juicio ordinario de mayor cuantia

Curso “El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”, Prof. Lenin Lillo Hunzinker

Lenin Lillo Hunzinker

Profesor de Derecho Procesal

Universidad Católica de Temuco

CURSO DE

DERECHO PROCESAL

CIVIL

•Medidas Prejudiciales y Precautorias

•Juicio Ordinario

•Juicio Sumario

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil. 2008 1


PROCEDIMIENTO CIVIL

GENERALIDADES

JUICIO: Es la contienda actual entre dos o más personas sobre un derecho,

que se somete a la decisión de un tribunal.

PROCESO: Es el conjunto de actos desarrollados tanto por las partes, como

por el tribunal y ciertos terceros, destinados a provocar la protección de un

derecho.

PROCEDIMIENTO: Es la forma racional y metódica en que han de actuar los

tribunales para administrar justicia y los particulares para solcitarla y

obtenerla. Lo actos jurídico procesales han de desarrollarse en forma

sucesiva, combinada y lógica.

EL PROCESO, es el género, puesto que no siempre existe contienda por ej.,

los actos no contenciosos. EL JUICIO, es una especie de proceso que implica

contienda o controversia.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUICIO

a) Contienda actual.

b) Las partes entre las cuales se produce la contienda

c) El tribunal llamado a resolverla

Estos elementos son esenciales y su falta provoca la inexistencia de la

relación jurídico procesal.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL JUICIO

A) La competencia del tribunal,

B) La capacidad de las partes litigantes para comparecer en juicio; y

C) La observancia de las formalidades prescritas por la ley para la validez

de los diversos actos jurídicos procesales que lo constituyen.

Tanto los elementos constitutivos como los que hemos denominado

esenciales, se conocen como presupuestos procesales, siendo indispensable

su presencia para la validez de la relación jurídica que se forma entre las



partes y el tribunal.

CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS

1.- SEGUN LA MATERIA

a) Procedimientos civiles, en ellos se dirime un conflicto de intereses de

carácter civil, expresión que debe tomarse en un sentido amplio,

comprensiva de materias regladas por los Códigos de Aguas, Comercio, etc

b) Procedimientos criminales o penales, son los utilizados para sancionar a

los que alteran o infringen el orden y la paz social.

2.-SEGUN EL FIN U OBJETO

a) Declarativos Se persigue la obtención de una sentencia que se limite a

declarar la existencia o inexistencia de una relación jurídica concreta o sobre

sus consecuencias, o un efecto constitutivo mediante el pronunciamiento de

la sentencia respectivas

b) Ejecutivos a través de ellos se persigue el cumplimiento forzado de una

obligación que consta de un título al que la ley le atribuye mérito ejecutivo.

3.-SEGUN SU FORMA DE TRAMITACION

a) Ordinarios o comunes, en ellos se reúnen las máximas garantías

procesales y se encuentran presentes todos los trámites y posibilidades que

la ley pone a disposición de las partes

b) Especiales, en ellos, el procedimiento se encuentra sujeto a las normas

de carácter excepcional contempladas por la ley.

4.-SEGUN EL VALOR DE LO DISPUTADO

a) De mayor cuantía, en ellos el valor de lo disputado es superior a las

quinientas unidades tributarias mensuales.

b) Menor cuantía, el valor de lo disputado supera las diez unidades

tributarias mensuales y que no tengan señalado en la ley un procedimiento

especial y siempre que no pase de quinientas unidades tributarias

mensuales.(artículo 698 C.P.C.).

c) Mínima cuantía, son aquellos cuya cuantía no exceda de diez unidades

tributarias mensuales y que por su naturaleza no tengan señalado un

procedimiento especial (artículo 703 del C.P.C.).



5.-SEGUN SU RITUALIDAD

a) Verbales. presentan las siguientes características: inmediación, se

garantiza la presencia ininterrumpida en el proceso de las personas cuya

intervención como juzgadores, partes, defensores, es indispensable. La

máxima concentración de los actos procesales, se trata de aproximarlos a

otros mediante la abreviación no sólo material sino el tiempo

También es fundamental la identidad de las personas que constituyen el

tribunal durante el proceso y las que emiten la sentencia.

b) Escrito.- nuestro procedimiento se caracteriza por ser escrito. Significa

que los juicios se substancian dejando testimonio literal de las solicitudes que

se presentan, de las actuaciones procesales que se practican y de las

resoluciones dictadas por el tribunal. En nuestra legislación procesal,

también hay actuaciones que se verifican verbalmente dejándose constancia

escrita de ellas en el proceso, tal ocurre por ej. con la prueba testimonial, la

confesión, el comparendo de estilo en el juicio sumario, etc.

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Generalidades.- Se encuentra ubicado en el Código de Procedimiento Civil y

específicamente reglamentado en el Libro II.

Características.-

1.- Es un procedimiento declarativo.

Se persigue el reconocimiento o declaración de un derecho, que ha sido

desconocido o menoscabado.

2.- Es un procedimiento común.

Se aplica cada vez que la ley no señala un procedimiento especial a una

acción, atendida su naturaleza.

3.- Es un procedimiento supletorio.

Sirve para completar los vacíos en los procedimientos especiales, cuando no

existe una norma expresa sobre la materia -art. 3º C.P.C.-, ej.: requisitos de

la demanda.

Etapas de Desarrollo del juicio ordinario

Se distinguen tres etapas fundamentales:

I.- Período de discusión.

II.- Período probatorio.

III. Período de sentencia.



I.-Período de discusión

Comprende cuatro escritos fundamentales que son:

1.- La demanda.

2. - La contestación a la demanda.

3.- La réplica.

4. La duplica

II.- Período de prueba

Es el que media entre la resolución que recibe la causa a prueba y el trámite

de citación a las partes para oír sentencia. En esta etapa, las partes deben

probar los hechos que sirven de fundamento a los derechos invocados hasta

las observaciones que la prueba rendida les merece.

III.- Período de sentencia

Es el que media entre la citación para oír sentencia y el pronunciamiento de

la resolución que decide la contienda.

Iniciación del juicio ordinario.-

Por regla general, el juicio ordinario comienza con la demanda. Sin embargo,

sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, existe la excepción

constituida por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que

nuestro Código de Procedimiento Civil designa con el nombre de medidas

prejudiciales, excepción que el propio art. 253 reconoce expresamente, al

señalar: Todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio

de los dispuesto en el Título IV de este Libro, o sea, en donde se trata

precisamente de las medidas preparatorias del expresado juicio. Por eso,

conviene iniciar el estudio de tales gestiones o diligencias de carácter previo

aunque extraordinarias, para seguir con el juicio ordinario en su aspecto

normal. Pero hay todavía, a nuestro entender, algo interesante sobre el cual

vale detenerse aún cuando de escasa utilidad práctica, pero contemplado en

nuestro Código de Procedimiento Civil y es el punto relacionado con la

demanda de jactancia.



I. DE LA JACTANCIA

La comparecencia ante los tribunales de justicia a ejercitar una acción,

entablando una demanda, es uno de los tantos derechos que la ley garantiza

a los individuos, siendo éstos libres de practicar. A nadie se obliga a poner en

juego su derecho a la acción, salvo en contra del jactancioso, o sea, la

persona que ha manifestado ostensiblemente corresponderle un derecho de

que no estuviere gozando. En tal caso, como dicha manifestación involucra el

desconocimiento o repudio del mismo derecho de quien lo goza actualmente,

la ley concede a esta persona la denominada acción de jactancia para obligar

a aquella, a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo

apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oída después sobre ese derecho.

Concepto:

Nuestra legislación positiva no ha intentado ninguna definición de la

jactancia en materia jurídica, pero sí lo ha hecho la Corte Suprema, a través

de un fallo de casación y, al respecto, manifiesta: “ Es una acción judicial de

excepción que sólo procede cuando una persona hace alarde injusto y

público de un derecho, a lo que podría agregarse, del que no estuviere

gozando, sin reclamarlo ante los jueces.”

Características:

La acción de jactancia es de índole meramente procesal, tanto en razón de

su objetivo cuanto por el hecho de aparecer incorporada y reglamentada de

un modo exclusivo en el Código de Procedimiento Civil y en el lugar corres-

pondiente a la manera de iniciar el juicio ordinario.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para que exista jactancia en el sentido jurídico del término, es indispensable

que concurran los siguientes requisitos:

a) La manifestación del jactancioso debe referirse a un derecho específico y

garantizado por la ley;

b) De tal derecho será preciso que el jactancioso no estuviere actualmente

gozando; y

c) Su manifestación reclama una constancia por escrito, o haber sido hecha

de viva voz delante de testigos.

a) LA PRIMERA DE LAS EXIGENCIAS. Indica la existencia de una manifestación



cierta y determinada por parte del jactancioso, debiendo representar dicha

declaración una verdadera amenaza o provocación contra quien ejerce el

derecho actualmente. En cuanto al derecho invocado por el jactancioso, debe

ser uno reconocido legalmente, que su pretendiente se crea con facultad de

impetrar en su favor y los tribunales sean competentes para decidir al

respecto.

b) RESPECTO DE LA SEGUNDA DE LAS EXIGENCIAS. resulta ajeno a toda duda

que nadie puede entablar la acción de jactancia cuando el jactancioso está

en posesión y goce del derecho que manifiesta corresponderle.

c) EN CUANTO A LA TERCERA EXIGENCIA. Para dar por jurídicamente

establecida la jactancia, son tres las formas que permitirán evidenciar la

manifestación del jactancioso, de las cuales las dos primeras asumen un

carácter extrajudicial y la última puede ser hecha dentro del juicio:

I.-) Por escrito;

II.-) De viva voz y ante dos personas hábiles, por lo menos, para testificar

civilmente, y

III.-) Por parte de quien haya gestionado un proceso criminal del que puedan

emanar acciones civiles contra el acusado para el ejercicio de esas acciones.

Tramitación

La acción de jactancia es personal, de índole meramente procesal y se

tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario. El juez competente para

conocerla es el del domicilio del demandado y prescribe en seis meses,

contados desde la fecha en que tuvieron lugar los hechos en que pueda

fundarse.

En la demanda respectiva, el actor ha de pedir precisamente que se obligue

al jactancioso a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo

apercibimiento, si no lo hace, de no ser oído después sobre el pretendido

derecho, manifestado por su parte de la manera y en las circunstancias ya

analizadas.

Tramitada la demanda en la forma antedicha y prevista por la ley, si se da

lugar a ella y vence el plazo concedido al jactancioso para deducir su acción

sin que cumpla lo ordenado, deberá la parte interesada —el actor— solicitar

se declare por el tribunal el apercibimiento referido en el art. 269 del C.P.C.

Esta última solicitud, mediante la cual, se persigue se haga efectivo por el

tribunal el apercibimiento decretado contra el jactancioso, se tramitará como

incidente. El plazo de diez días a que alude la ley puede ser ampliado por el

tribunal hasta treinta días.



Recursos

Contra el fallo dictado en la demanda de jactancia proceden los recursos de

apelación y casación en la forma y en el fondo.

MEDIDAS PREJUDICIALES.-

Las diligencias constitutivas de la verdadera excepción al principio general

sobre la manera de iniciación de los juicios, son las medidas prejudiciales,

estas diligencias o actuaciones no invisten propiamente el carácter de

incidentales, pues para tal efecto se requiere la existencia de un juicio,

exigencia que no aparece en esta situación y en seguida porque ellas tienen

señalada su propia tramitación en el Título lV del Libro II del Código.

Concepto.

Medidas prejudiciales son las providencias que puede o debe adoptar el

tribunal, a petición de parte, para hacer posible o facilitar al demandante o

demandado futuro, el ejercicio de sus respectivas acciones o reacciones.

Características

1) Las medidas prejudiciales están principalmente enumeradas por la ley en

el art. 273 del C.P.C. y el tribunal se haya facultado para decretarlas o no a

su arbitrio, según las estime necesarias o inconducentes, y tal sucederá

cuando la solicitud revista seriedad, y no como medio para utilizar la

actividad jurisdiccional para procurarse informaciones que en realidad no

responden a la necesidad procesal de preparar el material para constituir

regularmente el juicio o debieron ser adquiridas por otros medio, salvo el

reconocimiento aludido por el art. 273 N° 5, que debe ordenarse en todo

caso.

2) Las medidas prejudiciales tienen cabida en toda clase de juicios no

existiendo razones doctrinarias o de texto para limitarlas solamente al juicio

ordinario de mayor cuantía, como pretenden algunos autores.

3) Deben ser solicitadas al tribunal competente para conocer de la futura

demanda y la persona en contra de quien se propone dirigirla no puede

oponer otra excusa o resistencia a la orden judicial sino solamente la

improcedencia legal de la medida, la imposibilidad legal de cumplirla y la

omisión de las formalidades legales, en casos especiales;

4) Pueden requerirlas tanto quien pretenda demandar como quien, con

fundamento, estime será demandado; en general, las medidas prejudiciales

son de absoluto beneficio del demandante; no obstante, competen también

al demandado las medidas prejudiciales probatorias y algunas de las



prejudiciales propiamente tales, no así las prejudiciales precautorias.

Requisitos de Procedencia.

El art. 287 del C.P.C. menciona los requisitos de orden general a cumplir por

el futuro el demandante para solicitar las medidas prejudiciales, las cuales se

consignarán en la respectiva solicitud:

a) La acción que se propone deducir; y

b) someramente sus fundamentos.

Tratándose del demandado, su consecución sólo puede quedar circunscrita a

las denominadas prejudiciales probatorias, entre las cuáles se incluye la del

N° 5 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil la ley -art. 288 del

C.P.C.- sólo formula al solicitante la exigencia consistente en su fundado

temor a ser demandada, circunstancia sujeta a una apreciación discrecional

del tribuna1.

Tribunal Competente

Es competente, el tribunal al cual le corresponde conocer de la demanda

tomando en cuenta los elementos determinantes, tanto de la competencia

absoluta como de la relativa y también, cuando corresponda, de las reglas de

la distribución.

Con relación a esta materia es importante remitirnos a lo prescrito en el art.

178 del C.O.T. No obstante lo dispuesto en el art. 176 :” serán de la

competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las

demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales....”

CLASIFICACION

1 ) Medidas prejudiciales propiamente tales;

2) Medidas prejudiciales probatorias; y

3) Medidas prejudiciales precautorias

Medidas Prejudiciales Propiamente Tales

Tienen por objeto hacer posible o facilitar las futuras acciones o reacciones

de quien va a asumir la calidad de demandante o demandado. Su propósito

debe tener sus límites, porque los hipotéticos futuros demandantes y de-

mandados, no pasan de ser tales; no están, por lo tanto, sometidos a la

potestad jurisdicciona1 en virtud de una relación procesal trabada. Su

objetivo está orientado a constituir una relación procesal válida, eficaz y útil.

Prejudiciales Probatorias

Su finalidad es allegar antecedentes de hecho o pruebas, cuando se trate de



precaver un daño inminente o cuando nos enfrentemos al riesgo de

probanzas que puedan desaparecer (artículo 281 del C.P.C.).

Prejudicia1es Precautorias.

Su objetivo, es asegurar bienes para posibilitar la ejecución de la sentencia

que se espera, la cual se haría ilusoria si con la debida anticipación no se

adoptan

MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES

1) DECLARACION JURADA ACERCA DE ALGUN HE CHO RELATIVO A LA

CAPACIDAD DEL DEMAN DADO PARA PARECER EN JUICIO, O A SU

PERSONERIA, AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SU REPRESENTANTE

Nº 1 del Art. 273 del C.P.C.

Cabe seña1ar, que la persona debe prestar juramento conforme a lo

dispuesto en el art. 62 del C.P.C., sobre su capacidad para parecer en juicio

—por ej. su edad— y tiene los siguientes objetivos:

a.-Obtener declaración sobre su habilidad para parecer en juicio por sí

misma, sin el ministerio o autorización de otra persona;

b.- A su calidad de personero o sea, a su capacidad para comparecer por otra

persona, y el nombre y domicilio del representante, es decir del personero.

Al demandado sólo se le puede imponer la obligación de dar razón y hacer

presente la existencia del título correspondiente a su capacidad, pero no se

le puede exigir cargar con la responsabilidad de agregarlo a los autos

materialmente.

Manera de provocar esta medida.

En la práctica, esta medida se obtiene mediante la presentación de una

solicitud por el interesado que contendrá los argumentos indispensables para

convencer al tribunal de su utilidad y procedencia con tal fin se acompañará

los documentos y antecedentes que la justifiquen.

Según el mérito de la presentación y los antecedentes acompañados el

tribunal la acogera o denegará. En contra de la negativa procede interponer

los recursos de reposición y apelación —Art. 189 C.P.C.-. En cuanto a la que

accede, debe señalar una audiencia próxima para la comparecencia de la

persona llamada a cumplir la diligencia, a quien habrá de notificársele

personalmente .

Actitudes que puede asumir la persona citada..-

I.- Presta juramento y formula la declaración exigida. Se ha cumplido el

objetivo de la diligencia y el solicitante procederá al tiempo de interponer la

demanda, de acuerdo al resultado de la misma;

II.- Si no concurre, o si al comparecer rehusa la declaración exigida, lo mismo



si no es categórica, se le impone al desobediente multa de hasta dos sueldos

vitales o arresto hasta por dos meses, determinados prudencialmente por el

tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 274 del

C.P.C.).

2) LA EXHIBICION DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCION

QUE SE TRATA DE ENTABLAR.

Esta medida tiene como fundamento trabar una relación procesal útil, o sea,

debe conducir al objetivo visualizado por el demandante. Como la ley habla

de la cosa —corporal por cierto—se ha suscitado el problema para

determinar si comprende tanto los muebles como los inmuebles. Pero, en

verdad su campo de aplicación se restringe únicamente a los muebles, pues

tratándose de inmuebles no existe la razón utilizada por la ley como

fundamento para establecerla, pues no es fácil ni aun posible su

ocultamiento.

El art. 275 del C.P.C. contempla dos situaciones frente a esta medida :

a) Cuando la cosa se encuentra en poder de la persona requerida al efecto, y

b) Cuando la cosa a exhibirse se encuentra en poder de un tercero.

Tanto en uno como en otro caso, si la persona se niega a mostrar la cosa,

podrá apremiársele en la forma señalada en el art. 274 del C.P.C., pudiendo

además decretarse el allanamiento del local para la exhibición del objeto a

que se refiere la medida.

Como se cumple esta medida

a) Si la persona es dueña de la cosa y la tiene en su poder, la medida se

cumple exhibiéndola.

b) La persona respecto de la cual se ha ordenado la exhibición es dueña de la

cosa, pero no la tiene en su poder, sino se encuentra en manos de un

tercero; el dueño cumple, señalando quién es el tercero tenedor de la cosa, y

éste se encuentra obligado a su exhibición.

c) La persona respecto de la cual se ordena la exhibición es el tercero

tenedor. En tal evento —art. 282— debe declarar bajo juramento el nombre y

residencia de la persona por la cual tiene la cosa y exhibir el título, si lo tiene

y es escrito, o declarar bajo juramento que carece de él.

3º.- LA EXHIBICION DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS

TASACIONES Y TITULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS PUBLICOS

O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS

PERSONAS Art. 273 Nº 3



Nos encontramos en presencia de una enumeración no taxativa, pues la

precitada disposición legal emplea la frase u otros instrumento

Sobre esta materia el Código Civil en el art. 1699 define el instrumento

público o auténtico, siendo el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario. en tanto, los instrumentos privados son aquellos

escritos que sólo dan constancia de un hecho.

De la última parte del precepto y por la expresión empleada: “que por su

naturaleza pueda interesar a diversas personas “, fluye que esta medida no

puede extenderse a las escrituras o instrumentos de carácter secreto o

estrictamente personales. El objetivo de esta medida prejudicial es trabar

una relación procesal útil.

Tampoco se refiere a los instrumentos obtenidos por una persona en la

respectiva oficina o archivo y que el solicitante pueda adquirir el mismo, sino

de documentos originales conservados por una persona persona, no siendo

posible obtener copia de ellos. Así, la persona a quien incumbe la exhibición

puede excusarse, si indica la oficina, protocolo o archivo donde se halla el

instrumento original.

Como lo advertíamos, no se trata de una enumeración taxativa, por lo cual

puede decretarse la exhibición de cualquier otro instrumento público o

privado, siempre que concurran dos circunstancias:

a) Interés legitimo del que se propone demandar, y

b) Resolución judicial sobre la necesidad de la exhibición.

Para el caso de desobediencia, el art. 277 del C.P.C. contempla las sanciones

aplicables: Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los

números 3 y 4 del artículo 273, y la persona a quien incumba su

cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros

a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después,

salvo si la otra parte los hace también valer en apoyo de su defensa o si se

refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de

exhibición, lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

precedente y en el párrafo 2, Título II, del Libro I del Código de Comercio.

Ejecutada esta medida, puede recibir aplicación el art. 283 del C.P.C. en

cuanto dispone: siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia

de las piezas que se presenten, o de su parte conducente, y una razón de la

clase o estado actual de los objetos exhibidos.

4) EXHIBICION DE LOS LIBROS DE CONTABILIDADRELATIVOS A LOS



NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO DE

LODISPUESTO EN LOS ARTS. 42 Y 43 DEL CODIGO DE COMERCIO.

Para facilitar el estudio de esta disposición legal, transcribimos a

continuación lo dispuesto en los arts. referidos del Código de Comercio,

artículo 42: “Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de

parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los

casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las

sociedades legales o convencionales y quiebras.” Art. 43:” La exhibición

parcial de los libros de algunos de los litigantes podrá ser ordenada a

solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibición, el reconocimiento y

compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y en

presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitará a los

asientos que tengan relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la

inspección precisa...”

El examen correspondiente de los libros de contabilidad deberá ser

efectuado por el juez, pudiendo hacerse asesorar por un perito.

Sanciones para el caso de desobediencia

En tal caso, se aplican las prescripciones del Art. 277, sin perjuicio de lo

dispuesto por los arts. 33 y siguientes del Código de Comercio.

5) RECONOCIMIENTO DE FIRMA PUESTA EN INSTRU MENTO PRIVADO.

Esta diligencia se decretará en todo caso; así lo ordena expresamente el

inciso final del articulo 273 del C.P.C. Si bien esta medida se encuentra

incorporada entre las medidas prejudiciales propiamente tales, en verdad, se

trata más bien de una medida prejudicial probatoria.

La situación planteada por esta disposición se vincula con el valor probatorio

de los instrumentos privados, que en sí mismos no lo tienen, sino lo

adquieren en virtud del reconocimiento por parte del otorgante o

suscribiente. Este reconocimiento puede ser: expreso o tácito o en virtud de

resolución judicial y esta diligencia del Nº 5 va precisamente al

reconocimiento expreso, pero dentro de los apercibimientos existe la

posibilidad del tácito.

La medida en estudio no solamente corresponde al futuro demandante, sino,

como lo manifiesta el art. 288 del C.P.C., al futuro demandado.

La respectiva solicitud para el reconocimiento de firma estampada en un

instrumento privado, conviene hacerla siempre bajo el apercibimiento de



darse por reconocida o tener por auténtica la firma en caso de inasistencia

de la persona citada al efecto, o cuando diere respuestas evasivas o rehusare

el reconocimiento; de este modo se facilita la sanción del art. 278 en

concordancia con el art. 435 del C.P.C., pero es imprescindible que el tribunal

a petición del interesado haga efectivo el apercibimiento y dicte la resolución

respectiva por medio de la cual dará por reconocida la firma del rebelde o

contumaz. Esta resolución es una SENTENCIA INTERLOCUTORIA, porque

resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de

la sentencia definitiva que habrá de dictarse en el pretendido juicio.

Posibles conductas del citado

I.- Concurre a la presencia judicial y reconoce la autenticidad de la firma; la

gestión queda consumada y no hay apercibimiento ni sanción que aplicar.

II.- No concurre, no mediando entorpecimiento. Se tiene por reconocida la

firma y constituye una forma ficta de reconocimiento

III.- Concurre y niega la firma. En esta situación y tratándose de la medida

prejudicial del Nº 5 del art. 27 no es posible probar incidentalmente la

autenticidad de la firma, sin perjuicio de que en el curso del respectivo

procedimiento se inste por esta prueba.

IV.- Si el citado concurre a la presencia judicial y da respuestas evasivas,

previa calificación de la evasividad el tribunal también la da por reconocida.

6) LA MEDIDA A QUE SE REFIERE EL ART. 285 DEL C.P.C.

En el caso del inciso 1º del artículo anterior, podrá pedirse que aquel cuya

ausencia se tema, constituya en el lugar del juicio apoderado que le

represente y responda por el pago de las costas y multas a que sea

condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.

Requisitos

1) En primer término debe haber motivos fundados para temer que una

persona se ausente

2) Que la ausencia sea del país.

3) El apoderado debe tener la calidad de tal en el juicio, la ley no exige que

se le otorguen las facultades del inc. 2º del artículo 7 del C.P.C. naturalmente

no puede ser privado el apoderado de las facultades que son de su esencia y

a que se refiere el art. 72 del C.P.C. La modalidad especial que se aprecia en

este mandato, es que el mandatario se constituye en codeudor solidario para

los efectos de pagar las costas de la causa y las multas que se dispongan.

Apercibimiento y sanciones.



Se parte del supuesto que la persona requerida se ausenta, sin haber hecho

tal designación, en ese caso, se puede proceder de inmediato y sin más

trámite a nombrarle un curador de bienes. Esta designación se hace a través

de un procedimiento no contencioso. También hay que destacar que,

tratándose de una verdadera sanción, se decreta de plano sin tener que

acreditar la circunstancia de su ausencia

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

Si bien es cierto incluimos la medida prejudicial contemplada en el Nº 5 del

artículo 273 del C.P.C. entre las prejudiciales propiamente tales, no es menos

efectivo que se trata, por sus características y finalidades, de una prejudicial

probatoria, pero esta clase de medidas se mencionan de preferencia en los

artículos 281, 284 y 286 el C.P.C., para cuya concesión se establecen

diferentes exigencias, según lo apreciaremos a continuación.

Es por ello que, en primer término, nos abocaremos al análisis de las

consignadas en el artículo 281 del C.P.C., que son:

a. Inspección personal del tribunal

b. Informe de peritos nombrados por el mismo tribunal

c. Certificado de ministro de fe.

Requisitos de procedencia

Para impetrarlas, se requiere la concurrencia de dos condiciones:

I.- La existencia de peligro inminente de un daño o perjuicio.

II.- O se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Estas circunstancias, serán apreciadas prudencialmente por el juez de la

causa, debiendo éste tener en cuenta la seriedad y fundamento de la

petición, empleando en esa función un criterio restrictivo, para evitar la

posibilidad de anticipar la solución de fondo y vulnerar de este modo el

principio de igualdad entre los litigantes, tomando en cuenta que esta prueba

anticipada tiene la validez y eficacia que le asigne el sentenciador al

momento de decidir el litigio, al instante de pronunciar su sentencia.



1.INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

Es una actuación probatoria del tribunal en donde el juez con el respectivo

secretario, se constituyen en el lugar objeto de la diligencia, realizando las

observaciones pertinentes y enseguida. deja testimonio de sus percepciones

en un acta.

Las partes están facultadas para hacer las observaciones que estimen

conducentes, dejando constancia de ellas en el acta respectiva. Se puede,

incluso, llevar a efecto fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. Cuando

se trata de un tribunal unipersonal, la diligencia la practica el juez asistido

por el secretario, pero si es colegiado la puede verificar todo el tribunal o

cometerla a uno de sus miembros siempre asociado por el Secretario.

2. INFORME DE PERITOS

Los peritos son personas especialmente versadas o que profesan ciertas y

determinadas ciencias, artes u oficios y cuya opinión se solicita cuando se

trata de observar hechos para cuya debida apreciación requiere de cono-

cimientos especializados que poseen, precisamente, los peritos.

Como regla general, el informe de peritos, en cuanto a su valor probatorio,

en materia civil, queda entregado a las reglas de la sana crítica.

Es interesante recoger que los peritos normalmente son designados y su

número determinado por acuerdo de las partes, y en subsidio, por el tribunal.

Sin embargo, en este caso particular es el tribunal quién directamente

procede a la designación, comprendiendo además la calidad que ellos deben

tener.

3º CERTIFICADO DE MINISTRO DE FE

Esta medida en cierto modo, es sustitutiva de la inspección personal del

tribunal y consiste en la designación de un ministro de fe para que constate

ciertos y determinados hechos. El tribunal puede designarlos

nominativamente, o bien, por su número, pero en todo caso la persona debe

tener la calidad jurídica de Ministro de Fe y ella solo emana de la ley.

Estas disposiciones es preciso concordarlas con las del art. 427 del C.P.C.,

que al legislar sobre el valor probatorio de la prueba, señala: “Sin perjuicio de

las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la

ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos

los hechos certificados por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal



competente, salvo prueba en contrario...”

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS CONTEMPLADAS EN OTRAS

DISPOSICIONES LEGALES

Uno de los medios de prueba de mayor jerarquía es la confesión, es decir, el

reconocimiento que hace una parte de ciertos y determinados hechos que

producen consecuencias jurídicas en su contra. Es de la esencia de la

confesión que sea perjudicial para el confesante.

Dentro de las muchas clasificaciones de la confesión, hay una que distingue

entre:

CONFESION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

La confesión judicial a su vez, se subclasifica en:

ESPONTANEA.

PROVOCADA

En la espontánea, el confesante la realiza de propia iniciativa en los escritos,

declaraciones, etc.

La confesión provocada, es la que se presta a requerimiento de la contraria y

aquí opera el mecanismo de la absolución de posiciones, que se verifica

requiriendo la presencia de la otra parte y acompañando un pliego cerrado

donde se contienen las preguntas —posiciones— las cuales debe responder

la persona llamada a absolverlas o responderlas.

La absolución de posiciones es una medida típica probatoria, se puede exigir

a partir de la contestación de la demanda, pero el legislador se plantea la

posibilidad que la persona se pueda ausentar por breve plazo y ante esa

eventualidad, se ha establecido la posibilidad que la absolución de posiciones

se preste como medida prejudicial probatoria.

Requisitos:

1) Debe haber fundado temor que la persona se ausente en breve lapso del

país; de modo que dicho medio de prueba no se pueda obtener en el curso

del juicio

2) De esta diligencia no se le da previo conocimiento al demandado,

bastando solamente la circunstancia de la citación, para entenderse el previo

conocimiento.

3) En la absolución de posiciones que se rinde como medio de prueba

durante el probatorio, el juez no se pronuncia previamente sobre la

conducencia de las preguntas o posiciones propuestas por el solicitante, sin

perjuicio que en el acto de la absolución surja la oposición a dicha pregunta y

el juez en esa ocasión resuelva sobre ella; en cambio, en la confesión como



medida prejudicial probatoria, el juez se pronuncia previamente sobre la

conducencia de las preguntas, lo que se desprende nítidamente de la

redacción del artículo 284 inc. 1º del C.P.C., :” Si hay motivo fundado para

temer que una persona se ausente en breve plazo del país, podrá exigírsele

como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados

previamente de conducentes por el tribunal.”

Cumplidos los requisitos de procedencia de esta medida prejudicial y

declarada la conducencia de las preguntas que han de formularse a la otra

parte, el tribunal accederá a la diligencia, señalando día y hora para su

práctica.

Actitudes que puede adoptar la parte llamada a absolver

a. Concurre a la audiencia y responde a las preguntas a que se refiere la

diligencia, en este caso, se ha cumplido el objetivo perseguido.

b. Concurre y se niega a responder o contesta en forma evasiva, ante esta

situación la ley no ha contemplado sanción alguna. Por otra parte, no se debe

olvidar que tanto al futuro demandado como el demandante no pueden

formulársele sobre el particular mayores exigencias teniendo en cuenta que

no habiéndose entablado la demanda ninguno de ellos tiene un conocimiento

acabado de los hechos.

c. No asiste a la audiencia fijada por el tribunal para absolver las posiciones,

dentro de los treinta días siguientes al de la notificación, se le dará por

confesa en el curso del juicio salvo que:

I.- Haya dejado apoderado con autorización e instrucciones bastantes para

hacerlo. Esta disposición legal debe conjugarse con lo dispuesto en el artículo

7º inc. 2° del Código de Procedimiento Civil que exige al procurador o

mandatario judicial mención expresa para absolver posiciones.

II.- Logre justificar suficientemente la ausencia sin haber cumplido la orden

del tribunal

DECLARACION DE TESTIGO

Nos encontramos en presencia de la prueba testimonial como medida

prejudicial probatoria. Las razones de su establecimiento las recoge el inc. 1º

del art. 286, y se justifica cuando haya fundado temor de la imposibilidad de

recibirse oportunamente, por razones de impedimentos graves las

declaraciones de los testigos a que se refiere la medida, de la misma manera

que en la absolución de posiciones, quien pida la diligencia debe formular las

preguntas a las que deben someterse los testigos y el juez también debe



pronunciarse sobre su conducencia.

Admitida la minuta que contiene las preguntas, el juez fija día y hora para

realizar la audiencia de recepción de la testimonial, y de conformidad a lo

preceptuado por el art. 281 del C.P.C., se dará conocimiento previo a la otra

parte. Entendemos que este conocimiento no tiene otro significado que la

obligación de notificar la resolución sobre la practica de la medida,

correspondiendo conforme a previsto en el artículo 40 del C.P.C. realizarla

personalmente, por cuanto se trata de la primera notificación a las partes.

Pero el inciso segundo del artículo 281 del C.P.C. se ha puesto en la hipotesis

que el demandado no se encuentre en el lugar del juicio o donde deba

realizarse la diligencia; siendo así, debe notificarse al defensor de ausentes,

quien puede hacerse parte en la gestión y fiscalizar su realización.

Tramitación de las Medidas Prejudiciales y de los Recursos que

Proceden en su contra.

De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 289 del C.P.C.: Las diligencias

expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona

contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su

intervención. De la redacción del precepto legal transcrito las medidas

prejudiciales en general, se decretan sin oír previamente a la parte contraria,

consecuente con la naturaleza de las mismas, pues de concederlas previa

audiencia, significa darles una tramitación incidental contribuyendo de esta

forma únicamente a dilatar su concesión, contrariando abiertamente su

finalidad, cuyo objetivo fundamental es la de simplificar los trámites del

futuro juicio, obteniendo ya sea hechos o informaciones indispensables para

constituir cabal y legalmente el proceso o proporcionarse pruebas que más

adelante se haga difícil o imposible rendir así como también la posibilidad de

que se decreten medidas cautelares.

Pese a lo anterior y de acuerdo con lo señalado por el artículo 289, queda

entregado a la apreciación discrecional del juez, antes de pronunciarse

derechamente sobre la solicitud de medidas prejudiciales, conferir traslado a

la contraria y para el caso de oposición, a nuestro modo de apreciar el

problema, no cabría otra cosa que darle una tramitación incidental, pese a no

haberse constituido el juicio lo que impide la existencia de un incidente,

atendido el concepto que nos entrega el artículo 82 del C.P.C. Tampoco

podemos desconocer los casos en que la ley ordena expresamente la

intervención de la otra parte, como ocurre en las medidas prejudiciales

probatorias, de inspección personal del tribunal, informe de peritos o



certificado de ministro de fe, ya que el inciso segundo del artículo 281 ordena

que para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a

la persona a quien se trata de demandar, igual situación se advierte en el

evento que sea el futuro demandado el peticionario de estas medidas, de

acuerdo a lo dispuesto por el artículo 288. Lo mismo queda de manifiesto en

la hipótesis planteada por el artículo 284 a propósito de la absolución de

posiciones, pues en el inciso segundo se señala:” Si se ausenta dicha persona

dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación...”

El artículo 286, al referirse a la prueba de testigos como prejudicial, consigna

en su inciso segundo:” Para practicar esta diligencia, se dará previamente

conocimiento a la persona a quien se trata de demandar...” ...

MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares constituyen el medio por el cual la jurisdicción

asegura el cumplimiento de sus resoluciones, cuando antes de incoarse el

proceso o durante el curso de éste, el actor demuestra que su derecho es

verosímil y que la demora en la substanciación del proceso configura el

peligro que la decisión jurisdiccional sea incumplida, como consecuencia de

actos de disposición física o jurídica realizados por la otra parte.

FUNDAMENTOS

Se exige prioritariamente que el derecho sea verosímil y sobre el particular

conviene dar la siguiente explicación: la medida cautelar importa un

gravamen, el cual no puede imponerse a otra persona si no lo justifican

serios motivos, en algunos casos existirá la certeza de la existencia del

derecho cuya amparo o reconocimiento se reclama, tal sucederá cuando

haya recaído sentencia favorable en el juicio; en otras ocasiones existirá una

probabilidad casi cierta.

Prosiguiendo con los fundamentos, podríamos mencionar la existencia de un

peligro en la demora, es decir, la convicción que si no se concreta una

previsión urgente se correrá el riesgo de una decisión judicial que

oportunamente no pueda ejecutarse y con ello se violará el principio de la

igualdad entre los litigantes. Estas condiciones de la verosimilitud del

derecho y el peligro en la demora, son básicos de las medidas cautelares.

CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.- SON PROVISIONALES. Persisten mientras no sobrevenga un



acontecimiento o un cambio que demuestre la conveniencia de su cesación,

la resolución que las decreta no tiene un carácter definitivo, por tanto

pueden ser alzadas, substituidas, ampliadas, mejoradas o reducidas, art. 301

del C.P.C.

2.- ACUMULABLES. Esta característica se desprende del art. 290 del C.P.C.,

que consigna: “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el

demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la

demanda, pedir una o más de las siguientes medidas...” es la parte final de

dicho inciso la que revela expresamente característica de ser acumulables

las providencias precautorias, cuando señala que el demandante puede pedir

una o más de las siguientes medidas....

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES SE CONCEDEN O DENIEGAN EN VIRTUD DE UN

BREVE PROCEDIMIENTO DE COGNICION , pues de no dictarse una resolución

rápida se correría el riesgo de hacer inútil la actuación jurisdiccional, es así

como el Código de Procedimiento Civil expresa en sus artículos 298:” Las

medidas tratadas en este Título se limitarán a los bienes necesarios para

responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el

demandante acompañar comprobantes que constituyan a los menos

presunción grave del derecho que se reclama” art..; 299 “En casos graves y

urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que

trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un

término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos

comprobantes....”

4.- POR SU FINALIDAD DEBEN LIMITARSE ES TRICTAMENTE A LO NECESARIO

PARA HACER POSIBLE LA TUTELA DEFINITIVA.

Desde luego, estas medidas provocan entrabamiento, perjuicios y molestias

en el futuro demandado, de manera que la ley exige limitarlas a lo

estrictamente indispensable en función de la tutela definitiva, art. 298 C.P.C.:

“Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios

para responder a los resultados del juicio.” ...

5.- POR LA FINALIDAD PERSEGUIDA, LA ENUNCIACION QUE HACE EL

LEGISLADOR ES MERAMENTE EJEMPLAR.

Por lo tanto, no es taxativa, pudiendo solicitarse tantas medidas

cautelares, cuantas sean necesarias en función de la tutela definitiva que se

persigue. Evidentemente existen diferencias entre aquellas contempladas

expresamente por el legislador y las otras no establecidas de tal forma, art.

298 y 300 del C.P.C. el primero de ellos señala, sobre el particular:” Podrá



también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas

expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder

de los perjuicios sobrevinientes; en tanto el art. 300 dispone:” estas

providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes.”

PROCEDIMIENTOS EN QUE PUEDE DECRETARSE.-

Pueden solicitarse y obtenerse en cualquier procedimiento y no sólo en el

juicio ordinario de mayor cuantía, ya que si sólo se permitiera en este último,

sucedería en los demás, esto es, en los juicios especiales, que el actor no

tendría la seguridad que un éxito en la controversia le representaría una

satisfacción real y efectiva para sus derechos al verse privado de contar con

la tutela cautelar que permite la acción, y al juicio, cumplir su fin práctico.

OPORTUNIDAD PARA PEDIRLAS

Para tal efecto, hay que distinguir entre: medidas precautorias propiamente

tales y medidas prejudiciales precautorias.

En cuanto a las últimas, se aplican las reglas de las medidas prejudiciales, en

consecuencia, como su nombre lo indica, se solicitan antes del juicio. Por su

parte las precautorias propiamente tales se piden una vez trabada la relación

procesal, o sea, desde el instante de la notificación de la demanda y

transcurrido el lapso dispuesto por la ley para contestarla. Se puede, y la ley

expresamente lo permite, pedir varias medidas precautorias simultáneas o

sucesivamente, se trate de medidas precautorias contempladas o no en la

ley.

