalidades solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho; sin embargo, la seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o un sinrazón jurídico. De esta manera, la seguridad jurídica es uno de los resultados de la certeza que otorga el cumplimiento de las formalidades jurídicas en el tiempo y a lo largo del proceso, siempre y cuando dichas formalidades sean justas y provoquen desenlaces justos y cuya observancia sea la razón y

esencia misma de una sentencia, lo contrario configuraría una situación jurídica injusta, írrita y fraudulenta. En este contexto, el principio de seguridad jurídica va de la mano del principio de justicia, pues una causa juzgada es lícita cuando la sentencia o razonamiento que acepte o niegue derechos es justa y bien fundamentada" (SENTENCIA No. 041-11-SEP-CC CASO No. 0270-09-EP Corte Constitucional para el Período de Transición.

22. Del análisis de los actos administrativos atacados, que dieron como resultado la baja de los hoy accionantes, se desprende que se encuentran sustentados en normas claras y preexistentes sobre las infracciones disciplinarias y su sistema de ascensos y promociones previstos en la Constitución y en diferentes normas infraconstitucionales vigentes y aplicables por la materia, además, conocidas por los accionantes, por ser que la legislación atinente a la vida castrense es materia de estudio en la Institución (y así lo han señalado en la audiencia celebrada ante el Consejo de Disciplina, múltiples testigos, entre ellos aspirantes a soldados); así tenemos, el Art. 160 de la Constitución de la República que en su parte pertinente señala: “…Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional estarán sujetos a las leyes específicas que regulen sus derechos y obligaciones, y su sistema de ascensos y promociones con base en méritos y con criterios de equidad de género. Se garantizará su estabilidad y profesionalización. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo podrán ser privados de sus grados, pensiones, condecoraciones y reconocimientos por las causas establecidas en dichas leyes y no podrán hacer uso de prerrogativas derivadas de sus grados sobre los derechos de las personas. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por los órganos de la Función Judicial; en el caso de delitos cometidos dentro de su misión específica, serán juzgados por salas especializadas en materia militar y policial, pertenecientes a la misma Función Judicial. Las infracciones disciplinarias serán juzgadas por los órganos competentes establecidos en la ley. ..”.; el Art. 7.14. ibídem: “…Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley…” y Art. 188 de la Carta Fundamental. “En aplicación del principio de unidad jurisdiccional, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por la justicia ordinaria. Las faltas de carácter disciplinario o administrativo serán sometidas a sus propias normas de procedimiento.”. De su lado el Art. 190 de la Ley de Personal de Las Fuerzas Armadas, dice: “El reclutamiento, ingreso, capacitación, permanencia, promoción, licenciamiento, separación, baja, regímenes económico y disciplinario del personal de las Fuerzas Armadas Permanentes, se realizará únicamente de acuerdo a lo establecido en la presente Ley, demás leyes y sus correspondientes reglamentos.”. y el At. 86 ibídem dice: “La baja, es el acto administrativo ordenado por la autoridad competente, mediante el cual se dispone la separación del militar de las Fuerzas Armadas Permanentes, colocándole en servicio pasivo.”; el Art. 84 del Reglamento a la Ley de Personal de Las Fuerzas Armadas dice: “Las acciones u omisiones disciplinarias cometidas por los militares en servicio activo se sujetarán a lo previsto en el Reglamento de Disciplina Militar.”

23. Por otra parte el Reglamento Disciplinario y de Recompensas de los/las Aspirantes a las

Escuelas de Formación de las Fuerzas Armadas, en los siguientes artículos señala:

Art. 2.- “Las disposiciones de este Reglamento son de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades, personal de instructores/as, y demás personas que estén inmersas en el proceso de  formación y capacitación de los/las aspirantes a oficiales y a tropa de las Escuelas de Formación de las Fuerzas Armadas”.