REQUISITOS DE ORDEN GENERAL PARA SOLICITAR LAS MEDIDAS

PRECAUTORIAS

1) Como primer requisito de orden general, para obtener la concesión de una

medida precautoria, es necesario, por parte de la actora, se acompañen

comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho

reclamado -art. 298 C.P.C.-. Estos comprobantes pueden ser, por una parte,

los adosados a la demanda y que sirven de necesario fundamento a la acción

entablada; y además, tomando en cuenta que las medidas precautorias se

tramitan en cuaderno separado, podrán acompañarse otros documentos o

antecedentes útiles para acreditar la oportunidad y procedencia de la o las

medidas solicitadas y de importancia exclusiva para este efecto, tales como

los relativos a la solvencia o facultades del demandado, el temor de la

ocultación de bienes, etc. como se puede advertir, la ley no exige una prueba

completa, sino solamente una presunción grave de este derecho. Sobre esta



última exigencia, la propia ley ha justificado una excepción, en la

eventualidad descrita en art. 299 del C.P.C.: En casos graves y urgentes

podrán los tribunales conceder las medidas precautorias tratadas en este

Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término no

superior a diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo

caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así

decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad

al artículo 280. El actor contrae en semejante caso la obligación de

acompañar los comprobantes en el plazo de diez días, el cual podrá

ampliarse hasta por treinta días por motivos fundados, mediante la

presentación de un nuevo escrito, haciendo petición formal que se

mantengan las medidas autorizadas transitoriamente. El que haya

solicitado y obtenido las medidas en cuestión quedará responsable por los

perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento en estas dos

circunstancias:

a) Si dentro del plazo que se le otorguen omite presentar el referido escrito

adjuntando los comprobantes del caso; y

b) Cuando el tribunal, al proveer esta nueva presentación, no mantiene las

medidas.

Ante la presencia de cualquiera de estos acontecimientos, se hará efectiva

en su contra la caución por él ofrecida por la forma y monto estimado

procedente por el tribunal.

Para decretar las providencias, tanto iniciales como posteriores a la gestión

en cuestión, los tribunales tomarán en cuenta la responsabilidad de uno y

otro de los litigantes, así como la importancia comparativa de los derechos

en juego y de los bienes sobre los cuales hayan de recaer.

La comentada excusa legal, es justa y conveniente, pues habrán de

presentarse muchas situaciones de urgencia en las cuáles el demandante no

alcance a reunir y suministrar al tribunal los comprobantes requeridos y

mientras tanto se corre el peligro de la enajenación de los bienes o la

realización de los actos que se han procurado evitar. Al mismo tiempo, se

ha cuidado de resguardar al demandado, garantizándole ser suficientemente

indemnizado si las medidas, a la postre, resultaren innecesarias.

2) Por otro lado, las medidas precautorias sólo se justifican, atendida su

finalidad, siempre ante la presencia de un peligro cierto e inminente de daño

para quien las solicita y además, cuando el temor de ese daño sea

ponderable y justo. Esto se deduce del artículo 290 del C.P.C. en cuanto



comienza por expresar: “ para asegurar el resultado de ia acción...” o en

otras palabras, con el propósito que la sentencia ha dictarse en el juicio

logre ser cumplida, con eficiencia y sin tropiezos ni burlas por parte del

demandado. En razón de ello el art. 30l, señala: “Deberán cesar siempre que

desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones

suficientes...”

Aparte de las exigencias antes señaladas es conveniente puntualizar que las

medidas precautorias no pueden ser concedidas de oficio por el tribunal y

deben siempre decretarse a petición de parte.

MEDIDAS CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 290 DEL C.P.C.

1) EL SECUESTRO de la cosa objeto de la demanda. Así lo dispone el

artículo 291 en relación con el materia en análisis, dice: “Habrá lugar a1

secuestro judicial en los casos del artículo 901 del Código Civil, o cuando se

entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya

motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin

ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.” De tal forma el art. 291

del C.P.C. se pone frente a dos situaciones:

I.- La del art. 901 del Código Civil, en cuanto dispone: “Si reivindicándose

una cosa corporal mueble hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore

en manos del poseedor, podrá pedir el actor su secuestro; y el poseedor, será

obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el

caso que sea condenado a restituir”, y

II.- La situación descrita por el art. 291 del C.P.C. que ya transcribimos

precedentemente, esto es: o cuando se entablen otras acciones con relación

a cosa mueble determinada.

Del texto de las disposiciones antes citadas, se desprende en forma

inequívoca que esta medida cautelar sólo puede recaer sobre bienes

muebles. El Código de Procedimiento Civi1 no contiene ningún precepto que

nos proporcione un concepto sobre el secuestro, pero sí lo hace el Código

Civil en su artículo 2249, en cuanto consigna: “El secuestro o depósito

judicial es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en

manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión en su favor.”

El depositario se llama secuestre, quien de conformidad con lo dispuesto por

el art. 292 del C.P.C. tiene las mismas facultades y deberes del depositario

de los bienes embargados —art. 479 del C.P.C.-

Para evitar toda clase de dudas y de dificultades, es preciso señalar que el



secuestro sólo puede recaer sobre especies del demandado, motivo por el

cual no puede afectar a objetos de propiedad de terceros ajenos al juicio, por

más derechos que sobre ellas pueda tener el demandado, y. además, debe

referirse a bienes objeto de la demanda;

Con relación al nombramiento del secuestre, sólo incumbe hacerlo al

tribunal, quien elegirá la persona de su confianza que le ofrezca mayores

seguridades para el desempeño de su cargo, bastando para efectuarla

solamente la resolución judicial.

2.- EL NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES

A diferencia del secuestro —cargo desempeñado por una persona—

tratándose de los interventores, éstos pueden ser uno o más, dependiendo

del volumen o complejidad de los bienes sometidos a intervención. Desde

otro punto de vista, el secuestre administra los bienes secuestrados, y siendo

así, sus facultades y obligaciones son similares a las del depositario, como lo

hemos manifestado anteriormente; en tanto, el interventor tiene facultades

de orden inspectivo, limitándose su función al manejo de la cosa y a dar

cuenta de las irregularidades o malversaciones que puedan ocurrir en la

administración de los bienes y en ese caso, podrá decretarse el depósito y

retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en

poder de la persona designada por el tribunal, sin perjuicio de las otras

medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

El art. 293 señala los casos cuando es procedente el nombramiento de

interventor, siendo ellos los siguientes: cuando se demanda el dominio u otro

derecho real constituido sobre un inmueble para evitar todo deterioro de la

cosa y de los muebles

I.- En el caso del inc. 2º del art. 902 del Código Civil, esto es, semovientes

anexos a ella, a condición que:

a) Exista justo motivo de temerlo, o

b) Cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

circunstancias disyuntivas, entregadas a la apreciación prudencial del

tribunal

En la situación planteada, el demandado sigue detentando el inmueble; en

cambio, en el secuestro la cosa se desplaza a poder del secuestre, quien la

mantiene en su poder hasta el pronunciamiento de la resolución judicial que

pone término al juicio; así el art. 902 del Código Civil consigna: “Si se

demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el

poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en



autoridad de cosa juzgada.”

Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para

evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a

ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temer o

las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

II.- En el que reclama una herencia ocupada por otro si hay justo motivo de

temer el deterioro de las cosas que forman parte de la herencia. Esta norme

del número 2º del artículo 293 se impone, por cuanto si bien la herencia es

un derecho real no es posible su reivindicación, habiéndose establecido para

tal efecto la acción de petición de herencia. Para decretar esta medida el

demandante deberá justificar su calidad de heredero o acompañar los

antecedentes que la hagan factible y la existencia del justo temor de

deterioro de los bienes hereditarios en poder del actual ocupante de la

herencia. No opera en esta situación la falta de facultades del demandado

para garantizar el resultado del pleito.

III.- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide

cuentas al comunero o socio que administra. No es del todo feliz el legislador

en la redacción de esta disposición, pues tratándose de sociedades no exis-

ten cosas comunes sino bienes sociales sólo en las sociedades disueltas se

forma una comunidad. La segunda parte de este artículo se pone en el

evento del comunero o socio no administrador, cuando pide cuentas al que

administra. Naturalmente, al impetrar dicha medida, se debe demostrar la

calidad de comunero o socio y por supuesto, la existencia de la comunidad o

sociedad, según sea el caso.

IV.- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la

cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan

quedar burlados. De la simple enunciación de este precepto se advierte de

inmediato la presencia de una situación genérica, a diferencia de los otros

casos referidos en este articulo en donde se alude a situaciones especificas,

desprendiéndose la intención inequívoca del legislador de reproducir y de-

sarrollar la noción y móviles del establecimiento de las medidas precautorias

claramente manifestados en el art. 290 del C.P.C. al mismo tiempo se le

permite al tribunal cierta amplitud en la concesión de la oportuna y particular

medida sobre nombramiento de interventor.

Por consiguiente, corresponde al tribunal calificar las modalidades del juicio,

para descubrir si dicha medida se ajusta a ellas y cumple o no su solicitud

con las exigencias legales.

V. - En los demás casos señalados por las leyes.



3º.- LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS

La retención sólo se extiende a bienes determinados, no puede pedirse ni

concederse la de todo un patrimonio. Conforme a lo prescrito por el 295 del

C.P.C., la retención debe comprender necesariamente dinero o cosa mueble.

En cuanto dice relación a la persona en manos de quién se efectúa la

retención, la ley distingue tres situaciones:

a) Ordenar la retención en poder del propio demandante;

b) Se ordene en poder del demandado, y;

c) Se disponga en poder de un tercero

Aparte de lo anterior, cuando se trate de la retención de dinero o valores, se

puede ordenar su depósito en un establecimiento de crédito o en manos de

la persona designada por el tribunal.

La retención puede ser decretada ya sobre bienes sobre los cuales versa el

juicio, o bien, sobre bienes distintos, siendo la ley más exigente cuando recae

sobre bienes distintos y allí, en ese evento, se exige la concurrencia de los

siguientes requisitos:

a) Que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o,

b) Que haya motivo para creer que procurará ocultar sus bienes.

Sea que la retención se refiera a bienes materia del juicio o a otros, siempre

se requerirá la plausibilidad de la retención y el riesgo.

Paralelo entre secuestro y retención

Como hemos podido apreciar, existe una gran similitud entre la retención y el

secuestro, pues ambas se refieren a cosas muebles y, además, tanto el

secuestre como el retenedor adquieren la administración, pero al mismo

tiempo, se vislumbran algunos rasgos que marcan la diferencia.

a) El Secuestro recae siempre sobre cosas materiales; en tanto, la

retención se puede referir a cosas inmateriales o créditos, como sucede

frecuentemente cuando se ordena retener el pago de una pensión

determinada;

b) El Secuestro sólo procede cuando la ley expresamente lo permite; en

tanto la retención, cabe sin necesidad de norma expresa que la contemple;

c) El Secuestro siempre debe ser un tercero; mientras que la retención

puede recaer, como lo hemos advertido precedentemente, en el

demandante, en el demandado o en un tercero;

d) El Secuestro afecta a bienes objeto del juicio; en tanto, la retención

puede recaer sobre otros bienes, distintos de los que son objeto del juicio.

4.- LA PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES



DETERMINADOS .

La última de las medidas referidas por el precepto legal en estudio,

comprende a bienes determinados pertenecientes al demandado, sean o no

objeto del juicio. Es así como el art. 296 del C.P.C. establece que la

prohibición de celebrar actos o contratos puede decretarse con relación a los

bienes materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados

del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para

asegurar el resultado del mismo.

Tratándose de bienes materia del juicio, cumpliéndose las exigencias

generales sobre el otorgamiento de medidas precautorias, no existe

problema para concederlas.

Pero en los demás casos constituye una potestad del tribunal, pudiendo

hacer uso de ella cuando las facultades del demandado no ofrezcan

suficiente garantía. Esta limitación aparece bastante lógica, porque en el

primer caso —bienes materia del juicio— al demandante solamente le

interesan dichos bienes, con absoluto desapego de las facultades del

demandado. no se persigue por su parte un resultado pecuniario, sino un

derecho sobre los bienes en litigio, los cuales podrían transferirse u ocultarse

a veces con grave e irreparable daño suyo a no mediar la correspondiente

prohibición.

Por el contrario, en el segundo caso, el actor procura únicamente no salir

defraudado de su acción, y poco o nada le importa la clase de bienes en que

haya de recaer la prohibición, con tal de asegurar el beneficio pecuniario

pretendido en la acción ejercitada. Pero en este segundo caso, la ley exige

que las facultades del demandado sean insuficientes.

Sobre este punto, conviene detenerse en el inc. 2º del art. 296 del C.P.C.,

que expresa: “Para que los objetos que son materia del juicio se consideren

comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario

que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”

Pues bien, en lo pertinente, el artículo 1464 del Código Civil, expresa:” Hay

objeto ilícito en la enajenación: de especies cuya propiedad se litiga, sin

permiso del juez que conoce del litigio.”

Antes de la vigencia del Código de Procedimiento Civil y bajo el imperio de

las normas del Código Civil, existía objeto ilícito en la enajenación de los

bienes en litigio, considerándose tales desde el momento mismo de la

iniciación del juicio, de modo que era suficiente que una persona dedujese

una demanda sin mayores fundamentos para, de este modo, sacar del

comercio humano los bienes del demandado comprendidos en su demanda,



lo que evidentemente se prestaba para toda suerte de abusos. Es por ello

que el Código de Procedimiento Civil, exige para que los bienes se

consideren litigiosos, se requiere una resolución judicial; con todo, se pueden

enajenar estos bienes cuando el juez lo autorice o el acreedor consienta en

ello. La medida en examen admite modalidades y efectos propios, según

recaiga sobre bienes muebles o inmuebles y se relacione con las partes o

terceros.

En lo relativo a los inmuebles, útil es tener en cuenta las disposiciones del

artículo 297 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, que expresa:”

Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro

del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto

de terceros”. El Conservador de Bienes Raíces debe proceder a efectuar las

inscripciones del modo ordenado por el Juez y tan pronto sea requerido para

el efecto por el ministro de fe encargado de la diligencia. Así, vigente una

inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, son nulos los actos y

contratos celebrados con relación a los bienes comprendidos en dicha

prohibición, pues de ese modo se infringe lo ordenado por los arts. 1445 y

1464 del Código Civil.

Art. 1445:” Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

de voluntad es necesario:1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en

dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que

recaiga sobre un objeto lícito...”

Por su parte el articulo 1464 dispone: “: Hay objeto ilícito en la enajenación:

4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del

litigio.”

También se debe tener presente que el certificado expedido por el

Conservador, que da cuenta de la respectiva inscripción de la prohibición

judicial de gravar y enajenar, es un instrumento público, expedido y

autorizado por competente funcionario, que hace plena fe no sólo en cuanto

al haberse otorgado y su fecha, sino también en lo meramente enunciativo,

arts. 1700, 1706 del Código Civil, y 342 del C.P.C.

El Conservador de Bienes Raíces llamado a efectuar estas inscripciones, es el

del lugar en donde se encuentran situados los inmuebles. Si no se practica la

inscripción, en lo relacionado con el demandado, la medida precautoria le

afecta desde el instante mismo de la notificación de la concesión de la

medida precautoria, de esta forma, posteriormente se encuentra impedido

de alegar su ignorancia o desconocimiento; consecuencialmente le está

prohibido disponer del bien sujeto a tal medida. Si el demandado, no



obstante dicha prohibición, procede a la celebración de cualquier acto

respecto de esos bienes, no podrá alegar la nulidad del acto o contrato —ya

que le afectaba la prohibición de hacerlo, por más que ella no hubiese sido

inscrita, pues estaba obligado a saber el vicio que lo invalidaba; su

reclamación será siempre infundada al tenor de lo que dispone el art. 1683

del Código Civil: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,

aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o

contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el

que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber

el vicio que lo invalidaba.

Tratándose de cosas muebles: La prohibición de celebrar actos y contratos,

dice el inc. 2º del art. 297 del C.P.C., sólo produce efectos respecto de los

terceros que hayan tenido conocimiento de la prohibición al tiempo de la

celebración; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si

ha procedido a sabiendas. En razón de la naturaleza de los bienes muebles

se hace difícil su individualización y, por ende, no es posible establecer un

sistema idéntico al de los inmuebles para poner en noticia de terceros la

existencia de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y

contratos, de modo que para hacer efectiva la sanción —nulidad absoluta—

debe estarse a si el tercero tenía o no conocimiento de ella, cuestión de

hecho sobre la cual decidirá el tribunal de la causa, con arreglo a las

circunstancias alegadas y las pruebas que ofrezcan y rindan los interesados.

No obstante, el interesado no podrá excusarse de responsabi1idad si hubiere

sido oportuna y legalmente notificado.


LIMITACION DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautorias antes analizadas están sujetas a las limitaciones

contempladas en el art. 298 en relación con el 300, ambos del C.P.C.:

1º Deben limitarse los bienes a los necesarios para responder de los resultados

del juicio, de manera de conciliar la seguridad del derecho del actor, por un

lado, y el respeto de la propiedad del demandado, por el otro;

2º Deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción

grave del derecho que se reclama. Esto es, antecedentes que demuestren la

plausibilidad o verosimilitud de la pretensión.

3° Eventual caución. Tratándose de medidas precautorias la caución es

excepcional, y por regla general no se requiere de ella, a diferencia de las

medidas prejudiciales precautorias, en donde es esencial exigir una caución.

Solamente el tribunal puede exigir caución, cuando se trata de medidas

precautorias no expresamente autorizadas por la ley -art. 298 parte final—. Por

el contrario, como lo señalábamos precedentemente, siendo medidas

precautorias enumeradas por el legislador, no se requiere caución.

La Caución

Es una obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de otra

obligación. Las cauciones son múltiples, el Código de Procedimiento Civi1. no

las señala en forma expresa, quedando el juez obligado, en consecuencia, a su

arbitrio, a determinar su naturaleza y monto. Constituyéndose en una cuestión

de hecho, cuya decisión corresponde al tribunal el cual para tal efecto tomará

en cuenta la entidad o magnitud de la pretensión y las calidades del

demandado.

Carácter de provisorio de las respectivas medidas.

Al estudiar las características de las medidas precautorias, dijimos en la

ocasión que eran provisorias en función de la tutela definitiva, característica

referida por el art. 301 del Código de Procedimiento Civil: Estas medidas son

esencialmente provisionales, en consecuencia, deberán hacerse cesar una vez

desaparecido el peligro que se ha procurado evitar o cuando se otorguen

cauciones suficientes. Este carácter esencialmente provisional asignado por el

legislador a las medidas precautorias, es lógico y fácilmente explicable, si se

tiene en consideración el objeto y la finalidad de ellas, cual es, asegurar

efectivamente el resultado de la acción interpuesta por el demandante. Luego,

no se ve inconveniente para el tribunal decida alzar las medidas precautorias

en las situaciones descritas por el art. 301 del C.P.C., pues en ambos casos la

acción deducida no corre peligro alguno, ya sea por haber desaparecido el

riesgo que se procuró evitar o porque se otorgaron cauciones suficientes para

garantizar los resultados del pleito.

En el primer caso del art. 301 del CPC, esto es, para alzar las medidas

precautorias una vez desaparecido el peligro que se ha procurado evitar, es

menester se acompañen antecedentes que permitan la posibilidad de

determinar, en forma más o menos certera, que ha desaparecido el motivo que

se tuvo en vista para dictar las medidas antes decretadas.

En el segundo caso contemplado en el art. 301 del C.P.C., se permite el

alzamiento de las medidas precautorias, siempre y cuando se otorguen

cauciones suficientes. De manera que la suficiencia de las cauciones debe ser

tal que no desmejore la situación a la demandante a consecuencias de la

substitución y por el contrario, le permitan al actor asegurar el resultado del

juicio en los mismos términos como lo había logrado con las medidas

precautorias dictadas en su favor.

Por ultimo, del mismo tenor del art. 301 del C.P.C. se infiere que para dejar sin

efecto las medidas precautorias en los casos señalados por dicha disposición,

es menester un decreto del tribunal que las concedió en su oportunidad. Por lo

mismo, no puede sostenerse la posibilidad de hacer cesar las medidas

precautorias ipso jure como consecuencia de producirse las situaciones a

aludidas en el precepto legal ya citado.

Tramitación

A continuación examinaremos la forma como se sustancia la solicitud de

medidas precautorias requeridas por el actor o eventualmente el demandado

al deducir reconvención. Se trata, en consecuencia, de dilucidar el

procedimiento aplicable a la solicitud de las medidas precautorias. Sin

embargo, previamente se hace indispensable puntualizar que nuestro analisis

se centra exclusivamente en las medidas precautorias aludidas por el artículo

290 del C.P.C., esto es, dejando de lado las medidas prejudiciales precautorias.

Sobre la materia existen diversidad de pareceres, así nos encontramos en la

práctica de los tribunales con diversas manera de proceder y todas las

soluciones o procedimientos surgen de una diferente interpretación de los

dictados del artículo 302, siendo conveniente por lo mismo reproducir su

contenido, del tenor siguiente: “ “ El incidente a que den lugar las medidas de

que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por

cuerda separada.”

“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a

la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para

ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación

se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá

ampliar este plazo por motivos fundados.”

“La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el

tribunal así lo ordena.”

El análisis de este precepto conduce a dos opiniones bien diferentes. No nos

extenderemos en exceso sobre esta situación, pues se trata de lograr una

visión general sobre el problema, mas aún, cuando dentro de estas posiciones

se advierten diferentes matices. Veremos a continuación los rasgos más

salientes de las proposiciones formuladas respecto a la forma de dar

tramitación a la solicitud de medidas precautorias.

I.- SEGUN LA PRIMERA OPINION. Las medidas no se decretan de inmediato,

sino que la solicitud da lugar a un incidente siendo por lo tanto preciso

someterlas a la tramitación ordinaria establecida por la ley y sobre la cual nos

extendimos el semestre anterior. Siendo así, las providencias que conceden las

medidas precautorias representan el resultado de un incidente, cuya

substanciación y fallo se hace en cuerda separada no teniendo por tanto el

carácter de previo y especial pronunciamiento.

De tal manera las medidas precautorias de ser concedidas, se ejecutarían

desde el instante de la notificación a la persona a quien va a afectar la

resolución que las concede.

Quienes sustentan esta opinión, interpretan el inc. 2º del art. 302 del C.P.C.

como una excepción a la norma general, en el sentido de que las medidas

cautelares se ejecutan después de notificada la resolución que las concede.

Pues en su virtud, el tribunal, por razones especiales, podría decretar se lleven

a efecto una vez dictada la sentencia incidental sin necesidad de su

notificación a la demandada.

II.- OTRA DE LAS SOLUCIONES. Es la adoptada por los tribunales de justicia

en la generalidad de los casos. Esta interpretación presenta cierta dosis de

similitud con la anterior, dada su coincidencia en lo relativo al alcance del

precepto del inc. 1º del art. 302 del C.P.C. Efectivamente, en la práctica los

tribunales ordenan dar a la solicitud de medidas precautorias la tramitación de

incidente, el cual debe ser substanciado de conformidad con las reglas

generales y por cuerda separada. Pero donde se manifiesta la diversidad es en

la interpretación otorgada al inciso 2º del artículo 302. Los tribunales han

entendido que en virtud del referido inciso están autorizados, frente a una

petición expresa del actor, se conceda con carácter de provisional las medidas

solicitadas, mientras se tramita la necesaria incidencia. Esto es, se otorgan,

desde luego, las providencias de garantía y dejan planteada la substanciación

del incidente. Así, la resolución que recae en la solicitud de medidas

precautorias es del tenor siguiente: “traslado y autos, haciéndose entretanto

como se solicita, bajo la responsabilidad del peticionario”.

III.- TERCERA POSICION. Esta cuenta con el beneplácito de la doctrina de los

autores: el juez, frente a una solicitud de providencias cautelares impetrada

por el demandante, debe pronunciarse de inmediato, de plano, dictando una

resolución por la cual la acoge o deniega, no cabe por lo tanto una tramitación

incidental.

Posteriormente, una vez concedida la medida precautoria y si el afectado con

ella se opone a su otorgamiento, en ese instante se originaría el incidente, el

cual se tramitará de conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

Según esta posición, la ejecución de la medida se llevaría a efecto una vez

notificada al demandado la resolución que la concede de plano.

Respecto al alcance del inciso 2º del art. 302 del C.P.C., no sería otro que

permitir el cumplimiento de la medida, sin el trámite de la notificación de la

resolución que la otorga de plano, a la persona que va a afectar.

MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

Están tratadas en el Título de las Medidas Prejudiciales —arts. 279 y 280 del

C.P.C.—. Como lo señalamos en su oportunidad constituyen una categoría

dentro de las medidas prejudiciales, de tal modo que por tener este carácter,

para solicitarlas debe cumplirse con los requisitos generales, esto es:

a) Debe indicarse la acción que se pretende deducir, y

b) Someramente sus fundamentos.

Pero aparte de ello, deben sujetarse a algunas reglas derivadas de su propia

naturaleza.

Similitudes y diferencias entre: las medidas precautorias y las medidas

prejudiciales precautorias.

1º.- Oportunidad LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS se solicitan y conceden a

partir de la notificación de la demanda. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRE-

CAUTORIAS deben siempre solicitarse y concederse antes de notificarse la

demanda, y lo normal es que, incluso, se soliciten antes de presentarse la

demanda, o sea, el procedimiento se iniciará con la solicitud de medidas

prejudiciales precautorias. Tal es así, que la demanda posterior habrá de

presentarse ante el tribunal que concedió las medidas prejudiciales

precautorias.

2º.-Tramitación. En las MEDIDAS PREJUDICIALES no existe la discusión que se

presenta en cuanto a la tramitación de MEDIDAS PRECAUTORIAS, pues, las pri-

meras deben sin duda, concederse de plano; no se puede conferir traslado, por

no existir juicio..

3°- Naturaleza. DE LA RESOLUCION RECAIDA EN ELLAS. En ambas se trata de

un auto; en consecuencia es modificable y a su respecto el afectado puede

deducir oposición o petición de substitución.

4°- Requisitos. Son distintos, porque tratándose de LAS MEDIDAS

PRECAUTORIAS basta con pedirlas derechamente desde que la demanda es

conocida por el tribunal; en tanto que las medidas prejudiciales precautorias

requieren para su procedencia que se señale la acción y someramente, sus

fundamentos. Por otra parte, el legislador es especialmente exigente

tratándose de las medidas prejudiciales precautorias en donde se exige

caución, a diferencia de lo que ocurre con las precautorias, en que por

excepción se requiere caución, cuando se trata de medidas no contempladas

en la ley o en los casos graves y urgentes en que no se acompañen los

comprobantes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama.

También es conveniente señalar que tanto unas como otras no están

taxativamente enumeradas en la ley, de manera que se pueden solicitar otras

que se estimen procedentes atendida la naturaleza de la acción deducida.

Exigencias para la concesión de medidas prejudiciales precautorias.

Estas medidas son de una gravedad extrema y de enorme trascendencia, toda

vez que constituyen un gravamen que se impone al futuro demandado, que

eventualmente le puede ocasionar perjuicios irreparables, de ahí que el

legislador haya sido muy exigente para otorgarlas.

REQUISITOS:

A) Deben existir motivos graves y calificados

A ello alude el inciso primero del art. 279 del C.P.C., situación que queda

entregada a la ponderación del juez, atendidas las circunstancias y

antecedentes proporcionados por el actor. Como problema de orden práctico,

es conveniente plantear o solicitar unas en subsidio de las otras.

Además de la exigencia genérica del inc. 1º del art. 279 del C.P.C., se hace

necesario determinar el monto de los bienes sobre los cuales recaerá la

medida, y, además, que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del

tribunal, para responder de los perjuicios que originen, y las multas.

B) Monto de los bienes

La ley exige precisa y determinadamente se señalen en forma singular los

bienes sobre los cuáles ha de recaer la medida. Estas medidas, al igual que las

precautorias, podrán recaer sobre los bienes objeto del juicio o sobre otros.

C) Fianza o garantía suficiente.-

En este caso, el legislador no exige precisamente un fiador, sino que

cualquiera caución suficiente, entre las cuales se puede mencionar la fianza y

la hipoteca. Cuando se ofrece como caución una fianza, el juez, debe calificar

la solvencia del fiador ofrecido; y exigirá normalmente que se acompañen

comprobantes de la respectiva solvencia.

Tramitación.-

Se solicita, en lo principal, se conceda como medida prejudicial precautoria —

por ejemplo— la prohibición de celebrar actos y contratos con respecto a una

propiedad objeto material del juicio; en el otrosí, se ofrece como garantía la

fianza constituida por fulano de tal.

Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer: Acompañe comprobantes de la

solvencia del fiador. Ahora bien, si el tribunal estima no suficientemente

solvente al fiador, proveerá: Constitúyase la fianza y hecho, autos, lo que

significa que se constituye la garantía y enseguida emitirá pronunciamiento

sobre la medida solicitada. En tal caso, la fianza se constituye en un libro

especial llevado el secretario del tribunal, y de esta fianza se deja testimonio

en el expediente y a la vista de dicho testimonio, el tribunal la concede o

deniega. La caución en cuestión sirve para dos objetivos específicos:

a) Responder de los perjuicios que se pudiesen haber producido al demandado

por la concesión de la medida, y

b) Pagar las multas impuestas al que maliciosamente las solicitó.

En el evento de existir fiador, hay dos patrimonios afectos a

responsabilidad pecuniaria, el del solicitante y el del fiador. Naturalmente el

fiador, goza del beneficio de excusión.

Concedida la medida prejudicial precautoria, surgen para el beneficiario una

serie de cargas procesales.

1 .- El beneficiario debe presentar la demanda dentro del plazo de diez días

prorrogables hasta treinta días. Contados desde la notificación de la resolución

que concedió las medidas prejudiciales precautorias.

2.- En su demanda debe solicitar que se mantenga la medida solicitada, ahora

como precautoria.

Lo que conviene, en esta caso, es plantear esta petición en un otrosí de la

demanda y, además, en un escrito separado el cual se adosará en el cuaderno

de medidas prejudiciales precautorias, ahora con el carácter de meramente

precautorias.

Si no se presenta la demanda en el plazo de diez días, o su ampliación —hasta

por treinta días— o no se pide la mantención de la medida o el tribunal niega

lugar a esta última solicitud —la mantención— queda, por este solo hecho, sin

efecto, o sea, caduca la medida, quedando responsable el solicitante por los

perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento —art. 280 del

C.P.C.—. Presentada que sea la demanda y vigente la medida prejudicial, la

que se pudo cumplir antes de la notificación del demandado, la demanda, su

providencia y todo lo actuado en el cuaderno de prejudicial precautoria y su

conversión en simplemente precautoria, se notifica personalmente al

demandado, y allí recién surge la posibilidad que tiene el demandado de

oponerse a ella y formularse la correspondiente incidencia que se tramitará

conforme a las reglas generales señaladas por el Código de Procedimiento

Civil. Con todo, la persona afectada pudo haber tomado conocimiento de la

medida antes de su formal notificación y en tal situación, no existe

inconveniente alguno para deducir oposición o solicitar la substitución, si lo

estima procedente.

Cabe señalar que tanto la oposición, como la solicitud de substitución no

paralizan el otorgamiento de la medida.

JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Es el procedimiento matriz y de carácter supletorio. Siendo aplicable en la

tramitación de todo asunto contencioso civil que no tenga señalado por la ley

un procedimiento especial; cada uno de sus trámites y reglas particulares

establecidas en la respectiva normativa, es aplicable a todo procedimiento

especial, salvo norma expresa en contrario. Esto tiene especial importancia en

lo relativo a la fase probatoria, cuyas normas son útiles en todos los demás

procedimientos, salvo disposición en contrario.

Es un procedimiento aplicable exclusivamente a materias contenciosas, pero

su carácter supletorio, en ciertas oportunidades, también alcanza a lo no

contencioso en el sentido de que éstos, se rigen por el juicio ordinario de

mayor cuantía, salvo regla en contrario

Fases:

En el juicio ordinario de mayor cuantía, se distinguen claramente varias etapas.

pues se trata del procedimiento más extenso y ellas son las siguientes:

1º.- DISCUSION

2º.- PRUEBA.

3º.- SENTENCIA

DISCUSION. En etapa se advierte la presencia de cuatro escritos, siendo ellos

los mencionados a continuación:

- La demanda

- La contestación a la demanda

- La réplica

- La dúplica.

La demanda y la réplica, son actos jurídicos procesales del demandante. En

tanto, la contestación y dúplica, lo son del demandado. Es posible que surja un

quinto escrito cuando se deduce reconvención, porque allí se agrega la dúplica

a la reconvención.

LA DEMANDA

El juicio ordinario tal como lo hemos puesto de manifiesto precedentemente, es

posible iniciarlo, sea por la demanda, sea por la solicitud de medidas

prejudiciales .

La demanda, en un sentido amplio, es formular una petición; en su acepción

específica es el acto procesal inicial mediante el cual se promueve el proceso,

es así como el art. 253 del C.P.C. establece: Todo juicio ordinario comenzará

por la demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV de este

Libro.

En atinados términos jurídicos, se dice, presentar o entablar una demanda,

para el conocimiento y decisión por el tribunal competente del negocio

ventilado ante él. La demanda queda presentada, cuando se entrega en la

secretaría del respectivo tribunal. Allí se le imprime el sello o cargo

correspondiente con indicación de la fecha. Art. 30 C.P.C.: “Todo escrito deberá

presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario respectivo y se

encabezará con una suma que indique su contenido o el trámite de que se

trata “. Enseguida tenemos, prosiguiendo la secuencia legal el art. 32 del

C.P.C.: “Entregado un escrito al secretario, deberá éste en el mismo día

estampar en cada foja la fecha y su media firma, o un sello autorizado por la

respectiva Corte de Apelaciones y que designe la oficina y la fecha de la

presentación. Deberá, además, dar recibo de los documentos que se le

entreguen, siempre que lo exija la parte que los presenta, sin que pueda cobrar

derecho alguno por lo servicios a que este articulo se refiere.”

Empero, no basta la sola presentación de la demanda para entender que se ha

iniciado el juicio sino como lo representaremos más adelante, se requiere

además, su notificación y el transcurso del plazo para darle respuesta.

La demanda, por regla general, se presenta por escrito, pero excepcionalmente

puede ser verbal, como se establece el inc. 2º art. 704, aludiendo a1 juicio de

mínima cuantía sic:” La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito, en

el primer caso se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al

proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandado, de los

hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los docu-

mentos que acompañe y de las peticiones que formule. “Siempre en referencia

a la demanda, es posible distinguir las demandas simples en oposición a las

compuestas, según se ejerciten una o más acciones. También pueden

entablarse por una o más personas, siempre que se deduzcan las mismas

acciones. En todo caso, la demanda es el escrito mediante el cual se da

principio a un procedimiento judicial —ordinario o especial— y cuya

culminación se produce generalmente con el pronunciamiento de la sentencia

definitiva.

No existe en nuestro Código de Procedimiento Civil ninguna disposición legal

que contenga una definición de lo que debemos entender por demanda, pero

en todo caso el profesor Cassarino nos proporciona un concepto, siendo ella

del tenor siguiente: “ Es aquel acto procesal del actor mediante el cual ejercita

una acción tendiente a la declaración, en sentido amplio, por parte del tribunal,

de un derecho que le es desconocido o menoscabado. Es la forma o manera de

ejercitar la acción en juicio. Y la acción es la facultad que tiene una persona

para que los tribunales le reconozcan o declaren el derecho que cree tener.”

Asimismo se dice a su respecto que es el acto procesal inicial mediante el cual

se promueve el proceso.

REQUISITOS DE LA DEMANDA

Generalmente la demanda es un acto solemne pues debe constar por escrito y

además, se encuentra sujeta a una serie de formalidades legales susceptible

de clasificarse en dos grupos:

1º.- Los generales de todo escrito. Arts. 30 y 31 del C.P.C.

Art. 30: “ Todo escrito deberá presentarse a1 tribunal de la causa por

conducto del secretario respectivo y se encabezará con una suma que indique

su contenido o el trámite de que se trata “

Art. 31: “ Junto con cada escrito deberán acompañarse en papel simple tantas

copias cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en

él recaiga, se entregarán a la otra u otras partes, o se dejarán en la secretaría

del tribunal a disposición de ellas cuando la notificación no se haga

personalmente o por cédula.”

Por otro lado, si se trata de la primera presentación en el juicio , requiere la

designación de un mandatario y de un abogado patrocinante, todo ello, de

conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la ley 18.120.

2º.- Los requisitos o formalidades propios de la demanda:

a.- La designación del tribunal ante el cual se entabla, se cumple en la práctica

señalándolo por sus iniciales.

b.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas

que lo representen, y la naturaleza de la representación. Estas especificaciones

tienen por objeto individualizar cabalmente la persona del demandante y la de

sus representantes legales, de este modo, tanto el juez como el demandado

conocerán la verdadera personalidad del actor y por consiguiente, si posee la

capacidad y aptitud necesarias para deducir la demanda. Sirve además, para

determinar quienes son las partes del juicio y, por ende, a quiénes afectarán

los efectos de la sentencia pronunciada en el juicio.

c.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.

Estas designaciones, permiten completar la individualización de las partes en

el litigio y es útil, incluso, para determinar la competencia del tribunal —

absoluta, en el caso que el demandado tenga fuero; y, relativa, según sea su

domicilio-. Resulta extraño no se haya incluido las designaciones relativas a la

persona del eventual representante demandado, omisión que podría acarrear

inconvenientes en la hipótesis de una demanda dirigida en contra de un

incapaz,

d.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se

apoya.

Este requisitos equivale a precisar los motivos del pleito y fijar perfectamente

los términos en que se ha intentado colocar el debate judicial, y tiene una

doble importancia:

Para el demandado, la encontrarse en condiciones de defenderse con absoluta

seguridad, limitándose a las cuestiones realmente planteadas en el escrito de

demanda, además de no verse expuesto a un nuevo juicio sobre la misma

materia, mientras no se falle el actual, en cuyo caso le correspondería la

excepción de litis pendencia;

Para el demandante , en lo relativo a las consecuencias de la autoridad de la

cosa juzgada, en cuanto ella se extiende a los puntos exactos planteados en la

controversia judicial. En buenas cuentas, una demanda será inepta en estos

sentidos si no contiene claramente los propósitos y alcance de la acción

entablada en ella, vale decir, si no consigna la causa de pedir y la cosa pedida,

única manera de caracterizar la acción y de definir concretamente el derecho

invocado por su pretendiente. No es necesario, sin embargo, el indicar el

nombre técnico y propio de la acción o acciones que se ejercitan; pero si ello

contribuye a determinar la competencia del tribunal o la clase de acción que se

promueve, será de utilidad, a lo menos, hacerlo sin reservas.

e.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las

peticiones sometidas al fallo del tribunal.

En realidad, en este punto radica el objeto práctico de la demanda y, según se

advierte, dicha enunciación equivale a un verdadero compendio de lo expuesto

en el cuerpo del escrito.

En la conclusión, será preciso determinar la cosa objeto de la solicitud y en

esta ocasión deberá el actor concretar sus peticiones, y especificar la cosa

pedida con claridad como lo exige el art. 254 del Código de Procedimiento

Civil.

Documentos que se acompañan a la demanda.

El actor, junto con la demanda, puede presentar los documentos fundantes, si

lo hace, el término para impugnarlos es el de emplazamiento, cualquiera que

sea su naturaleza -públicos o privados-, art. 255 del C.P.C.-

Actitud del tribunal frente a la presentación de la demanda

En primer término, nos vamos a referir a la facultad que le confiere al juez el

Art. 256 del C.P.C. en cuyo texto se consigna: “ Puede el juez de oficio no dar

curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres

primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece.”

Si la demanda no padece de algún defecto, en este primer examen o corregido

el defecto en caso contrario, sobre ella recae la siguiente resolución: “ traslado

al demandado para que la conteste “, a quien se le notificará el escrito y la

respectiva resolución del tribunal, en forma personal o bien conforme al art. 44

o por avisos- en tanto, al actor se notifica por estado diario.

El emplazamiento del demandado.

Con la notificación de la demanda al demandado, a la cual se agrega la orden

de su comparecencia al tribunal dentro del término legal, en razón de

habérsele demandado, se configura, EL EMPLAZAMIENTO.

El emplazamiento: es un trámite esencial en los juicios y actuaciones judiciales,

siendo por ello la ley y la jurisprudencia muy cuidadosos a su respecto y así lo

han rodeado de toda suerte de garantías en su calidad de piedra angular de

todo procedimiento y expresión de la bilateralidad de la audiencia, sin lo cual

no es posible que al demandado le afecten los resultados del juicio. Es

imprescindible, además, realizar el emplazamiento en cada ocasión, en la

forma expresamente establecida por la ley y comprenda a la parte legítima y

verdadera contra la cual se hace valer.

Ahora bien, el efecto propio del emplazamiento es ligar a las partes con el

tribunal, y a aquellas entre sí, esto es, dando nacimiento a LA RELACION

PROCESAL, vinculándo se las partes entre sí y a ellas con el tribunal.

Elementos del emplazamiento.

Se compone de dos elementos:

1.- Notificación de la demanda al demandado, sobre lo cual no remitimos a lo

antes reseñado.

2.- El transcurso del plazo fijado por la ley, para que el demandado comparezca

al tribunal.