Art. 36. “Para efecto de su sanción, siempre que no lleguen a constituir delito, las faltas disciplinarias se clasifican en :a) Leves, b) Graves; y, c) Atentatorias”

Art. 46.- Faltas atentatorias…d) Ingerir bebidas alcohólicas sin autorización al interior de la Escuela o estando en comisión…”

Art. 67.- Faltas Atentatorias: “Se impondrá una de las siguientes sanciones: a) Pérdida de franquicia de 8 días. b) Rutina disciplinaria de 10 a 15 días. c) Pérdida total e vacaciones del período. d) Baja”

Art. 69 Son consideradas como circunstancias agravantes: “…b) La manifiesta intención de cometer la falta. d) Haber cometido la falta aprovechando la noche, sitios despoblados o mediante forzamiento de seguridades o escalamiento…g) Causar con el hecho o acto mal ejemplo, escándalo y alarma al interior de la Escuela, Unidades Militares o lugares Públicos.”

Art. 70: “En el caso de concurrir en la comisión de una falta, una o más circunstancias agravantes, se impondrá la sanción mayor, así existan circunstancias atenuantes”.  

El Procedimiento para sancionar las faltas atentatorias, obra del señalado cuerpo de normas, a partir del Art. 89 y siguientes; mientras que la Disposición General Primera dice: “El/la aspirante que incurriere en la comisión de una falta atentatoria estando próximo a la fecha de graduación, no podrá graduarse mientras no concluye el procedimiento administrativo disciplinario por parte del Consejo de Disciplina, y el cumplimiento posterior de la sanción correspondiente en caso de existir. Si la resolución del Consejo de Disciplina contempla como sanción la separación de la Escuela y hubiere sido emitido el Acuerdo Ministerial de ascenso, se solicitará la revocatoria de dicho acto administrativo”.

24. Sobre los criterios objetivos y razonables para ser parte o ser expulsados de las escuelas de Formación castrense, la Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia No. 1894-10-JP/20, párrafos 65 y 66, ha dicho:  “65) Con relación a la dimensión formal de la accesibilidad a la educación, la Corte Constitucional colombiana ha analizado los requerimientos de ingreso a distintos programas de formación, entre ellos la formación castrense 75, señalando lo siguiente: "Las entidades estatales y privadas, y por supuesto los cuerpos armados pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o a desempeñar determinadas tareas. Cuando así lo hacen, y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los derechos de aquellos si deciden su no aceptación, siempre que[...] la

decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables. Pero los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen". 66) A criterio del referido tribunal colombiano, dicha razonabilidad es exigible no sólo para los requisitos de ingreso o admisión, sino para la permanencia y la determinación de causales de separación de dichos programas formativos. En este sentido, se ha dicho que: "Los criterios objetivos y razonables tienen aplicación no sólo respecto de la admisión o inadmisión de quien desea adelantar un curso de formación militar o policial sino también respecto de las causas por las cuales puede desvincularse a quien ya ha sido admitido a unprogramadeestanaturaleza”76

25. De la normativa transcrita se infiere que en la especie han existido leyes y reglamentos  previos, claros y vigentes que han sido aplicados por las autoridades competentes en las resoluciones atacadas a través de la presente acción.

26. Si la sanción impuesta, es errada o acertada, ello se ventiló mediante los recursos pertinentes, interpuestos ante la autoridad competente y en la vía administrativa, no corresponde por ello, asumir que las acciones jurisdiccionales constituyen una instancia más, hacerlo las desnaturalizaría y ello riñe con su fundamento.

27. Ergo lo mencionado en líneas anteriores, este Tribunal no encuentra violación al principio constitucional de la seguridad jurídica; pues la aplicación de normas específicas a los miembros de las Fuerzas Armadas en la sanción de infracciones disciplinarias y su sistema de ascensos y promociones está garantizado en los citados artículos de la Constitución de la República y desarrollados en la demás normativa infra constitucional vigente; por lo que existen condiciones previas, claras que señalan el camino para procesar tales las infracciones, y por ello en forma alguna se considera que se haya afectado el principio a la seguridad jurídica; y menos que se haya desconocido la supremacía Constitucional y por eso no ha lugar el cargo de violación a la seguridad jurídica de los accionantes.

Derecho al Debido Proceso, en las garantías de falta de motivación e inocencia.

28. El Art. 76 de la Constitución de la República, prevé: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora. 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. 7 El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto. f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento. g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor. h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto. j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo. k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto. l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.”(Lo resaltado no consta en el texto original).

29. El debido proceso garantizado en el Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que al respecto ha mencionado: “125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los

términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.  127. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.  129. La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso.” Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas)

30. La Corte Constitucional del Ecuador, sobre el derecho al debido proceso ha señalado: “El debido proceso constituye un mínimo de presupuestos y condiciones que deben ser observados y  fielmente cumplidos durante la tramitación de un procedimiento, para así asegurar las condiciones mínimas para la defensa y  seguridad jurídica de las partes durante todo el transcurso del proceso hasta la obtención de una decisión adecuadamente motivada y fundada en derecho. La Corte Constitucional, de modo expreso, ha señalado en fallos anteriores que “el debido proceso es un derecho constitucional consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República, dentro del cual se incluye un conjunto de garantías básicas tendientes a tutelar un proceso justo, libre de arbitrariedades en todas las instancias judiciales”. Corte Constitucional del Ecuador, Gaceta Constitucional No, 12, SENTENCIA N.º 131-15-SEP-CC, CASO N.º 0561-12-EP, pp8.

31. Couture, citado por Luis Marcelo de Bernardis señala que “el debido proceso consiste en no ser privado de la vida, la libertad o la propiedad sin la garantía que supone la tramitación de un proceso, desenvuelto en la forma que establece la Ley”. Luis Marcelo de Bernardis, La Garantía Procesal del Debido Proceso, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima-Perú, 1995, pp 390.

32. “La concepción del Estado garantista es la del Estado constitucional de derecho, es decir, aquel que se construye sobre los derechos fundamentales de la persona y en el rechazo al ejercicio del poder arbitrario. Es aquel en el que el legalismo no es suficiente para considerar limitado o frenado al poder legislativo que, libérrimo en cuanto a dotar de cualquier contenido a las leyes, puede ejercerse, junto a su aplicación automática por parte de los jueces, en forma autoritaria y despótica. El Estado que asume el garantismo en cambio, es el que vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución  con todos los poderes públicos”. Zavala Egas, Jorge, Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, Quito, Edilex S.A. Editores, 2010, p 276.

33. La Corte Constitucional del Ecuador ha reiterado en la forma de cómo debe entenderse la garantía de motivación  y ha dicho en la sentencia No. 057-17-SEP-CC de 08 de marzo de

2017, “En función de lo señalado, una decisión para considerarse debidamente motivada debe ser razonable, lógica y comprensible, lo cual ha sido desarrollado por la Corte Constitucional. Así, la Corte Constitucional en la sentencia N_° 008-14-SEP-CC determinó que: En tal sentido, la Corte Constitucional ha sido categórica en señalar que la tarea fundamental en motivar una sentencia radica precisamente en desarrollar un argumento: i.  Comprensible, es decir, que goce de claridad en su lenguaje; ii. Lógico, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión, así como un argumento; iii. Razonable, es decir, fundada en principios constitucionales, logrando que las entidades normativas del ordenamiento jurídico encajen en las expectativas de solucionar los problemas y conflictos presentados, convirtiendo a la motivación en un derecho inherente al debido proceso, por el cual el Estado, a través de los administradores de justicia, exterioriza las razones de su decisión con respecto al conflicto suscitado. Por consiguiente, una decisión para que se considere motivada debe cumplir con tres requisitos, los cuales son razonabilidad, lógica y comprensibilidad. La razonabilidad, implica que la decisión se encuentre sustentada en las normas jurídicas que corresponden. La lógica, por su parte consiste en que la decisión se encuentre conformada con premisas que guarden una estructura lógica. Finalmente, la comprensibilidad determina que toda decisión judicial debe ser expedida con un lenguaje claro y entendible”.