Término de emplazamiento.-

Es de quince días, siempre y cuando, al demandado, se le notifique en la

comuna donde funciona el tribunal -artículo 258 del Código de Procedimiento

Civil—, pero, si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccio-

nal, pero fuera de los límites de la comuna, se aumenta el término anterior en

tres días, esto es. tiene el plazo de dieciocho días para contestar. Si el

demandado se encuentra en una comuna diversa, de aquella en que tienen su

asiento el tribunal o fuera del territorio de la República, el término de

emplazamiento será de dieciocho días, más el aumento correspondiente de la

tabla de emplazamiento, que cada cinco años forma la Corte Suprema con tal

objeto, tomando en consideración las distancias, las facilidades o dificultades

que existan para las comunicaciones.

Esta tabla se confecciona en el mes de noviembre del año que preceda al del

vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en todo el

territorio de la República desde el 1 de marzo siguiente. Se publicará en el

diario oficial, y se fijará, a lo menos, dos meses antes de su vigencia en las

Secretaría de los tribunales.

Si son varios los demandados, sea que obren separada o conjuntamente el

término para contestar la demanda se cuenta para todos a la vez, desde la

expiración del término parcial correspondiente al último notificado

Ampliación de la demanda

Hasta este instante nos hemos puesto en la eventualidad de una demanda

definitiva e irrevocablemente presentada y notificada al contendor; pero ocurre

con frecuencia que el demandante se desiste de la acción, o de algunas de las

acciones deducidas, lo mismo, en ciertas ocasiones se decide a hacerle las

ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.

Atendidas esas posibilidades, la ley ha debido considerarlas y dictar las normas

necesarias. Para tal efecto es preciso determinar previamente si la demanda

ha sido o no notificada a la parte del demandado.

No ha sido notificada la demanda al demandado

En el caso de no estar notificado el demandado, el demandante libremente

puede desistirse de las pretensiones ejercitadas en ella y retirar el escrito sin

más trámite, estimándose como no presentada. Podrá, asimismo, hacer las

ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes, sin traba alguna.

Si ha sido notificada la demanda al demandado

En cambio, las modificaciones verificadas después de la notificación y antes de

su contestación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 261 inc. 1º del

C.P.C. para cumplir el efecto deseado, debe ajustarse a los dictados del artículo

precitado, es decir:” Estas modificaciones se considerarán como una demanda

nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha de la practica

de esta diligencia, correrá el término para contestar la primitiva demanda.”

Dichas ampliaciones y rectificaciones, después de notificada la demanda, pero

antes de la contestación, por haberse constituido la relación procesal, no están

sujetas a ninguna restricción, existiendo perfecta amplitud para hacerlas,

pudiendo el actor modificar la acción o acciones deducidas, acumular nuevas y

alterar los hechos en que haya fundado la demanda, como quiera que todo

esto no produce ninguna perturbación en tal estado del pleito, situación

diferente a la que se presentaría, al intentar igual cosa en el curso del juicio.

Todo lo cual se deduce claramente de la precaución tomada por la ley en el

sentido de considerar modificaciones como una demanda nueva para los

efectos de su notificación.

En realidad, modificada una demanda, la primitiva, si no desaparece, debe

entenderse ha quedado, a lo menos circunscrita a los puntos de hecho y de

derecho contenidos en la modificación de ella, siguiéndose el juicio en esta

última forma.

Actitudes que puede asumir el demandado.

1º.- Puede allanarse a la demanda o no contradecir de manera

substancial los hechos que le sirven de fundamento.

La primera de estas posibilidades podemos denominarla allanamiento expreso;

en tanto, la segunda, constituye allanamiento tácito. El allanamiento sólo tiene

relevancia respecto de los hechos de la causa y trae como consecuencia que a

su respecto se prescinde de rendir prueba y se tienen como no controvertidos

en el juicio.

La circunstancia de omitir la prueba y se tenga tales hechos como aceptados,

se traduce en un fenómeno procesal en cuanto a la tramitación ulterior del

juicio ordinario de mayor cuantía, pues no será necesario el trámite de

recepción de la causa a prueba, sino derechamente, después de la etapa de

discusión, se entra en la de sentencia, previo el trámite esencial de la citación

para oír sentencia.

Este desarrollo del procedimiento es la regla general, pero, en ciertos y

determinados casos y circunstancias, no obstante el allanamiento, surgen las

etapas de prueba y discusión sobre la prueba. Esto se produce cuando la

pretensión sometida a la decisión del tribunal, envuelve derechos

irrenunciables o existen comprometidas cuestiones de orden público. Así, por

ej.: si el juicio versa sobre validez o nulidad del matrimonio o sobre divorcio,

sede en donde precisamente se plantean cuestiones de orden público relativas

a la buena conformación de la familia y consecuencialmente tienen carácter de

irrenunciables.

Reiterando conceptos, el allanamiento sólo produce efectos en el ámbito de los

hechos, siendo el tribunal siempre soberano para aplicar el derecho que

estime atingente para resolver el conflicto. El allanamiento no tiene efecto en

el aspecto jurídico del juicio y bien puede suceder se pronuncie una sentencia

desfavorable para el actor.

2º- oponer excepciones dilatorias.

Sobre este punto, por ahora, daremos unas ideas de orden general, para

pormenorizarlas más adelante. Las excepciones dilatorias se encuentran

consignadas en el art. 303 y siguientes del C.P.C. siendo su objetivo corregir

vicios del procedimiento, para constituir una relación procesal válida. Su

ejercicio trae como consecuencia una modificación en la tramitación del juicio,

porque se tramitan como incidentes en calidad de excepciones de previo y

especial pronunciamiento y por ese motivo, suspenden el curso de la causa y la

resolución que decide el incidente tiene la calidad de una sentencia

interlocutoria.

3º.- Defensa negativa.-

Se trata de la denominada, defensa negativa expresa; o sea, el demandado

mediante esta actitud se hace presente en el juicio y controvierte en forma

substancial y pertinente los hechos fundantes de las pretensiones de la actora.

La ley, en forma explícita, requiere que esta controversia sea substancial y

pertinente, es decir, los hechos controvertidos deben tener la calidad de

substanciales, es decir, revestidos de real importancia para la resolución del

pleito.

Esta defensa negativa expresa, tiene una gran importancia, porque

necesariamente desencadena la fase probatoria. Salvo una situación muy

excepcional contemplada en el inciso final del art. 313 del C.P.C., mediante la

cual, las partes de común acuerdo, pidan se falle el pleito sin más trámite,

previa únicamente la citación para oír sentencia.

La defensa negativa expresa tiene también una gran importancia para

determinar el mecanismo de la carga de la prueba o peso de la prueba u onus

probandi, pues en presencia de una defensa negativa expresa, el peso de la

prueba recae en el actor —art. 1698 C.C.—“: incumbe probar las obligaciones o

su extinción al que alega aquéllas o éstas.”

La defensa negativa podría también referirse a la estructura jurídica de la

demanda, negando el fundamento de derecho alegado por el actor, pero esto

no tiene mayor relevancia, porque no determina ni enmarca al juez en relación

con su decisión.

4º.- opone excepciones.-

a) de fondo, perentorias o de mérito. La regla general es oponerlas en los

escritos fundamentales y, específicamente en el de contestación a la demanda,

pero el legislador frente a la enorme entidad de estas excepciones de mérito,

señala otras ocasiones, dando con ello cabida a las excepciones:

b) mixtas son aquellas que no obstante, siendo en su esencia excepciones

perentorias, se pueden hacer valer en la misma oportunidad y de igual manera

que las dilatorias, teniendo tal calidad las mencionadas por el Art. 304 del

C.P.C.: Podrán oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la

excepción de cosa juzgada y la de transacción; pero si son de lato

conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas

en la sentencia definitiva.

La gran diferencia entre la defensa negativa expresa y la oposición de

excepciones de mérito la observamos en lo siguiente: quien invoca la defensa

negativa, no alega hechos nuevos, sino únicamente controvierte los afirmados

por el actor; en tanto, quien hace valer una excepción de mérito o de fondo,

invoca hechos nuevos y constituyen el sustento de su excepción.

Con respecto a esta problemática se hace necesario tener presente la siguiente

clasificación de los hechos:

I.-. - Constitutivos;

II.- Modificatorios; y

III.-Extintivos.

Si el actor invoca hechos constitutivos, en la defensa negativa, basta

controvertirlos. Pero cuando se oponen excepciones perentorias, el demandado

invoca, hechos modificatorios o extintivos, como podría ser la existencia de un

plazo pendiente, la prescripción, el pago, etc.

En consecuencia, quien opone excepciones de fondo o de mérito,

implícitamente reconoce los hechos que sirven de sustento a la pretensión del

actor, pero a la vez invoca hechos nuevos, destinados a extinguir la referida

pretensión. Desde el punto de vista del peso de la prueba, o sea, sobre quien

recae la obligación de probar, cuando el demandado invoca hechos

modificatorios o extintivos, como implícitamente esta reconociendo los hechos

que sirven de base a la pretensión del actor, le corresponde a él probar la

existencia de los hechos alegados como fundamento de su excepción.

Respecto del futuro del juicio cuando se oponen excepciones de fondo, es

idéntico a lo sucedido cuando se verifica una defensa negativa expresa, o sea,

surge el período de prueba y el de observación a la prueba.

5º.- El Silencio.

El demandado emplazado puede guardar silencio, tanto cuando deba contestar

la demanda o cuando le corresponda duplicar. El silencio del demandado

culmina con la rebeldía, el derecho para evacuar los trámite mencionados se

extinguen por el solo transcurso del plazo, teniendo en consideración que el

artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, establece: “ Los plazos que

señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese...;

El silencio del demandado es una forma de defensa negativa tácita porque, en

derecho, como norma general y salvo regla expresa en contrario, quien calla

no otorga, sino quien guarda silencio nada dice.

En el art. 318 del C.P.C., el legislador pone en pie de igualdad dos situaciones

distintas:

a) La efectiva controversia respecto de los hechos que sirven de sustento a la

pretensión, y

b) El silencio.

En consecuencia de esta disposición, se desprende que el silencio importa

controvertir en forma substancial y pertinente los hechos que sirven de

sustento a la pretensión.

La redacción del artículo nos lleva a esta conclusión. Dice el art. 318 del C.P.C.

o en su rebeldía y puede haber controversia.

6º .- Reconvención.-

En este caso, surgen modificaciones a la normativa procesal pues aparece un

nuevo escrito fundamental y también se pueden deducir excepciones dilatorias

respecto de la reconvención. No es propiamente una reacción, sino más bien,

una manera de ejercer un acción por la demandada.

La Excepción

Existen dos doctrinas para explicar la extensión que debe dársele a este

término:

a) Una de ellas, considera que tienen el mismo significado ante el derecho las

expresiones, excepción. reacción o defensa y

b) La otra, que aprecia que la excepción es la especie dentro del género

reacción.

Esta distinción tiene bastante importancia desde el punto de vista formal de la

sentencia, art. 270 del C.P.C. La jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina

por la segunda de estas opiniones.

Concepto de excepción

Se dice: es una forma de reacción en la cual se invoca un defecto en la relación

procesal o la ausencia de un presupuesto procesal o de una circunstancia

modificatoria de la pretensión invocada por el actor. Esta especie de definición

comprende tanto a las excepciones dilatorias como a las perentorias.

Las dilatorias tienen como finalidad diferir la entrada al juicio mientras no se

subsanan los defectos en el modo de proponer la demanda o se cumplan

ciertos requisitos necesarios para que se entable regularmente la acción, todo

ello con el objeto de obtener una relación procesal válida, libre de vicios, que

en el futuro pudieran servir de argumento para declararla ineficaz.

Las perentorias importan la alegación de hechos modificatorios o extintivos de

la pretensión hecha valer por el actor. Por su parte, nuestros tribunales han

expresado que excepción perentoria es todo titulo o motivo jurídico que el

demandado invoca para destruir, enervar y, más propiamente dicho, para

hacer ineficaz la pretensión del actor.

Además de las anteriores, existen las excepciones anómalas y las mixtas, de

las cuales nos preocuparemos más adelante.

Las Excepciones Dilatorias.

Se encuentran mencionadas en el art. 303 del C.P.C., empero, dicha

enumeración no reviste el carácter de taxativa o excluyente, habida

consideración de la redacción del N° 6 de dicha disposición legal:

Art. 303: Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

1º.- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la

demanda.

Se trata de una cuestión de competencia, cuyo planteamiento se encuentra al

alcance de cualquiera de las partes, ya sea por la vía declinatoria o inhibitoria.

Conviene, desde luego, hacer presente que la incompetencia absoluta se

puede hacer valer en cualquier estado del juicio; en tanto, la de incompetencia

relativa sólo es posible su ejercicio, en el evento de no haberse realizado una

gestión previa sin reclamarla, en caso contrario, opera la prórroga de

competencia.

2º.- La Falta de capacidad del demandante, o de personería o

representación del que comparece en su nombre.

Falta de capacidad. Debemos atenernos a este respecto, a las disposiciones

pertinentes del Código Civil; sin embargo, se hace necesario recordar la

situación del incapaz, quien siempre tiene la posibilidad de comparecer en

juicio, siempre y cuando lo haga debidamente representado. Falta de

personería o de representación legal del que comparece en su nombre. La

primera, se refiere a las fuentes convencionales de la representación —

mandato, agencia oficiosa—.La segunda, significa impugnación a la calidad de

representante legal que ostenta el compareciente, calidad que emana de la

ley.

3º.- La Litis Pendencia.

Esta excepción requiere de los siguientes supuestos:

a) Que existan dos o más juicios.

b) Que en ellos concurra la triple identidad, requerida para que opere la

excepción de cosa juzgada, esto es:

I.- Identidad lega1 de personas;

II.- Identidad de causa de pedir; e

III.- Identidad de objeto pedido, en referencia al objeto jurídico.

c) Que ninguno de estos juicios se encuentre resuelto por sentencia firme o

ejecutoriada, pues, en tal caso, opera la excepción de cosa juzgada.

El objetivo fundamental de esta excepción es el de la economía procesal, por

un lado, evita la tramitación paralela de diversos juicios; y por el otro, impide

se produzcan decisiones contradictorias en situaciones análogas. También

podemos agregar que ella puede ser total: Cuando existe absoluta coincidencia

en la triple identidad. parcial: cuando la coincidencia sólo se refiere a una o

más acciones, en el caso de una demanda con pluralidad de acciones; en ese

caso la nueva causa se prosigue respecto de aquella acción o acciones

respecto de la cual no exista la triple identidad.

Cuando es total, se paraliza el juicio más reciente y se prosigue con el más

antiguo.

4º.- Ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo

de proponer la demanda.-

Esta excepción se encuentra íntimamente ligada con el art. 254 del Código de

Procedimiento Civil, recordemos al respecto el contenido del art. 256 del C.P.C.

en cuanto faculta al juez en los siguientes términos. Art. 256:” Puede el juez de

oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas

en los primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que

adolece.”

En lo relativo a los N°s. 4 y 5 la reclamación deben formularlas las partes.

5º.- El beneficio de excusión.

Dice relación con la fianza y se encuentra tratada en los artículos 2335, 2357 y

2358 del Código Civil:

Art. 2335: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más

personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el

acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”.

La fianza puede constituirse, no sólo en favor del deudor principal, sino de otro

fiador.

Art. 2357: El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del

cual podrá exigir que antes de proceder en contra de él se persiga la deuda en

los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste

para la seguridad de la misma deuda.

Art. 2358: Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones

siguientes:

1º.- Que no se haya renunciado expresamente;

2º.- Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;

3º.- Que la obligación principal produzca acción;

4º.- Que la fianza no haya sido ordenada por el juez,

5º Que se oponga el beneficio luego de ser requerido el fiador: salvo que el

deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;

6º.- Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

Esta excepción no mira a la relación procesal, sino más bien, a la falta de un

presupuesto procesal, en la medida que la acción no puede prosperar mientras

no se agoten los medios para que cumpla el deudor principal.

6.- En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin

afectar al fondo de la acción deducida.

Ej. falta de jurisdicción del tribunal, falta de capacidad de la demandada, etc.

Oportunidad y forma de hacer valer las excepciones dilatorias.

La regla general, es en el término de emplazamiento y todas ellas deben

hacerse valer en un mismo escrito.

Excepciones Art. 305 inc. 3° del C.P.C., las de incompetencia y litis pendencia

las cuales pueden oponerse en segunda instancia en forma incidental. Sin

embargo, es preciso tener en consideración, tratándose de la incompetencia

relativa, la posibilidad de haber operado la prórroga de competencia, por lo

tanto, no cabría hacerla valer en dicha ocasión. Estas excepciones se resuelven

en única instancia y en contra de dicha decisión no cabe recurso alguno.

Tramitación y fallo.

Se tramitan conforme a las reglas dadas para los incidentes -art. 307 C.P.C.- y

son de previo y especial pronunciamiento, esto es, paralizan el curso de la

causa principa1, mientras no recaiga resolución en el referido incidente.

Apelación.-

La resolución recaída, es decir, aquella que le pone término a un incidente en

primera instancia, es siempre apelable y al respecto se pueden presentar las

siguientes situaciones:

A) Si son acogidas. En este caso resulta agraviado el demandante y el recurso

de apelación se concede en ambos efectos, y

B) Si son denegadas. El agraviado es el demandado, en tal caso, se concede el

recurso en el solo efecto devolutivo, aquí se elevan las compulsas al tribunal

superior, y la causa sigue su curso en el primera instancia.

TRAMITACION POSTERIOR DEL JUICIO.

1º.- Si se han desechado las excepciones.

El demandado tiene el plazo de diez días para contestar la demanda,

cualquiera que sea el lugar en donde se haya notificado; plazo que se computa

desde la notificación por el estado diario de la resolución denegatoria.

2º.- Si son acogidas. Es preciso subdistinguir si el vicio es o no subsanable.

a.- El vicio no es subsanable. El proceso termina definitivamente, sin perjuicio

de renovar las acciones en un nuevo procedimiento, esta situación se produce

cuando se acoge la excepción de incompetencia absoluta.

b.- El vicio es subsanable.- La causa sigue su curso y en tal caso, el

demandado, una vez subsanados los defectos de la demanda, tiene un plazo

de diez días para contestarla, art. 308 del C.P.C.

EXCEPCIONES PERENTORIAS.-

Su objetivo es oponerse a la pretensión; al contrario de las dilatorias cuya

finalidad, como ya lo dejamos de manifiesto, miran a la corrección del

procedimiento sin afectar al fondo de la pretensión. En cuanto a su número e

identidad, son infinitas, cualquier hecho modificatorio o extintivo constituye

una excepción perentoria, especialmente los modos de extinguir obligaciones.

Oportunidad para hacerlas valer

E1 momento oportuno para ejercitarlas es el de la contestación a la demanda,

art. 309 Nº 3 del C.P.C. Empero, el art. 312 del C.P.C. concede al demandado la

posibilidad de ampliar, adicionar o modificar, las excepciones formuladas en la

contestación a la demanda con la reserva de la imposibilidad de alterar

aquellas objeto principal del pleito.

EXCEPCIONES ANOMALAS

Están tratadas en el Art. 310 del C.P.C., siendo su referencia la siguiente, no

obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de:

1) prescripción,

2) cosa juzgada,

3) transacción y

4) pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito.

Podrán oponerse en cualquier estado de la causa, pero no se admitirán si no se

alegan por escrito antes de la citación para oír sentencia en primera instancia,

o de la vista de la causa en segunda. Si se formulan en primera instancia,

después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes,

pudiendo recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario y se reservará su

resolución para definitiva.

Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el

tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

Algunas de las mencionadas excepciones miran hacia la pretensión; no

obstante otras están dirigidas a objetar los presupuesto procesales.

Prescripción.-

Tiene dos acepciones en la legislación substantiva:

A) Forma de extinguir obligaciones; y

B) Modo de adquirir el dominio.

La norma del art. 310 del C.P.C., se refiere exclusivamente a la prescripción

como manera de extinguir obligaciones, y porque, además, como modo de

adquirir el dominio deberá siempre postularse como acción.

Cosa juzgada

Sabemos que las sentencias definitivas e interlocutorias, una vez firmes o

ejecutoriadas, producen la acción y excepción de cosa juzgada; por su parte la

excepción de cosa juzgada tiene como finalidad impedir se vuelva a discutir el

mismo asunto en un juicio posterior, cuando concurra la triple identidad:

a) Identidad legal de personas;

b) Identidad de causa de pedir; e

c) Identidad de objeto jurídico.

Transacción

Es un contrato a que alude el art. 3446 del Código Civil: “ La transacción es un

contrato en que las partes terminan extrajudiciaimente un litigio pendiente, o

precaven un litigio eventual... “a lo que habría que agregar, en donde las

partes se hacen concesiones recíprocas. Este contrato produce el efecto de

cosa juzgada.

El pago siempre que conste de un antecedente escrito.

Tramitación y fallo:

En primera instancia

1°) Si se oponen antes de recibirse la causa a prueba dada su tramitación

incidental existe a posibilidad de recibirlo a prueba y en esta ocasión ella se

rinde conjuntamente con la cuestión principal.

2°) Si se oponen después de haberse recibido la causa a prueba, del mismo

modo, como en el caso anterior, dada su tramitación conforme a las reglas de

los incidentes ordinarios, se hace necesario fijar el término probatorio en un

lapso de ocho días, debiendo en los dos primeros, presentarse la lista de

testigos. En ambos casos, la resolución de la incidencia se deja para fallarla

conjuntamente con la sentencia definitiva art. 310 del C.P.C.

Si se hacen valer en segunda instancia, también se tramitan como incidente y

se resuelven conjuntamente con la cuestión principal en única instancia.

EXCEPCIONES MIXTAS

Se pueden hacer valer conjuntamente con las excepciones dilatorias, aun

cuando no tienen el carácter de tales, siendo por tanto la oportunidad para su

ejercicio, el término de emplazamiento para contestar la demanda, art. 304 del

C.P.C., siendo ellas:

a) la de cosa juzgada, y

b )la de transacción

En cuanto a su tramitación y fallo se ajustan a las disposiciones legales que

reglan a los incidentes y dadas sus características tan especiales, se pueden

resolver de inmediato al igual que las dilatorias; pero si por su naturaleza son

de lato conocimiento, se puede proseguir la tramitación de la causa y se fallan

conjuntamente con la cuestión principal.

Cuando se fallan tal como si se tratara de excepciones dilatorias, son apelables

en la misma forma que éstas, esto es, para el caso de ser acogida, la

apelación, se concede en ambos efectos, en tanto que de ser denegada, la

apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

En el juicio ordinario, si el demandado opone excepciones dilatorias no estará

obligado a contestar la demanda bien no se resuelva el incidente promovido y

para el caso se desechen las excepciones, tendrá el plazo de diez días, para

contestarla, reducción que se explica fácilmente, pues, la parte demandada ha

tenido tiempo más que suficiente para preparar su defensa, durante el

transcurso de la tramitación del incidente promovido con ocasión de haberse

ejercitado las excepciones dilatorias. Si por otra parte, se acogen una o más

excepciones, la obligación del demandado de contestar la demanda, se

computa desde el día en que el demandado haya subsanado los defectos, si

todos son susceptibles de ser corregidos. Este plazo, como todos los señalados

en el Código de Procedimiento Civil, es de carácter fatal —art. 64—. También

es común, esto es, si son varios los demandados y alguno de ellos opuso

excepciones dilatorias, los demás, aunque no las hayan opuesto se acogerán al

nuevo plazo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 260 del C.P.C.

Cabe pormenorizar que solo la primera notificación debe practicarse en forma

personal, las demás, como resultado del ejercicio de las excepciones dilatorias,

se harán por el estado diario.

Concepto

La contestación de la demanda, es el trámite, gestión o acto jurídico procesal

cuya realización corresponde al demandado para enfrentarse a la demanda

deducida en su contra por el actor, a fin de proseguir el juicio en la forma

preestablecida por la ley. Este trámite sea evacuado en forma expresa o sea

de manera tácita, es esencial en todo procedimiento. Tal como la demanda, se

trata de uno de los actos más fundamentales del pleito, sin el cual no se

concibe ninguna contienda judicial, ni puede pronunciarse sentencia definitiva

idónea para legitimar un juicio tramitado en esas condiciones.

A semejanza del escrito de demanda, el de contestación a la demanda, cobra

una importancia decisiva en los resultados del juicio, porque de la forma de

proponerla y de sus requisitos internos dependerá, para el demandado, el éxito

de sus pretensiones. En este sentido, el demandado puede valerse en 1a

contestación de todos los medios de defensa y demás arbitrios que le

concedan las leyes a fin de oponerse a la demanda y así enervar o destruir las

pretensiones de su contraparte.

En cuanto a la estructura y requisitos de la contestación de la demanda los

encontramos en el art. 309 del Código de Procedimiento Civil, el cual en cierto

modo reproduce, las exigencias que para el escrito de demanda.

Entre las designaciones iniciales del escrito de contestación, se ha omitido la

del nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante, por resultar

innecesario, habida consideración que estos antecedentes están insertos en la

demanda; por el contrario, la designación del tribunal ante quien se entabla no

puede faltar y, constituye un requisito de orden general, común a toda clase de

presentaciones que se hagan ante los tribunales. Del mismo modo, resulta

conveniente la individualización del demandado de esta manera se precisa la

hecha por el actor en la demanda y permite corregir errores u omisiones en

que se puede haber incurrido por parte del demandante en su escrito de

demanda. Lo mismo que en el escrito de demanda, el legislador obligó al

demandado a consignar en su escrito de contestación la enunciación precisa y

clara de las peticiones sometidas al fallo del tribunal, como el medio más eficaz

de fijar el asunto controvertido al tiempo de dictarse la sentencia definitiva.

LA REPLICA.

De la contestación, se confiere traslado al actor y éste deberá evacuar el

trámite denominado réplica, o sea, la presentación por su parte de un nuevo

escrito, a cuyo efecto se le concede un plazo fatal de seis días, destinado a

reforzar y a justificar sus pretensiones y, al mismo tiempo, rebatir las

excepciones y alegaciones opuestas por el demandado.

LA DUPLICA.

Cumplido el trámite de la réplica correspondiente al actor, sea en forma

efectiva o tácita, se le confiere traslado al demandado, y éste por parte, tiene

el plazo fatal de seis días para cumplir con el trámite dúplica, cuyo objetivo es

muy similar al que corresponde a la réplica.

En realidad, en los expresados escritos – réplica y dúplica - se permite a las

partes, esclarecer sus respectivos derechos y debatir mejor aquellos puntos

objeto de mayores dudas o discrepancias.

A propósito de los escritos en referencia conviene recordar las disposiciones

del art. 312 del C.P.C.: “ En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes

ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado

en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto

principal del pleito.”

Al tenor del precepto legal transcrito, veamos las posibilidades de las partes en

tales presentaciones. Desde luego, se les permite ampliar sus acciones y

excepciones, esto significa, darles un mayor desarrollo a sus respectivas

acciones y excepciones y también limitarlas, extenderlas a ciertas cuestiones o

prestaciones accesorias sin variar su esencia o naturaleza ni sus fundamentos.

Cuando se afirma por la referida disposición legal la posibilidad de adicionar,

las dichas acciones y excepciones, se les está permitiendo introducir ciertos

aditamentos con relación a sus fundamentos de hecho y de derecho, sin

provocar una variación substancial en la identidad del acto o hecho jurídico

materia del pleito o alteración de su objeto principal.

Respecto del concepto modificar, en este punto la ley prohíbe se alteren,

cambien o transformen las acciones o excepciones, pero no que se enmienden,

corrijan o rectifiquen, manteniéndose, eso si, como en los casos anteriores ya

examinados, los hechos trascendentes y fundamentos de derecho que

utilizaron en apoyo de sus respectivas acciones y excepciones.

LA RECONVENCION

No es propiamente una reacción del demandado, sino una acción, y está

expresamente contemplada para el juicio ordinario. Así el art. 314 del C.P.C.

expresa: “ Si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de

contestación, sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se

considerará, para este efecto, como demandada la parte contra quien se

deduzca reconvención.

Cuando se reconviene en el escrito de contestación a la demanda, se amplía en

un otrosí, por cuanto se ejercita una acción en contra del actor y de esta

manera pasan a adquirir el doble papel de demandante y de demandado y

como consecuencia de constituir la reconvención una demanda del demandado

contra el demandante debe sujetarse en su estructura a las exigencias

referidas por el art. 254 del C.P.C., y en virtud de esta misma circunstancia, el

demandante de la cuestión principal y demandado en la reconvención deberá,

al contestar ésta, cumplir con los preceptos del art. 261 del C.P.C.

En cuanto a la notificación de la reconvención, como la ley no señala una forma

específica de realizarla, deberá hacerse por el estado diario.

En contra de la reconvención pueden oponerse las excepciones dilatorias del

art. 303 del C.P.C., así lo señala expresamente el art. 317 del C.P.C., las que se

tramitan incidentalmente y siendo de previo y especial pronunciamiento tienen

la virtud de suspender la tramitación de la causa principal, quedando

subordinados a su resolución, los trámites de réplica y dúplica pendientes en la

cuestión principal.

Si son rechazadas, el demandante -demandado en la reconvención- tiene el

plazo de seis días para replicar y contestar la reconvención.-

Si son acogidas, la resolución es apelable en el solo efecto devolutivo y se

produce la misma situación que en el asunto principal, siendo por ello

necesario distinguir, si el defecto es o no subsanable.

Si el vicio es subsanable, se otorga al demandante de reconvención un lapso

de diez días fatales para subsanar el vicio, mientras tanto, se paraliza la

prosecución de la tramitación de la causa principal; enseguida, el demandado

de reconvención, tiene un plazo de seis días para contestar la reconvención y

replicar por su parte.

Si el vicio no es subsanable, se pone término a la demanda reconvencional y

se prosigue únicamente con la tramitación de la causa principal.

Cuando se deduce reconvención, se agrega un trámite, cual es el de dúplica a

la reconvención.

TRAMITACION Y FALLO DE LA RECONVENCION

E1 artículo 316 del C.P.C., sobre el particular dispone: la reconvención, se

substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio

de lo establecido en el art. 172

De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.

No se concederá, sin embargo, en la reconvención, aumento extraordinario de

término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse

en la cuestión principal.

Artículo 172 C.P.C.: Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o más

cuestiones que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que ello

ofrezca dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas

cuestiones o parte de ellas, lleguen al estado de sentencia antes que termine

el procedimiento en las restantes, podrá el tribunal fallar desde luego las

primeras.

En este caso se formará cuaderno separado con compulsas de todas las piezas

necesarias para dictar fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separación.

Como podemos advertir, el art. 316 del C.P.C. ordena que la reconvención y la

cuestión principal se tramiten conjuntamente, de manera que se va

produciendo la unificación de los escritos de la discusión, siendo por tanto ellos

de discusión de la cuestión principal y de la reconvención. Así, el término de

emplazamiento del reconvenido es de seis días

Del texto de los preceptos legales recién citados, se desprende nítidamente

que los trámites del juicio principal y de la reconvención se siguen

conjuntamente, sin embargo, es posible advertir algunas variaciones.

La regla general es que tanto la causa principal como la reconvención terminen

por una sola sentencia, pero el art. 172 del C.P.C. ya citado, permite la

resolución separada de ambas cuestiones, cuando alguna de ellas llegue antes

que la otra al estado de sentencia.

También existe una diferencia substancial entre la causa principal y la

reconvención, respecto de la cual haremos una simple mención por el

momento y se refiere al término extraordinario de prueba, materia que

abordaremos más adelante, la cual alude a la posibilidad de rendir prueba

fuera del lugar donde se sigue el juicio. Este término extraordinario, se

clasifica:

a) Término extraordinario para rendir prueba dentro de Ia República, y;

b) Término extraordinario para rendir prueba fuera de Ia República.

Los requisitos para obtener este aumento extraordinario son diferentes en

ambos casos, puede ocurrir que en la acción reconvencional fuere necesario

rendir prueba en el extranjero, para lo cual habría que solicitar el término

extraordinario correspondiente, pero la concesión de esta solicitud está

condicionada en los términos señalados en el inc. final del art. 316 del C.P.C.,

pudiendo accederse a dicha posibilidad solamente cuando se hubiese hecho lo

propio respecto de la cuestión principal.

Finalmente, conviene recordar la regla de competencia referida en el art. 315

del C.P.C., la cual debe concordarse con la del art. 124 del Código Orgánico de

Tribunales:

Art. 315 C.P.C.: No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga

competencia para conocer de ella, estimada como demanda o cuando sea

admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse aún cuando por

su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior.

Para estimar la competencia, se considerará el monto de los valores

reclamados por vía de reconvención separadamente de los que son materia de

la demanda.

Art. 124 C.O.T.: Si el demandado al contestar la demanda entablare

reconvención en contra el demandante, la cuantía de la materia se

determinará por el monto a que ascendieren la acción principal y la

reconvención reunidas; pero para estimar la competencia se considera el

monto de los valores reclamados por vía de reconvención separadamente de

los que son materia de la demanda.

No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia

para conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la

prórroga de jurisdicción, podrá también deducirse aun cuando por su cuantía la

reconvención debiera ventilarse ante un juez inferior. Implícitamente, estas

disposiciones hacen aplicable íntegramente la normativa sobre materia y fuero,

pero establece una variante respecto de la cuantía, elemento a considerar solo

para declarar la incompetencia cuando excede, la acción reconvencional, el

límite que fija la ley, pero el juez es competente cuando su cuantía es inferior

al mínimo señalado por la misma.

Término del Período de Discusión.-

Con los cuatro escritos fundamentales anteriormente analizados, se culmina el

período de discusión del juicio ordinario de mayor cuantía.

LA CONCILIACION.

Concepto. Es la actividad provocada por el juez de la causa dirigida a poner

término al juicio por mutuo acuerdo de las partes. Esta institución que ha sido

elevada a la categoría de trámite esencial en la casi totalidad de los

procedimientos reglados en nuestro Código de Procedimiento Civil y desde ya,

podemos advertir cierta similitud con la transacción, aun cuando esta última se

materializa en un contrato, mediante el cual las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual.

Pese a lo anterior, presentan la característica común en cuanto a su objetivo,

cual es, poner término al juicio y por ende a sus divergencias, debiendo las

partes en ambos institutos procesales, hacerse concesiones recíprocas.

Empero, por otro lado, se diferencian en que la conciliación sólo se concibe

dentro del juicio, en tanto, el contrato de transacción es extrajudicial y. por lo

mismo, se utiliza incluso para precaver la posibilidad de una futura contienda.

Procedencia.-

Aun cuando nos encontramos abocados al estudio del juicio ordinario de mayor

cuantía, aprovecharemos la ocasión para extendernos sobre esta institución de

tanta importancia en nuestros procedimientos ordinarios y especiales y siendo

así, podemos expresar que de acuerdo a lo señalado por el artículo 262 del

Código de Procedimiento Civil, procede en todo juicio civil en donde sea

legalmente admisible la transacción, con las siguientes excepciones:

a) Juicio ejecutivo, sea se trate de obligaciones de dar, hacer y no hacer;

b) Efectos del Derecho Legal de Retención

c) Citación de Evicción,

d) En Ios casos deI artículo 313 deI Código de Procedimiento Civil, y en el

e) Juicio de Hacienda.

En todos los demás juicios tiene el carácter de trámite esencial y su

omisión constituye una causal del recurso de casación en la forma, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil,

que expresa, sic: El recurso de casación en la forma ha de fundarse

precisamente en alguna de las causas siguientes:...”

9.- En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la

ley o a cualquier otro requisito..

Precepto legal que debemos concordarlo con el contenido en el artículo 795 del

mismo texto de leyes que en su número 2º dispone: En general, son trámites o

diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de

mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:..

2º- El llamado a las partes a conciliación, en los casos que corresponda

conforme a la ley. Resulta evidente la importancia de la cual se encuentra

revestida la conciliación en nuestro procedimiento civil, elevada a la categoría

de trámite esencial, con las consecuencias previstas por la ley para el caso de

su omisión cuando se establece con carácter de obligatoria.

Oportunidad en que debe llamarse a conciliación.

Para determinar el momento en que el juez debe hacer el llamado a

conciliación, es conveniente realizar una clasificación previa, pudiendo

distinguir:

a) Conciliación obligatoria, y

b) Conciliación Facultativa

En el primer caso, debe convocarse a conciliación una vez agotado el período

de discusión y ocurrirá una vez evacuado el trámite de la dúplica; en la

facultativa, de acuerdo con lo manifestado por el inciso final del artículo 262

del Código de Procedimiento Civil. El llamado a conciliación en esta

oportunidad no constituye un obstáculo a su facultad de hacerlo en cualquier

estado de la causa una vez evacuado la contestación a la demanda.

No resulta ocioso agregar que también puede provocarse el llamamiento a

conciliación en segunda instancia, en tal caso la diligencia puede cometerse a

uno de los miembros del Tribunal de Alzada.

Determinado la etapa del juicio en la cual procede el llamado a conciliación,

nos corresponde enseguida señalar cuál es el momento preciso para llevarla a

cabo. Sobre lo pertinente, la disposición lega1 precitada dispone: “Para tal

efecto, las citará a una audiencia no anterior al quinto ni posterior al

decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución..”.En

cuanto a la notificación , debe hacerse por cédula por aplicación de lo

preceptuado por el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil: “Las

sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se

ordene la comparecencia personal de las partes, se notificarán por medio de

cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios

para su acertada inteligencia”.

Forma de comparecer a la conciliación.

Tal como lo determina el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, al

comparendo de conciliación pueden las partes comparecer por sí o

representadas por su apoderado. Estimamos para el segundo caso, debe

cuidarse que el representante esté investido de la facultad para celebrar la

conciliación, pues durante su desarrollo y con el propósito de garantizar el

éxito de la gestión, lo más probable es que el apoderado se vea en la

necesidad de hacer concesiones que puedan comprometer el patrimonio de su

mandante, situación similar a la que se produce en la transacción para la cual

el mandatario debe encontrarse revestido de las facultades especiales del

mandato judicial aludidas en el inciso 2º del artículo 7 del C.de P. C.. .En todo

caso, el juez, se encuentra facultado legalmente para exigir la comparecencia

personal de los litigantes, ello sin perjuicio de la presencia de los abogados.

Celebración de la audiencia de conciliación.

1º.- En los procesos con pluralidad de partes, la audiencia se celebrará aunque

no asistan todas, operando la conciliación entre aquellas que la acuerden y

prosiguiéndose la tramitación del juicio con los que no hubieren asistido y con

los que no hubieren llegado a acuerdo.

2º.- La audiencia puede suspenderse a petición de parte, hasta por media

hora, tiempo que utilizarán para deliberar.

3º.- Si el tribunal lo estima necesario, se puede postergar el comparendo para

dentro de tercero día, sin perjuicio que las partes acuerden un plazo mayor,

dejándose constancia en el expediente de esta circunstancia, debiendo

concurrir las partes a la nueva audiencia, sin necesidad de nueva notificación.

4º.- E1 juez, de oficio, ordenará agregar los antecedentes y medios probatorios

que estime convenientes;

5º.- Del acuerdo total o parcial a que se llegue en el comparendo, se levantará

acta, consignándose en ella solamente las especificaciones del arreglo,

debiendo subscribirla, el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se

estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.

6º.- Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario

certificará este hecho de inmediato y entregará los autos al juez para que éste,

examinándolos por sí mismo y proceda enseguida a dar cumplimiento a lo

señalado en el artículo 318. En el comparendo, el juez, actúa como amigable

componedor y debe tratar de llegar a un avenimiento total o parcial y sus

opiniones durante su desarrollo no provocan su inhabilidad para seguir

conociendo del juicio, de lo anterior se desprende la participación activa que le

cabe al juez en este trámite..

11.- ETAPA PROBATORIA EN EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, expresa textualmente:

Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la

contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará

por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre

algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y

fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los

cuales deberá recaer.

Pues bien, este primer inciso de la disposición legal citada entrega al juez la

determinación de recibir o no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por sí

mismo examinar los autos para convencerse de la necesidad de dicho trámite,

pues éste puede omitirse en las circunstancias previstas por el art. 313 del

C,P.C., a saber:

a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante y

siempre y cuando el juez no encuentre hechos substanciales que esclarecer

necesarios para dictar el fallo, lo mismo ocurre en los casos en que no basta

el allanamiento, como son los arts. 157 y 1739 del Código Civil, o cuando a sido

uno de los demandados quien ha prestado declaración;

b) Si en sus escritos —alude a los de contestación y dúplica— no contradice en

materia substancial y pertinente los hechos sobre los cuales versa el juicio; y

c) Cuando las partes piden se falle el pleito sin más trámite, regla que

prevalece a todo evento, sin perjuicio de la facultad del juez para rechazar por

improbada la demanda, en su sentencia definitiva, cuando ello sea legalmente

procedente en su concepto.

Aparte de estos casos, es indudable que no habrá lugar a la recepción de la

causa a prueba cuando el negocio verse exclusivamente sobre una cuestión o

cuestiones de derecho, a menos de tratarse de derecho extranjero.

LA RECEPCION DE LA CAUSA A PRUEBA

Si el juez, por el contrario, estima que existen hechos controvertidos, debe

dictar una resolución, recibiendo la causa a prueba. Estos hechos

controvertidos, tal como lo dispone el art. 318 del C.P.C. deben aparecer de

los escritos anteriores a la resolución que recibe la causa a prueba.

Pero no basta que los hechos sean controvertidos, deben ser, además,

substanciales, o sea, de real importancia, no aquellos hechos ni

contradicciones de escasa significación, de carácter secundario o de simple

detalle, que en nada alteran la cuestión medular de la controversia y por otra

parte, deben ser pertinentes, o sea, de influencia directa y precisa en la

próxima decisión del pleito, es decir, conectados con el debate.

La recepción de la causa a prueba, cuando proceda, constituye un trámite

esencial del juicio en primera instancia, y su omisión es causal del recurso de

casación en la forma —arts. 795 Nº 3 C.P.C. y 768 Nº 9 del C.P.C.-.

Requisitos o menciones que debe contener la resolución que recibe la causa a

prueba.

1. La orden de recibir a prueba la causa.

2. La fijación de los hechos controvertidos, substanciales y pertinentes.

Generalmente, además, se señalan los días en que se llevarán a efecto las

audiencias para recibir la prueba testimonial. Algunos autores sostienen que

éstas designaciones son meramente accidentales y su omisión no trae

aparejada ninguna sanción; sin embargo, existen sentencias de nuestros

tribunales, en sentido inverso y han resuelto que tales expresiones son

indispensables para la recepción de la testimonial, pues su propósito es dar a

conocer la fecha a la parte contraria y así proporcionarle la posibilidad de

asistir a ella, y hacer valer sus derechos con relación a ese medio proba-torio,

pudiendo, en consecuencia, deducir tachas y contrainterrogar a los testigos de

la otra partes, con estricto apego al principio de la bilateralidad de la audiencia.

Naturaleza jurídica de la resolución que recibe la causa a prueba

Aunque habitualmente se le designa como auto de prueba, se trata de una

sentencia interlocutoria, de aquellas que de acuerdo al concepto que nos

entrega el artículo 158 del C.P.C. deben servir de base en el pronunciamiento

de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 48 del C.P.C. siempre debiera hacerse

por cédula, sic.:” Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a

prueba la causa, o se ordene la comparecencia personal de las partes, se

notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la

resolución y los datos para su acertada inteligencia.”

Sin embargo, excepcionalmente puede hacerse por el estado diario, como

resultado de la concordancia de los artículos 49 y 53, los que a continuación

reproducimos para una mayor precisión de la materia, art. 49: “Para los efectos

del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial,

designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que

funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará subsistente

mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie de

morada... “; art. 53: “ La forma de notificación de que trata el artículo 50 se

hará extensiva a las resoluciones comprendidas en el artículo 48, respecto de

la parte que no haya hecho la designación a que se refiere el artículo 49 y

mientras ésta no se haga “. Esta forma de notificación se hará sin necesidad de

petición de parte y sin previa orden del tribunal.

Recursos que proceden en contra de la resolución que recibe la causa a

prueba.

1°.- En primer término, la referida decisión puede impugnarse mediante el

recurso de reposición, a fin de obtener que se agreguen, supriman o modi-

fiquen los hechos controvertidos fijados, este recurso de reposición presenta

las siguientes características:

a) Constituye una excepción a la regla, puesto que conforme con lo dispuesto

por el artículo 181 del C.P.C. la reposición solo procede en contra de los autos y

decretos y, estamos en presencia de una sentencia interlocutoria;

b) El plazo ordinario para interponerla es de cinco días – artículo 181 C.P.C. _

en cambio el artículo 319 del mismo texto legal señala un término de tres días;

c) En cuanto a su tramitación, el tribunal puede resolver de plano la reposición

o darle una tramitación incidental.

2º.- Recurso de Apelación.- también en estas circunstancias presenta en su

tramitación algunas características especiales:

a) Sólo puede interponerse en carácter de subsidiario de la reposición, de ello

se sigue como consecuencia una reducción del plazo para deducir este recurso

a tres días, en circunstancia que ordinariamente es de cinco días artículos 189

del C.P.C.. La apelación se concederá en el sólo efecto devolutivo;

b) Se concede en el sólo efecto devolutivo, tal como lo expresa el inciso final

del art. 319 del C.P.C. que hemos transcrito precedentemente, precepto legal

que ratifica lo señalado por el artículo 194 del C.P.C. “Sin perjuicio de las

excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo

en el efecto devolutivo:”

“2° de los autos, decretos y sentencias interlocutorias;”

Para el caso de acogerse la reposición, dicha resolución es apelable en el sólo

efecto devolutivo —art. 326 parte final del inc. 1. ~ Ahora bien, para el caso

que el tribunal de alzada al conocer de la apelación, revoque, modifique,

agregue o suprima hechos controvertidos y mientras tanto se ha vencido el

término probatorio, en tal situación de conformidad con lo preceptuado en el

art 339 inc. final deberá abrirse un término especial de prueba, textual:”:

Deberá concederse un término especial de prueba por el número de dias que

fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga

que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal

de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el articulo 319,

para hacer uso de este derecho no se necesita de la reclamación ordenada en

el inciso anterior, la prueba ya producida y que no esté afectada por la

resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.”

Cuando el tribunal no recibe la causa a prueba existiendo hechos

controvertidos, substanciales y pertinentes, la resolución que explícita o

implícitamente se niegue a recibir la causa a prueba, es apelable en el sólo

efecto devolutivo - art. 326 C.P.C.: “Es apelable la resolución que explícita o

implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el

caso del inciso 2º del artículo 313. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la

que acoge la reposición a que se refiere el artículo 319.”

En cambio, si se recibe la causa a prueba, siendo improcedente dicho trámite,

no admite ser atacada mediante el recurso de apelación, a1 tenor de lo

dispuesto por el artículo 326 inc. 2° del C.P.C.: “ Son inapelables la resolución

que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la

ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término

probatorio.”

LISTA DE TESTIGOS Y MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA

El artículo 320 del C.P.C. dispone, sic: “ Desde la primera notificación de la

resolución a que se refiere el artículo 318, cuando no se haya pedido

reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de

los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se

pronuncie sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar

una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos,

enumerados y especificados con claridad y precisión.”

La parte primera del artículo recién transcrito, ocurre cuando la referida

resolución haya sido consentida por las partes; de lo contrario, si se ha

deducido reposición, la presentación de la minuta deberá hacerse dentro de los

cinco días siguientes a la notificación por el estado diario de la resolución que

se pronuncie sobre la última solicitud de reposición. Con toda lógica para evitar

dudas la ley exige en estos casos que las nuevas resoluciones del tribunal se

notifiquen por el estado diario.

Pues bien, después de la última modificación de la expresada disposición legal,

en el inciso final se expresa, sic: “ Si habiéndose pedido reposición ya se

hubiere presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las

partes, no será necesario presentar nuevas listas ni minuta, salvo que, como

consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presente estime

pertinente modificarlas.”

También puede ocurrir que alguna de las partes que desea rendir prueba

testimonial y presente al efecto la correspondiente lista de testigos, prescinda

de la minuta de puntos de prueba. En este caso, no puede privársele de rendir

dicha prueba y todo se reduciría a que los testigos sean interrogados al tenor

de los puntos de prueba que haya fijado el tribunal en la resolución respectiva,

ya que no existe disposición legal que prohíba tal solución; por lo demás la

presentación de esa minuta de puntos de prueba sólo mira al interés individual

de cada parte, siendo su propósito dar mayor facilidad a su defensa.

Además, la falta de observancia de lo previsto en el inc. 1º del art. 320 del

C.P.C., carece de toda sanción expresada en la misma disposición, al revés de

las consecuencias que acarrea para la respectiva parte, la omisión de la

nómina de los testigos aludida en el inciso final del art. 372 del C.P.C.: “ Sólo se

examinarán los testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final

del artículo 320, podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos

muy calificados y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo

de formar la nómina de que trata el inciso anterior”.

Cumple destacar a este respecto, que la minuta de puntos de prueba

presentada por cada parte lo es en relación a la prueba testimonial de que

piensan ellas valerse; mas, como su objetivo no significa otra cosa que

explayar o detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal, tales

puntos no podrán desatenderse de estos hechos sino amoldarse a ellos, con el

fin de lograr entre unos y otros la correspondiente vinculación.

Junto con la minuta en referencia, esto es, dentro del mismo plazo señalado

con tal objeto, lo que en la práctica se hace siempre en un mismo y solo

escrito, cada parte deberá también acompañar una nómina de los testigos de

los cuales piensa valerse, con expresión de su nombre y apellido, domicilio,

profesión u oficio, la indicación del domicilio deberá contener los datos

necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo. El

móvil del legislador es ofrecer una información, lo más exacta posible, acerca

de la verdadera individualidad de los testigos presentados por los litigantes, así

el adversario tendrá la oportunidad necesaria para reconocerlos y luego se

encuentra en situación de oponer tachas en su contra, de conformidad al art.

373 del C..P.C.

Esta lista de testigos de los cuales piensan valerse las partes en el período de

prueba, tiene la mayor importancia frente a lo preceptuado en el inc. 2º del art.

372 del C.P.C. que transcribimos anteriormente. A pesar de las disposiciones

legales en comentario, fácil resulta se pueda presentar con posterioridad algún

hecho relacionado substancialmente con el asunto ventilado en estos casos la

ley admite la ampliación de la prueba, siempre y cuando el hecho ocurra

dentro del término probatorio, porque como se verá al tratar esta materia, las

diligencias de prueba de testigos, sólo pueden practicarse dentro del referido

término, lo mismo se aplica con relación a hechos verificados y no alegados

antes de recibirse a prueba la causa, siempre bajo juramento del solicitante

que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

Asimismo, para la alegación de hechos nuevos durante el juicio se requieren

ciertas exigencias, así la solicitud de ampliación del término probatorio por

este concepto debe reunir los siguientes requisitos:

1º.- Deben tener verdadera conexión con la causa pendiente;

2º.- En la correspondiente solicitud deben expresarse y especificarse los

hechos sobre los cuales han de declarar los testigos presentados; y

3°.- Respecto de los hechos ya verificados, en la causa no debe existir

constancia de un conocimiento anticipado por el requirente ni que éste haya

practicado una gestión posterior a dicho conocimiento.

Tramitación de la solicitud de ampliación

La solicitud en referencia es materia de incidente, el cual se tramitará en

conformidad a las reglas generales, en ramo separado, sin suspender el

término probatorio, disposición enteramente en concordancia con la regla

establecida en el inc. 1º del art. 339 del Código de Procedimiento Civil. Ahora

bien, si este incidente se promueve cuando está por vencerse dicho término, la

parte interesada deberá reclamar oportunamente de este entorpecimiento,

según lo prevenido por el precitado artículo.

Al responder el correspondiente traslado de la incidencia, la otra parte a su

vez, podrá alegar hechos nuevos que reúnan las condiciones que ya se

conocen o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan.

La resolución que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme a

la expresa prevención del inciso fina1 del art. 326; pero, por el contrario, la que

lo rechaza será en la forma ordinaria.

FORMA COMO SE PRACTICAN LAS DILIGENCIAS PROBATORIAS.

La ley ha cuidado en lo relacionado con la recepción de la causa a prueba, por

tratarse de un trámite esencial para la decisión del pleito, se notifique a las

partes de un modo más formal, por cédula, pero, también tiene dispuesto que

toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que

conoce de la causa, notificado a las partes, art. 324 C.P.C.

Del texto del precitado artículo se pueden derivar las siguientes conclusiones:

1º.- En su mandato se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de

testigos;

2º.- ninguna diligencia probatoria puede realizarse y ser válida en la causa sin

la intervención del tribunal actualmente abocado a ella, vale decir a las

partes les está vedado rendir prueba alguna por su propia decisión y

secretamente: y

3°.- La citación así ordenada, alcanza a todas las partes reconocidas como

tales y que actúen en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte

contraria o contra quien directamente vaya dirigida tal diligencia. En una

palabra, la ley consagra en este lugar la publicidad e intervención del tribunal y

de las partes en toda diligencia de prueba.

En relación a la prueba testimonial, la citación de las partes para realizarla se

entiende mutuamente comprendida desde el momento en que cada una de

ellas, presenta el escrito aludido y al cual se refiere el ya art. 320 del C.P.C., de

suerte que si esta presentación no se pone en conocimiento de las partes,

previa notificación, la cual en estos casos sólo lo será por el estado, no podrá

rendirse válidamente la prueba en cuestión y adolecería de nulidad la

practicada en esta forma. Transcurrido de este modo el aludido plazo de

citación, las partes quedan en situación de rendir su prueba de testigos en

cualquiera de las audiencias ya señaladas o se señalen posteriormente por el

tribunal con la debida anticipación.

En lo referente a entregar al tribunal de la causa – de primera instancia - la

facultad de decretar cualquiera diligencia probatoria, tiende a suponer y

permitir se proceda de la misma forma por el tribunal de segunda instancia,

pudiendo darse esta circunstancia en las siguientes oportunidades:

a.- Cuando en esta instancia proceda el trámite de recibir la causa a prueba o

algún incidente, con arreglo a lo dispuesto por los arts. 210, 220 y 799 del

Código de Procedimiento Civil;

b.- Siempre que esporádicamente se verifique o decrete cualquier diligencia

probatoria, que no sea de las contempladas para mejor resolver, como en los

casos de los arts. 348, 385 y 405 del C.P.C., y

c.- Cuando el tribunal de alzada admita a las partes las pruebas que no se

hayan producido en primera instancia, de acuerdo y con la salvedad prevista

en el art. 207 del C.P.C.

Esta última contingencia se producirá, cuando el tribunal de primera instancia

haya denegado a las partes alguna diligencia probatoria y el tribunal de alzada

la considere legalmente procedente y oportuna, pues no es aceptable en esta

última etapa del juicio, la simple repetición de las diligencias probatorias ya

rendidas o susceptibles de practicarse más adelante en primera instancia.

Tratándose de diligencias probatorias ordenadas practicar en los tribunales

colegiados, esta se encomienda a uno de sus miembros comisionado al efecto

por el tribunal, con excepción de la relativa a la inspección personal, en cuyo

caso el tribunal podrá comisionar para la practica de la diligencia a uno o más

de sus miembros, según lo prevenido por los artículos 325 y 405, en relación

con los artículos 70 y 365, todos del Código de Procedimiento Civil.

DEL TERMINO PROBATORIO.

Nuestra legislación no nos proporciona una definición de lo que debe

entenderse por término probatorio, pero don Carlos Anabalón S., al respecto

expresa: “que término probatorio, es el espacio de tiempo concedido a las

partes en una causa para rendir toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo

la testimonial, tendientes a justificar y comprobar lega1mente sus particulares

pretensiones hechas valer en autos con la debida oportunidad.”

El término probatorio, además de su trascendental importancia, es de suyo

complejo, porque en todas sus características se advierten modalidades

propias, como lo veremos a continuación, menos en su condición de común

para las partes en general, es decir, se le cuenta desde la última notificación y

vence para todas ellas en un mismo día, conforme lo dispone el art. 327 del

C.P.C. en relación con el art. 65 del mismo Código.

El término probatorio, es un plazo legal, su duración aparece determinada en la

ley misma; judicial, en algunas circunstancias, al ser fijado por el tribunal

dentro del máximo que concede la ley; y fatal para el efecto de rendir prueba

testimonial.

El término probatorio que ahora nos interesa tiene su origen, esto es,

comienza, con la resolución que recibe la causa a prueba de conformidad con

lo que preceptúa el art. 318 del C.P.C. y empieza a correr desde la primera

notificación de esta resolución o en el caso de haberse recurrido en contra de

ella, de acuerdo con el art. 319 del C.P.C., a partir de la fecha de notificación

por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud en que

se hayan interpuesto tales recursos.

De lo expuesto se deduce que el término probatorio está supeditado y es una

mera consecuencia del trámite de recepción de la causa a prueba, de modo si

ésta falta, también aquél se omite; y acaso por esto, por la subordinación en

que se encuentra, la ley no ha necesitado calificar a este término como un

trámite o diligencia esencial del procedimiento, porque es obvio, su omisión va

implícitamente considerada en la sanción de nulidad cometida en relación con

la recepción de la causa a prueba.

CLASES DE TERMINO PROBATORIO

Se clasifica en:

a) Ordinario;

b) Extraordinario; y

c) Especial.

TERMINO PROBATORIO ORDINARIO

El artículo 328 del C.P.C., concede a las partes el término de veinte días para

rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el

juicio, plazo de días hábiles, resultante de la aplicación del art. 64 del C.P.C. los

términos que establece el presente Código, se entenderán suspendidos

durante los días feriados, salvo que el tribuna1, por motivos justificados, haya

dispuesto expresamente lo contrario.... Sin embargo, en el juicio

ordinario, de conformidad con el inciso final del artículo 328 del C.P.C., se

faculta a las partes, de común acuerdo, para reducir dicho término en la

medida que lo estimen conveniente, lo mismo para renunciar a él, según lo

dispuesto por el inc. 2° del art. 313 del C.P.C. de igua1 manera, las partes

tienen la facultad para diferir el nacimiento del término probatorio, en virtud de

lo que dispone el art. 339; por el contrario no están autorizados para ampliarlo

o prorrogarlo en ninguna forma. Durante este término probatorio se puede

rendir prueba en cualquier parte del territorio de la República y fuera de él.

EL TERMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

El TERMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO, se encuentra consagrado en

eI artículo 329 del C.P.C., que expresa: Cuando haya de rendirse prueba en

otro territorio jurisdiccional o fuera de la República, se aumentará el término

ordinario a que se refiere el artículo anterior con número de días igual al que

concede el artículo 259 para aumentar el de emplazamiento.

Del texto del precepto legal transcrito, surge que el aumento extraordinario

puede pretenderse en dos situaciones:

A) Para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera de los

límites territoriales del tribunal en que se sigue el juicio; y

B) Para rendir la prueba fuera del territorio de Ia República.

Pero en ambos casos, el aumento de que se trata consiste en el mismo

aumento del término de emplaza-miento para contestar la demanda que

concede el artículo 259 del C.P.C.

En su doble noción, el aumento extraordinario para rendir prueba debe pedirse

antes de vencido el térm1no ordinario, determinando el lugar en que dicha

prueba debe rendirse —art. 332 C.P.C.- y continuará corriendo después de éste

sin interrupción y sõlo durará para cada localidad el número de días fijado en la

tabla respectiva —art. 333 C.P.C.—o sea, la tabla a que se refiere el precitado

art. 259 del C.P.C. Además, la concesión de todo término extraordinario sólo

habilita para rendir prueba en el lugar para eI cuál ha sido otorgada dicha

ampliación, en caso, por supuesto, de encontrarse ya vencido el término

ordinario, porque ya vimos que durante éste se puede rendir prueba en

cualquier parte de la República y fuera de ella.

Finalmente, la parte que obtiene cua1quiera de estos aumentos

extraordinarios y no rinde la prueba ofrecida al efecto, o sólo rinde una

impertinente, deberá rembolsar a la otra parte los desembolsos realizados para

asistir a las diligencias pedidas. sea personalmente, sea por medio de

mandatarios, condenación que se impondrá en la sentencia definitiva,

pudiendo el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haber rendido

la prueba por motivos justificados.

REQUISITOSPARASOLICITAR EL AUMENTO EXTRAORDINARIO

Es necesario distinguir:

a) Si se solicita et aumento para rendir prueba dentro del territorio de la

República, o

b) Si se pide para rendir prueba fuera de la República

1) Si se pide para rendirla dentro del territorio de la República, se concederá

siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide

maliciosamente o con el sólo propósito de demorar el curso del juicio .art. 330

C.P.C.-

2) Si se pide para rendirla fuera del territorio de la República, deben concurrir

las exigencias a que aluden los arts. 331 y 338 del C.P.C.:

a) Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del proceso,

aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias

solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias,

o que allí existen los medios probatorios que se pretende obtener;

b) Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el

solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran;

c) Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o

se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de

obtener sus declaraciones.

d) Que para dar curso a la solicitud, se deposite en la cuenta corriente del

tribunal una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo

vital ni en más de dos sueldos vitales.

Tramitación de la solicitud de aumento extraordinario

Es preciso distinguir:

1º) SI EL AUMENTO EXTRAORDINARIO ES PARA RENDIR PRUEBA

DENTRO DEL TERRITORIO DE LA REPUBLICA.

Se concede con citación —art. 336 inc. 1º C.P.C.—, por lo tanto no puede

rendirse prueba mientras no venza el plazo de citación —tres días— teniendo

Ia parte contraria la posibilidad de oponerse, dando origen a un incidente que

se tramitará de conformidad con las reglas generales. Estos incidentes se

tramitan en cuaderno separado, en consecuencia, no paralizan el curso del

negocio principa1, por lo tanto no suspenden el transcurso del término

probatorio. No se cuentan en el aumento extraordinario, los días transcurridos

mientras se tramita el Incidente sobre concesión del mismo. art. 336 incs. 2° y

3° del C.P.C.

2º) SI EL AUMENTO SE SOLICITA PARA RENDIR PRUEBA FUERA DEL

TERRITORIO DE LA REPUBLICA.

Aparte de la consignación previa a que hacíamos referencia, se concede con

audiencia de la parte contraria, lo que significa que para concederlo es

necesario fijar un plazo a la contraria para escuchar lo que estime conveniente

a su derecho,(siendo este el efecto que produce la necesidad de decretarlo,

según la ley con audiencia de la contraria. Este incidente, al igual que en el

caso anterior, se tramita en cuaderno separado y, por ende, no suspende el

término probatorio. E1 incidente en referencia se tramita en la forma ordinaria.

SANCION PARA EL CASO DE NO RENDIRSE LA PRUEBA OFRECIDA

Decíamos anteriormente, que, en ambos casos, se aplica como sanción al que

obtiene aumento extraordinario, tanto para rendir prueba dentro como fuera

del territorio de la República, sin que la rinda, el pago de los gastos en que

haya incurrido el contendor para presenciar la prueba ofrecida, sea que lo haga

personalmente, sea por medio de mandatario, cuando esta deja de rendirse.

Pero la parte que logra aumento extraordinario para RENDIR PRUEBA FUERA

DEL TERRITORIO DE LA REPUBLICA, además de la sanción anteriormente dicha,

soporta la de la aplicación al Fisco la cantidad consignada, siempre que resulte

establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;

b) Que los testigos señalados, en el caso del art. 331, no tenían conocimiento

de los hechos, nI se han ha1lado en situación de conocerlos; y

c) Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha

pedido se practiquen las diligencias probatorias —art. 338 C.P.C.

Es del caso señalar que cuando procede RECONVENCION, el reconviniente puede

solicitar y obtener aumento extraordinario para rendir prueba dentro del territorio

de la República; pero, fuera de ella, únicamente en el caso de que se haya

concedido en la cuestión principal, o sea, cuando este término deba otorgarse

también a1 de-mandante.

EL TERMINO PROBATORIO ESPECIAL

Tiene su origen en la resolución del tribunal, y es por ello un término judicial de

prueba. Su fundamento se encuentra en que el término probatorio, por regla

genera1, no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, ni

siquiera por la ocurrencia de algún Incidente dentro de dicho término, como lo

hemos puesto de manifiesto al referirnos al aumento extraordinario, ya que se

tramitan en cuaderno separado.

Pero puede ocurrir durante el término probatorio algún accidente o

entorpecimiento que impida rendir la prueba ofrecida, por razones ajenas a la

parte, y para que no quede privada del derecho a rendirla, se concede un término

especia1, en los siguientes casos:

1°) Si durante el término probatorio ocurre algún ENTORPECIMIENTO que

imposibilite la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún

lugar determinado, podrá el tribunal otorgar un término especia1 de prueba, por

el mismo número de días que haya durado el entorpecimiento. Sólo podrá

rendirse en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera —art. 339 inc. 2°

C.P.C.-.

Para usar de este derecho, hay que reclamar del obstáculo que impide la prueba,

en el momento mismo de presentarse o dentro de los tres días siguientes —art.

339 inc. 3º del C.P.C.-.

2º) Cuando el tribunal de alzada, a1 conocer de la apelación subsidiaria de la

reposición de la resolución que recibe la causa a prueba, la acoge y modifica

dicha resolución, habiendo entretanto, vencido el término probatorio ordinario.

Debe concederse, en tal caso, un término especial de prueba por el número de

días que fije prudencialmente el tribunal y que no podrá EXCEDER DE OCHO. En

este caso, no se necesita hacer reclamo a1guno; y en todo caso, la prueba

rendida, que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno

valor —art. 339 inc. final C.P.C.-3°) Si la prueba testimonial se ha comenzado a

rendir en tiempo hábil, esto es, durante el término probatorio, y no se ha

alcanzado a producir por impedimentos ajenos a la parte que la rinde, el tribunal

en este caso, debe señalar un breve término, y por una sola vez, a fin de que se

rinda —art. 340 C.P.C.-Este derecho sólo puede reclamarse dentro del término

probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento -art.340 inc.2º~

C.P.C.-.4°) Si el entorpecimiento se debe a la inasistencia del juez de la causa,

debe certificarse este hecho en el proceso, a petición de la parte y, con el mérito

del certificado, el tribunal fijará día y hora para recibir la prueba—art. 340 inc.

final C.P.C.—. E1 término especial es supletorio, sólo se concede por el número de

días igual al que haya durado el entorpecimiento. El término especial de prueba

empieza a correr desde que concluye el término ordinario, o desde que se

concede.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Generalidades sobre la Prueba

PRUEBA. Es el establecimiento por los medios lega-les de prueba, de la

verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es el fundamento del

derecho que se pretende.

NATURALEZA DE LAS NORMAS SOBRE LA PRUEBA.

Los medios de prueba están determinados en el Código Civil, que además

señala su admisibilidad o va1or probatorio. La forma de rendir la prueba se

encuentra establecida en el Código de Procedimiento Civil.

Elementos de la Prueba

1°.- OBJETO DE LA PRUEBA. Es la materia sobre la cual ella debe recaer. Si

la controversia recae sobre una regla jurídica, no necesita de prueba —a

ley se presume conocida de todos—. Por excepción se prueba el derecho

extranjero mediante un informe pericia1 —art. 41 1 N° 2 del C.P.C.—. Por lo

tanto, la prueba sólo se refiere a los hechos, ya sean materla1es o a los

actos jurídicos. Por excepción, en los incidentes no se prueban los hechos

que sean de pública notoriedad -art. 89 C.P.C.-.

2°.- SUJETOS DE LA PRUEBA. Son las personas o partes a quienes

corresponde proporcionarla. Ahora bien, sobre quien recae la obligación de

probar, o sea, el onus probandi o el peso de la prueba como también se le

denomina, conviene tener presente las disposiciones del artículo 1698 del

Código Civil, que establece: Incumbe probar las obligaciones o su extinción

al que alega aquellas o éstas.

3°.- LOS MEDIOS DE PRUEBA y SU VALOR PRO BATORIO.

Están enumerados en el articulo 1698 inc. 2° del C. Civil: Las pruebas

consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,

confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 79

Pero, para nuestro estudio debemos estarnos a lo que señala el art. 341 del

Código de Procedimiento Civil, que alude a los siguientes medios de

prueba: Instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del

tribunal, informes de peritos, y presunciones. ESTA ENUMERACION ES

TAXATIVA, pero no señala un orden de preferencia.

CLASIFICACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

1°.- Medios de prueba preconstituidos y circunstanciales. Los primeros, se

crean por las partes al tiempo de la celebración del acto jurídico. Los

segundos, son los producidos en el juicio, como los testigos, informes de

peritos, etc.

2°.- Medios probatorios directos e indirectos. A los primeros, pertenecen

todos aquellos medios probatorios que evidencian de inmediato el hecho,

sin necesidad de mayor esfuerzo ni concurso extraño; los segundos, llevan

a la evidencia del mismo hecho mediante el conocimiento previo de otros

hechos, los cuáles se basan en la inducción o deducción, en contraste con

los directas de carácter intuitivo.

3º.- Medios probatorios que hacen plena prueba y medios probatorios que

hacen semiplena prueba. Los primeros se bastan por sí mismos para probar

el hecho, ej. la confesión; los segundos, requieren la concurrencia de otros

medios de prueba, como el informe pericial, etc.

SISTEMAS PROBATORIOS

Existen dos sistemas para apreciar la eficacia de los medios de prueba:

A. - Sistema de Prueba Libre o Moral. La ley no fija los medios de prueba ni

tampoco su valor. Las partes pueden recurrir a cualquier medio probatorio

y el juez puede valorarlos sin estar atado a regla alguna.

B. - Sistema de Prueba Legal. Se encuentran taxativamente enumerados

los medios de prueba y se señala el valor o eficacia probatoria de cada uno

de ellos. Es el sistema adoptado en materia procesal civil.

Las normas que enumeran los medios de prueba, determinan la forma de

rendirla y su valor probatorio se las denomina leyes reguladoras de la

prueba. Su infracción es causal del recurso de casación en el fondo —art.

767 C.P.C.-. Si bien el tribunal de casación, no puede revisar los hechos,

porque éstos los fijan los jueces de primera y segunda instancia, pueden

invalidar la sentencia, si los hechos fueron establecidos con infracción a las


leyes reguladoras de la prueba. Por ej. se da por probada la compraventa

de un bien raíz, mediante instrumento privado.

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

PRUEBA INSTRUMENTAL

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes

cuerpos legales:

a.- Código Civil. Se refieren a esta materia los artículos: 17 que establece

los requisitos que debe reunir el instrumento público otorgado en el

extranjero para tener validez en nuestro pais; el artículo 1700 del C.C.,

define el instrumento público y la escritura pública; 1706 del C.C. se

refieren al valor probatorio del instrumento público; artículo 1701 del C.C.

establece la forma de probar el contrato solemne; y artículos 1702 a 1709

del C.C. aluden a los instrumentos privados.

b.- Código de Procedimiento Civil: Los arts. 342 a 355; 768 N° 9, en relación

con los arts. 795 N° 4 y 800 N° 2, se encargan de reglamentar los diversos

aspectos

procedimentales de este medio de prueba en el procedimiento civil;

c.- Código Orgánico de Tribunales: Los arts. 403 a 414, contiene normas

atingentes con las escrituras públicas; 415 a 420 reglamentan la

protocolización; arts. 421 a 425 se refieren a las copias, y autorización

firma instrumentos privados; 426 a 428 se refieren a falta de fuerza legal

de las escrituras, copias y testimonios notariales; los arts. 429 a 439 a los

libros que deben llevar los notarios y los arts. 440 a 445 las infracciones y

sanciones a los notarios; y

d.- Finalmente, tenemos todas las leyes especiales que regulan

específicamente la forma en que deben ser otorgados determinados

documentos y el funcionario competente para ello. Por ej. La Ley de

Registro Civil lo hace respecto a la forma de otorgamiento de los

certificados de nacimiento, matrimonio y defunción.

CONCEPTO.-

Instrumento o Documento es todo escrito en donde se consigna algo.

Documento o instrumento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo


texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho

o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce

efectos jurídicos —Couture—.

Documento, en sentido amplio, es toda representación material destinada

e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como

una voz grabada eternamente —Chiovenda—.

La prueba instrumenta1 es de gran importancia porque no merece los

reparos de la prueba testimonial. Este criterio se refleja en el dicho

formulado por Montesquieu: “La escritura es un testigo que difícilmente se

corrompe.”

Por otra parte, este medio de prueba es normalmente escaso, porque los

conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el

cual se requiere como presupuesto de la existencia de un título.

CARACTERISTICAS

La prueba documental se caracteriza por ser un medio de prueba

preconstituido, directo y produce generalmente plena prueba si se reúnen

los requisitos establecidos por el legislador.

CLASIFICACION

Se clasifican desde diversos puntos de vista:

a.- Motivos otorgamiento.

Otorgado por vía de prueba —ad probationem— es aquel otorgado con el

sólo objeto de dar cuenta de la existencia de un acto.

Otorgado por vía de solemnidad —ad solemnitatem— es aquel otorgado

por las partes para generar válidamente un acto o contrato, los

documentos otorgados por vía de solemnidad son elementos de la esencia

de los actos jurídicos.

Esta clasificación tiene gran trascendencia, pues la falta del documento

otorgado por vía de prueba no genera la nulidad del acto, sino tan sólo

provoca la inexistencia de este medio de prueba para acreditarlo, lo cual

puede hacerse a través de los otros medios de prueba establecidos por la

ley. En cambio, la inexistencia o nulidad del instrumento otorgado por vía

de solemnidad, no sólo afecta al medio de prueba, sino también genera la

nulidad del acto o contrato, el cual no podrá ser establecido por ningún otro


de los medios de prueba prescritos por la ley —art. 1701 del Código Civil—.

De allí, se ha señalado por nuestra jurisprudencia que el acto y el

instrumento se confunden cuando éste es exigido por vía de solemnidad.

b.- En cuanto a su relación con et acto o contrato.

Documentos fundantes son aquellos de los cuales emana la pretensión,

dejando constancia de las razones o motivos jurídicos constitutivos del

fundamento inmediato de las acciones y excepciones ejercitadas.

Documentos probatorios. Son aquellos cuya existencia tienen el propósito

de justificar la existencia del acto o contrato y no se orientan a consignar

las razones o motivos de la pretensión o excepción hecha valer.

A partir de la modificación de los artículos 255 y 309 del C.P.C. esta

clasificación actualmente carece de trascendencia, puesto que todos los

documentos pueden ser acompañados por las partes, en una misma

oportunidad legal. De tal manera no existe la obligación para el

demandante y demandado de acompañar los documentos fundantes de sus

acciones —pretensiones— y excepciones, con la demanda y contestación

de la demanda respectivamente y la contraparte carece de las

herramientas legales para forzarlo a ello.

c.- En cuanto a su naturaleza jurídica.

Se clasifican en instrumentos públicos y privados.

Los instrumentos públicos o auténticos .Son los autorizados con las

solemnidades legales por el competente funcionario —art. 1699 C.Civil—.

Los instrumentos privados. Son todos los demás documentos escritos, en

los cuales no concurre solemnidad alguna.

d.- En cuanto a su valor probatorio.

El instrumento público conlleva en si una presunción de autenticidad, en

esa virtud corresponde la carga de la prueba para destruir su valor

probatorio a la parte en contra de la cual se hace valer.

En cambio los instrumentos privados no gozan de esa presunción de

autenticidad, razón por la cual, para tener valor probatorio se requiere sean

reconocidos por la parte otorgante, ya sea en forma expresa o tácita, en su

defecto, realizar judicialmente dicho reconocimiento.

e.- En cuanto a la forma como se acompañan en el proceso.

El legislador establece diferente forma de acompañarlos en juicio, según se

trate de instrumentos públicos o privados de acuerdo a lo establecido en

los arts. 342 y 346 del C.P.C.


EL INSTRUMENTO PUBLICO.

CONCEPTO.

Instrumento Público o Auténtico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente funcionario —art. 1699 inc. 1º C. Civil—.

Requisitos: Para encontrarse en presencia de un instrumento público es

menester la concurrencia, de conformidad con su definición legal, de los

siguientes requisitos:

1º.- Debe encontrarse autorizado por funcionario público. Respecto de esta

exigencia podemos acotar que para estos efectos no reviste el carácter de

funcionario público aquel inhabilitado o suspendido en el ejercicio de sus

funciones, por consiguiente, los instrumentos otorgados por tales

funcionarios adolecen de nulidad y no tienen la calidad de públicos. Sin

embargo, nuestra doctrina y jurisprudencia, en virtud de la aplicación del

principio que el error común constituye derecho, han sostenido que la

actuación de un funcionario público inhábil designado por la autoridad, el

cual de hecho ejerce su cargo teniendo un título competente, no vicia de

nulidad los instrumentos públicos por él otorgados.

2º.- El funcionario público otorgante ha de ser competente y tiene el

carácter de tal, cuando concurran los siguientes requisitos:

a.- Debe tratarse de aquel determinado por la ley para autorizar y dar fe de

un instrumento público en razón de la materia, es así, como no concurrirá

este requisito en el caso de un notario que otorga una partida de

nacimiento, pues esa función ha sido entregado por la ley al Oficial de

Registro Civil.

b.- El funcionario debe actuar dentro del territorio asignado por la ley para

el desempeño de su cargo. Así, por ejemplo, es incompetente el Oficial del

Registro Civil de la comuna de Providencia para autorizar matrimonios cuya

manifestación se haya efectuado ante el Oficial Civil de Quinta Normal.

3º.- Debe ser otorgado con las solemnidades legales. El legislador no ha

establecido una regulación uniforme respecto a las solemnidades legales

para todos los instrumentos públicos, ellos varían de acuerdo su diversa

naturaleza. Así son distintas las formalidades legales de un decreto a las de

una resolución judicial o a las de una partida de nacimiento.

ALGUNAS ESPECIES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS.


Nuestra jurisprudencia ha señalado como instrumentos públicos, los

siguientes, estos mencionados a vía meramente ejemplar, sin que tenga un

carácter excluyente, los siguientes:

a.- Las copias autorizadas por el secretario municipal de documentos del

archivo municipa1;

b.- Los certificados de dominio vigente, de hipoteca y gravámenes y de

prohibiciones e interdicciones, otorgados por el Conservador de Bienes

Raíces;

c.- La copia de la demanda entregada por el receptor judicial al tiempo de

notificar la demanda.

d.- La escritura pública otorgada por el notario u oficial de registro civil

competente con las solemnidades legales;

e.- Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defunción

emanados del oficia1 de registro civil;

Dentro de la categoría de instrumentos públicos se encuentra una especie

de mucha importancia cual es, la escritura pública cuya significación e

importancia la veremos de nuevo durante nuestro estudio.

LA ESCRITURA PUBLICA

CONCEPTO

Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que

fija la ley, por el competente Notario, e incorporado a su protocolo o

registro público —art. 403 del C.O.T. y art. 1699 C. Civil-.

REQUISITOS.-

Para estar en presencia de una escritura pública, es necesario cumplir con

los siguientes requisitos establecidos por la ley:

1º.- Debe ser otorgada por un notario competente

Los notarios son funcionarios auxiliares de la administración de justicia y

debe existir a lo menos uno en cada comuna o agrupación de comunas,

cual es, su territorio jurisdiccional el mismo correspondiente al juzgado de

letras respectivo.

El decreto supremo de su designación señala la comuna o agrupación de

comunas en donde debe desempeñar sus funciones. Ningún notario podrá

ejercer funciones fuera de su respectivo territorio —art. 400 C.O.T.-.


Constituye la función primordial de los notarios la de extender los

instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por

escrito, le dieren las partes otorgantes -art. 401 Nº 1 del C.O.T.—.

El art. 426 Nº1 del C.O.T. establece que no se considera pública o auténtica

la escritura pública que no fuere autorizada por persona que no fuere

notario o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma

legal —art. 426 del C.O.T.—.

Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que afecta al notario que

ejerciere funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido

nombrado, el cual sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus

grados —art. 442 C.O.T.-.

Finalmente, podemos señalar que el notario no puede intervenir

autorizando las escrituras públicas que contengan disposiciones o

estipulaciones en favor suyo, de su cónyuge, ascendientes, descendientes

o hermanos. La escritura pública que hubiere sido autorizada con este vicio

adolecerá de nulidad -art. 412 C.O.T.—.

2º.- Que sea otorgada con las solemnidades legales

Los arts. 404 al 414 del C.O.T. se encargan de establecer las diversas

solemnidades que deben ser cumplidas por el notario para extender

válidamente una escritura pública.

La omisión de esos requisitos afecta la validez de la escritura pública de

acuerdo a lo establecido en los articulos 412 y 426 Nºs. 3 a 6 del C.O.T.

3º.- La escritura pública debe ser incorporada en el protocolo o registro

público del que la extiende. El protocolo es el libro o registro público que

debe llevar todo notario, el que se formará insertando escrituras públicas

en el orden numérico que les hubiere correspondido en el repertorio.

Además, a continuación de las escrituras, se agregan los documentos

protocolizados, también conforme al orden numérico que les hubiere sido

asignado en el repertorio.

Respecto de la escritura pública, se debe distinguir la matriz y las copias:

La matriz es el documento original en el cual han estampado su firma las

partes y el notario autorizante, siendo agregado al protocolo. También el

notario puede otorgar a las partes tantas copias cuantas se le soliciten de

la escritura que se haya otorgado, pudiendo ser ellas manuscritas,

dactilografiadas, impresas, fotocopias, litografiadas o fotograbados. En

ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su origina1 y llevarán la

fecha, firma y sello del funcionario autorizante -art. 442 del C.O.T.-.


No se considerará pública o auténtica la escritura que no esté incorporada

en el protocolo o que éste no pertenezca al Notario autorizante o al de

quien está subrogando legalmente —art. 426 N2 2 del C.O.T.—.

En la actualidad, debemos recordar que el título ejecutivo lo constituye

cualquier copia autorizada de escritura pública y no solamente la primera

copia de ella como se establecía con anterioridad -art. 434 Nº 2 C. Procedi-

miento Civil— no existiendo además, la distinción entre primeras y

segundas copias como entonces se ventilaba.

DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS, INTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS

ANTE NOTARIO.