Por lo que una decisión motivada implica la explicación de los hechos fácticos, la norma jurídica o constitucional que se estima aplicable y la relación entre unos y otras, en forma armónica y entendible.

34. En la especie, consta la documentación pertinente, de la cual se desprende el haber precedido un trámite administrativo que motivó la resolución de sanción que hoy impugnan los legitimados activos, trámite determinado en los Arts. 89 y siguientes del Reglamento Disciplinario y de Recompensas de los/las Aspirantes a las Escuelas de Formación de las Fuerzas Armadas, en concordancia con los Arts. 190 y 86 de la Ley de Personal de Las Fuerzas Armadas y  Art. 84 de su Reglamento en concordancia con los Arts. 77.14. 3, 160 inciso cuarto y 188 de la Constitución de la República, sin que trascienda el lapsus cálami incurrido en la página 33 de la resolución del Consejo de Disciplina Militar de la Escuela de Formación de Soldados de fecha 24 de julio del 2020, en el que en una sola parte de la decisión se incurre en un error en los nombres de los aspirantes sancionados, siendo que de la lectura de todo el documento se infiere con claridad meridiana y sin temor a equivocaciones que los hoy accionantes y sus compañeros debidamente identificados fueron sujetos de sanción. Documento que les fuera notificado en forma oportuna para que éstos puedan ejercer su derecho a la legítima defensa, como efectivamente lo han hecho, independientemente de que la decisión tomada por la autoridad de la que emanó la sanción sea errada o acertada, pues esa no constituye esfera de competencia del juez plural constitucional en la especie. Los accionantes inconformes con lo decidido han recurrido. Habiéndose atendido en forma oportuna los recursos de reconsideración y apelación planteados en sede ante el Consejo de Disciplina y el Director de la Escuela de la ESFORSE, respectivamente.

35. De la lectura de las decisiones de las señalas autoridades disciplinarias, se desprende que

en ellas se explica la competencia de las autoridades, se enuncian las normas o principios jurídicos en que se fundamentó y se explicó la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, respetando los parámetros mínimos requeridos por la Constitución; y por lo tanto cumplen con la garantía de motivación; sin que tenga lugar la alegación de los accionantes respecto a no haber considerado todas y cada una de las preguntas realizadas a los testigos o exposiciones de sus defensores; pues de conformidad al artículo 164 del Código Orgánico General de Procesos, la autoridad tiene la obligación de expresar en su resolución la valoración únicamente de las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión (como efectivamente lo ha hecho, declaraciones de testigos y pruebas de alcoholemia); no siendo indispensable incorporar aquellos puntos que según el particular parecer de los accionantes sean importantes, y ello no constituyen falencias que afecten la garantía de motivación de las resoluciones, cuanto más, si como se dijo, aquellas cumplen con los requisitos de logicidad, al existir una coherencia entre las premisas y las conclusiones; razonabilidad, porque se fundan en leyes y principios constitucionales y comprensibilidad, al ser fácilmente entendibles. Es decir se han analizado los hechos fácticos, las normas aplicables y la relación entre unos y otras.

Por las consideraciones expuestas, no ha lugar la alegación de violaciones a la motivación como garantía del debido proceso.

36. En cuanto a violaciones a la garantía de inocencia invocada, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8 numeral 2 reconoce: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

37. En la presente causa el principio de inocencia no se ha violado porque la sanción impuesta no es de naturaleza penal, sino administrativa disciplinaria, no habiendo sido tratados los hoy accionantes como responsables de los actos administrativos mientras la decisión no estuviese en firme, sin embargo los legitimados pasivos han aplicado la Disposición General Primera del Reglamento Disciplinario y de Recompensas de los/las Aspirantes en las Escuelas de Formación de las Fuerzas Armadas, que permite suspender el proceso de graduación de un aspirante, mientras no se concluya un proceso administrativo disciplinario por falta atentatoria instaurado en su contra, lo que no impide, en caso de que hubiesen sido declarados inocentes, puedan retomar el proceso de graduación.

38. La Corte Constitucional en la sentencia  No. 157-14-EP/20, en un caso análogo ha señalado: “Al respecto, es preciso señalar que el proceso constitucional del que deviene la decisión judicial que se impugna a través de esta garantía jurisdiccional, es un proceso de acción de protección, que no supone un mecanismo judicial que tenga por objeto determinar la culpabilidad o responsabilidad del accionante, sino que tenía por fin verificar si en el proceso disciplinario que concluyó con su separación del accionante de las filas del Ejército Ecuatoriano, se ha producido o no, la vulneración de derechos constitucionales alegada, y en caso de verificarla, correspondía declararla y disponer las medidas de reparación a que hubiere

lugar. 31 En tal sentido, se aprecia que por la naturaleza propia del proceso del que emana la decisión que es objeto de esta acción extraordinaria de protección, en el que el accionante también fungía como parte actora, no podría verificarse vulneración de su derecho al debido proceso en la garantía de la presunción de inocencia, porque el mismo no estaba encaminado a declarar la responsabilidad o culpabilidad del accionante. 32. Lo indicado en los párrafos precedentes no implica que la obligación de tratar como inocente a toda persona cuya responsabilidad no haya sido declarada mediante una resolución en firme no deba ser observada por toda autoridad administrativa o judicial dentro y fuera del procedimiento sancionatorio…”

Por lo antedicho, no ha lugar el cargo de violación al debido proceso en la garantía de ser considerado inocente.

Principio de Igualdad ante la ley y no discriminación.

39. El Art. 11.2 de la Constitución de la República, en lo relacionado con el ejercicio de los derechos, proclama el siguiente principio: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, al tiempo que proscribe toda forma de discriminación, y el mismo cuerpo normativo fundamental, en su Art. 66.4, declara que se reconoce y garantizará a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, disposiciones éstas que guardan armonía con las que contemplan los Arts. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

40. “La palabra ‘igualdad’ tiene varios significados: puede comprobar un hecho o expresar un juicio ético. En el primer caso se puede señalar el hecho de que todos los hombres, poseyendo la capacidad de pensar y de querer, y en lo físico y fisiológico, teniendo una organización semejante, son parecidos entre sí por sus dotes naturales de carácter y de inteligencia. En el segundo aspecto, sin negar que todos los seres humanos tienen diferencias en sus cualidades físicas, fisiológicas, psíquicas y sociales, se acepta que tienen los mismos títulos que le hacen acreedores al respeto y consideración de todos los otros seres humanos, constituidos en términos de derecho; lo que plantea la existencia del derecho subjetivo de igualdad, que se fundamenta en la naturaleza humana” (José Joaquín Flor Vásconez, Los Derechos Humanos de Personalidad, p. 419).

41. Es innegable la vinculación que tienen los conceptos de igualdad y de justicia, por lo cual, se destacan los dos principios desarrollados por John Rawls para la edificación de una sociedad justa, sosteniendo en uno de ellos que la regla debe ser la igualdad, y las desigualdades deben ser la excepción y solamente se pueden tolerar bajo dos circunstancias; la primera, protegiendo al más débil, y la segunda, brindando igualdad de oportunidades; “de acuerdo con la segunda circunstancia podremos construir y fundamentar el principio de igualdad de oportunidades que subyace al mandato de igualdad formal ante la ley; es decir,

para que una desigualdad esté justificada, debe darse una igualdad de oportunidades a todos los miembros de una sociedad, de manera que los ‘empleos y cargos’ (...) sean realmente asequibles a todos” (Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo y Derechos Fundamentales, p. 189).