A continuación, nos referiremos brevemente a estas dos clases de

instrumentos con el fin de dejar claramente establecido que la sola

intervención del Notario no permite otorgarle a éstos el carácter de

escrituras públicas, puesto que no cumplen con todos los requisitos

señalados precedentemente para encontrarnos en presencia de una

escritura pública.

A.- Documentos o instrumentos protocolizados. E1 art. 415 del C.O.T.

define la protocolización, como el hecho de agregar un documento al final

del registro de un notario, a pedido de quien lo solicite. La protocolización

de un instrumento privado no lo transforma en instrumento público, al

respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado expresamente que el

instrumento agregado o protocolizado en una notaria con posterioridad su

otorgamiento, no adquiere por esa circunstancia el valor de un instrumento

público. En la práctica la protocolización se realiza levantando un acta

firmada por el solicitante y el notario y en la cual se indica el contenido del

documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento

público porque ha sido otorgada por un funcionario público; pero el

instrumento privado conserva su calidad de tal.

Mediante la protocolización del instrumento privado, se adquiere la ventaja

que éste adquiere fecha cierta respecto de terceros —art. 419 C.O.T. y

1703 del C. Civil -.

Además, los instrumentos relacionados en el art. 420 del C.O.T. pasan a

valer como instrumentos públicos una vez protocolizados.

Finalmente, sirve para conservar los documentos, puesto que una vez

protocolizado solo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de un

decreto judicial —art. 418 C.O.T.-.


B.- Instrumento Privado autorizado por el Notario

El hecho de estar facultados los notarios para autorizar la firma estampada

en un documento privado, no lo transforma en público, sino que éste sigue

siendo privado, sólo que el notario abona con un certificado público el

hecho de haber autorizado la firma de la persona que indica —art. 401 Nº

10 y 425 del C.O.T.-. Nuestra Jurisprudencia ha declarado al respecto que el

hecho que un instrumento privado esté autorizado por un notario no le

quita el carácter de instrumento privado y que el certificado médico

agregado por la incidentista para acreditar la enfermedad que le impidió

concurrir a la audiencia, no tiene valor probatorio desde que se trata de un

instrumento privado que no emana de la parte contra quien se hace valer,

ni ha sido reconocido en juicio por el otorgante, sin que obste a ello que la

firma aparezca autorizada por un notario, puesto que esa circunstancia no

lo transforma en instrumento público.

En las actas de la Comisión Mixta que revisó el Proyecto del Código de

Procedimiento Civil, al tratarse el art. 432 —335-- se señaló que dicha

intervención notarial no convertía al instrumento en público y que el

notario en tal caso no es más que un testigo calificado respecto a su

otorgamiento.

No obstante, es menester destacar que en ciertos documentos la firma del

otorgante en un instrumento privado autorizada por notario, produce el

efecto importante que la ley le atribuye mérito ejecutivo, sin necesidad de

reconocimiento previo —art. 434 Nº 4 inc. 2º C P.C.—, letra de cambio

cheque en que la firma del obligado al pago estuviere autorizada ante

Notario; contrato prenda de compraventas bienes muebles a plazo art. 2º

Ley 4.702 y contrato prenda industrial art. 27 Ley 5.687.

ASPECTOS PROCEDIMIENTALES

Iniciativa en la Prueba instrumenta1

La iniciativa para rendir la prueba instrumental puede ser:

1. DE LAS PARTES:

A.- Voluntaria

B. Forzada.

2. DEL TRIBUNAL.

Por iniciativa de las partes.-

A.- Voluntaria. Las partes en forma libre y discrecional deciden acompañar

sus documentos en las ocasiones señaladas por la ley;


B. – Forzada. se produce en ciertos casos en que las partes soportan la

carga de aportar su prueba instrumental, bajo pena de producirse los

efectos que la ley señala, por haber sido requeridos para ello por el

tribunal, a petición de la contraria.

Estos casos son:

1º.- Hay documentos que se han de exhibir dentro de la gestión de una

medida prejudicial propiamente tal art. 273 Nºs. 3, 4 y 5 del C.P.C.—.

2º.- Existe la posibilidad de una parte de exigir dentro del juicio, de la

contraparte o de un tercero, la exhibición de documentos que se

encuentran en su poder, siempre y cuando tengan relación directa con la

cuestión debatida y no sean secretos ni confidenciales.

A Iniciativa forzada de parte como medida prejudicial.-

Al respecto, establece el art. 273 del C.P.C.: El juicio ordinario podrá

prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel en contra quien

se propone dirigir la demanda:

Nº 3.- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su

naturaleza puedan interesar a diversas personas.

Nº 4.- Exhibición de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga

parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 del

Código de Comercio.

Nº 5.- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

1.- La medida prejudicial contemplada en el Nº 3 persigue preparar la

demanda mediante la exhibición de ciertos documentos públicos o privados

del futuro demandado que los tiene en su poder. La iniciativa es del futuro

demandante; se dirige en contra del futuro demandado y se decreta

cuando a criterio del tribunal es indispensable para que el demandante

pueda entrar a demandar. Esta medida se desarrolla así; se cita a

audiencia por el tribunal para que se realice esta exhibición; si concurre y

hay exhibición, el demandante puede pedir que se le den las copias —art.

238 C.P.C.—, con lo cual queda en situación de demandar.

Si no concurre o se niega a exhibir los documentos, el C.P.C. establece

sanciones que son:

Respecto del medio de prueba no exhibido, la parte pierde el derecho de

hacerlo valer con posterioridad, salvo que:

1º. Si la contraparte los haga valer en su defensa

2º. Se justifique o aparece de manifiesto que no pudieron exhibirse antes, y


3º. Si tos documentos se refieren a hechos distintos a aquellos que

motivaron la so1icitud de exhibición.

Además, con respecto al sujeto rebelde en efectuar la exhibición, se

pueden solicitar los apremios que establece el art. 276 del C.P.C.

2.- Art. 273 Nº 4. Esta medida sólo corresponde al futuro demandante, se

dirige en contra el futuro demandado y no contra terceros, siempre y

cuando el tribunal lo estime indispensable para que el demandante pueda

iniciar su acción. Tal medida dice relación con los libros de contabilidad y

los negocios en que el demandante tenga parte, y el Código de Comercio

sólo permite la exhibición parcial de los libros de contabilidad, relativa a las

partidas señaladas y sólo en el lugar en donde se lleva la contabilidad. Los

Libros de Contabilidad constituyen plena prueba entre los comerciantes.

Sanciones por la no exhibición de las partidas en que tenga interés el actor:

1º Multas, arrestos, allanamientos;

2º Siendo los libros, instrumentos, tenemos también que se le niega la

posibilidad de presentarlos en su defensa salvo tos casos a que alude el

art 277 del C.P.C.

El comerciante renuente en la exhibición será juzgado por lo que digan o

establezcan los libros de su colitigante, siempre que éstos estén bien

llevados, sin admitirle prueba en contrario —art. 33 C. de Comercio—.

3º art. 273 Nº5 E1 reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento

privado.

Esta medida prejudicial tiene las siguientes características:

a) Es común, tanto para los futuros demandantes, como para los futuros

demandados —arts. 273 inc. final y 288 del C.P.C.—.

b) Se decreta siempre a petición de parte, sin intervención del tribunal para

calificar la procedencia de la solicitud.

c) Se refiere exclusivamente a la firma puesta en instrumento privado. En

este caso, el tribunal cita a la persona que debe reconocer o negar su firma

a una audiencia en la cual primero prestará juramento y después

procederá al reconocimiento o denegación de la firma. Puede ocurrir que

niegue la firma, terminando allí la medida prejudicial sin producir ningún

efecto. Si se reconoce, el documento privado adquiere el carácter de

instrumento público en cuanto a su valor probatorio. El citado puede no

comparecer o dar respuestas evasivas, teniéndose en tal caso por

reconocida la firma, a petición de parte. El Código de Procedimiento Civil

hace aplicable la gestión preparatoria de reconocimiento de firma del


procedimiento ejecutivo para llevar a cabo esta medida prejudicial, pero no

en cuanto a los efectos que ella genera.

A.- Iniciativa forzada a un tercero ajeno al del juicio

El art. 349 del C.P.C. contempla esta situación y se refiere a la facultad de

una parte para solicitar la exhibición de documentos que se encuentran en

poder de la contraparte o de un tercero, siempre que digan relación directa

con la cuestión debatida y no revistan el carácter de secretos o

confidenciales.

Los gastos de exhibición son de parte del que la pide, sin perjuicio de lo

que se resuelva sobre el pago de las costas. Si se rehusa la exhibición sin

justa causa, la sanción para la parte, es la imposibilidad de hacerlo valer ,

sin perjuicio de multas, arrestos o allanamientos. Si el que rehusa a

exhibirlo es un tercero, se le aplican multas o arrestos.

Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir se

realice en su propia casa u oficina y se obtenga testimonio de los

instrumentos por un ministro de fe. Sobre esta situación la jurisprudencia

ha estimado que previo a decretar la exhibición de los instrumentos en

juicio, es fundamental establecer el hecho material de la existencia del

documento en poder de quien se trata de obligar a exhibirlo, para lo cual

ha de conferir traslado a la parte y, según cual fuese su respuesta, recibir o

no el incidente a prueba. Ni aún reconociendo la existencia del instrumento

en poder de la parte, puede aceptarse de plano la solicitud, por cuanto se

requiere dar oportunidad para manifestar y probar una justa causa para

rehusar la exhibición.

B.- Iniciativa de carácter Judicial.

Se manifiesta a través de las medidas para mejor resolver, que son

actuaciones cuya iniciativa corresponde al tribunal de la causa, cuando a

su juicio son necesarias para la resolución de un asunto y debe disponerlas

y realizarlas dentro del plazo establecido por el legislador para pronunciar

la sentencia, después de citadas las partes para oir sentencia.

Características Generales.-

1º.- Las medidas para mejor resolver constituyen uno de los casos más

claros de aplicación del principio de la oficialidad en materia civil. El

tríbunal las decreta de propia iniciativa, sin necesidad de petición de parte.

2º.- El art. 159 del C.P.C. que las contempla, sirve de fundamento para

considerar, al juez, como un sujeto de la relación jurídico procesal, por


cuanto su papel es el de aclarar los elementos de convicción utilizados por

los litigantes cuando no han sido lo suficientemente categóricos para

establecer los hechos.

3º.- Las medidas para mejor resolver sólo pueden decretarse solo cuando

el juicio se encuentre en estado de sentencia y dentro del plazo designado

por la ley para dictarla. No pueden decretarse antes de ese estado del

proceso ni luego de transcurrido dicho lapso, si así ocurriere , se tendrán

por no decretadas.

4 º.- Las medidas para mejor resolver por constituir una excepción al

principio dispositivo, característico del proceso civil nacional, el artículo 159

del C.P.C. las enumerado en forma taxativa.

En la práctica los tribunales decretan una o varias medidas para mejor

resolver; y a pesar de decretarlas de oficio, no pueden cumplirse sin previo

conocimiento de las partes, aunque no requieran de su intervención.

Constituyen actuaciones judiciales decretadas con conocimiento y

normalmente se notifican por el estado diario.

Medidas que puede decretar el tribunal:

a.- La agregación de cualquier documento que estimen necesario para

esclarecer el derecho de los litigantes, atendida la redacción del precepto,

esta medida comprende toda clase de instrumentos, públicos o privados.

Asimismo, se puede presentar cualquier otro expediente con diga relación

con el juicio. Esta medida para su cumplimiento debe ajustarse a los

dictados del artículo 37. En este caso cuando se hubiere remitido el

expediente original, este quedará en poder del tribunal que decreta esta

medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no

pudiendo exceder de ocho días si se trata de autos pendientes;

b.- La confesión de cualquiera de las partes sobre hechos considerados de

influencia en la cuestión y que no resulten probados;

c.- La inspección objeto de la cuestión;

d.- El informe de peritos, con relación a esta medida, presenta la

particularidad cuando ella ha sido decretada en primera instancia que es

susceptible del recurso de apelación el cual se concederá en el solo efecto

devolutivo, habida consideración que el cuando se conceden, el decreto

correspondientes es inapaleble;

e.- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para

que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios, es decir, no

cabe en esta oportunidad recibir la declaración de nuevos testigos;

Plazo para cumplirlas.


La ley concede un plazo de veinte días fatales para su cumplimiento,

contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete.

Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no

decretadas y el tribunal debe proceder a dictar sentencia sin más trámite.

Procedimiento.-

En el caso de ser necesario esclarecer hechos nuevos indispensables para

dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no

superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el

tribunal designe. En tal caso si se trata de prueba testifical deberá, dentro

de los dos primeros días acompañar cada parte una nómina de los testigos

de los cuales piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio

y profesión u oficio. Sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha

nómina.

Es necesario reiterar que las providencias decretadas en conformidad a las

disposiciones del artículo 159 del C.P.C . son inapelables, salvo la señalada

anteriormente relacionada con la prueba instrumental ordenada en primera

instancia o cuando se decrete la apertura del término de prueba, las cuales

son susceptibles del recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.

Esta facultad de decretar la agregación de cualquier documento, debe

entenderse que se ejercerá sin vulnerar los derechos adquiridos por las

partes en el curso del proceso. Mediante las medidas para mejor resolver,

no se puede perjudicar el efecto de preclusión que han producido algunas

resoluciones y pretender sanear actuaciones cuyo plazo de ejercicio se

encuentra vencido.

Ello sucedería en el caso de los documentos no acompañados en su

oportunidad a pesar del apercibimiento o requerimiento de una de las

partes, de acuerdo al art. 349 del C.P.C. En este caso no podrá el tribunal

traerlos a la vista como medida para mejor resolver, puesto que se estaría

desconociendo el apercibimiento que operó durante el proceso en virtud de

esa disposición legal.

LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL

1º.- En algunos casos las partes pueden verse forzadas a presentar los

instrumentos con anterioridad a la iniciación del proceso. Estos son los

casos analizados cuando se trata de documentos acompañados o

solicitados como medida prejudicial —art. 273 Nºs. 3, 4 y 5 del C.P.C.—

2º.- El actor puede acompañar los documentos junto con su demanda, y en

tal caso, el adversario puede objetarlos durante el término de


emplazamiento que tiene para para contestar la demanda -art. 255 C.P.C.

—.

3º.- La regla general, es que los documentos de cualquiera especie pueden

acompañarse durante el curso del juicio en cualquier estado de él, hasta el

vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de

la causa en segunda instancia —art. 348 inc. 1º- C.P.C.-.

Al respecto, cabe tener presente también lo establecido en el inc. 1º del

art. 433 del C.P.C.: . Los plazos establecidos en los artículos 342 Nº 3, 346

Nº 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para

oír sentencia, continuarán su curso sin interrupción y la parte podrá, dentro

de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se

tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.


Si los documentos se acompañan en segunda instancia en el momento

preciso de ser vista la causa, ésta no se suspende; sin embargo, el tribunal

no puede fallarla mientras no se ha vencido el plazo que tiene la parte para

formular observaciones a esos documentos. Art. 348 del C.P.C. inc. 2º. A1

efecto, la citada disposición legal expresa: la agregación de los que se

presenten en segunda instancia, no suspenderá en ningún caso la vista de

la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el

término de citación, cuando haya lugar a ella. Se ha decidido sobre la

materia, que los documentos entregados en la Secretaría de la Corte el

mismo día de iniciada la vista de la causa, se consideran acompañaron en

tiempo hábil.

4.- Hay casos en los cuales es posible acompañar documentos con

posterioridad a la citación para oír sentencia en primera instancia y a la

vista de la causa en segunda instancia, así sucede cuando el tribunal lo

decreta como medida para mejor resolver

Documentos en lengua extranjera.-

Puede ocurrir que una de las partes disponga de documentos extendidos

en lengua extranjera y en tal hipótesis, para acompañarlos al proceso

puede optar por una de estas dos alternativas:

a) Acompañarlos sin la correspondiente traducción, en cuyo caso, el

tribunal deberá disponer su traducción por un perito designado por el juez,

a costa de la parte que lo haya presentado, sin perjuicio de lo que se

resuelva a propósito de las costas en la sentencia.

b) Acompañarlos con su traducción, caso en el cual esta valdrá, salvo

cuando la contraparte exija sea revisada dicha traducción dentro del plazo

legal que se establecido al efecto.

Dispone al efecto el art. 347 del C.P.C. sic: “ Los instrumentos extendidos

en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribuna1

designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva

sobre costas en la sentencia.”

“Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo

que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un

perito, procediéndose en tal caso como dispone el inciso anterior.”


Instrumentos considerados público en juicio.-

La ley no sólo les da va1or a los originales de los instrumentos sino que

también a las copias de ellos, de acuerdo a lo establecido en el art. 342 del

C.P.C.

El artículo 342 del C.P.C. en sus cinco números, se encarga de señalar los

diversos casos en que los documentos deben ser considerados

instrumentos públicos en juicio.

Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en

su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este

carácter.

1. Los documentos originales.

Son aquellos que corresponden al otorgamiento y están suscritos por las

partes y/o el funcionario público.

2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que

hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella

contra quien se hace valer.

Si se acompaña una copia y el registro o matriz ha desaparecido se puede

presentar una duda acerca de la autenticidad del instrumento. Para este

caso, el legislador contempló la diligencia consistente en el cotejo.

La expresión cotejo tiene un doble significado, por una parte se refiere a la

confrontación de un instrumento público con sus matrices o registros; y de

otro, supone una prueba caligráfica cuando se ha impugnado un

instrumento privado por falta de autenticidad o un instrumento público que

carezca de matriz o registro no pueda ser reconocido por el funcionario que

lo expidió. En el primer caso hablamos de cotejo instrumental, art. 344

C.P.C., y en el segundo de cotejo de letras -art. 350, 351, 352, 353 y 354

del C.P.C.—.

3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como

inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel

en que se le dio conocimiento de ellas.

Cuando el instrumento público consta de una copia sin mayores

formalidades, debe notificársele a la contraparte el hecho de su

presentación para que formule sus observaciones dentro de un plazo fatal

de tres días. Si no lo objeta dentro de este plazo, la copia adquiere valor de

instrumento público en juicio.


4. Las copias que objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas

y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe

respecto de la parte contraria; y.

La copia objetada adquiere valor de instrumento público si una vez

realizado el cotejo instrumental se encuentra ella conforme con el original.

El cotejo lo realiza el funcionario que haya autorizado la copia presentada

en el juicio, el secretario del tribunal o cualquier otro ministro de fe que el

tribunal designe —art. 344 del C.P.C.-.

5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,

autorizados por el secretario u otro funcionario competente y sacados de

los originales o de copias que reúnan las copias indicadas en el número

anterior. La expresión testimonio está usada en el sentido de copia.

6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica

avanzada.

Conforme dispone la ley 19.799, entendemos documento electrónico

como toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada,

enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de

un modo idóneo para permitir su uso posterior. A su vez, se debe entender

por firma electrónica como cualquier sonido, símbolo o proceso

electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico

identificar al menos formalmente a su autor, y por último, firma

electrónica avanzada como aquella certificada por un prestador

acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo

su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a

los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de

cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que

desconozca la integridad del documento y su autoría.

El art. 342 se complementa con los arts. 343 y 344 todos del C.P.C. E1 art.

343 señala la forma de completar los instrumentos públicos acompañados

en juicio en forma parcial.

Art. 343: Cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del

instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir

se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo

que se resuelva sobre pago de costas.

INSTRUMENTOS PUBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y SUS

EFECTOS EN CHILE.


El art. 17 del Código Civil establece:” La forma de los instrumentos públicos

se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su

autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de

Enjuiciamiento.”.

“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al

hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y

de la manera que en tales instrumentos se exprese.”

En este precepto legal se consagra el principio, la ley del lugar rige el acto -

lex locus regit actum-. De acuerdo con esa regla legal para que los

documentos otorgados en el extranjero tengan valor en Chile es menester

que concurran dos requisitos:

a) Que la forma de ellos se ajuste a la ley del país donde se otorgó; y

b) Que se acredite la autenticidad del instrumento, esto es, el hecho de

haber sido otorgado y autorizado por la persona y de la manera que en él

se exprese.

El legislador ha establecido tres trámites sucesivos que deben cumplirse

para que el instrumento público otorgado en el extranjero tenga valor en

Chile. estos son:

1.- LEGALIZACION.

2.- TRADUCCION, Y

3.-PROTOCOLIZACION.

1º.- La Legalización. Es el trámite mediante el cual se establece la

autenticidad del documento otorgado en el extranjero.

Recae la legalización en los siguientes puntos: A.-. Que en el documento

conste su carácter de público: B.-. Que conste la verdad de las firmas de

las personas que los hayan autorizado.

La legalización se obtiene mediante el atestado de alguno de los

funcionarios que señala el art. 345 del C.P.C. La expresión atestado es

sinónimo de testimonio prestado por altas autoridades.

La legalización puede realizarse:

1.- Directamente en el momento de otorgarse el instrumento en el

extranjero. Art. 345 Nº 1, la legalización se verifica mediante: El atestado

de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de

donde el instrumento procede y cuya firma se compruebe con el respectivo

certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores.


2.- A posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile, art. 345

Nº 3 C.P.C. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el

Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su

firma por el Ministro de relaciones exteriores en la República.

3º.- El Nº 2 contempla el caso de que no exista representación diplomática

entre ambos países. El atestado de un agente diplomático de una nación

amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno,

certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de

Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro

Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de

Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y a1 respecto, se ha

señalado que los instrumentos públicos otorgados en el extranjero y que no

han sido debidamente legalizados, no pueden considerarse como prueba

en juicio.

No desvirtúa este principio el hecho de que hayan sido compulsados del

archivo del Gobierno de Chile y que su autenticidad no se desconociera

por la parte contraria, porque el tribunal debe aplicar estrictamente los

arts. 342 y 345 del C.P.C. que son preceptos de orden público en lo

pertinente a la comprobación de autenticidad de los instrumentos públicos.

2.- Traducción.

Se vierte al castellano el instrumento otorgado en lengua extranjera,

normalmente a través del intérprete Oficial del Ministerio de Relaciones

Exteriores.

3.- Protocolización.

Art. 420 Nº 5 del C.O.T.: Una vez protocolizados, valdrán como

instrumentos públicos: «Los instrumentos otorgados en el extranjero, las

transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los

peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente

legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.

La protocolización, según se desprende de este artículo, es el trámite

necesario para que los instrumentos, sin distinguir naturaleza, públicos o

privados, otorgados en el extranjero, produzcan efecto en Chile.

En ciertas circunstancias se puede otorgar instrumentos públicos en el

extranjero ante el cónsul chileno, que hace las veces de Ministro de fe a1

actuar como notario. En estos casos no se requiere traducción y

legalización, y es discutible si se requiere de protocolización.


Forma de acompañar los instrumentos públicos en juicio.

Los instrumentos públicos se agregan al juicio por las partes y el tribunal

los tiene por acompañados, con citación, de la parte contra quien se

presenten. art. 69 C.P.C.-No existe norma expresa que así lo señale, pero

se deduce de las siguientes disposiciones:

a.- Art. 795 Nº 4, el cual dispone que los trámites esenciales de primera y

única instancia, en lo relativo a los documentos consiste en la agregación

de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con

citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella

contra la cual se presentan.

b.- Art. 800 Nº 2, dicho precepto se sirve de iguales términos para calificar

como trámite esencial en segunda instancia, refiriéndose a los documentos

presentados por las partes, su agregación con citación.

Ambos artículos deben relacionarse con el Nº 768 Nº 9 del C.P.C. referentes

a las causales del recurso de casación en la forma.

c.- Art 342 Nº 3 del C.P.C. en cuyo texto dispone que deben considerarse

instrumentos públicos en juicio las copias simples no objetadas por la

contraria como inexactas dentro de los tres dias siguientes desde aquel en

que se le dio conocimiento de ellas.

d.- Art 348 inc 2º CPC el cual establece que la agregación de documentos

en segunda instancia no suspenderá en ningún caso la vista de la causa;

pero el tribunal no podra fallarla sino despues de vencido el termino de

citacion cuando haya lugar a ella.

En consecuencia, para los efectos de tener por acompañado un documento

al proceso es menester que la parte presente un escrito, sumándose de la

siguiente forma: acompaña documento, con citación. El tribunal deberá

dictar una resolución disponiendo, se tenga por acompañado el documento,

con citación.

Si el tribunal omite tener por agregados al proceso los instrumentos

acompañados por la parte o si agrega, sin la citación contemplada por la

ley para darle a la contraria la oportunidad de objetarlo, la sentencia que se

dicte adolecerá de un vicio de nulidad y podrá ser atacada por medio del

recurso de casación en la forma.

Forma de incorporar los documentos electrónicos

Conforme prescribe el artículo 348 bis del C.P.C. agregado por la ley 20.217

de fecha 12 de noviembre de 2007, para la incorporación de un documento

electrónico, se debe proceder a presentar el mismo al tribunal, con


citación o bajo apercibimiento legal según corresponda. Acto seguido, el

Tribunal citará a las partes a una audiencia de percepción documental,

la que celebrará al 6º día de la notificación de dicha resolución. En la

misma, y para el caso de que el tribunal no cuente con los medios técnicos

necesarios, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo

por no presentado en caso de no concurrir a la audiencia con dichos

medios.

Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la

audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que

los

presente.

En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas

generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de

autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio

de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba

complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido

o por objetado el instrumento, según corresponda. Para los efectos de

proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los

peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 423.

Si en la audiencia se ha incorporado un documento electrónico privado,

para los efectos del artículo 346, N°3, se entenderá que han sido puestos

en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción.

Valor probatorio de los instrumentos públicos.-

Esta materia se encuentra reglamentada por los arts.1700, 1701 y 1706

Código Civil, los cua1es establecen:

Art 1700. “E1 instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de

haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las

declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte no

hace plena fe sino en contra de los declarantes.

Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto

de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas

obligaciones y descargos por título universal o singular.”

Art. 1706.” E1 instrumento público o privado hace fe entre las partes aún

en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo

dispositivo del acto o contrato.”

Para los efectos de determinar el valor probatorio del instrumento público

debemos distinguir si este se hace valer respecto de uno de los otorgantes


o respecto de un tercero y las materias que mediante el instrumento

pretenden ser acreditadas.

Valor probatorio del instrumento público respecto de los otorgantes.

Para los efectos de determinar este valor probatorio es menester referirnos

en forma separada a los diversos elementos que respecto de él se pueden

apreciar.

1º .- El hecho de haberse otorgado el instrumento. El instrumento público

hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado de acuerdo a

lo previsto expresamente por mencionado —art. 1 700 del C. Civil—.

2. -La fecha del instrumento público. El instrumento público hace plena fe,

tanto respecto de las partes como de terceros, respecto de la fecha de su

otorgamiento —art. 1 700 C. Civil—

3.- E1 hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el instrumento

público aparecen, por el funcionario público y las partes. El instrumento

público hace plena prueba respecto de esta materia, porque ello está

atestiguado por un funcionario público.

Por otra parte, el hecho de haberse otorgado el instrumento se confunde

con el de haberse efectuado por los otorgantes las declaraciones que en él

se contienen y haberlas efectuado en la forma que en el mismo se expresa.

4. - Veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento

Para los efectos de determinar el valor de las declaraciones contenidas en

el instrumento, es menester distinguir si ellas se efectúan por el funcionario

público o por las partes y las materias a que ellas se refieren.

Veracidad de las declaraciones del funcionario público. Las declaraciones

del funcionario público pueden versar sobre los siguientes aspectos:

A.- Declaraciones del funcionario público acerca de hechos propios.

En este aspecto esas declaraciones producen plena fe, por cuando se

refieren a hechos ejecutados por el funcionario público. Ej: Declaración del

notario de haberse dado lectura al testamento abierto.

B.- Declaraciones del funcionario público relativas a hechos percibidos por

sus propios sentidos. También producen plena fe las declaraciones del

funcionario autorizante en cuanto asevera hechos percibidos por sus

propios sentidos. Ej: declaración del notario de haber firmado las partes en

presencia suya o que el precio fue pagado en el acto de otorgarse la

escritura; el testimonio del oficial del registro civil de haber pactado

separación tota1 de bienes los contrayentes en el acto del matrimonio.


C.- Declaraciones del funcionario público, correspondientes a hechos que

no le pertenecen ni los ha percibido el mismo, pero los ha comprobado por

los medios suministrados por la ley. Ej. La identificación por medio del RUT

D.- Declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras

personas.

Las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras

personas no producen plena prueba. tales serán, por ej., las relativas a la

edad, al estado civil o la nacionalidad de las partes.

E.- Declaraciones que el funcionario hace y que importan meras

apreciaciones. tampoco hacen fe las declaraciones del funcionario que

importan meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no

puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede

legalmente comprobarlos. Ejemplo, la declaración del notario en que dice

que el testador compareció ante él estando en su sano juicio.

VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES DE LAS PARTES

En todo instrumento público se distinguen las declaraciones dispositivas y

Las simplemente enunciativas. Lo dispositivo dice Pothier, es lo que las

partes han tenido en mira y lo que ha constituido el objeto del acto. Es la

parte del instrumento en que se deja constancia de los elementos

esenciales del hecho jurídico del cual se ha querido proporcionarse prueba

escrita, de suerte que no se podría suprimir algo sin destruirlo o a lo menos

desnaturalizarlo. Así, por ej., serán declaraciones dispositivas en un

contrato de compraventa aquellas en las cuales se manifiesta la voluntad

de celebrar ese contrato, se determina la cosa. se fija el precio y la forma

de pago.

Las declaraciones simplemente enunciativas, son las que haciendo

referencia a acontecimientos, constituyen elementos accidentales del

hecho jurídico que el instrumento tiene por objeto acreditar y que por lo

mismo pueden ser suprimidas sin que se modifique la substancia del hecho

jurídico. Se expresa en la escritura que el precio de la compraventa fue

pagado por el comprador con dineros entregados por un tercero,

declaración que no interesará en cuanto a la procedencia de los dineros al

vendedor.

Finalmente, cabe señalar que dentro de las declaraciones enunciativas, es

preciso distinguir aquellas directamente relacionadas con lo dispositivo y

aquellas que no guardan dicha vinculación. Esta diferenciación se reconoce

en el art. 1706 del C. Civil, al señalarnos que el instrumento público hace fe


respecto de las partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga

relación con lo dispositivo del acto o contrato. Se expresa que las

enunciativas tienen relación directa con las declaraciones dispositivas,

cuando refieren hechos que contribuyen a determinar el objeto o causa de

la declaración dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los

derechos nacidos de ésta. Ejemplo de declaración enunciativa relacionada

directamente con lo dispositivo del acto, es aquella que se formula en la

compraventa el hecho de haberse pagado el precio anticipadamente.

El instrumento público hace fe del hecho de haberse formulado las

declaraciones que en él se contienen, pero no en cuanto a la verdad de las

declaraciones formuladas, salvo norma expresa en contrario. Este principio

la doctrina lo ha precisado manifestando que el instrumento público hace

plena fe en lo material del acto (hechos percibidos por el funcionario); pero

no en lo moral (sinceridad de las declaraciones de las partes).

No obstante, parte de la doctrina no concuerda con dicho criterio, puesto

que las declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento público no

se presumen verdaderas, sino que ellas constituyen plena prueba respecto

de los declarantes en cuanto a su contenido, sea que se invoque la

declaración de una parte en contra de la otra, o que la haga valer un

tercero en contra del declarante.

Para ello se basan en el art. 1700 del C. Civil, el cual prescribe: “ El

instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado,

pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho

los interesados. En esta parte no hace fe sino en contra de los

declarantes.”

La razón por la cual se otorga plena prueba a la sinceridad de las

declaraciones dispositivas, obedece a que son a ellas a las cuales las partes

prestan su máxima atención al otorgar un instrumento, dado que

constituyen el medio para configurar el acto jurídico que pretendieron

celebrar y respecto del cual se están proveyendo de una prueba literal, que

será posteriormente de gran utilidad.

Respecto de las declaraciones enunciativas que tengan relación directa con

el acto o contrato, ellas hacen plena fe entre las partes de acuerdo con lo

dispuesto por el art.1706 del C. Civil.

Finalmente, las declaraciones meramente enunciativas que no guarden

relación directa con el acto o contrato, no hacen plena prueba entre las

partes; no obstante, contra la parte que la emite ellas constituyen una

confesión extrajudicial que de conformidad al art. 398 del C.P.C. reviste el


carácter de presunción grave por haber sido prestada en presencia de la

parte que la invoca.

La declaración enunciativa no puede constituir prueba en favor de quien la

emite, puesto que nadie puede transformar sus propios dichos en un medio

de prueba en su favor.

Valor probatorio del instrumento público respecto de terceros

El instrumento público tiene fuerza probatoria absoluta en cuanto a su

materialidad, puesto que sería absurdo que un solo y mismo instrumento

fuese auténtico para las partes y no auténtico para los terceros. Es por ello

que el art. 1700 del C. Civil, establece que en cuanto al hecho de haberse

otorgado y formulado las declaraciones y la fecha , el instrumento público

hace plena fe respecto de todo el mundo, erga omnes, no así en cuanto a

la verdad de las declaraciones de los interesados.

Lo mismo acontece con las declaraciones formuladas por el funcionario

público respecto de hechos propios, los hechos ajenos constatados por sus

propios sentidos y los acreditados con los medios establecidos por la ley y

que consten en la escritura, porque en definitiva ellos forman parte de su

otorgamiento.

En lo relativo con las declaraciones dispositivas, se presumen verdaderas

respecto de terceros. Ello se establece en virtud de los principios

reguladores de la carga de la prueba, en virtud de los cuales, lo normal se

presume, derivación de lo anterior, es que deben tenerse por sinceras las

declaraciones formuladas en un instrumento. Lo excepcional es lo que

requiere ser acreditado, en este caso, la simulación en el otorgamiento del

instrumento, lo cual debieran invocar los terceros para restarle valor al

instrumento en caso de falta de veracidad.

El art. 1700 del C. Civil, al referir que el instrumento público no hace plena

prueba respecto de la verdad de las declaraciones hechas por los interesa-

dos, sino sólo respecto de los declarantes, confundió el efecto obligatorio

del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento.

No podría interpretarse ese precepto legal en el sentido de privar al

instrumento público de todo valor probatorio respecto de terceros, puesto

que ello llevaría al absurdo de no poder las partes, probar respecto de

éstos los actos y contratos solemnes de acuerdo a lo establecido en el art.

1701 del C. Civil.


En cuanto a las declaraciones enunciativas directamente ligadas con lo

dispositivo también deben presumirse verdaderas respecto de terceros.

Dichas declaraciones se incorporan a la declaración dispositiva que se

presume verdadera, la presunción de verdad que favorece a ésta debe

favorecer a aquella, dada la unió que existe entre ambas.

La declaración enunciativa nunca puede tener valor probatorio en contra

de un tercero. La parte que la formuló no puede invocarla respecto de un

tercero, desde el momento que nadie puede con sus dichos fabricar su

propia prueba.

Un tercero u otro otorgante de la escritura, distinta a la parte que formuló

la declaración podría invocarla en contra del tercero, puesto que se trata

de una declaración testimonial prestada fuera del proceso, que carece de

todo valor probatorio. Sin embargo, un tercero si podría invocar en contra

del otorgante de la escritura la declaración enunciativa, la que en tal caso

como confesión extrajudicia1 serviría de base a una presunción judicial

para acreditar los hechos confesados de acuerdo al art. 398 del C.P.C.

Presunción de autenticidad del instrumento público.

El instrumento público, por su propia definición, dada la intervención de un

funcionario competente en su otorgamiento, podemos decir que lleva

envuelta una verdadera presunción de autenticidad.

Elementos de la Autenticidad

Un instrumento será auténtico cuando a su respecto concurran los

siguientes elementos:

1.- Que se haya otorgado realmente e1 instrumento por las personas que

allí aparecen.

2. - Que se haya autorizado por la persona que se señala en el instrumento.

3.- Que las declaraciones que hubieren prestado las partes al momento de

su otorgamiento, sean las que el instrumento consigna.

En virtud de la presunción de autenticidad, si se acompaña al juicio

instrumento público, la contraparte para destruirlo debe desempeñar un rol

activo.

La impugnación del instrumento público.-

La impugnación de los instrumentos públicos es la actividad destinada a

lograr la destrucción o refutación de la fe probatoria de éstos, los

instrumentos públicos pueden impugnarse por tres causas:


1.- La nulidad del instrumento;

2. - La falta de autenticidad o falsedad material de éste;

3. - La falsedad ideológica o falta de verdad en las declaraciones que el

contiene.

1.- NULIDAD DEL INSTRUMENTO

Es la sanción en que se incurre por la infracción de alguno de los requisitos

previstos para su otorgamiento por el art. 1699 del C. Civil.

En consecuencia, un instrumento público puede ser nulo por deficiencias en

cuanto a la intervención del funcionario competente o por omisión de

alguna de las formalidades previstas por la ley en su otorgamiento.

Respecto de la especie de instrumento público, como es, la escritura

pública, debemos, recordar que de acuerdo a lo previsto en los arts. 1699

del C. Civil y 403 del C.O.T., son requisitos de validez:

a- Otorgamiento por notario competente;

b.- Cumplir con tas solemnidades legales, e

c. - Incorporación a su protocolo o registro público.-

La omisión de cualquiera de esos requisitos genera la nulidad de esa

escritura, de acuerdo a lo establecido en los arts. 412 y 426 del C.O.T. y

1682 del Código Civil, la que una vez declarada importará privar de todo

valor probatorio al instrumento, a menos que éste se encuentre firmado

por las partes y no constituya solemnidad del acto o contrato.

Para los efectos de probar los hechos materiales que conducen a declarar

la nulidad del instrumento, las partes pueden valerse de todos los medios

de prueba establecidos por la ley, inclusive la prueba de testigos, ya que a

su respecto no rigen las limitaciones de los arts. 1708 a 1711 del C. Civil,

por cuanto trata de acreditar hechos materiales y no actos y contratos.

Con todo, es menester distinguir entre el instrumento mismo y el acto que

contiene. El acto jurídico es algo abstracto que resulta de la voluntad de los

otorgantes y el instrumento es lo concreto, la forma en que se materializa

esa voluntad de las partes y las cosas o declaraciones sobre que versa. Sin

embargo, el acto y el instrumento se confunden cuando éste es exigido por

vía de solemnidad, de allí que si el instrumento público es solemnidad del

acto y contrato, la nulidad de aquél traerá consigo la nulidad de éste. El art.

1701 del C. Civil dispone que el acto o contrato solemne, sólo puede

probarse por su solemnidad.


No obstante, en el caso de los contratos consensuales o reales, el

instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta

de forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las

partes.

2.- Por falsedad o falta de autenticidad.

Instrumento público no auténtico o falso es aquel que no ha sido autorizado

por el funcionario u otorgado por las personas que en él se expresa; o las

declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas por las

partes al otorgarse el instrumento. Este concepto de documento no

auténtico o falso se formula a contrario sensu a lo prescrito por el inc.2º del

art. 17 del C. Civil, respecto de los requisitos que deben concurrir para que

nos encontremos en presencia de un instrumento auténtico.

La situación del instrumento falso o no auténtico, es distinta a la del

instrumento nulo, es por ello que es posible encontrarse en presencia de un

instrumento público auténtico pero nulo, como ocurriría, por ej., con la

escritura pública otorgada por un notario incompetente. Esta diferencia

entre documento público nulo y no auténtico esta contemplada en los arts.

704 Nºs. 1 y3 y 1876 del C. Civil y 464 Nº 6 y 14 del C.P.C. A1 respecto, se

ha señalado por nuestra jurisprudencia que: por la sinonimia señalada no

puede sostenerse que la falta de autenticidad de un documento equivalga

a la falsedad del mismo. Un instrumento público o auténtico, puede ser

falso, sin dejar por ello de ser un documento público o auténtico, aunque

falsificado, en caso que haya sido materia de alguna de las falsedades que

designan los arts. 193 y 194 del Código Penal; y a la inversa, un

instrumento privado puede ser verdadero, a pesar de no haber sido

reconocido o autentificado, si no se ha cometido en él ninguna falsedad.

Las partes, para acreditar en el proceso la falta de autenticidad de un

instrumento público, pueden valerse de todos los medios de prueba

establecidos en la ley, incluida la prueba testimonial, respecto de la cual no

rigen las limitaciones del art. 1908 y siguientes del C. Civil por no recaer en

la especie ese medio de prueba sobre actos y contratos.

No obstante, tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de una

escritura pública, el legislador ha establecido una especial reglamentación

respecto de la prueba testimonial en el art. 429 del C.P.C. de acuerdo con

ese precepto legal, para que pueda invalidarse por falta de autenticidad

una escritura pública, en virtud de una prueba testimonial, es menester

que concurran los siguientes requisitos:


1 .- La declaración de cinco testigos.

2.- Que todos los testigos estén contestes en el hecho y sus circunstancias

esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razón de sus dichos

y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en

contrario.

3.- Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido

personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos

instrumentales han fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del

lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.