42. Para comprender mejor la transgresión del derecho constitucional de igualdad que denuncian los legitimados activos, cabe citar, del mismo autor, la siguiente diferenciación: “La teoría jurídica contemporánea y la práctica de algunos tribunales constitucionales han estudiado el principio de igualdad a partir de dos subconceptos del mismo: el principio de igualdad en la aplicación de la ley y el principio de igualdad ante la ley. El primero consiste en el mandato de trato igual referido a las autoridades encargadas de aplicar la ley, es decir, este mandato se dirige de manera fundamental a los poderes ejecutivo y judicial. Por su parte, el principio de igualdad ante la ley es un mandato dirigido al legislador para que no establezca en los textos legales diferencias no razonables o no justificadas para personas que se encuentran en la misma situación, o para que no regule de la misma manera y de forma injustificada a personas que se encuentran en circunstancias desiguales” (Carbonell, op. cit., p. 203); dentro de la doctrina, se ha identificado al primer supuesto como igualdad formal, y al segundo como igualdad material.

43. Aclarado el tema, el reclamo de los accionantes se ubica, entonces, dentro del principio de igualdad en la aplicación de la ley (igualdad formal), puesto que, según sostienen, han recibido un trato discriminatorio con relación a otros compañeros aspirantes a soldados; textualmente expresan: “Nos eliminaron de los listados de aspirantes por graduarse sin que se haya ejecutoriado la resolución, discriminándonos y alejándonos del resto de aspirantes a soldados por graduarse…”

44. Del análisis de los actos administrativos atacados, se desprende que han sido varios los soldados implicados en la falta disciplinaria sancionada, y todos ellos han sido sancionados con la baja de la Institución; por lo que no se evidencia un trato discriminatorio en la aplicación de la ley; pues la inconducta, según la normativa aplicable se subsume en el tipo de falta atentatoria agravada, lo que ha sido analizado por la autoridad competente, y se ha aplicado a todos los procesados la sanción disciplinaria de baja de la ESFORSE; y, como se analiza en el numeral anterior, los legitimados pasivos han aplicado la Disposición General Primera del Reglamento Disciplinario y de Recompensas de los/las Aspirantes en las Escuelas de Formación de las Fuerzas Armadas, que permite suspender el proceso de graduación de los aspirantes a soldados, cuando pende en su contra un proceso administrativo disciplinario por falta atentatoria; suspensión aplicada a todos quienes se encuentren en la misma condición, por lo que no se observa un trato discriminatorio inmotivado, respecto de los otros aspirantes que se encuentren en proceso de graduación y sobre los cuales no se haya instaurado un proceso disciplinario de esa naturaleza.

 

Derecho a la verdad.

45. El Art. 78 de la Constitución de la República habla sobre el derecho a la verdad y señala: “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales”.

46. Joel Escudero analiza los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la verdad: “Se interpretan las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, de las cuales surge el derecho a la verdad, de la siguiente manera: El derecho a la verdad se fundamenta en los artículos 8 y 25 de la Convención, en la medida que ambos son instrumentales en el establecimiento judicial de los hechos circunstancias que rodean la violación de un derecho fundamental. Así mismo, [...] este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la Convención, en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir información. Se agrega que en virtud de ese artículo, sobre el Estado recae la obligación positiva de generar información esencial para preservar el derecho de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión estatal y la protección de los derechos humanos”.54

47. “La Corte IDH, ha establecido con anterioridad que el Derecho a la Verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos viola-torios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”5.  Joel Escudero Soliz, “El problemático reconocimiento del derecho a la verdad. Los derechos de las víctimas”, Corporación Editora Nacional, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, pp.30 y 31.

48. De lo analizado se infiere que, el derecho a la verdad es un derecho de víctimas a conocer la verdad de los hechos, que en forma alguna guarda relación con el proceso administrativo encausado en contra de los hoy accionantes y por el cual han presentado la presente acción de protección; por lo que este Tribunal no encuentra violaciones a dicho principio y por ende rechaza la acción en ese punto.

Derecho al Trabajo.