Esta prueba será apreciada por el tribunal de acuerdo con las reglas de la

sana crítica. Este artículo sólo se aplica a la escritura pública y no al

instrumento público; se refiere a la falta de autenticidad y no a la nulidad o

a la impugnación de la sinceridad de las declaraciones contenidas en la

escritura; cabe añadir que en la actualidad, por regla general, no se exigen

para el otorgamiento de escrituras públicas, testigos instrumentales, salvo

norma expresa especial, como ocurre, por ej., respecto al otorgamiento de

un testamento abierto ante notario.

3.- La falta de veracidad de las declaraciones de las partes.

En este caso, no se trata de una impugnación del instrumento público,

puesto que éste ha sido otorgado dando cumplimiento a todos los

requisitos de validez y se reúnen todas las condiciones para considerarlo

auténtico, pues cabe recordar que la fe pública emanada del instrumento

se refiere a lo material de éste y no a la verdad de las declaraciones

prestadas por las partes.

Cuando se impugna la verdad de las declaraciones de las partes, no se

pretende sostener su ausencia sino que las contenidas en el instrumento

no corresponden a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o

simulación.

Los terceros que no han celebrado el acto o contrato contenido en el

instrumento público, pueden atacarlo por falsedades en las declaraciones

dispositivas y enunciativas relacionadas con lo dispositivo que contiene, las

cuales se presumen verdaderas a su respecto, y para acreditarlo se pueden

valer de todos los medios de prueba que franquea la ley.

Respecto de las declaraciones meramente enunciativas formuladas por las

partes, pensamos que los terceros no tienen ningún interés en su objeción

por falsedad, al no tener ellas valor probatorio a su respecto.


Las partes otorgantes del instrumento público, pueden impugnarlo por

falsedad de las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con

lo dispositivo contenidas en el instrumento, a pesar de producir ellas plena

prueba en su contra. Para ello, las partes deberán rendir en el proceso

otros medios de convicción, idóneos para producir plena prueba y para

destruir las declaraciones contenidas en el instrumento; y así en definitiva,

será el juez quien apreciando comparativamente las pruebas rendidas,

podrá llegar a restar valor a las declaraciones contenidas en el

instrumento.

Un caso muy trascendente es el referido por el art. 1876 del C. Civil, el cual

prescribe al efecto: La resolución por no haberse pagado el precio no da

derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los

art. 1490 y 1491.

El art. 1876 del C. Civil, se refiere a la acción resolutoria por falta de pago

frente a terceros y sólo en los casos de enajenación de una cosa mueble

bajo condición suspensiva o resolutoria y de un inmueble en que consta la

condición en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública,

habrá derecho a acción en contra de terceros poseedores; pero si la en la

escritura pública se da por pagado el precio de venta no se admitirá prueba

alguna en contrario sino la nulidad y falsificación de la escritura y sólo en

virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores. No es

admisible prueba alguna para destruir esa declaración, a menos que la

escritura sea nula o falsificada. Pero esto no significa que las partes

contratantes no puedan, entre ellas, probar su falta de veracidad, como

podría suceder en el caso de celebrarse un contrato simulado o no ser

efectivo el pago. El art. 1876 del C. Civil, está destinado a proteger a los

terceros adquirentes de la cosa vendida y no al comprador de ella.

Sin duda, esa doctrina fija el verdadero alcance de la inadmisibilidad

probatoria, pues el inciso 2º del art. 1876 no es una excepción al art. 1700

ambos del Código Civil sobre el valor probatorio del instrumento público en

cuanto a la sinceridad de las declaraciones en él contenidas y, por lo tanto,

entre las partes, y los terceros puede probarse la simulación o falta de

pago del precio y accionarse, entonces, para resolver el contrato si quien lo

pide es una de las partes. Una plena prueba puede destruirse con otra

plena prueba, sucede eso sí, que la inadmisibilidad tiene un alcance bien

preciso, no puede probarse contra la declaración de haberse pagado el

precio con el objeto de accionar posteriormente a la resolución contra

terceros poseedores; pero entre las partes nada lo impide.


Los terceros están a cubierto de la simulación, salvo que se pruebe la

nulidad o falsificación de la escritura, y no puede ser de otra manera, toda

vez que la presunción de buena fe que establece el art. 1491 del C. Civi1

en su favor, es de derecho, y su corolario lógico es el inc. 2º del art. 1876

del C. Civil.

Con respecto a la declaración meramente enunciativa que hayan hechos

las partes en el instrumento público, ellas también pueden impugnarlas por

falsas, pero en tal caso para desvirtuarlas, no será necesario rendir plena

prueba al tener aquellas sólo el carácter de una confesión extrajudicial —

art. 398 C.P.C.-.

Es importante, desde el punto de vista procesal, esta triple distinción, que

habitualmente se sostiene que dentro del plazo de tres días fatales de que

dispone la contraparte para formular sus observaciones podría hacerlo por

cualquiera de estas tres causas. A nuestro juicio dentro del término de

citación sólo se puede impugnar el instrumento por falta de autenticidad; la

nulidad y simulación se pueden impugnar a través de un juicio ordinario de

lato conocimiento y no en un procedimiento incidental.

Procedimiento de impugnación de un instrumento público.

Existen dos vías, para realizarla:

1.- Por vía principal.

En este caso se inicia un juicio completo que recae sobre la nulidad,

falsedad o simulación del instrumento.

2. - Por vía incidental.

Se produce cuando en el curso del juicio se acompaña un instrumento

público cualquiera en la forma señalada por la ley, por ej., escritura pública

con citación, dentro del plazo de tres días la contraparte deberá

impugnarla, si no hace en esa ocasión, está impedido de realizarlo

posteriormente.

Si lo impugna promueve un incidente, con esto, a nuestro juicio, no es

posible una impugnación por los tres motivos, sólo será procedente por

falta de autenticidad del instrumento público; pues, en lo referente a la

impugnación por simulación o nulidad del instrumento, deberá procederse

en juicio de lato conocimiento.

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.


CONCEPTO.- Es todo escrito en donde consta un hecho, otorgado por

particulares sin la intervención de un funcionario público en el carácter de

tal.

Por regla general se requiere que esté suscrito, es decir, sea firmado por el

otorgante, para revestir el carácter de documento y tenga valor en juicio.

Los arts. 1701 inc.2º, 1702 y 1703 del Código civil regulan el instrumento

privado teniendo como presupuesto para ello el hecho de encontrarse éste

firmado. Es así como se ha declarado por la jurisprudencia que un ins-

trumento privado para ser tal, debe, por lo menos, ser firmado por el

otorgante.

No obstante, los arts. 346 Nºs. 1 y 2 del C.P.C. en relación con el art. 352

Nº 3 dan a entender que la firma no sería exigencia esencial, bastando

únicamente texto escrito, para tal efecto, así, al discutirse el art. 340 del

Proyecto del C.P.C. del año 1 893, correspondiente al art. 346 actual, se

dejó constancia en las actas de la sesión 18 de la Comisión Mixta, que

tenían la calidad de instrumentos privados incluso los comprendidos en la

enumeración del art. 1704 del C. Civil, en donde se mencionan varios casos

de documentos privados sin necesidad de ser rubricados.

Es así como, excepcionalmente, hay ciertos documentos cuyo valor como

instrumentos privados, no puede ponerse en duda, aun cuando no estén

firmados por las partes, siendo ellos los enumerados en los arts. 1704 y

1705 del C. Civil.

Finalmente, aún en el caso de aceptarse la tesis de no ser de la esencia la

firma del documento privado, existen instrumentos privados donde su

suscripción es de la esencia para darles existencia y validez por ej. cheque,

letra de cambio y pagaré.

AUTENTICIDAD.-Los instrumentos privados, a diferencia de los instrumentos

públicos, no llevan envuelta la presunción de autenticidad, al contrario, la

situación aquí es inversa, pues la parte que pretende valerse de un

instrumento privado para acreditar un hecho, debe probar su autenticidad.

El instrumento privado no hace fe por sí mismo, siendo necesario para

tener valor probatorio, su reconocimiento por la parte otorgante o se se

produzca judicialmente, mientras ello no ocurra o se pruebe su

autenticidad, el instrumento privado carece de todo valor.

Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia que ningún

instrumento privado, ni aún agregado por un notario al final de su protocolo

con posterioridad a su otorgamiento, hace fe, ni tiene valor, mientras no


sea reconocido por la parte contra quien se presenta, o se haya mandado

tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley.

RECONOCIMIENTO. El instrumento privado adquiere valor probatorio una

vez reconocido o mandado tener por reconocido por la parte contra quien

se hace valer. El art. 346 del C.P.C. distingue tres clases de reconocimiento:

1 . - Reconocimiento expreso.

2. - Reconocimiento tácito.

3. - Reconocimiento Judicial

1.-RECONOCIMIENTO EXPRESO. Se produce cuando el otorgante del

instrumento privado declara en un mismo juicio, en otro juicio o en un

instrumento público que el instrumento privado ha emanado de él.

El reconocimiento expreso se encuentra contemplado en los Nºs. 1 y 2 del

art. 346 del C.P.C. los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

Nº 1: Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre

aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.

Nº 2: Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en

otro juicio diverso.

2.-RECONOCIMIENTO TACITO. Es una forma de tener por reconocido un

instrumento privado en un juicio. desde un punto de vista práctico y

consiste en el efecto provocado por tal instrumento, cuando habiéndose

puesto en conocimiento de la parte en contra de quien se opone, ésta deja

transcurrir el plazo señalado por la ley señala, sin formularle

observaciones.

Art. 346 C.P.C.: Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

3 º.- Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su

falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su

presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella

parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro

de dicho plazo.

Dos son los motivos para objetar el documento privado siendo ellos:

A.- La falta de autenticidad o falsedad, la que existirá si se crea un

documento privado inexistente o se altera uno ya existente; y

B.-- La falta de integridad, la que existirá respecto de aquellos documentos

a los cuales les falte alguna de sus partes.


Para la eficacia del apercibimiento establecido en la disposición legal en

estudio, es menester que en el escrito pertinente, se solicite en forma clara

y expresa, se tenga por acompañado el documento y se le de por

reconocido si no fuere objetado por falso o falto de integridad dentro de

sexto día. El tribunal deberá proveer el escrito teniendo por acompañado el

documento bajo el apercibimiento legal, pues si se le omite, no opera el

reconocimiento tácito.

Si el documento se acompaña bajo el apercibimiento legal conjuntamente

con la demanda, se tendrá en ese caso, para objetarlo, todo el término de

emplazamiento de acuerdo a lo establecido en el art. 255 C.P.C.

Si se hubiere citado a las partes a oír sentencia en primera instancia o se

hubiere visto la causa, ello no constituye impedimento para presentar

escritos impugnando los instrumentos privados, si estuviere pendiente el

plazo para ello, de acuerdo a lo previsto en los arts. 433 inc. 2 y 348 inc. 2

del C.P.C.. respectivamente.

Si la contraparte objeta el documento se originará el incidente

correspondiente y será el juez quien deba resolver en definitiva sobre su

autenticidad.

El reconocimiento tácito no se aplica nunca respecto del instrumento

emanado de tercero, sino solamente respecto del instrumento emanado

de parte.

El reconocimiento expreso del instrumento privado emanado de terceros se

produce mediante la concurrencia al juicio de su otorgante en calidad de

testigo, reconociendo allí la integridad y autenticidad del instrumento pri-

vado.

Forma de acompañar los instrumentos privados en juicio.

La ley señala disposiciones expresas que indican como se acompañan los

instrumentos al juicio. Siendos necesario al efecto, distinguir:

1.- El instrumento emanado de tercero se acompaña con citación. Tal se

desprende de los arts. 795 Nº 4, 800 Nº 2 y348 inc. 2 del C.P.C., donde se

señalan los trámites esenciales, para el efecto de la procedencia del

recurso de casación en la forma en primera; y en segunda instancia la

manera de acompañarlos al juicio.

2.- El instrumento privado emanado de las partes se acompaña con

conocimiento y bajo apercibimiento señalado por el art. 346 Nº 3, pero

pareciera que la ley hubiere incurrido en error, pues la expresión puesto en


conocimiento es sinónima de notificación, debiendo ser la expresión

correcta con citación y puesta en conocimiento.

La Jurisprudencia ha aceptado que los instrumentos privados se

acompañen con conocimiento y bajo el apercibimiento legal contemplado

en el art. 346 Nº 3 del C.P.C.

El Apercibimiento.- La parte dispone de un plazo de seis días, término de

carácter fatal, para formular observaciones al documento acompañado. Si

dentro de dicho lapso no formula observaciones, opera el reconocimiento

tácito, quedando reconocido el documento por el sólo ministerio de la ley

sin necesidad de dictar resolución alguna para tal efecto.

Causales de impugnación del instrumento privado.

Son dos las causales de impugnación:

1.- FALTA DE AUTENTICIDAD, es decir, por no ser otorgados en la forma y

por quien aparece otorgándolo, art. 17 C. Civil.

2.- FALTA DE INTEGRIDAD, es decir, por no ser completos, art. 346 del C.

P.C.

Al efecto, se ha decidido con motivo de la impugnación de un documento

afirmando, encontrarse rubricado por personas no autorizadas por la ley

para representar y comprometer una sociedad, no constituye una tacha de

falsedad, sino solo se impugna su valor y alcance. La referida objeción dice

relación, no con la autenticidad del documento, sino con el efecto

obligatorio de un acto y contrato y su efecto probatorio, lo que deberá ser

resuelto por el tribunal al momento de apreciar la prueba en la sentencia

definitiva al momento de establecer los hechos de la causa.

Se entiende, por algunos sectores de la doctrina, que una vez transcurrido

el plazo de seis días, a petición de parte, el tribunal debería dictar una

resolución dando por reconocido el instrumento privado. Para tales autores,

el apercibimiento no produciría efecto por sí mismo, requiriendo de una

resolución judicial posterior.

A nuestro juicio, esto no es así, por cuanto el plazo es fatal y legal, si la

parte no objeta dentro de ese plazo el instrumento, es considerado

auténtico e integro por el sólo ministerio de la ley. Si así no fuere, se

estaría agregando un nuevo requisito para el reconocimiento tácito no

contemplado por la ley en su texto, y además, no estaríamos frente a un

reconocimiento tácito, sino judicial. Sin embargo, en nada obstaculiza la


buena marcha del juicio, se dicte tal resolución por el tribunal a petición de

la parte respectiva.

3. RECONOCIMIENTO JUDICIAL.-

Es aquel en que se manda tener por reconocido un instrumento privado en

virtud de una resolución judicial, fallando el incidente generado como

consecuencia de su objeción por falta de autenticidad o de integridad.

Art. 364 Nº 4 Del C.P.C.: Los instrumentos privados se tendrán por

reconocidos:

Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.

Se produce el reconocimiento judicial cuando habiendo sido objetado por

falso un documento privado acompañado, el tribunal, por una resolución

posterior, establece la autenticidad del instrumento, tras haberse

tramitado incidentalmente dicha objeción como incidente. En cambio, si la

resolución determina la falta de autenticidad del instrumento, éste carece

de todo valor probatorio.

De tal manera. que declarada la autenticidad del instrumento, nos

encontramos frente a la situación de un reconocimiento judicial,

contemplado en el art. 346 Nº 4 del C.P.C.

Al efecto, debemos recordar que debe acreditarse la autenticidad del

instrumento privado y tiene la carga de la prueba la parte que presenta el

instrumento privado y no aquella que lo objeta por falsedad.

El art. 364 N2 4 se refiere sólo al caso de ser objetado el instrumento por

falta de autenticidad y no a la integridad. Si el instrumento se objeta por

falta de integridad, se requerirá para tenerlo por reconocido, si se hubiere

objetado por falta de integridad que se falle el incidente de acuerdo a las

reglas generales.

Valor probatorio del instrumento privado.

Para los efectos de establecer el valor probatorio de los instrumentos

privados debemos distinguir entre aquellos emanados de una de las partes

y aquellos emanados de terceros.

A. Valor probatorio de los instrumentos que emanan de parte.-

Si el instrumento privado emanado de parte no es reconocido o mandado

tener por reconocido por alguna de las vías contempladas por el artículo

346 del C.P.C., no tiene valor alguno.


El instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido,

emanado de parte, tiene el mismo valor probatorio que el instrumento

público respecto de las partes que lo hubieren reconocido o se ha mandado

tener por reconocido.

Al efecto, el art. 1702 del C. Civil prescribe que el instrumento privado,

reconocido por la parte a quien se opone, o mandado tener por reconocido

en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley tiene el valor de

escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberla

suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y

derechos de éstos.

Al hablar, el art. 1702 del C. Civil, del valor del documento privado

reconocido o mandado tener por reconocido en los casos y con los

requisitos prevenidos por la ley, se refiere manifiestamente con estas

últimas palabras, a la ley de procedimiento civil, pues es la ley que

determina, por ser materia propia de su ramo, los casos en que se debe

mandar tener por reconocido el instrumento o los requisitos o

circunstancias que deben concurrir al efecto.

Sobre la materia, se ha señalado que el documento privado judicialmente

reconocido tiene igual mérito probatorio al de un instrumento público, es

decir, plena prueba entre las partes, en cuanto al hecho de haberse

otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa, como en

cuanto a la verdad de las declaraciones, pero no garantiza su sinceridad.

No obstante, hay una presunción de sinceridad de las declaraciones

dispositivas, como resulta del art. 429 del C.P.C.: y en cuando a las

declaraciones enunciativas, hace plena prueba de su formulación y se

asimilan a las dispositivas en el caso que señala el art. 1706 del C. Civil,

porque se refieren a hechos que contribuyen a precisar el objeto y la causa

de las disposiciones, o los extinguen en todo o en parte, o modifican, los

hechos nacidos de ésta.

Con respecto a terceros, algunos sostienen que el instrumento privado

carece de todo mérito probatorio, pues el art. 1702, se refiere sólo a su

valor respecto de las partes; y en consecuencia, respecto de terceros

carecería de valor.

Don Luis Claro Solar y A. Vodanovic, piensan lo contrario, puesto que,

establecida la autenticidad del instrumento privado, su valor es el mismo

respecto de las partes que de terceros, sin perjuicio de la posibilidad de

éstos, de rendir prueba en contrario.


B. Valor probatorio del instrumento emanado de tercero

En lo pertinente, se ha resuelto por nuestros tribunales, que los

documentos privados emanados de terceros, para que tengan valor

probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han emitido, declaren

como testigos en el juicio mismo, reconociéndolos en cuanto a su

procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. De esta manera el

documento pasa a formar parte de la declaración testimonial y tiene el

valor que la ley le atribuye a dicha prueba. Pero, si no son ratificados por el

otorgante en la forma señalada, carecen de todo valor probatorio

Fecha del instrumento privado.

Para establecer la fecha del instrumento privado es preciso distinguir en

cuanto a si ella se quiere precisar respecto de las partes o de terceros.

Respecto de las partes, el instrumento privado tiene la fecha que en él se

indica, pero sólo cuando se ha reconocido o mandado tener por reconocido.

Respecto de terceros, el instrumento privado tendrá fecha cierta desde que

se produzcan algunas de las circunstancias referidas por el art. 1703 del C.

Civil: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros

sino desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el día

en que ha sido copiado en un registro público, en que conste haberse

presentado en juicio o en que haya tomado razón de él, o le haya

inventariado un funcionario competente en el carácter de tal. Debemos

recordar al respecto, que el art. 419 del C.O.T., ubicado dentro del párrafo

de las protocolizaciones, establece al efecto que sin perjuicio de lo

dispuesto en el art. 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento se

contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con

arreglo al presente código.

El cotejo de letras .- Su reglamentación la encontramos en los arts. 350 a

355 del C.P.C.

Concepto.- Consiste en comprobar si la letra de un documento puesta en

duda es la misma de un documento indubitado, o sea, de un instrumento

del cual no hay la menor duda de su autenticidad.

Procedencia.-

El cotejo de letras procede siempre que se niegue por la parte a quien

perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento privado o

la de cualquier instrumento o carezca de matriz.


Si el instrumento público posee matriz, será procedente cotejo

instrumental de acuerdo a lo previsto en el art. 344 del C.P.C.

Procedimiento.-

Si se objeta un documento privado emanado de parte por falta de

autenticidad es menester que la parte que lo presenta proceda a probar su

autenticidad. En cambio, si se objeta un instrumento público que carece de

matriz, de falta de autenticidad, debe probarla la parte que formula la

objeción y no aquella que presenta el instrumento público y en

consecuencia, deberá solicitar el cotejo.

Para tal efecto, podrá pedir se lleve a cabo un cotejo de letras mediante la

presentación del escrito respectivo en el cual deberá indicar el o los

instrumentos indubitados con que debe hacerse —art. 351 del C.P.C.—.

De acuerdo a lo previsto en el art. 352 del C.P.C. Se consideran

documentos indubitados para el cotejo:

1. Los instrumentos aceptados por las partes como tales de común

acuerdo;

2. los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y

3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida

conforme a los números 1 y 2 del art.346.

En consecuencia, de acuerdo con este último número, para el cotejo de

letras sólo pueden designarse los documentos privados emanados de

parte, reconocidos expresamente y no aquellos respecto de los cuales se

hubiere verificado el reconocimiento tácito a petición de parte o judicial, de

conformidad los Nºs. 3 y 4 del art. 346 del C.P.C.

Para realizar el cotejo de letras se debe proceder a designar los peritos de

acuerdo con las reglas generales —art. 350 inc. 2º del C.P.C.—, cuya

especialidad debe ser la de de calígrafos.

Además del peritaje, el tribunal debe proceder por si mismo a la

comprobación después de oír a los peritos revisores y no será

indispensable comparta su dictámenes —art. 353 del C.P.C.—. De acuerdo

con la jurisprudencia, el cotejo de letras practicado por los peritos carece

de fuerza probatoria si el tribunal no practica además, por sí mismo, la

comprobación ordenada por el art. 353 del C.P.C.

En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre

suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios de prueba, tanto el

cotejo de letras, como los demás medios probatorios autorizados por la ley

para acreditar el fraude.


El cotejo de letras no constituye por si sola prueba suficiente; pero podrá

servir de base para una presunción judicial -art. 354 C.P.C.-.

En consecuencia, el tribunal apreciará el cotejo de letras y los demás

medios de prueba que se hubieren rendido, aplicando las reglas sobre

apreciación comparativa de los medios de prueba -art. 355 C.P.C.-

Especies de instrumentos privados.

En el Código Civil se contempla la regulación de los siguientes instrumentos

privados:

1.- Los asientos, registros y papeles domésticos.

Con todo, aquellos papeles. apuntes, cuentas, etc. que, sin ser constitutivos

de obligaciones, ni tratarse de instrumentos privados en el verdadero

sentido jurídico, porque no están destinados a actuar en la órbita de los

negocios jurídicos, se caracterizan por dirigirse a la propia información y

uso privado de su dueño para llevar el curso de sus negocios. Dichos

documentos tienen la particularidad que en su confección interviene en

ellos una sola persona, la que los firma o escribe. De acuerdo a la

regulación que efectúa de ellos el art. 1 704 del C. Civil, se caracterizan en

cuanto a su valor probatorio por estar:

1.- Ellos están destinados a hacer prueba en contra de la persona y no

en favor de ésta.-

2. - Para que produzca esta prueba, es menester que ella se haga valer por

una persona distinta a aquella que lleva esos documentos;

3. - Estos documentos hacen prueba sólo respecto de los hechos que

aparezcan con claridad en ellos; y

4.- El mérito probatorio es indivisible, puesto que ellos harán fe tanto en lo

que favorece a la persona que los hace valer en su favor, como en lo que

sea desfavorable a ella, favoreciendo a la que los lleva.

Estos documentos se acompañan al juicio y para que tengan valor

probatorio es menester sean reconocidos en algunas de las formas

previstas por el art. 346 del C.P.C.

2.- Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura.

El art. 1705 del C. Civil, se encarga de reglamentar este tipo de

instrumento privado, que tampoco requiere estar firmado para que tenga

valor probatorio, el cual puede consistir:


a) En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen

o al dorso del duplicado de una escritura que siempre ha estado en su

poder; o

b) En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen

o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado

en poder del deudor. Al igual que respecto al documento anterior es

preciso que dicha nota para tener valor en juicio, sea reconocida por el

acreedor y deberá ser acompañada al proceso en la forma prevista en el

art. 346 del C.P.C.

Dichas notas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor, una

vez que se haya reconocida por éste. El valor probatorio de estas notas

tiene un carácter indivisible puesto el deudor que quiera aprovecharse de

lo que en la nota le favorezca deberá aceptar también lo que en ella le

fuere desfavorable.

Las Contraescrituras.-

Concepto

Esta materia se encuentra reglamentada en el art. 1707 del C. Civil el cual

prescribe al efecto: Las escrituras privadas hechas por los contratantes

para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra

terceros, tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se

ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas

disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud

ha obrado el tercero.

Respecto al alcance de la contraescritura se han planteado en nuestro

Derecho dos teorías, una que conceptualiza ésta en un sentido restringido

y otra que lo hace en un sentido amplio.

Sentido Restringido.- De acuerdo con esta tesis, sería contraescritura todo

escrito destinado a permanecer secreto entre las partes y el cual

contradice las estipulaciones anteriores realizadas entre ellas de una

manera ostensible. Las contraescrituras serían el medio que tendrían las

partes de demostrar su real intención respecto a otro acto que se ha

otorgado en forma simulada, en consecuencia, sólo podrán ser

consideradas contraescrituras los instrumentos respecto de los cuales

concurran dos requisitos:

1.- Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulación total o

parcial de un acto o convención ostensible. Ello sucede cuando las partes,

por redactar un escrito destinado a ser mostrado públicamente y que da


una falsa situación ocultando sus verdaderas intenciones, y para constatar

esta falta de sinceridad y proporcionarse una prueba de la realidad de las

cosas, otorgan de una manera lo más a menudo clandestina, un segundo

acto o convención, cual es, la denominada contraescritura, precisamente

porque es contraria a la escritura anterior. Por consiguiente, la

contraescritura tiene por objeto restablecer el verdadero precio de una

compraventa; o bien, la contraescritura tiene por objeto probar que la

compraventa efectuada entre dos personas no es seria; o que se ha dado la

forma de una compraventa a una donación, por ejemplo.

2.- La contraescritura no expresa una convención nueva. La

contraescritura, para ser tal, debe formar un solo todo con el acto aparente

o simulado cuya falsedad establece, restableciendo su verdadero carácter

y sus verdaderas cláusulas.

No habría, por lo mismo, contraescritura en un acto adicional en que las

partes cambiaran o modificaran un acto sincero y verdadero que hubieran

celebrado antes; sería, en tal caso, una nueva convención que sucedería a

la primera; habría en realidad, dos operaciones perfectamente distintas.

Pedro, ha vendido a Juan, por ejemplo, una pareja de caballos de tiro; y

resultando los caballos poco diestros, conviene por un segundo

instrumento en reducir el precio a la mitad. No habría aquí una

contraescritura, sino la escritura de un convenio diverso.

Ordinariamente en la práctica, cuando un instrumento es modificado por

otro se ve por la manera como las partes han calificado la convención que

en él se contiene, si han hecho una contraescritura o una convención

adicional. Pero, en el caso de controversia sobre el punto de saber si un

escrito constituye o no una contraescritura, corresponde a los jueces del

pleito resolver soberanamente esta cuestión; puesto que para resolver la

dificultad es preciso apreciar la intención de las partes y por consiguiente

se trata de una simple cuestión de hecho.

Sentido Amplio.- Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que al revés de la

legislación francesa, la chilena considera la palabra contraescritura en su

acepción amplia, pues el art. 1707 del Código Civil no ha restringido su

alcance y habla de toda escritura privada y contraescritura pública

destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, queda incluida en el

concepto de contraescritura toda escritura o instrumento en donde las

partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o


accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin

efecto, sea simplemente para introducir modificaciones substanciales o de

detalle.

Esta opinión se sustenta también en antecedentes históricos. En todo caso,

la tendencia jurisprudencial se inclina preferentemente hacia la

interpretación amplia del art. 1707 del C. Civil y no restringida a los casos

de simulación.

Valor probatorio de las contraescrituras.-

Teniendo la calidad de instrumentos, las contraescrituras, necesariamente

se rigen por las normas generales aplicables a ellos. De tal manera si ella

consta en una escritura pública tendrá el carácter de tal, y si se extiende

en un instrumento privado, ella tendrá va1or sólo si es reconocida en

alguna de las formas previstas por la ley.

En cuanto a sus efectos, debemos distinguir entre las partes y los terceros.

Respecto de las partes, las contraescrituras producen pleno valor

probatorio y las partes deberán regirse por lo que en ellas se establece,

pues debe primar siempre la real intención contractual, de acuerdo a los

arts. 1545 y 1560 del C. Civil, a menos que ellas adolezcan de ilicitud por

concurrir alguna causal de nulidad.

En cuanto a los terceros, las contraescrituras no producen efectos, por

regla general; excepcionalmente producirán efectos respecto de terceros,

si concurren los presupuesto establecidos por el art. 1707 del C. Civil. Al

efecto debemos distinguir:

a) Las contraescrituras que constan en un instrumento privado destinadas

a alterar lo establecido en un instrumento público no producirán efecto en

contra de terceros;

b) Las contraescrituras que consten en un instrumento público destinadas a

alterar lo establecido en otro instrumento público, producirán efecto

respecto de terceros siempre que concurran dos requisitos:

I.- Debe tomarse nota de la contraescritura al margen de la matriz de la

escritura pública que se altera con el otorgamiento de aquella:

II.- Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia de la escritura

pública que se altera y en cuya virtud ha actuado el tercero.

No obstante, si bien es cierto los terceros no pueden ser afectados por la

contraescritura, ello no importa que éstos no puedan aprovecharse de ella

haciéndola valer en el caso de que pueda producir efectos en su favor.


LA PRUEBA TESTIMONIAL

REGLAMENTACION.- Este medio de prueba se encuentra reglamentado en

los siguientes cuerpos legales:

a.- Código Civil. Los arts. 1708 a 1711, se refieren a la admisibilidad de la

prueba testimonial;

b.- Código de Procedimiento Civil: los arts. 356 a 384 se encargan de

reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en el

procedimiento civil;

Concepto.- Persona que, habiendo tenido presumiblemente conocimiento

de un hecho que ha caído bajo la acción de sus sentidos, es llamado luego

para prestar declaración acerca del mismo. -Couture-.

Persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las

propias observaciones de los hechos acaecidos que tienen importancia en

el pleito. —Chiovenda-

Terceros extraños al juicio que declaran bajo juramento acerca de la

verificación de ciertos hechos que se controvierten en el proceso. —

Mosquera—.

De las definiciones dadas por la doctrina y jurisprudencia, se desprende

que tres son los requisitos que deben concurrir para que una persona tenga

dentro del proceso. el carácter de testigo:

a.- Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso.

b.- - Debe declarar sobre hechos precisos.

c.- - Debe conocer Ios hechos por haberlos percibido por sus propios

sentidos o el dicho de otro

a.- Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso. En

consecuencia, no podrán ser testigos dentro de un proceso todos aquellos

que tuvieren el carácter de partes ya sea en forma originaria o derivada.

Tampoco podrán intervenir los terceros interesados, como son los terceros

independientes, coadyuvantes e independientes.- Es asi como la

jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado: “ La persona que

asume el rol de demandado en el pleito aunque haya enajenado los

derechos a que este se refiere, no es hábil para declarar como testigo.”

b - Debe declarar sobre hechos precisos.-En primer lugar, debemos

asegurar que los testigos siempre deberán declarar acerca de situaciones

de carácter fáctico, no pudiendo rendirse prueba testimonial sobre


cuestiones de derecho; En segundo lugar, es menester que el testigo

declare sobre hechos ciertos, precisos y determinados, por lo tanto no debe

extenderse en sus declaraciones a suministrar meras opiniones o

apreciaciones; pues, se trata de materias de exclusivo conocimiento de los

tribunales o de los peritos, quienes mediante el informe que se les recabe

específicamente, emitirán sus informes fundados en su versación técnica

o científica.

c.- Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos

o el dicho de otros. La característica básica de la prueba testimonial es la

percepción sensorial del hecho sobre el cual depone. La forma de poder

demostrar al tribunal, el testigo, de esta percepción sensorial es dando

razón de sus dichos. Así, al deponer el testigo, deberá señalar al tribunal la

forma como pudo llegar a tomar conocimiento de los hechos acerca de los

cuales declara y sólo podrá consistir en haber tomado personalmente

conocimiento de ellos por haberlos presenciado o por el dicho de terceros o

de las partes.

Características de la prueba testimonial:

1º.- Es una prueba circunstancial, no preconstituida, se produce en el curso

del pleito.

2º.- Respecto del problema de la mediación e inmediación, desde el punto

de vista legal, en la prueba testimonial prima la inmediación, debiendo

producirse, ante y a través del juez. Desde el punto de vista de la práctica,

prima la mediación, puesto que la prueba se rinde ante el receptor, e1 juez

actúa generalmente durante la producción de la prueba sólo para resolver

los incidentes originados en torno a ella, lo cual dificulta su apreciación

ante la falta de contacto directo con el testigo al momento de prestar

declaración.

3.º- Es un medio de prueba indirecto, en atención a que el juez no tiene

acceso al hecho que se trata de probar, el testigo siempre declara sobre

hechos ya acaecidos.

4.º- Puede tener el carácter de plena prueba o de prueba semiplena según

concurran o no los requisitos legales establecidos al efecto y que debe

apreciar el tribunal para su determinación.

5º.- Es una prueba eminentemente formalista, puesto que se encuentra

reglamentada al máximo por el legislador.

El Código Civil no admite este medio de prueba respecto de ciertos actos y

contratos, arts. 1708 y 1709. Por su parte el Código de Procedimiento Civil


establece oportunidades rígidas para presentar listas de testigos, incluso

debe acompañarse una minuta indicando los puntos sobre los cuales han

de prestar declaración, establece las causales de inhabilidad, la forma

como deben tomarse las declaraciones, sus distintos va1ores probatorios,

etc.

Se puede hacer desde tres puntos de vista:

1º.-.Según la forma en que los testigos conocieron de los hechos.

A. Testigos Presenciales. Son aquellos que han estado fisica y

mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los

hechos.

B.Testigos de oídas. Son aquellos que conocieron los hechos a

través del dicho de una de las partes.

C.- Testigos instrumentales. Son aquellos que intervienen en la

suscripción de un documento acreditando la veracidad de la firma de los

otorgantes de acuerdo a lo prescrito por la ley.

2.-Según la calidad y mérito probatorio de sus declaraciones.

A. Testigos Contestes. Son los que están de acuerdo en el hecho y

sus circunstancias esenciales.

B. Testigos Singulares. Se caracterizan por estar contestes en el

hecho pero difieren en cuanto a las circunstancias esenciales que lo

rodearon.

3.- Según su capacidad para declarar en juicio.-

A.-Testigos hábiles. Son aquellos que reúnen todos los requisitos

para que su declaración tenga valor en juicio, por no encontrarse afectos

por alguna causal de inhabilidad establecida por la ley. Constituyen la regla

general, puesto que toda persona es capaz para declarar en juicio mientras

la ley no establezca su inhabilidad —art. 356 C.P.C.—.

B-. Testigos inhábiles. Son aquellos que no reúnen los requisitos

para que su declaración tenga valor en juicio por encontrarse sujetos a la

eventualidad de alguna causal de inhabilidad legal y por haberse ésta

declarado por el tribunal.

La forma de hacer valer las inhabilidades son las tachas y ellas son

resueltas, por regla general por el tribunal en la sentencia definitiva.

La clasificación de los testigos tiene importancia para determinar su

valor probatorio; el máximo valor es el establecido respecto de los testigos

contestes, presenciales y hábiles, los cuales pueden llegar a constituir

plena prueba.


Limitaciones a la prueba testimonial.

La prueba testimonial siempre ha sido mirada con desconfianza por

nuestro legislador y ello en razón de encontrarse condicionada por la

concurrencia de diversos factores psíquicos personales del deponente que

pueden conducir a una deformación de los hechos en sus declaraciones, de

manera de representarlos al tribunal de una forma diferente a lo ocurrido

en la realidad. Esta anomalía entre la realidad como acaecieron los hechos

y la forma como es narrada por el testigo, puede tener su origen en

múltiples motivos, como son las condiciones de observación, la memoria

para conservar una adecuada representación de los hechos, la sinceridad

del deponente, etc.

Las limitaciones que se establecieron en el Código Civil, fueron las

siguientes:

1.- No procede la prueba testimonial para acreditar la existencia de

un acto o contrato cuando haya debido consignarse por escrito. Al respecto

el artículo 1708 del Código Civil prescribe: “ No se admitirá prueba de

testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por

escrito.”

Sobre la materia Pothier formulaba esta regla en los siguientes

términos: El que ha podido procurarse una prueba literal, no es admitido a

rendir prueba testimonial cuando la cosa excede de cien libras.

Deben constar por escrito:

a.— Las obligaciones emanadas de actos o contratos solemnes, cuya

solemnidad consiste en el otorgamiento de un instrumento público o

privado —arts. 1701 y 1682 del

C. Civil-, y

b.- Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen

la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades

tributarias —art. 1709— o sea, se requiere la concurrencia de tres

requisitos.

1 . - Que se trate de actos o contratos

2. - Que se refieran a la entrega o promesa de una cosa.

3. - Que la cosa entregada o prometida valga más de dos U.T.M.

Con respecto a esta norma ella debe ser interpretarse según la

opinión de don Arturo Alessandri R., en forma amplia, esto es, comprensiva


de todos los actos o contratos del cual emane cualquier clase de

obligaciones sea de dar, hacer o no hacer una cosa.

Sin embargo, don Luis Claro Solar, le da otro alcance a los dictados

del art. 1709, pues según su parecer no se refiere a toda clase de

obligaciones, esto es, de dar, hacer y no hacer, porque si tal hubiese sido la

intención del legislador las palabras de la ley estarían de más, y habría

bastado decir que: deberán constar por escrito los actos o contratos que

valgan más de dos U.T.M..

También, se ha dejado claramente establecido en forma reiterada por

nuestra jurisprudencia, que dicha limitación no es aplicable para los efectos

de acreditar por medio de la prueba de testigos, las obligaciones nacidas

de delitos o cuasidelitos.

2.- No es admisible la prueba de testigos para acreditar la adición o

alteración de lo expresado en el acto o contrato, cuando se ha extendido

escritura pública o privada, contra o fuera del contenido de dicho

instrumento y sobre las modificaciones verbales que se pretenda haberle

introducido en él, aunque se trate de una cosa cuyo valor no alcance a dos

U.T.M.

Al efecto, el inc. 2º del art. 1709 del C. Civil establece: no será

admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno

lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse

dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en

algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo

valor no alcance a la referida suma.

En la expresión acto o contrato utilizada por la ley, se hace referencia

al instrumento escrito que lo contiene; no está empleada como una

declaración de voluntad cuyo significado le corresponde a esas mismas

palabras en el inciso 1º del artículo 1709, al expresar a lo que se alegue

haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento.

De conformidad con lo expresado en el inc. 2º del art. 1709, no se

puede por consiguiente rendir prueba de testigos para alterar o modificar

en más o menos el contenido del instrumento, sea público, sea privado, de

lo convenido en el acto o contrato no se puede rendir prueba testimonial

contra el instrumento, es decir, establecer un hecho que contradiga sus

declaraciones, por ej. si el instrumento dice que Pedro le ha prestado a

Juan cien mil pesos, no será Juan admitido a probar con testigos que sólo

ha recibido un préstamo de cincuenta mil pesos.


No se puede tampoco rendir prueba de testigos para adicionar o

completar el contenido del instrumento; no se puede probar con testigos

fuera del instrumento, estableciendo que hay algo más convenido entre las

partes, aparte de lo expresado en el instrumento: por ej., el instrumento

expresa que Pedro ha prestado a Juan un millón de pesos, sin agregar nada

más. No será admitido Pedro a probar con testigos que el préstamo lo ha

hecho al 8% anual y que Juan debe pagarle esos intereses, sobre los cuales

nada dice el instrumento.

Estas restricciones a la prueba testimonial se aplican:

1.- Aún cuando se limite la demanda a la suma de dos unidades

tributarias, si la cosa es de superior valor —art. 1710 inc. - La ley atiende

así a la fecha del acto y contrato para determinar el valor de la cosa, no al

momento en que se ofrece la prueba de testigos, para establecer la

existencia de la obligación cuya ejecución se persigue; y supone que el

acreedor ha entablado su demanda de la cosa que vale más de 2 U.T.M. y

que no siéndole admisible la prueba testimonial, dado su valor, limita la

demanda a dicha suma, eludiendo así, a lo menos en cuanto a su valor, la

sanción de la prohibición de la ley.

Cuando se demande parte o resto de un crédito, una suma inferior a

dos unidades tributarias, si ella proviene de un crédito que debió haberse

consignado por escrito, art. 1710 inc. 2

Se manifiesta, una vez más, que el valor a considerar en esta

disposición, se refiere al de la cosa al momento de celebrarse el acto o

contrato, pues se refiere a crédito que debió ser consignado por escrito y

no lo fue, hablando de pretérito, de una época anterior a la demanda de

menos de dos U.T.M. en donde se declara que lo que se demanda es parte

o resto de un crédito de más de dos U.T.M.

Excepcionalmente, en los contratos consensuales y reales se podrá

rendir prueba testimonial respecto del acto o contrato que haya debido

consignarse por escrito, siem-pre y cuando:

a.- Exista un principio de prueba por escrito —art 1711 inc. 1 y 2—;

b.- - Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito —art.

1711 inc. 3—;

c.- Se trate de probar el depósito de efectos del que aloja en una

posada —art. 2.241 en relación al art. 2.237— o del cual entra a alguna

fonda, café, casa de billar o de baños o establecimientos semejantes —art

2.248—; y


d.- - Se trate de casos en que la ley expresamente la admite, como

ocurre con el comodato según el art. 2.1 75 del Cõdigo Civil.

Debemos puntualizar que todas estas normas sobre limitación de la

prueba, sólo tienen aplicación respecto de los actos y contratos de carácter

civil, mas, no respecto de los actos y contratos mercantiles de acuerdo con

lo prescrito en el art. 128 del C. de Comercio, la prueba de testigos es

admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe

la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija

escritura pública.

La iniciativa de la prueba testimonial.

La iniciativa puede ser:

1.- De las partes

2. - Det tribunal.-

La iniciativa de parte es la fundamental, puesto que sin ella no puede

haber prueba testimonial. Puede manifestarse a través de las medidas

prejudiciales probatorias de testigos o en el curso del juicio.

La iniciativa judicial al contrario, la encontramos en las medidas para

mejor resolver del Nº 5 del Art. 159 del C.P.C.

La prueba testimonial como medida para mejor resolver.-

Art. 159 Nº 5 del C.P.C.: Los tribunales sólo dentro del plazo para

dictar sentencia, podrán decretar de oficio medidas para mejor resolver, las

que se ordenen fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin

perjuicio de lo establecido en el inciso primero del art. 431 del C.P.C.,

podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: la

comparecencia de testigos que hayan declarado en jucio, para que aclaren

o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

La iniciativa judicial comprende sólo el Nº 5 del artículo 159 del C.P.C.

y tiene tres limitaciones muy importantes.

1.- .- El juez sólo puede decretar las medidas para mejor resolver

luego de citadas las partes para oír sentencia y dentro del plazo para

pronunciar ésta.

2. - El juez, al decretar la medida para mejor resolver de la prueba

testimonial, sólo puede exigir la presencia de testigos que ya hayan

declarado en el juicio.

3.— El Juez cita a los testigos con el único propósito de que aclaren

sus dichos contradictorios y obscuros.


Por eso, si no hay iniciativa de parte es imposible que haya prueba

testimonial, pues el tribunal sólo puede citar a los testigos que ya hayan

comparecido y declarado en el proceso, con el sólo fin de aclarar y explicar

sus dichos oscuros y contradictorios.

Oportunidad procesal para hacer valer la prueba de testigos.

Existen tres oportunidades muy claras.

1º.- - Antes del juicio como medida prejudicial probatoria de

testigos art 286 C P C

2º.- Durante el juicio, en primera instancia sólo puede rendirse

prueba testimonial dentro del término probatorio, siempre que se cumplan

las formalidades exigidas por la ley. Es necesario recordar, los casos de

ampliación de la prueba, art. 321. y la existencia de términos especiales

vinculados a la prueba testimonial —art. 340 del C.P.C- En segunda

instancia, rige la disposición contemplada en el art. 207 del C.P.C., que

hace casi prácticamente ilusoria la prueba testimonial en segunda

instancia. Requisitos para hacer procedente la recepción de la testifical en

segunda instancia:

1 º.-.- Que sea decretada en calidad de medida para mejor resolver,

pero diferente a la contemplada en el artículo 159 del C.P.C. y será muy

dificil de decretarse de oficio por el tribunal, a menos que alguna de las

partes tome la iniciativa, puesto que sólo en ese caso se podrá conocer la

existencia de esos testigos.

2.º- Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en primera

instancia;

3.º- Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en

la prueba rendida;

4º.- Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente

necesarios para la acertada resolución del juicio.

¿~.

Obligaciones de los testigos.

Los testigos tienen tres obligaciones trascendentales nacidas de la

necesidad de su colaboración con la justicia y extensiva a todos los

miembros de la comunidad organizada, siendo ellas: comparecer ante el

tribunal, prestar declaración y decir la verdad.

Obligación de comparecer ante los tribunales de justicia.

La obligación de comparecer se encuentra establecida en el art. 359

del C.P.C. Toda persona, cualquiera sea su estado o profesión, está


obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con

este objeto.

Cuando se pida la comparecencia de un testigo, a sabiendas de lo

inútil de su declaración, podrá el tribunal imponerle una multa a la parte

que lo haya resentado.

Respecto de la obligación de comparecer conviene hacer las

siguientes consideraciones:

a..- - Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del

tribunal donde se sigue el juicio no tienen la obligación de comparecer. En

tal caso, se practicará su examen por el tribunal del territorio jurisdiccional

de la residencia del testigo, a través de un exhorto, en el cual se indicará

copia de los puntos de prueba fijados —art. 371 C.P.C.—.

b. - Excepcionalmente, no se encuentran obligados a comparecer ante

el tribunal para prestar declaraciones como testigo las personas indicadas

en el artículo 361 del C.P.C.

Respecto de las personas mencionadasen el Nº 1 de la citada

disposición, es de rigor tener en cuenta que, si bien es cierto no pesa sobre

ellas la obligación de comparecer, sin embargo, están obligadas a prestar

declaración por medio de informes u oficios y en ellos deben manifestar

que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos.

Los miembros y fiscales judiciales de las Cortes. de Apelaciones y los

jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas, no

declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún

miembro o Fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones

en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca al

tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal

presentado como testigo, una causa de recusación —art. 362 inc. 1 C.P.C.

—. Art. 361 Nº 2.

En cuanto a las personas que gozan de inmunidad diplomática, sean

chilenos o extranjeros, no están obligados ni a concurrir a la audiencia ni a

declarar.

Con todo esas personas declararán por informe, si consintieran a ello

voluntariamente, al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso por medio del

Ministerio respectivo.

Art. 361 Nº 3, los religiosos, incluso los novicios;

Art. 361 Nº 4, las mujeres, siempre que por su estado o posición no

puedan concurrir sin grave molestia; y


Art. 361 Nº 5.- Los que por enfermedad u otro impedimento

calificado por ei tribunal, se hallen en la imposibilidad de poder hacerlo.

Las personas mencionadas, dentro del tercer día hábil siguiente a su

notificación, propondrán al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro

del término probatorio, la realización de la audiencia respectiva. El juez los

fijará sin más trámite si el interesado asi no lo hiciere no lo hiciere ni

comunicare su renuncia al derecho que le confiere dicha disposición legal..

La obligación de prestar declaración en el juicio.

Esta obligación se encuentra contemplada en el Art.359 del C.P.C.

Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, esta obligada a

declarar en la audiencia que el tribunal señale con este objeto.

Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a declarar las personas

contempladas en el Art. 360 del C.P.C., exención impuesta por la ley,

teniendo en cuenta razones de secreto profesional, parentesco o

incriminación en un delito. De acuerdo a ese precepto legal, no serán

obligados a declarar:

Nº1.- Secreto profesional. Los eclesiásticos, abogados, escribanos,

procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan

comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio.

Para estas personas el eximirse de prestar declaración no constituye

sólo un derecho, sino que también un deber, puesto que la violación del

secreto profesional importa la comisión de un delito. Al efecto, el inc. 2º del

art. 247 del Código Penal, establece que incurrirán en las penas de

reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa, los que, ejerciendo

alguna de las profesiones que requieren título, revelen secretos que por

razón de ellas se les hubiere confiado.

Creemos que la enumeraciõn de las profesiones se realiza a modo

meramente ejemplar. Por eso mediante una interpretación progresiva,

debe incorporarse dentro de ella a todas las profesiones creadas con

posterioridad a la dictación del Código y en cuyo ejercicio se reconoce el

deber de secreto profesional, como es la de periodista, sicólogo. etc.

Nº 2 Parentesco. Las personas expresadas en los Nºs. 1, 2 y 3 del art.

358 del C.P.C., esto es, el cónyuge y los parientes consanguíneos legítimos

hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; los

ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya

reconocimiento de parentesco que produzca efectos civiles; y los pupilos

por sus guardadores y viceversa.


Nº 3. Los que son interrogados acerca de los hechos que afecten el

honor del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o

que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el

declarante o cualquiera de las personas referidas.

Hacemos hincapié en que para esas personas no existe la exención de

la obligación de comparecer, por lo que, si son citadas por el tribunal a

prestar declaración, ellas deberán comparecer a la audiencia de prueba

testimonial y en la presencia del juez invocar su exención de declarar. El

tribunal, una vez hecha valer la exención de declarar por la persona

amparada por el beneficio, debe proceder a reconocerlo y eximirla de

prestar la declaración motivo de la citación.

El testigo que no comparezca, siendo citado por el tribunal, o que

compareciendo se niegue sin justa causa a declarar, puede ser compelido

mediante la fuerza a presentarse al tribunal y apercibido con arrestos, si se

niega a declarar, hasta que deponga,de acuerdo a lo previsto en el art. 380

del C.P.C.

Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede afectar al

testigo rebelde.

Obligación de decir la verdad

Esta obligación es de la esencia de la prueba testimonial y a ello se

compromete el testigo antes de prestar su declaración, prestando el

juramento que contempla el art. 363 del C.P.C.

Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo el

juramento prestado, comete el delito de falso testimonio en causa civil,

tificado en el art. 209 del Código Penal.

DERECHOS DE LOS TESTIGOS.-

Los dos derechos que poseen los testigos son:

1º.- -- Que se le cite para prestar declaración para un día preciso y

determinado.De acuerdo a lo señalado, el testigo tiene la obligación de

comparecer a declarar. Como contrapartida a ello, nuestra jurisprudencia

ha declarado que la citación para el testigo debe ser efectuada para un día

y hora precisa y determinado.

2º. - Que se le paguen los gastos que le importa su comparecencia,

por la persona que lo presenta. El art. 381 del C.P.C. contempla el derecho

de los testigos para requerir de la parte que los presenta el gasto de su

comparecencia. Pueden reclamar este pago en un plazo de 20 días desde


que se les toma la declaración. Si transcurre el plazo sin solicitar el pago se

entiende que se renuncia a él.

En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal

sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

CAPACIDAD PARA SER TESTIGO.-

Si bien toda persona está obligada a comparecer, no todas pueden ser

testigos. La regla general es que todos son hábiles, salvo aquellos

declarados inhábiles por la ley para ser testigos en juicio, art. 356 C.P.C.

El legislador distingue dos clases de inhabilidades: inhabilidad

absoluta e inhabilidad relativa.

INHABILIDAD ABSOLUTA.-

En el caso de la inhabilidad absoluta, todas las personas

comprendidas en algunos de esos casos no pueden declarar en ninguna

clase de juicio.

Las inhabilidades absolutas se contemplan en el art. 357 del C.P.C. el

cual prescribe al efecto: No son hábiles para declarar como testigos:

1.- Los menores de 14 años, podrán, sin embargo aceptarse sus

declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una

presunción judicial cuando tengan discernimiento suficiente.

2. - Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.

3. - Los que al tiempo de declarar, o al verificarse los hechos sobre

que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad o por otra causa.

4.- Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos

declarados al tiempo de verificarse éstos.

5.- sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.-

6.- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan

cohechado o hayan intentado cohechar a otros, aún cuando no se les

hayan procesado criminalmente.

7. - Los vagos sin ocupación u oficio conocido.

8.- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber

sido condenado por delitos; y

9. - Los que hagan profesión de testificar en juicio.

Las personas comprendidas en los casos de inhabilidades relativas

pueden declarar en todos los juicios, salvo en aquellos que la ley los

declare inhábiles. Los motivos por los cuales se establecen estas


inhabilidades obedecen a razones de parentesco, dependencia, interés en

el pleito y amistad o enemistad, con alguna de las partes del juicio.

Las causales de inhabilidad relativa, se encuentran contempladas en

el art. 358 del C.P.C., el cual prescribe al efecto, son también inhábiles para

declarar:

1 .- El cónyuge y los parientes legitimos hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como

testigos;

2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando

haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto

de la parte que solicite su declaración.

Respecto de estas causales de parentesco, se ha declarado por la

jurisprudencia que no puede invocarse la tacha de parentesco si es la parte

contraria la que recaba sus dichos, y en cualquier evento la misma ley

faculta al testigo para negarse a declarar en razón de su parentesco;

3.- Los pupilos por sus guardadores y viceversa;

4.- Los criados domésticos o dependientes de la parte que los

presente.

Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el

que preste habitualmente servicios retribuidos al que haya presentado al

testigo, aunque no viva en su casa;

5. - Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que

exige su testimonio;

6.- Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria

para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; y

7.- Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o

enemistad respecto de la persona contra quien declaren.

La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos

graves que el tribunal calificará según las circunstancias.

Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse

valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como

testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.

PARALELO ENTRE LAS INHABILIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS

La distinción entre inhabilidad absoluta y relativa no reviste mayor

importancia en cuanto refiere al valor probatorio de las declaraciones, por

cuanto la ley otorga a ambos el mismo efecto, cual es privar de valor a las

declaraciones de los testigos inhábiles en el caso de ser acogida la tacha a


través de la cual se hizo valer. No obstante, la distinción entre las

inhabilidades absolutas y relativas tienen importancia para los siguientes

efectos:

1.-Para determinar la forma y el momento en que el tribunal puede

pronunciarse acerca de la inhabilidad

El juez se encuentra facultado para repeler de oficio, sin necesidad

de tomarle declaración, aún cuando no se invoque tacha alguna por las

partes, al testigo que adolezca de alguna inhabilidad absoluta art. 375 del

C.P.C. Es asi, cuando el testigo antes de prestar declaración es tachado por

la contraparte , y el tribunal, aprecia que se encuentra notoriamente

comprendido en una causal de inhabilidad absoluta , procedera acogerla de

inmediato y le impedirá prestar su declaración. En el caso de formularse

una tacha por causal de inhabilidad relativa, aunque sea manifiesta, se le

deberá tomar declaración al testigo y se pronunciará el tribunal respecto

de esa tacha en la sentencia definitiva. Además, el tribunal no se encuentra

facultado para declarar de oficio una inhabilidad relativa, sin perjuicio de la

facultad para apreciar el valor probatorio de su testimonio al momento de

determinar los hechos en la sentencia definitiva.

La purga de las tachas.-

Las causales de inhabilidad absoluta no son renunciables por las

partes y el tribunal puede siempre repeler de oficio la declaración de los

testigos que se encuentren notoriamente afectos a una de ellas.

Las inhabilidades relativas pueden ser expresamente renunciadas por

las partes, además existe renuncia tácita en el caso de no hacerse valer

por la parte en la oportunidad legal .

Forma de materializar la iniciativa de las partes para rendir prueba

testimonial.-

Presentación de la lista de testigos y y minuta de puntos de prueba.

Existe una doble carga para la parte que desea rendir prueba

testimonial en el juicio

1º.- Debe presentar una nómina de los testigos, en la cual se

contenga su individualización.

2.- Señalar los puntos sobre los que van a declarar las personas

individualizadas.

La regla general es que conforme a la nueva redacción del artículo

320 del Código de Procedimiento Civil cada parte deberá acompañar la


minuta de puntos de prueba y su respectiva lista de testigos desde la

primera notificación de la resolución aludida en el artículo 318.

Sin embargo, si se ha presentado recurso de reposición respecto de la

resolución que ha recibido la causa a prueba, este plazo de cinco días, se

cuenta desde la notificación por el estado diario de la última resolución

recaída en la reposición.

Por otro lado, al moficarse el artículo 320, se agregó un último inciso

del tenor siguiente:” Si habiéndose pedido reposición ya se hubiera

presentado lista de testigos y minuta de puntos de prueba por alguna de

las partes, no será necesario presentar nueva lista ni minuta, salvo que,

como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las

presenta estima necesario modificarlas.”

En consecuencia, si una parte ha presentado su lista de testigos

dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la resolución

que recibe la causa a prueba, y ella u otra de las partes deduce recurso de

reposición en contra de esa resolución, no será indispensable reiterar la

presentación de la lista dentro de los cinco días siguientes a la notificación

por el estado de la resolución que se pronuncia acerca de la última

reposición. A menos que, como consecuencia de haberse acogido el

recurso, estime del caso introducirle modificaciones.

La lista de testigos se presenta transcurrido el plazo establecido por la ley

Sobre esta materia no cabe discusión alguna, pues el término para

presentar la lista es de carácter fatal, por lo cual de hacerlo con

posterioridad al plazo señalado por la ley, se debe tener por no presentada

la lista, pues se ha extinguido o precluído el derecho de la parte respectiva.

Requisitos que debe cumplir la lista de testigos

La parte que desea servirse de la prueba testimonial debe presentar una

lista de testigos, debiendo expresar el nombre, apellido, domicilio,

profesión u oficio de ellos. La indicación del domicilio, deberá contener los

datos necesarios a juicio del juzgado para establecer la identificación del

testigo -art. 320 inc. final C.P.C.—. Para los testigos que declaran en el

extranjero, también debe precisarse la nación, ciudad y domicilio.

Si un testigo está mal individualizado, la contraparte puede oponerse a que

preste declaración; esta situación se conoce como inhabilidad general. Al

efecto, se ha declarado por nuestros tribunales de justicia que no debe

examinar al testigo cuya identidad se desconoce expresamente, si al

declarar da un nombre y residencia diversos de los consignados en la lista


respectiva. Esta mala individualización en la lista de testigos impedirá que

presten declaración siempre y cuando se base en motivos serios que hagan

dificil o imposible su individualización.

Una omisión u error en las menciones de la lista de testigos que no

constituya un obstáculo para su individualización, no impide se le tome la

declaración.

Efectos de la presentación de la lista de testigos

El legislador no establecido una limitación en cuanto al número de testigos

susceptibles de ser incluídos en la lista respectiva, la restricción se señala

solo dice relación en cuanto a los testigos que se admitirán a declarar en el

juicio. En todo caso, sólo pueden declarar las personas señaladas en la lista

de testigos de acuerdo a lo prescrito en el inc. 2º del art. 372 del C.P.C.

Como corolario de los anterior, se concluye la imposibilidad de rendir

prueba testifical en el caso de no presentarse la lista respectiva.

Empero, existen dos excepciones a esta regla en el art. 372 del

C.P.C.:

1º.- El.- El tribunal puede admitir a otros testigos no contemplados en la

lista, en casos muy calificados y siempre que la solicitante jure no haber

tenido conocimiento de ellos al momento de su presentación

2º.- También pueden deponer testigos no contemplados en la lista, si las

partes se ponen de acuerdo en ello.

Oportunidad y forma de presentar la lista de testigos

La lista de testigos debe presentarse ante el tribunal de la causa, pues

normalmente su declaración la prestan ante ese mismo órgano

jurisdiccional. En caso sea necesario recibir prueba testimonial fuera del

territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, se realizará su

examen por el tribunal que corresponda, a quien por medio de un exhorto

se remitirá copia de los puntos de prueba fijados. En tal caso, el tribunal

exhortado procederá a su examen de conformidad a las reglas generales,

pudiendo las partes hacerse representar por mandatarios de conformidad

al art. 73 de1 C.P.C. -art. 371 del C.P.C.—.

Sobre esta materia cabe formular las siguientes observaciones:

a.- La residencia del testigo determina a cuál tribunal deberá enviarse el

exhorto para que proceda a recibir la testimonial, empero, no existe

inconvenientete para que la parte presente al testigo lo haga directamente

ante el tribunal de la causa.


b. - En el exhorto deberá incorporarse no sólo la solicitud y la resolución

que da lugar a él, sino también fotocopia autorizada de los principales

escritos del período de discusión, de la resolución que recibe la causa a

prueba, de la lista de testigos y de la minuta de puntos de prueba, tales

antecedentes le permiten al tribunal exhortado, resolver cualquiera

incidencia que se presente durante la recepción de la prueba testimonial.

c.- Aun cuando no es necesario, de acuerdo a lo previsto en ei inc. final del

art. 71 del C.P.C., sería conveniente que en el exhorto se estableciera

expresamente la facultad del tribunal exhortado para fijar la o las

audiencias en las cuales se rendirá la prueba testimonial.

d. - Se ha resuelto por nuestros tribunales que para la validez de las

diligencias probatorias ante el juez exhortado, la ley sólo exige que se

practiquen previo decreto del juez exhortante, notificado a las partes, de

suerte que éstas, deben apersonarse ante el tribunal exhortado de un

modo expreso y de esa manera proceder a la notificación de la

resoluciones dictadas por éste.

No obstante, excepcionalmente en las querellas posesorias por expresa

disposición de la ley, no procede el interrogatorio por exhorto de los

testigos, tratándose de una facultad privativa del juez de la causa. -art.

559 y 568 C.P.C.—.

Minuta de puntos de prueba.

En el juicio ordinario de mayor cuantía, la resolución que recibe la causa a

prueba fija los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, pero a

las partes se le da la posibilidad de desglosarlos en puntos de prueba sobre

cuales se interrogará a los testigos para facilitar su comprensión por éstos.

Sanción por la no presentaciôn de la minuta.

La ley no señala ninguna sanción específica por la no presentación de la

minuta de puntos de prueba, constituyendo la única consecuencia de esa

omisión la obligación de los testigos de declarar al tenor de los hechos

fijados por el tribunal en la resolución que recibe la causa a prueba.

Audiencia en que se rinde la prueba testimonia1

Es indispensable que las partes sepan con absoluta certeza la oportunidad

en la cual deben rendir su testimonial, para tal efecto el tribunal, debe fijar

día y hora para la realización de las audiencias destinadas al efecto. El art.

369 del C.P.C. establece: El tribunal, atendido el número de testigos y el de


los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los

que se encuentren en el departamento —hoy territorio jurisdiccional—.

La audiencia para recibir la testionial se puede fijar señalando el día y la

hora en la misma resolución que recibe la causa a prueba o

posteriormente. Si se procede a través del exhorto, es el tribunal exhortado

a quien corresponde fijar el día y hora para la recepción de la prueba

testimonial.

En todo caso, la Jurisprudencia de nuestros tribunales ha manifestado que

la designación del día y hora para el examen de los testigos es un trámite

esencial y de ella debe darse conocimiento oportuno a las partes, para que

puedan ejercer las acciones inherentes a la defensa de sus derechos.

Si las partes no tienen la certeza de la comparecencia de sus testigos a la

audiencia respectiva, es necesario para asegurarse de su concurrencia

solicitar su citación judicial, que para estos efectos tienen extraordinaria

importancia, pues si no comparecen una vez citados judicialmente,

estamos frente a un caso de impedimento para rendir la prueba testifical,

lo que permite requerir un término probatorio especial.

Esta es una forma indirecta de soslayar la calidad de término fatal del

probatorio ordinario para rendir la prueba testimonial.

El art. 380 del C.P.C. reglamenta la citación judicial de los testigos:

1.- . - Puede solicitarse la citación judicial del testigo al presentarse la lista

de testigos o con posterioridad, pero hasta antes de la audiencia de

prueba.

2.- El tribunal puede decretar siempre la citación judicial en la forma

establecida en el artículo 56, indicándose en la citación, el juicio en que

debe prestarse la declaración, con expresión del día y hora.

3. - El citado judicialmente que no comparezca, podrá ser compelido por

medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la

citación, a menos que compruebe que ha estado en la imposibilidad de

concurrir. Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser

mantenido en arresto hasta que preste su declaración. —art. 380 C.P.C.—.

SISTEMAS DE DECLARACION.-

Para los efectos de prestar declaración los testigos, se conocen los

siguientes sistemas:

1.- . - Sistema de la libre expresión, en el cual los testigos pueden declarar

libremente todo lo que saben respecto de los hechos.


2.- Sistema de la declaración dirigida. en el cual los testigos declaran al

tenor de las preguntas que les son formuladas por el tribunal o las partes.

3.- - Sistema ecléctico o mixto, en el cual los testigos declaran libremente

todo lo que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal

y las partes.

En nuestro procedimiento civil, se aplica el sistema de declaración dirigida,

tomando en cuenta que los testigos no deponen libremente sobre lo que

conocen, sino que deben limitarse a dar respuesta a las preguntas que se

les formule por conducto del juez, arts. 365 a 367.

FORMALIDADES PARA RENDIR LA PRUEBA TESTIMONIAL.

Para la práctica de materialización de la prueba testimonial se deben seguir

los trámites que se indican a continuación:

1.- Intervenciôn del Receptor.-

De conformidad con lo dispuesto por el art. 390 del C.O.T., corresponde a

los receptores actuar como miristro de fe en los juicios civiles, para la

recepción de la prueba testimonial y en la diligencia de absolución de

posiciones, así fluye de los dispuesto en el inc. 2º del art. 370 del C.P.C: “

Después de leídas por el receptor en voz alta y ratificadas por el testigo,

serán fìrmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también

saben y se hallan presentes, autorizándolas el receptor, que servirá

también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia

de prueba.”

De lo anterior resulta que el Secretario del tribunal no tienen intervención

alguna en esta diligencia de prueba y jamás puede suplir al Receptor

respecto de las funciones que la ley le ha asignado al respecto.

2.- Juramento.

Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de

la fórmula establecida en el art. 363 del C.P.C.

Este juramento es esencial para la validez de la declaración de los testigos,

salvo el caso del art. 357 Nº 1 del C.P.C., que se refiere a ia posibilidad de

aceptar la declaración de un menor de catorce años sin previo juramento,

cuando tenga discernimiento suficiente, pudiendo estimársela como base

de una presunción judicial.

3.- Orden y medidas que deberá adoptar el tribunal para que declaren los

testigos

A..-- Los testigos de cada parte son interrogados separada y

sucesivamente, declarando primero los del demandante; sin que puedan


presenciar unos las declaraciones de los otros.

B.- El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los

testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan

prestado declaración —art. 364 C.P.C.—.

C.- El tribunal procurará también, en cuanto sea posible que todos los

testigos de la misma parte sean examinados en la misma audiencia —art.

369 inc. 2—.

D.- La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino

por causas graves y urgentes -art. 368 C.P.C.-.

4.- Forma de prestar la declaración.-

a.- Por disposición de la ley, los testigos deben ser interrogados por el juez

y si el tribunal es colegiado por uno de sus ministros en presencia de las

partes y de sus abogados, si concurren al acto —art. 365 C.P.C.—. En la

práctica, desgraciadamente no se cumple cabalmente lo ordenado, pues

generalmente son los receptores los que en presencia de los abogados

interrogan a los testigos al tenor de la minuta de los puntos de prueba o de

los hechos substanciaies y pertinentes, establecidos por el Juez como

controvertidos en la resolución que recibió la causa a prueba, según sea el

caso.

b.- Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las

preguntas que se les hagan, expresando la razón de sus afirmaciones. Para

contestar las preguntas no se les permitirá llevar escrita su declaración,

art. 367 C.P.C.

Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por

medio de un interprete —art. 382 del C.P.C.

c.- El testigo, antes de comenzar a declarar puede ser interrogado por la

contraria, por conducto del juez, sobre hechos constitutivos de alguna

causal que pueda servir para tacharlo, siendo en la práctica el Receptor,

quien desempeña esta función en lugar del juez -art. 366-.

Concluidas tales preguntas, la contendora, podrá si procede, formular la

tacha pertinente, en caso de no hacerlo precluirá su derecho de inhabilitar

al testigo con posterioridad.

Cuando se tache a un testigo para inhabilitarlo y evitar preste su

declaración, de ella se conferirá de inmediato traslado a la parte que

presenta al testigo. Esta puede adoptar dos actitudes:

a. - Pedir se omita la declaración del testigo y se le reemplace por la de

otro testigo hábil, si lo hubiere, siempre que figure en la nómina respectiva

—art. 374 C.P.C.— o;


b. - Solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no impedirá el

examen del testigo impugnado, dejándose la tacha para ser resuelta en la

sentencia definitiva. Sólo en caso de tratarse de una tacha fundada en una

inhabilidad absoluta notoria, podrá el tribunal repeler de oficio la

declaración del testigo —arts. 375 y 379 C.P.C.—.

(~- Concluidas las preguntas de tacha, se hayan formulado éstas o no, se

procede enseguida a interrogar al testigo acerca de los hechos de la causa.

Comienza el interrogatorio del testigo con las preguntas que le formula ei

juez —en la práctica el receptor— al tenor del interrogatorio contenido en

la minuta, para el caso de haberse acompañado, caso contrario, sobre los

puntos de prueba que se hubieren fijado en la resolución pronunciada por

el tribunal, pudiendo exigir también a los testigos que rectifiquen,

esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas —art. 365 C.P.C.—.

d.- Luego, la parte que presenta al testigo, tiene el derecho de

repreguntarlo. esto es, a dirigir por conducta del juez - receptor - las

preguntas pertinentes para que el testigo aclare, complemente, rectifique,

esclarezca o precise los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. A

su vez, la parte contraria también tiene la facultad para contrainterrogar al

testigo, siempre por intermedio del juez de la causa, art. 366 del C.P.C.

e.- Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas hechas por el

Tribunal o la contraria, por no ser procedentes, o sea, por no encuadrarse

dentro de los hechos substanciales pertinentes y controvertidos de la

causa, respecto de los cuales se ha presentado a declarar el testigo.

De la oposición en contra de una pregunta, se le da tramitación de

incidente. Puede darse la situación que una de las partes pierda en la

audiencia dos o más in-cidentes, siéndole en tal caso aplicable los dictados

del art. 88 del C.P.C.

f.- - Finalmente, de todo lo obrado en la diligencia de prueba testifical, se

debe levantar un acta de acuerdo a lo previsto en el art. 370 del C.P.C.:

“Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto

sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo. reducidas al

menor número de palabras. Después de leídas por el receptor en voz alta y

ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe,

y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un

receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran

durante la audiencia de prueba.”

5.- Número de testigos que pueden presentar a declarar cada

parte. El Código de Procedimiento Civil reglamenta el número de testigos


que debe presentar cada parte, pudiendo presentarse hasta seis testigos

sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse -art. 372 inc.1º C.P.C.

— haciendo clara referencia a aquellos fijados por el tribunal en la

resolución en que se recibe la causa a prueba, y no a los consignados por

las partes en la minuta acompañada conjuntamente con la lista de testigos

LAS TACHAS.

A.- Concepto.

Constituyen el medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a un

testigo.

B.- Sujeto activo.

E1 sujeto activo de la tacha, es aquel en cuyo beneficio está establecida y

que tiene la facultad de hacerla valer o no, siendo la parte en contra de la

cual se presenta a declarar el testigo.

Se renuncia a la formulación de la tacha en forma tácita, al dejar transcurrir

la oportunidad procesal sin haceria valer.

La renuncia expresa se produce cuando a pesar de saberse la causal de

inhabilidad, no se hace valer.

La inhabilidad se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no

contra el de la misma parte.

C. Oportunidad para hacer valer las tachas. Para determinar la

oportunidad en que debe formular la tacha, hay que distinguir dos

situaciones:

1.- Testigos comprendidos en 1a nómina.

2.-Testigos que no figuren en la lista, pero son admitidos a declarar

excepcionalmente.

Primer caso: La oportunidad procesal para hacer valer la tacha, es en el

período que media entre la presentación de la lista y hasta antes de

comenzar el testigo a prestar su declaración, una vez iniciada la

declaración del testigo, precluye el derecho de hacer valer la tacha. En la

práctica, se tacha al testigo en la misma audiencia de prueba, no

obstante, es posible su ejercicio por medio de la presentación de un escrito

antes de la audiencia fijada para recibir la testimonial.

Segundo caso: Respecto de los testigos admitidos a declarar sin estar

contemplados en la lista de testigos, este plazo es mayor por cuanto no se


ha tenido oportunidad y posibilidad de conocer al individuo que declara. En

esta situación el plazo para formular la tacha se amplia comprendiendo los

tres días subsiguientes al examen del testigo —art. 373 inc.1º C.P.C.—.

D. Formulación de la tacha.-

En la audiencia de la prueba testimonial, antes que los testigos comiencen

a prestar declaración sobre los hechos de la causa, la parte en contra de la

cual se ha presentado el testigo, puede formularle las interrogaciones que

estime convenientes y según las respuestas de los testigos, apreciará si a

su respecto concurre alguna causal de inhabilidad.

Con dichas respuestas o con los antecedentes que posee la parte sobre la

materia, ésta puede decidir hacer va1er o no algunas de las inhabilidades

establecidas por la ley, en contra del testigo.

La forma de tachar al testigo es invocando alguna de las causales

establecidas por la ley en los arts. 357 y 358 del C.P.C. y señalando con

claridad y precisión los hechos que la configuran —art. 373 inc. 2º del

C.P.C.—.

E.- Efecto que produce la interposición de una tacha.-La formulación de la

tacha puede producir los siguientes efectos:

1 º.- Si se hace valer antes que el testigo comience a prestar declaración

sobre los hechos del pleito, la parte que presenta a1 testigo puede solicitar

que se omita la declaración del testigo tachado, reemplazando esa de-

claración, por la de otro testigo de la lista. Es una facultad de la parte -art.

374 del C.P.C.—.

2.- La parte que presenta al testigo, puede oponerse a ella y optar por

insistir en que éste deponga, en cuyo caso se admitirá que preste

declaración el testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la sentencia

definitiva —art. 375 del C.P.C.-.

3.- El tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que

aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de

inhabilidad absoluta —art. 375 del C.P.C.—. Esta resolución es apelable y

el recurso se concede en el sólo efecto devolutivo.

F.- Tramitación de las tachas

Se tramitan como incidente en el mismo acto y en forma verbal. El

incidente en este caso se reduce en escuchar a la contraparte. Puede

ocurrir que los hechos en que se fundan las tachas no resulten reconocidos,

de acuerdo al tenor de las declaraciones del testigo; entonces, si el tribunal

lo estima necesario recibirá la tacha a prueba, la cual se rendirá dentro del

término otorgado para la cuestión principal, pero si éste se encuentra


vencido o lo que de él reste no es suficiente, se ampliará para el solo efecto

de rendir prueba de tachas hasta completar diez días, pudiendo además

solicitarse aumento extraordinario, en los mismos términos a que se refiere

el artícuio 329 del C.P.C., la resolución que ordena recibir prueba sobre

tachas opuestas, es inapelable —art. 379 C.P.C.—.

G. Tachas de los testigos de tachas.

Se pueden presentar testigos para probar las tachas formuladas respecto

de los testigos de la cuestión principal, respecto de estos testigos pueden a

su vez hacerse valer causales de inhabilidad, mas en este caso, no se

admitirá la prueba de testigos para probarlas, sin perjuicio que el tribunal

acepte otros medios probatorios, sin abrir término especial y tome en

cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan del

expediente -art. 378 C.P.C.—

Donde y cómo se resuelven las tachas. Normalmente el tribunal se

pronuncia sobre las causales de tacha en la parte resolutiva de la sentencia

definitiva —art. 379 inc. 2—. Si el tribunal acoge la tacha formulada en

contra del testigo, la declaración de éste carecerá de valor. En tanto, si se

rechaza la tacha deducida en contra del testigo, su declaración tendrá

validez y su mérito probatorio deberá determinarlo el tribunal al dar por

establecidos los hechos dentro de la sentencia definitiva que pronunciará

para resolver el conflicto sometido a su decisión.

Si bien la resolución de las tachas está comprendida en la sentencia

definitiva este aspecto de la resolución no tiene el carácter de tal sino que

conserva su naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria insertada en

la sentencia definitiva. Es por ello que en esta parte esa resolución se

regirá por las reglas de la sentencia interlocutoria, especialmente en lo que

se refiere a la procedencia de los medios de impugnación que concede la

ley.

Contra la resolución que resuelve la tacha no procede el recurso de

casación en la forma, puesto que es una sentencia interlocutoria que no

pone término al juicio ni hace imposible su prosecusión.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.

Hay que tener presente las limitaciones de los arts. 1708 del Código Civil al

1711 del mismo texto de leyes. Respecto del valor probatorio hay tres

situaciones generales y un caso especifico.

1.- Declaraciones de Testigos Menores de catorce años. Pueden

aceptarse sus declaraciones cuando las presten los que tengan


discernimiento suficiente, circunstancia sujeta a la apreciación prudencial

del tribunal, y en tal caso, sirven de base para una presunción judicial.

2. Testigos de oídas. Son los que conocieron los hechos a través del

dicho de otra persona o de alguna de las partes, las declaraciones de los

testigos de oídas basadas en el dicho de otras personas, sólo pueden servir

de base para una presunción judicial, sin embargo, cuando se refieren a lo

que el testigo oyó decir de las partes, son válidas siempre que sirvan para

esciarecer el hecho de que se trata —art. 383 C.P.C.—.

3.- Declaraciones de los Testigos Presenciales. La ley establece un

valor probatorio declinante, según las condiciones reunidas por las

declaraciones de los testigos. Estas normas están contempladas en el

artículo 384 del C.P.C. siendo ellas las siguientes:

I.-. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una

presunción judicial, que el Tribunal apreciará de acuerdo a su gravedad y

precisión suficiente para formar convencimiento.

Puede observarse, tanto en esta como en las demás situaciones descritas

en el artículo 384, que el legislador entrega al a criterio del juez la

apreciación del valor de convicción de este medio probatorio, como

asimismo, de la calidad del testido singular y la calificación de las

condiciones de gravedad y de la presunción judicial que puede

desprenderse de la declaración del testigo.

II.-- La declaración de dos o más testigos.- contestes en el hecho y sus

circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den

razón de sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido

desvirtuada por otro medio de prueba.

Sabemos que los testigos son contestes o cuando se hallan

substancialmente de acuerdo en el hecho y en sus circunstancias

esenciales.

Aparte de lo anterior, la ley exige que tales testigos han de serlo sin tachas

y legalmente examinados y que den razón de sus dichos, es decir, deben

manifestar al tribunal, la forma como han tomado conocimiento de los

hechos sobre los cuales prestan declaración en la causa.

Como última exigencia, se requiere para que constituya plena prueba, que

no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

III.-.- Cuando las declaraciones de una de las partes sean contradictorias

con los testigos de la otra.- tendrán por cierto lo declarado por aquellos

que aún siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar

mejor instruidos de los hechos o por ser de mejor fama, más imparciales y


verídicos o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras

pruebas del proceso. Se contempla la hipótesis que los testigos de una

parte sean contradictorios con los de la otra parte y en este caso se

atenderá a la calidad de los testigos, a las circunstancias y al modo más

verosímil de como habrían acontecido los hechos, más que al número de

los testigos.

IV.- Cuando los testigos de una y otra reúnan iguales condiciones de

ciencia, imparcialidad y veracidad, se atiende al número de los testigos,de

acuerdo a lo que declaren los que son mayor número. En este caso al ser

iguales las calidades, ciencia, imparcialidad y veracidad, se tendrá por

cierto lo que declare el mayor número.

V.- Cuando los testigos de una y otra parte sean igua1es en circunstancias

y número,de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más

crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el

hecho. Alude a la misma hipótesis del Nº 4 en un grado de mayor avance;

reúnen los testigos las mismas condiciones y número, teniendo en este

caso el tribunal por no probados los hechos.

VI.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una

misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán

presentadas por ésta, apreciándose el mérito de todas ellas en

conformidad a las reglas precedentes. Contempla la hipótesis de la

adquisición procesal, los testigos de una misma parte son contradictorios

entre si y en tal caso los testigos de una parte que favorezcan a la

contraparte se considerarán presentados por ésta.

Nuestra Jurisprudencia ha declarado con respecto a estas normas, que la

historia fidedigna del art. 384 del Código de Procedimiento Ciil,

manifestada en el Acta de la Comisión, demuestra que los tribunales tienen

amplia libertad para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones, de

tal manera que pueden desestimar no sólo el dicho de uno sino de

cualquier número de testigos cuando no fueren dignos de fe. En la

oportunidad referida se reemplazó la expresión hará por podrá constituir.

Por otra parte, los arts. 383 y 384 utilizan expresiones como imparcialidad,

gravedad, precisión, mejor fama, más imparciales y verídicos, elementos

todos que requieren una valoración por parte de los jueces de la instancia

según las facultades que el legislador le ha otorgado para ello, no

existiendo para tal efecto una norma sustentada en el sistema de la prueba

legal, al no ser el legislador quien se ha encargado de establecer en forma

anticipada y obligatoria el valor que se ha de dar a la testimonial. Por otra


parte, el que se haya otorgado al juez de la instancia la facultad de

ponderar el valor de la prueba testimonia rendida, le obliga a hacerlo en

forma razonada y aplicando para ello, las reglas de la lógica y las máximas

de la experiencia. Este criterio ha sido ratificado por la jurisprudencia de la

Corte Suprema como tribunal de casación.