49. El Art. 33 Constitución de la República dice: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”.

50. La Corte Constitucional Colombiana sobre el derecho al trabajo ha señalado: “El derecho al trabajo es elemento esencial del orden político y social, pero en modo alguno supone un desempeño de las profesiones y oficios despojado de todo nexo con los deberes y obligaciones que su ejercicio impone, en total y absoluta independencia de la inevitable regulación legal, así como tampoco que pueda constituir una actuación extraña a la necesaria inspección y vigilancia de las autoridades competentes, por razones de interés general” (Sentencia C-408 de 1992 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo) (Casos citados en la sentencia C-645/02 publicada en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-645-02.htm

51. Los accionantes al momento de la emisión de los actos administrativos que hoy atacan, fungían como aspirantes a soldados, estudiantes de la Escuela de Formación de Soldados ESFORSE, por lo que no se encontraban desempeñando trabajo alguno, si bien tenían la mera expectativa de formar parte de las filas del Ejército Ecuatoriano en calidad de Soldados; no es menos cierto que ello depende de la aprobación del curso respectivo y siempre que cumplan con los requisitos legales para proceder a su graduación, lo que no ha ocurrido en la especie, como se analiza en líneas anteriores. La decisión de los legitimados pasivos no coarta la posibilidad de que los accionantes ejerzan su derecho al trabajo en cualquier otro espacio laboral, pues lo decidido no tiene consecuencias dentro de su vida como civiles. Por lo dicho, este Tribunal no encuentra violación al derecho al trabajo de los accionantes.

DERECHOS CONSTITUCIONALES Y ASUNTOS DE MERA LEGALIDAD:

52. El artículo 42 de la  LOGJyCC, en la parte pertinente, dice que “La acción de protección de derechos no procede:… 1. Cuando de los hechos no se desprenda que  existe una violación de derechos constitucionales…3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.  4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz…Cuando se trate de providencias judiciales”.

53. Sin embargo, para entender el verdadero alcance de esta norma, es menester señalar que los derechos vulnerados por la autoridad pública no judicial pueden ser de rango constitucional o de rango legal o patrimoniales, con lo cual, en el primer caso, la vía para protegerlos, es la constitucional, a través de acciones como las de protección, de hábeas corpus, de acceso a la información pública, el habeas data o de la extraordinaria de protección, según el caso, mientras que para proteger de otros derechos, corresponde acudir a la justicia ordinaria, que es la establecida para ejercer, en cambio, el control de legalidad.

54. La acusación se centra en que se ha violado el derecho a la seguridad jurídica, al principio de inocencia, falta de motivación, al debido proceso, a la igualdad ante la ley ,al principio de verdad y derecho al trabajo; porque no se han cumplido preceptos legales dentro del proceso 

y  actos administrativos atacados, que las decisiones no armonizan con las normas legales pertinentes, esos son temas de legalidad, que deben ventilarse ante la justicia ordinaria, no obstante, los accionantes los ha relacionado con derechos constitucionales y los han planteado como tales, cuando no lo son.

55. El Tribunal estima necesario aclarar que las garantías jurisdiccionales sirven para proteger derechos constitucionales violados o amenazados. Por ello pretender que se trasladen temas de legalidad al ámbito constitucional, desnaturalizaría estas acciones; y en efecto, el asunto de fondo que plantean los accionantes es que se deje sin efecto las resoluciones administrativas que les impuso la sanción disciplinaria de “baja”, lo cual evidentemente es un asunto de legalidad, cuya vía es la administrativa y no la acción de protección. La acción de protección no es el  camino pertinente para hacer control de legalidad, su finalidad es la protección inmediata y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

56. Sobre la imposibilidad de plantear asuntos legales mediante acciones constitucionales, la Corte Constitucional ha señalado: “De esta forma, la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, se encuentra en la obligación de que, caso a caso, evidencie y distinga las circunstancias en las cuales se sitúa ante una afectación de orden legal -cuyo conocimiento recae en la justicia ordinaria- y en que situaciones existe una vulneración constitucional del derecho al debido proceso. Puesto que conforme lo señalado por esta Corte: "No todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera constitucional ya que para conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción ordinaria" SENTENCIA No. 012-14-SEP-CC. CASO No. 0529-12-EP.

57. Al respecto la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia T -1048/08 ha señalado lo siguiente: "La jurisprudencia de esta Corte ha estimado que la acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues conllevaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. Así, esta acción tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales, creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración"…”

 58. La Corte Constitucional ecuatoriana ha hecho la diferencia antes señalada, en torno a cuándo se debe acudir a la vía contencioso administrativa y cuándo a la constitucional: <<Del pronunciamiento de la Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en su sentencia del 5 de abril del 2010, se le da un carácter residual, subsidiario a la acción de protección, claro está, basándose en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo numeral 3 del artículo 40, al tratar de los requisitos de procedencia señala: "inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado"; por

tanto, al considerar la Sala a la acción de protección como subsidiaria, en vez de resolver sobre el fondo del asunto, señala que la accionante debía presentar su reclamo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En la vía administrativa se puede impugnar un acto administrativo denunciando su ilegalidad, ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, y su respectivo recurso de casación ante la Sala especializada en la Corte Nacional de Justicia, cuya potestad es declarar la extinción del acto o la modificación del mismo. El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo sentencia la nulidad del acto, su ilegalidad o su inaplicabilidad cuando la parte afectada considera que dicho acto es contradictorio a las leyes de nuestro país. Sin embargo, del texto de la demanda de acción de protección planteada por la accionante se observa claramente la demanda de una presunta violación de sus derechos constitucionales. // El carácter cautelar de residualidad o subsidiariedad de la acción de protección hace que la misma se vuelva viable en forma directa, solo cuando no exista un proceso judicial mejor y más beneficioso para la persona que propone la demanda, pues se entiende que esta acción solamente procede cuando la persona afectada en sus derechos constitucionales no disponga de otro medio de defensa judicial; sin embargo, en el artículo 88 de la Constitución de la República no se le da a la acción de protección el carácter de residual o subsidiaria, como aparentemente lo hace la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, debiendo primar en este caso la voluntad del constituyente por encima de cualquier contradicción en una norma secundaria o cualquier ambigüedad del texto; además, y como criterio fundamental, se debe observar el principio de supremacía de la Constitución señalado en el artículo 424 de la Constitución, que señala: "La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia probatoria...">> (Sentencia 157-12-SEP-CC, caso 0556-10-EP, Quito D. M., 17 de abril del 2012, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Suplemento 743 de 11 de Julio del 2012).

59. Los derechos constitucionales son de aplicación inmediata y perfectamente justiciables; sin embargo, en el caso sub lite el Tribunal no encuentra que de la narración de los hechos fácticos se desprenda violación alguna a ningún derecho constitucional, más allá inclusive de los señalados por los accionantes. Lo que se ha planteado es una inconformidad con un proceso administrativo disciplinario, cuya vía es la contenciosa administrativa.  Por lo que, bien ha hecho la jueza a quo en declarar improcedente la acción de protección.

DECISIÓN.

60. Por lo expuesto, sin que sean necesarios otros discernimientos, El Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, resuelve:

61. Desestimar el recurso de apelación planteado por los accionantes y confirmar la sentencia

venida en grado en cuanto rechaza la acción ordinaria de protección, por las consideraciones que constan en esta sentencia.

62. Remitir, a través de la Secretaría de la Sala, copia de esta sentencia a la Corte Constitucional, en atención al artículo 25.1 de la LOGJCC.

Notifíquese y devuélvase.

 

 

 

YANES SEVILLA LUCILA CRISTINA

JUEZA(PONENTE)

VILLACIS CANSECO LUIS GILBERTO

JUEZA (E)

SUAREZ MERINO EDISON NAPOLEON

JUEZ