Respecto del valor probatorio de las declaraciones de los testigos tenemos

el caso especial del artículo 429 del C.P.C., que se refiere a la impugnación

de una escritura pública por falta de autenticidad, por medio de cinco

testigos que reúnan los requisitos del Nº 2 del art. 384 del C.P.C., es decir,

testigos presenciales, contestes y hábiles legalmente examinados que den

razón de sus dichos, en tal caso, el tribunal califica estas declaraciones de

acuerdo a las reglas de la sana crítica.

LA PRUEBA DE CONFESION.-

Concepto.-La confesión como medio de prueba es el reconocimiento

expreso o tácito que hace una de las partes en su perjuicio respecto de

hechos controvertidos, substanciales y pertinentes.

Requisitos.- Los elementos o requisitos que deben concurrir para que nos

encontremos en presencia de la confesión como medio de prueba, son los

siguientes:

1.- . - Declaración unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de

una de las partes del proceso.

2.- Reconocimiento que debe recaer sobre hechos precisos y determinados,

que sean trascendentes para la resolución del conflicto;

3.- E1 reconocimiento debe perjudicar a la parte que formula la

declaración;

4.- reconocimiento debe efectuarse con la intención conciente y dirigida del

confesante de reconocer un hecho que le perjudica.

Analisis de los requisitos.-

Primer requisito.- La confesión es un acto jurídico procesal unilateral, que

emana de una de las partes del proceso con capacidad para materializarlo

dentro de él; asimismo, constituyendo una manifestación de voluntad, para

que produzca efectos dentro del juicio, debe estar exenta de vicios. Como

una derivación de nuestra anterior aseveración, reciben cumplida

aplicación las normas generales del Derecho Civil vigentes en todo acto


jurídico salvo norma expresa en contrario; por tal motivo adolecerá de

nulidad la confesión que se hubiere prestado con error, fuerza o dolo.

En el Código de Procedimiento Civil s6lo se ha tratado específicamente el

error de hecho como un vicio que afecta a la confesión y que permite su

revocación, art. 402 C.P.C. Mas, no existe inconveniente alguno para que la

confesión sea anulada en caso de acreditarse la concurrencia del dolo o de

la fuerza, sujetándose a las normas vigentes sobre nulidad procesal, la que

contempla su procedencia con una causal de carácter genérico dentro de la

cual es posible subsumir estos dos vicios que pudieran afectar a la

declaración unilateral de voluntad.

Además de la declaración unilateral de la voluntad exenta de vicios, para

que nos encontremos en presencia de la confesión es requisito sine qua

non – que no puede faltar - que ella emane de una de las partes en el

proceso o de sus apoderados, sobre la materia, se ha decidido por nuestros

tribunales que la confesión judicial sólo puede exigirse al litigante o a su

procurador, en los casos y en la forma determinados por la ley. Por tanto, si

una persona no es parte en un juicio, no puede obligársele a prestar

confesión y que la absolución de posiciones, que el Código de

Procedimiento Civil denomina confesión de parte, sólo es susceptible de

utilizarse o admitirse exclusivamente entre litigantes, resulta improcedente

llamar a un testigo a prestar confesión sobre los hechos en que se pretende

fundar una tacha.

Finalmente la confesión debe prestarse por una persona capaz, dando por

sentado que a los actos juridicos procesales se les aplican las disposiciones

que regulan los actos jurídicos del derecho común, la capacidad de la

persona que presta declaración deberá determinarse a través de la

aplicación de las normas que regulan la capacidad de goce y de ejercicio.

Es así como, a título meramente ejemplar, podemos señalar que se ha

declarado que la citación al deudor a confesar deuda o a reconocer la firma

en su caso, debe hacerse conforme a las reglas generales al personalmente

obligado, si es capaz de comparecer en juicio o a su representante en caso

contrario, ya que la ley no limita el derecho de pedir esta comparecencia a

las personas capaces de comparecer en juicio únicamente.

Resulta útil referirse con relación a esta materia a los preceptos legales

sobre designación de abogado patrocinante y de constitución de

mandatario judicial y en especial a los poderes que corresponden a este

último y entre los que no se encuentra el de prestar confesión en juicio en

representación del mandante, salvo que se le haya otorgado la facultad


especial a que alude el inciso 2º del artículo del C.P.C., sin olvidar que en

todo caso la contendora puede exigir la presencia de la parte misma a

objeto de evacuar dicha diligencia de prueba. Es así, como se ha declarado

por nuestra jurisprudencia que aunque el litigante tenga constituido

procurador con la facultad para absolver posiciones, la contraparte puede

exigir que comparezca el mandante con ese objeto.

Sea que el mandatario judicial tenga o no conferida la facultad especial

referida, éste se encuentra obligado a absolver posiciones acerca de

hechos personales de él mismo, prescribe sobre la materia el art. 396 del

C.P.C. que podrá exigírsele confesión al procurador de la parte sobre

hechos personales de él mismo en el juicio aun cuando no tenga poder

para absolver posiciones.

Segundo requisito.- La confesión debe recaer sobre hechos precisos y

determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto, de lo

anterior se desprende una condición que jamás debemos perder de vista,

en el sentido que siempre debe recaer sobre hechos y nunca sobre una

cuestión de derecho. Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia

que el hecho que se dieren por absueltas en forma afirmativa las

posiciones puestas a la parte demandada. en que sostenia que ésta había

percibido rentas excesivas, no puede prevalecer sobre lo establecido en las

leyes que sirven de fundamento a la sentencia. porque el cuestionario se

referia a puntos de derecho que sólo pueden darse por asentados a virtud

del análisis de las disposiciones legales pertinentes. En consecuencia, el

fallo al no dar valor en dichos puntos a la confesión prestada en el juicio, no

infringe los preceptos de los arts. 399, 400y 402 del C. de P.C.

Luego también es conveniente consignar que la confesión puede recaer,

tanto sobre hechos personales del confesante como respecto de aquellos

que no tengan el carácter de tales. El art. 1713 del C. CIvil prescribe: “ la

confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado

especial, o de su representante, y relativa a un hecho personal de la misma

parte, producirá plena prueba en contra de ella...” precepto legal que

resulta complementado con el Código de Procedimiento Civil que amplió la

naturaleza de los hechos sobre los cuales debe prestarse confesión, al

expresar en el inc. 2º del art. 399 que si los hechos no son personales del

confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba

la confesión.

Remarcábamos que la confesión debe recaer en hechos precisos y

determinados; pero éstos además tienen que revestir el carácter de


trascendentes para la resolución del conflicto. Así lo ha reconocido

expresamente nuestra jurisprudencia al declarar: que al litigante que no

compareció al segundo llamado no procede darlo por confeso de ser

efectivos todos los hechos afirmados por el actor en la demanda, pues tal

articulación contenida en el pliego de posiciones tiene caracteres de una

generalidad e indeterminación que se contraponen a la idea de una

proposición que permita al confesante afirmar o negar clara y sencilla-

mente el hecho sobre cuya efectividad o falsedad pudiera pronunciarse,

toda vez que en la demanda se afirma una serie de hechos sobre los cuales

el confesante no estaría en condiciones de aceptarlos o negarlos en forma

explícita y absoluta.

Tercer requisito.- La confesión debe recaer sobre hechos que sean

desfavorables para la parte que formula la declaración, condición que es de

la esencia en la confesión, siendo reconocido por todos los autores y puede

ser apreciado en las diversas definiciones que de ella se han dado. La

confesión nunca existirá si sólo se reconocen hechos en favor del que

presta la declaración, lo cual importaría la posibilidad de crearse por éste

su propia prueba.

Además, el hecho confesado no sólo debe perjudicar al confesante, sino

también beneficiar a la otra parte; sólo así aparecerá de manifiesto su

utilidad, al liberar a ésta de sobrellevar la carga de la prueba para

establecer el hecho reconocido.

Cuarto requisito.- La declaración debe ser formulada con la intención

consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho

perjudicial para si y favorable a su contendor. Este requisito de la confesión

es el reconocido y denominado como “animus confitenti “ y consiste en la

intención consciente y dirigida del confesante en orden a reconocer un

determinado hecho que le perjudica y favorece a su contendor, pues no

toda declaración de la parte puede considerarse una confesión si no

concurre el factor intencional señalado.

Limitaciones a la admisibilidad de la confesión como medio de prueba

La regla general de acuerdo a lo establecido en los arts. 1713 del C. Civil y

385 del C.P.C., es admitir la confesión como medio de prueba para acreditar

todos los hechos que configuran un conflicto, a menos de existir una

disposición legal o un principio jurídico que la excluya como medio de

prueba; algunos de los casos más relevantes en que se exciuye la

confesión como medio de prueba son los siguientes:


A.-. - La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba —

incluida la confesión— en los actos y contratos en que la ley requiere esa

solemnidad —art. 1701

C. Civil— sic: “ La falta de instrumento público no puede suplirse por otra

prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se

mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa

reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula

penal, esta cláusula no tendrá efecto alguno...”

Dando aplicación a este principio que el acto o contrato solemne se prueba

sólo con su solemnidad y su omisión puede ser suplida ni siquiera por la

confesión para acreditar el acto o contrato solemne, se ha declarado por

nuestra jurisprudencia, que todo legado debe constar en un acto

testamentario y siendo este último siempre solemne, es manifiesto que la

confesión del albacea no puede servir para dar por establecida la exis-

tencia de aquella asignación, toda vez que la ley niega eficacia legal a la

confesión para acreditar actos solemnes y que el marido, para vender

voluntariamente un bien raíz de la sociedad conyugal necesita la

autorización, consentimiento o voluntad de la mujer, la que debe otorgarla

por escritura pública y no en otra forma, siendo esta escritura pública

solemnidad del acto, y no puede ser suplida por otra prueba, ni aún por la

confesión.

B.- No se admite la confesión para probar una causal de nulidad de

matrimonio, puesto que ello importaría admitir la nulidad de matrimonio

por mutuo consentimiento, lo que no es permitido por nuestra legislación.

Al efecto, se ha declarado, que la confesión de parte en los juicios de

nulidad de matrimonio no produce plena fe en contra del litigante que la

presta, en cuanto con ella se trata de acreditar un hecho fundamental de la

acción. Es una excepción al art. 1713 del C. Civil.

C.-. La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los

casos en que es admisible la prueba de testigos —art. 398 inc. C.P.C.—.

Clasificación de la confesión.-

1.- Según ante quien se preste:

CONFESION JUDICIAL.- Es la que se presta ante el tribunal que conoce de la

causa o frente al tribunal exhortado, a quien se hubieren delegado las

facultades a través de un exhorto.

CONFESION EXTRAJUDICIAL.- Es aquella que se presta en un juicio diverso o

bien fuera de un proceso, reviste este carácter toda confesión que se rinda


fuera del proceso en que se invoca, aún cuando se hubiere prestado en

otro proceso ante un tribunal. Tiene importancia. puesto que su valor

probatorio es diferente de conformidad con lo preceptuado por los arts.

398, 399 y 400 del C.P.C. y 1713 C. Civil.

2.-Según como se genera puede ser:

ESPONTANEA. - Se produce sin requerimiento de parte.

PROVOCADA.- Es la que se presta a requerimiento de parte a través del

procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal en el caso de

medida para mejor resolver. Tiene relevancia pues la confesión provocada

debe ser obtenida ajustándose a las normas procedimentales que la ley

establece, lo que no sucede con la espontánea que se puede prestar por la

parte en cualquier escrito o actuación.

3.- Según como se verifica.

EXPRESA.- Es aquella que se verifica en términos formales y explicitos.

TACITA.- No se realiza en términos formales y explícitos, sino que se

produce en virtud de haberse dado las condiciones para que el tribunal la

de por establecida en el procedimiento de la absolución de posiciones.

Sólo tiene importancia para los efectos de examinar los requisitos que

deben reunirse para su generación, pero ambas tienen igual valor

probatorio de acuerdo con los establecido en el art. 400 del C.P.C..

4.- Según como se manifiesta.

VERBAL.- Se presta oralmente ante testigos.

ESCRITA.- De ella se deja constancia en un instrumento.

Tiene importancia por la forma de acreditarla en juicio, pues tratándose de

la oral, sólo podrá acreditarse cuando es admisible la prueba de testigos

como medio de prueba.

5.- De acuerdo a la iniciativa y finalidad.

a.- Como medida prejudicial propiamente tal, para los efectos de preparar

la entrada al juicio.

b. - Como medida prejudicial probatoria, art. 284 del C.P.C., destinada a

obtener una confesión judicial provocada de una persona que se teme se

ausente del país y con el fin de hacerla valer con posterioridad.

c. - Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin de

acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del

confesante

d. - Como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, art. 434 N2 5 del C.P.C.

Con el fin de procurarse a través de la confesión judicial, a prestarse en la


gestión preparatoria, un título ejecutivo que le permita con posterioridad

deducir una demanda ejecutiva.

e.- Como medida para mejor resolver, art. 159 Nº 2, para acreditar hechos

que sean de infiuencia en la cuestión y que no resulten probados durante el

curso del proceso.

6..- Según los hechos sobre los cuales recae:

Confesión acerca de hechos personales del confesante y confesión acerca

de hechos no personales del confesante.

Tiene importancia esta clasificación, puesto que de acuerdo con los arts.

1713 del C. Civil y 402 del C.P.C., nuestra Jurisprudencia ha declarado: sólo

cuando la confesión se refiere a un hecho personal del confesante no

procede recibir prueba para acreditar lo contrario. Pero la prueba en

contrario es admisible cuando la confesión se refiere a un hecho no

personal.

7.- Según su contenido:

CONFESION PURA Y SIMPLE. - Recibe este nombre, cuando el confesante

afirma o niega categóricamente el hecho controvertido sin adiciones o

modificaciones de ninguna especie, por ej., declara ser efectivo adeudar

una suma de dinero recibida a título de mutuo.

CONFESION CALIFICADA.- Se produce en cambio, cuando el confesante

reconoce categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún

hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica, por ej.,

declara ser efectivo haber recibido una suma de dinero pero agrega

haberla recibido a título de donación y no de mutuo.

CONFESION COMPLEJA. - En ella el confesante reconoce el hecho material

acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros hechos diversos,

enteramente desligados entre sí -compleja de primer grado- o cuando,

comprendiendo varios hechos ligados entre sí, se modifican los unos a los

otros —compleja de segundo grado—.

Un ejemplo de la confesión compleja de primer grado, se produce en el

caso en que el confesante declara haber recibido una cantidad de dinero a

título de mutuo, pero agrega que la ha compensado con una suma que le

adeudaba la contraria.

Un ejemplo de la confesión compleja de segundo grado, se presenta

cuando el confesante reconoce haber recibido una suma de dinero a título

de mutuo, pero agrega haberlo pagado, esta clasificación tiene importancia

para los efectos de la divisibilidad de la confesión.

8.- Según su divisibilidad:


DIVISIBLE.- Es la confesión en la cual pueden separarse los hechos que

perjudican al confesante de aquellos que le son favorables.

INDIVISIBLE.- Es la confesión en la cual no pueden separarse los hechos

que perjudican al confesante de los que le favorecen.

La regla general en nuestro derecho es la indivisibilidad de la confesión, no

obstante, para determinar la posibilidad de dividir una confesión es básico

atender a la clasificación de ella efectuada precedentemente.

La confesión pura y simple y la calificada son por su naturaleza indivisibles.

La compleja de primer grado, es siempre divisible y la de segundo grado es

divisible, cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas

por el confesante que modifiquen o alteren el hecho confesado.

9.-De acuerdo a su valor probatorio.-

CONFESION EFICAZ. - Es aquella que se genera en los casos que la ley la

permite, produciendo efectos probatorios.-

CONFESION INEFICAZ.- Es aquella que no produce efectos probatorios por

no ser permitida por la ley.

LA CONFESION JUDICIAL.-

Concepto.-

Se presta en el juicio en el cual es invocada como medio de prueba.

Puede ser espontánea, significa que se genera en cualquier escrito o

actuación que realiza una parte reconociendo ia existencia de hechos que

la perjudican, y favorecen, en cambio, a la parte contraria.

Esta clase de confesión ha sido reconocida por la jurisprudencia, al

determinar que la confesión prestada en juicio está sujeta a diversas

clasificaciones, entre las cuales figuran la confesión voluntaria y la

provocada, correspondiendo la primera a la que se presta voluntariamente

por las partes en algunas de las actuaciones del juicio, sin necesidad de

que sean requeridos para ello por medio del procedimiento de absolución

de posiciones.

Sin embargo, la confesión de mayor trascendencia en el proceso, por su

reglamentación dentro del procedimiento civil, es la confesión judicial

provocada, originada mediante el mecanismo de la absolución de

posiciones, contemplada en el art. 385 a 397 del C.P.C.

Es así, como el art. 385 del C.P.C., reconoce a cada parte en el proceso el

derecho a solicitar de su contraria comparezca a absolver posiciones sobre

hechos pertenecientes al mismo juicio.

A continuación, nos abocaremos al estudio del mecanismo de la confesión

judicial provocada o absolución de posiciones que contempia nuestro


legislador.

Iniciativa.- La iniciativa para que se preste la absolución de posiciones

puede corresponder:

A.- A las partes. - En este caso, la absolución de posiciones la pide una de

las partes como medida prejudicial propiamente tal o probatoria, o dentro

del proceso y una vez contestada la demanda como medio de prueba —art.

385 C.P.C.-.

B. al Tribunal.- Se contempla esta iniciativa en el caso de la medida para

mejor resolver de confesión —art. 159 Nº 2—.

Oportunidad procesal.- - Para el efecto de determinar las oportunidades en

que puede solicitarse la confesión judicial provocada, es de suyo

importante tener presente que esta puede manifestarse de las siguientes

maneras:

II.- La prueba confesional como medida prejudicial propiamente tal o

medida prejudicial probatoria;

II.- La prueba confesional puede ser pedida para generarse un medio de

prueba en el curso del juicio; y

III.- La prueba confesional como medida para mejor resolver.

A- La prueba confesional como medida prejudicial.

Hay que distinguir dos situaciones:

1 . - Medida prejudicial propiamente tal, según lo establece el art. 273 Nº 1

del C.P.C., que es propia sólo del futuro demandante y tiene por objeto

preparar la entrada al juicio; y

2.- Medida prejudicial probatoria de confesión, según lo establece el art.

284 del C.P.C., que es común al futuro demandante y futuro demandado, el

fundamento de la medida es la existencia de un motivo fundado que

permita temer la ausencia en breve tiempo del país de su futura

contraparte.

En ambos casos, la confesión es solicitada con anterioridad a la

interposición de la demanda en el proceso y nos remitimos a lo señalado al

momento de estudiar las medidas prejudiciales.

B.- La confesión provocada en el curso del proceso.-

De acuerdo a lo establecido en el art. 385 del C.P.C., cualquiera de las

partes en el proceso puede solicitar a la contraria su comparecencia a

absolver posiciones durante el curso del juicio, siendo las oportunidades

para ello las siguientes:


a.- En primera instancia.- Se puede solicitar y obtener en la primera

instancia la comparecencia de la contraparte a absolver posiciones en

cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la demanda

y hasta el vencimiento del probatorio. Este derecho sólo lo podrán ejercer

las partes hasta dos veces en la primera instancia, pero si se alegan hechos

nuevos durante el curso del juicio podrá exigirse una vez más.

b.- En segunda instancia.- Se puede solicitar en la segunda instancia la

comparecencia para absolver posiciones en cualquier estado de ésta, hasta

antes de la vista de la causa. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes

una vez en la segunda instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante

su curso podrá exigirse una vez más.

En todo caso, cualquiera sea la instancia en que se ejerza este derecho, la

solicitud en que se formula para este efecto, no suspende el curso del

procedimiento.


C.- La prueba confesional como medida para mejor resolver.

Los fundamentos para solicitarla y decretarla con este propósito, es común

a la que señaláramos a propósito de la prueba documental y testimonial, el

tribunal, puede decretar la confesión de cualquiera de las partes como

medida para mejor resolver, siendo indispensable, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 159 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, la

concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- La confesión judicial debe recaer sobre hechos considerados por el

tribunal de influencia en la cuestión, esto es, de trascendencia para la

adecuada resolución del conflicto; y

b.- Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso.

De lo expuesto, se desprende que el tribunal debe decretar la medida para

mejor resolver en forma limitada y con el solo propósito de cumplir con los

objetivos tenidos en cuenta por el legislador, de conformidad con ello, se

ha señalado: “la absolución de posiciones decretada para mejor resolver

debe indicar los puntos sobre los cuales se prestará la confesión, sin que al

hacerlo sea procedente mejorar la condición de la parte que no hizo

oportuno uso de su derecho, decretando con la apariencia de esa medida

una diligencia probatoria decretada extemporáneamente.

Personas que pueden solicitar esta medida probatoria.-

De acuerdo a lo establecido en el art. 385 del C.P.C.. deben absolver

posiciones solamente las partes en el proceso, y revisten tal carácter, el

demandante, el demandado, y los terceros coadyuvantes, independientes y

excluyentes.

Las posiciones deberán ser absueltas por las partes en forma personal o a

través de sus representantes legales, si fueren personas jurídicas o

incapaces.

Los mandatarios judiciales sólo podrán absolver posiciones si se les ha

conferido la facultad especial para ese efecto, de acuerdo a lo establecido

en el inc.2º del art. 7 del C.P.C., siempre y cuando el solicitante de la

diligencia no hubiere exigido que se efectúe con la intervención personal

de la parte.

En todo caso, los mandatarios judiciales pueden ser citados a absolver

posiciones acerca de hechos personales suyos en el proceso, aún cuando

no se les haya conferido la facultad especial para absolver posiciones, de

acuerdo a lo establecido en el art.396 del C.P.C.

Solicitud para absolver posiciones.-


Para la práctica de la diligencia probatoria de la absolución de posiciones,

la parte interesada debe presentar al tribunal de la causa una solicitud,

pidiendo se ordene rendirla, fijando una audiencia para tal efecto, y

además, deberá acompañar un sobre conteniendo las posiciones o

preguntas, a las cuales debe dar respuesta la parte a quien se pide

absolverlas.

En el escrito, se solicitará al tribunal:

1.- La comparecencia personal de la parte contraria, si no se formula con

toda precisión esta petición, se entenderá que las posiciones podrán ser

absueltas por la propia contraparte personalmente o a través de su

mandatario judicial, si posee o se le confieren facultades especiales con

posterioridad para ello.

2.- Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración del litigante. En este

caso, deberá el tribunal recibir por sí mismo la declaración —art. 388 inc.

2° C.P.C.-.

Para el caso de no hacerse esta petición, puede cometerse al secretario o a

otro ministro de fe la diligencia de acuerdo a lo previsto en el inc. 1º del

art. 388 del C.P.C.

3.- Que se mande citar para día y hora determinados a1 litigante para que

comparezca a absolver posiciones, de acuerdo al pliego acompañado en

sobre cerrado y solicitando al mismo tiempo se le mantenga en reserva y

custodia en la Secretaría del tribunal.

La resolución que recaiga en esa solicitud fijando una audiencia para la

recepción de la prueba de confesión, será notificada a1 procurador, quien

hará comparecer a su mandante a absolver posiciones en un plazo

razonable que el tribunal fije, todo bajo el apercibimiento indicado en el

artículo 394. La notificación en referencia, corresponde se haga por cédula,

al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil,

pues mediante ella se está ordenando la comparecencia personal de las

partes.

Si la parte contraria no reside en el territorio jurisdiccional del tribunal de la

causa, debe solicitarse la práctica de la absolución de posiciones en el

tribunal del territorio jurisdiccional en donde resida o ante el respectivo

agente diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la

República, de acuerdo a lo previsto en el inc. 2º del art. 397 del C.P.C.

E1 Pliego de Posiciones.- Es la lista de preguntas confeccionadas por la

parte peticionaria de la diligencia probatoria, para sean respondidas por la

contraria.


Las posiciones o preguntas pueden ser redactadas en forma asertiva o

interrogativa, no hay inconvenientes para incluir en el pliego

indistintamente, tanto preguntas asertivas como interrogativas, pudiendo

referirse a hechos personales del confesante o al conocimiento de otros

que no tengan esa calidad, debiendo, en todo caso, ser redactadas en

términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin

dificultad de acuerdo a lo establecido en el art. 386 del C.P.C.

Las preguntas asertivas se caracterizan por afirmar la ocurrencia de un

hecho determinado, por ejemplo ej: Diga el absolvente cómo es efectivo y

le consta que el día viernes 18 de septiembre de 1990 se encontraba en la

ciudad de Copiapó.

En cambio, serán preguntas interrogativas aquellas en las cuales se indaga

acerca de la realización de un determinado suceso, por ej.: Diga el testigo

dónde se encontraba el día 18 de septiembre.

También es posible confeccionar para el interrogatorio una pregunta

revestida de ambas características, asertivas e interrogativas, por ej.: Diga

el absolvente como es efectivo que el día 25 de noviembre de 1994 se

encontraba en la ciudad de Copiapó; en el evento de una negativa, diga el

absolvente dónde se encontraba ese día.

Las preguntas se hacen en un escrito firmado por el solicitante,

enumeradas una a una y de acuerdo al orden en que deben ser

formuladas. Ese escrito, conteniendo las posiciones se introduce en un

sobre debidamente sellado y en su exterior se individualizará el expediente

y la persona que debe concurrir al tribunal a absolver las posiciones, el

sobre cerrado se acompaña al escrito en que se pide la absolución de

posiciones y se mantendrá en custodia y reserva hasta el instante fijado

para la práctica de la diligencia, correspondiendo abrirlo en esa

oportunidad, para hacer las preguntas al absolvente si hubiere

comparecido. Con ello se da cumplimiento a lo establecido en el art. 387

del C.P.C., el cual prescribe:” Mientras la confesión no sea prestada, se

mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer “

Tribunal ante el cual se rinde la absolución de posiciones.

Para determinar el tribunal ante el cual se rendirá la absolución de

posiciones por el absolvente, se distinguen, de acuerdo a lo prescrito en el

art. 397 del C.P.C., diversas situaciones:

1º.- .- El absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio, recibirá la

diligencia probatoria de absolución de posiciones el tribunal del lugar

donde se substancia el juicio.


2.- Si el absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de la

causa, pero dentro del territorio de la República, conocerá de la absolución

de posiciones, a través del exhorto, el tribunal del territorio jurisdiccional

competente donde resida el absolvente.

3.- Cuando el absolvente reside fuera del territorio de la República, las

posiciones deberán responderse ante el respectivo agente diplomático o

consular chileno del lugar donde reside el absolvente. El art. 89 del

Reglamento Consular expresa sobre lo pertinente, que los funcionarios

consulares tomarán las confesiones en juicio que les encarguen los

tribunalesde la República, según lo previsto en el inciso segundo artículo

397 del Código de Procedimiento Civil.

Obligaciones del absolvente.-E1 absolvente tiene tres obligaciones:

A) Comparecer a 1a audiencia,

B) Absolver Ias posiciones que en ella se le formulen; y

C) Decir la verdad.

Excepcionalmente, se encuentran liberados de la obligación de comparecer

de acuerdo a lo prescrito en el art. 389 del C.P.C., las siguientes personas:

1.- E1 Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y

Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus

funciones, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de

Apelaciones. Los Fiscales judiciales de estos Tribunales, el Arzobispo, los

Obispos, los Vicarios generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios

Capitulares;

2.- Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado

por el tribunal, se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en

que hayan de prestar declaración.-

3.- Las mujeres. en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta

asistencia.

El procedimiento a través del cual estas personas deberán absolver

posiciones es uniforme para todas ellas y éste consiste en que el juez se

trasladará a sus domicilios con el objeto de recibir la declaración o

comisionará al secretario del tribunal de acuerdo a la facultad emanada del

artículo 388 del C.P.C.

En los tribunales colegiados se puede delegar el cometido de esta

diligencia a algunos de sus ministros o al secretario del mismo.

Si la persona que ha de prestar declaración en la forma prevenida en este

artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la


causa, la encargará al juez competente de ia residencia actual del litigante,

e1 juez exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su

secretario.

No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la

parte haya solicitado se preste ante el Juez, consecuencialmente nunca

podrá un absolvente eximido de la obligación de comparecer, dar

respuesta a las posiciones mediante informe u oficio, como sucede con

algunas de las personas exentas de la obligación de comparecer como

testigos.

A la sanción por la falta de comparecencia nos referiremos al tratar el

desarrollo de la audiencia de la absolución de posiciones.

Obligación de absolver posiciones.-

El art. 385 establece perentoriamente la obligación de todo litigante de

absolver posiciones; como asimismo, la del procurador respecto de hechos

personales suyos, art. 396 C.P.C. En consecuencia, no existe ninguna

exención a la obligación de absolver las posiciones tal cual ocurre en el

caso de la prueba de testigos. A la sanción establecida para la infracción de

esta obligación nos referiremos al tratar del desarrollo de la absolución de

posiciones.

Obligación de decir la verdad

En cuanto a la obligación de decir la verdad, el absolvente está sujeta a ella

desde el momento que presta juramento de acuerdo a lo previsto en el art.

390 del C.P.C.; sin embargo, la infracción a este deber no tiene una sanción

penal, pues el perjurio está configurado respecto de los testigos y no

comete este delito quien miente en causa propia. En todo caso, deberá ser

un antecedente digno de ser tomado en cuenta por el tribunal para el

efecto de apreciar comparativamente las pruebas con el fin de determinar

cual se encuentra más conforme con la verdad, de acuerdo lo preve el

artículo 428 del C.P.C.

Citación del Absolvente.-

Como lo hemos destacado anteriormente, la parte interesada en generar

este medio de prueba, debe presentar un escrito pidiendo al tribunal fije

dia y hora para la celebración de la audiencia a la cual deberá comparecer

la contraparte a responder o absolver las posiciones. La resolución del

tribunal, mediante la cual se accede a la solicitud de absolución de


posiciones, fijando a1 mismo tiempo, día y hora para la audiencia

respectiva, se deberá notificar por cédula al procurador del absolvente-art.

48 C.P.C.- quien tiene la obligación de hacer comparecer a su representado

—.

Puede suceder que a esta primera audiencia no comparezca el absolvente,

en cuyo caso, se certificará ese hecho por el receptor, ministro de fe

competente de acuerdo con lo establecido por la ley para actuar en la

diligencia de absolución de posiciones. La inasistencia del absolvente a

esta primera audiencia convocada para absolver posiciones, no tiene

contemplada sanción alguna en nuestra legislación. En esta hipótesis, la

parte interesada en provocar la realización de este medio de prueba,

presentará un nuevo escrito, pidiendo se cite por segunda vez al

absolvente, bajo el apercibimiento contemplado en el art. 394 del C.P.C.

Es esencial en esta nueva petición hacer mención expresa al referido

apercibimiento; de igual manera debe contenerlo la resolución que con

motivo de esa solicitud se dicte por el tribunal, para que de este modo el

absolvente tenga cabal conocimiento de las consecuencias que puede

acarrear en su contra una nueva inasistencia a absolver las posiciones

propuestas, siendo su contenido el que menciona el artículo 394, cuyo

inciso primero expresa: “ Si el litigante no comparece al segundo llamado,

o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le

dará por confeso a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén

categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración “.

Para el caso de omitirse el apercibimiento, no será posible aplicar al

absolvente rebelde las sanciones contempladas en ese precepto legal al

efecto, se ha resuelto: “establecido que la parte demandada no fue citada

expresamente a absolver posiciones bajo el apercibimiento de darlas por

absueltas en su rebeldía, la resolución que las declara absueltas en

rebeldía contraviene el art. 393 del C.P.C..”

Esta resolución deberá ser notificada en la misma forma y a la misma

persona aludida en el artículo 397 del C.P.C.

Desarrollo de la audiencia en la cual se absuelven las posiciones.

El absolvente frente a la citación a absolver posiciones puede adoptar tres

actitudes:

1.- Comparecer y absolver las posiciones, dando respuestas a las preguntas

formuladas;

2.- Comparecer y negarse a dectarar o dar respuestas evasivas;


3.- No comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver

posiciones.

Para comprender cabalmente la forma como se materializa la absolución

de posiciones, analizaremos el desarrollo de la audiencia en que se practica

esta actuación procesal.

Ministro de fe encargado de autorizar la audiencia. Tal como acontece con

la prueba testimonial, el funcionario encargado de actuar como ministro de

fe en la audiencia de absolución de posiciones es el receptor, de acuerdo a

lo previsto en el art. 390 del C.O.T., y en consecuencia, nos remitimos a lo

señalado en la debida oportunidad.

Sujetos que pueden asistir a la audiencia. Además del ministro de fe, se

deben encontrar presentes en la diligencia:

1.- El juez o el secretario del tribunal, si se hubiere comisionado a éste,

para que tome la diligencia de acuerdo a lo establecido en los arts. 388 y

389 del C.P.C.;

2.- El absolvente:

3.- La parte peticionaria de la diligencia y su procurador y abogado —art.

392 C.P.C.—.

4.- El abogado y el procurador del absolvente.

Juramento. Antes de ser interrogado el absolvente prestará juramento de

decir verdad, bajo la misma fórmula establecida para el caso de los testigos

—art. 390-.

Declaración.

Una vez prestado el juramento por el absolvente, se procede a abrir el

sobre en cuyo interior se contienen las posiciones a las cuales debe dar

respuesta. Al efecto, debemos recordar que las preguntas deben ser

formuladas en términos claros y precisos de manera que puedan ser

entendidas sin dificultad -art. 386 C.P.C.— y deben, además, guardar

relación con los hechos de la causa. En consecuencia, el absolvente o su

abogado podrá objetar la formulación de preguntas cuando no aparezcan

claramente redactadas o no guarden relación con los hechos de la causa.

En ese caso, se puede generar un incidente que deberá ser resuelto de

inmediato por el tribunal para proseguir con la diligencia de prueba. Se ha

decidido por nuestros tribunales, sobre el particular, lo siguiente: “ no

puede diferirse para definitiva el pronunciamiento sobre una objeción a

determinadas posiciones por ser improcedentes o impertinentes. Si se

hiciere asi, no habria ocasión para que se practicara la diligencia en el caso

que el tribunal considere pertinente la pregunta.”


Realizada la pregunta, el absolvente, inmediatamente prestará su

declaración de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es

sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe

encargado de recibirla. Si se trata de hechos personales, deberá contestar

afirmándolos o negándolos. Podrá, sin embargo admitirse la excusa de

olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en

circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables.

En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para

la recta y cabal inteligencia de lo declarado -art. 391 C.P.C.—.

El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus

documentos, antes de responder y el tribuna1 se lo otorgará siempre

cuando haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o

consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal, accediendo a la

concesión del plazo, es inapelable —art. 394 inc. final—.

La parte solicitante de la absolución de posiciones, además de presenciar

las declaraciones, podrá hacer al tribunal las observaciones conducentes

para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele. Puede

también, antes de concluir la diligencia y después de prestada la

declaración, pedir se repita si hay en las respuestas dadas algún punto

oscuro o dudoso susceptib1e de aclaración —art. 392 del C.P.C.—.

De las declaraciones realizadas por el absolvente deberá dejarse

constancia escrita, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de

que se haya valido, reducidas al menor número de palabras.

Posteriormente, se deberá dar lectura y levantar un acta de la misma

forma establecida para la prueba testimonial, debiendo ser suscrita por el

juez, el ministro de fe, el absolvente y las demás personas concurrentes al

acto —art. 395 C.P.C.—.

LA CONFESION TACITA

Se puede generar a través del mecanismo de la absolución de posiciones,

cuando se presente algunas de las siguientes situaciones:

1º.- Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y

responde claramente las posiciones que se le formulan. Cuando el

absolvente comparece a a la primera o segunda citación efectuada, y

reconoce en sus respuestas los hechos que le perjudican, nos encontramos

lisa y llanamente, frente a un confesión provocada, pero expresa respecto

de esos hechos. En este caso, no existirá una confesión tácita, pues es la

propia parte quien reconoce los hechos que la perjudican, y no el tribunal,


mediante una resolución, previa constatación de la concurrencia de los

presupuestos en el art. 394 del C.P.C.

Si de las respuestas del absolvente frente a las preguntas formuladas, no

se desprende ningún reconocimiento expreso de hechos perjudiciales a su

persona, se habrá llevado a cabo el mecanismo de la absolución de

posiciones, pero no se ha generado confesión alguna.

2º.- Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y se

niega a declarar o da respuestas evasivas.

Si el absolvente concurre a declarar a la primera o segunda citación y se

niega a declarar o da respuestas evasivas frente a las preguntas que se le

dirigen, es procedente aplicarle las sanciones establecidas en el art. 394

del C.P.C.

La primera situación, o sea, la negativa a prestar declaración, se produce

cuando el absolvente en forma expresa o tácita adopta una actitud de no

prestar declaración alguna para dar respuesta a las posiciones. Sobre este

aspecto nuestros tribunales han manifestado que: “ El retiro del absolvente

de la sala de la audiencia, después de haber sido juramentado y abierto el

pliego de posiciones, constituye una negativa a responder las preguntas

del pliego, por lo que es procedente aplicar la sanción del art.394”.

La segunda situación, esto es, dar respuestas evasivas a las preguntas, se

producirá cuando el absolvente con sus respuestas no las contesta

derechamente. La respuesta es evasiva, cuando tiende a eludir la pregunta

que se le formula. Para que se produzca la confesión tácita,. es menester

que la parte solicite al tribunal formule la declaración del carácter evasivo

de las respuestas, y a su vez, el tribunal, en caso de acceder a esa petición,

con su mérito, dicte una resolución teniendo a la parte por confesa,

respecto de las preguntas redactadas de manera asertivas, y referente a

las cuales ha respondido evasivamente. Se ha estimado por nuestros

tribunales que sólo a petición de parte y en ningún caso de oficio, puede

darse por confeso al absolvente por estimarse evasivas sus respuestas.

Solamente se dará por confeso al absolvente mediante la resolución del

tribunal, de las preguntas formuladas en forma asertiva y a las cuales se

respondiere de manera evasiva.

Pero si las respuestas evasivas se refieren a preguntas realizadas en forma

interrogativa, no corresponde se le tenga por confeso tácitamente respecto

de ellas, caso en el cual, recibe aplicación lo establecido en el inc. 2º del

art. 394 del C.P.C., al consignar: Si no están categóricamente afirmados los

hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no


baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta

por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo

solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia

hasta que la confesión se preste.”

3 º.- No comparece el absolvente a la segunda citación a absolver

posiciones bajo el apercibimiento legal contemplado en el art. 394 del

C.P.C. Para configurar la confesión tácita en este caso es preciso la

concurrencia de los siguientes requisitos:

a. - Debe practicarse una citación al absolvente para que concurra al

tribunal a absolver posiciones.

Si la inasistencia del absolvente se produce en la primera citación, ésta no

tiene sanción alguna, solo trae consigo el efecto referido en el art. 393 del

C.P.C.. esto es, si el litigante citado ante el tribunal no comparece, se le

volverá a citar bajo los apercibimientos que expresan los articulos

siguientes.

b.- Esta segunda citación debe hacerse bajo el apercibimiento contenido en

el art. 394 del C.P.C.Dicho apercibimiento es esencial, de acuerdo a lo

establecido en el art. 393 del C.P.C.. transcrito precedentemente y según el

criterio sustentado por nuestra Jurisprudencia, además, se ha señalado que

no puede declararse incurso en el apercibimiento ai litigante que no

comparece después de la segunda citación, si goza de fuero por su carácter

de Diputado y en consecuencia, no está obligado a comparecer ante el

tribunal.

c.- El- E1 absolvente no debe haber comparecido a la segunda citación a

absolver posiciones. En la práctica se acostumbra una certificación del

receptor dejando constancia del hecho de haber llamado al absolvente por

segunda vez a absolver posiciones y que éste no compareció

d. - La parte solicitante debe pedir al tribunal se tenga incurso al

absolvente en el apercibimiento del artículo 394 dei C.P.C., respecto a las

preguntas redactadas en forma asertiva, siendo esta exigencia

indispensable, en consonancia con lo dispuesto por el art. 394 inc. 1º

C.P.C., cuyo texto es del tenor siguiente, sic: “ Si el litigante no comparece

al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da

respuestas evasivas, se le dara por confeso, a petición de parte, en todos

aquellos hechos categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la

declaración....”

e. - Que el tribunal dicte una resolución teniendo al absolvente por confeso

respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva. Si las preguntas


no estuvieren formuladas en forma asertiva, sino en interrogativa, se dará

aplicación a las sanciones previstas en el inc. 2º del art. 394 del C.P.C., esto

es, multas y arrestos y suspensión en el pronunciamiento de la sentencia

definitiva, hasta que la confesión se preste, a solicitud de parte.

De lo expuesto, emana que la confesión tácita solo se producirá respecto

de las preguntas formuladas en forma asertiva, ante la negativa de prestar

declaración, dar respuestas evasivas o no comparecer a la segunda

citación a absolver posiciones efectuada bajo el apercibimiento legal.

Si las preguntas se formulan en forma interrogativa, nunca se podrá

generar una confesión tácita, sino solamente se aplicarán las medidas

establecidas en el inc. 2 del art. 394 del C.P.C.

VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION.-

Para determinar el valor probatorio de la confesión es imprescindible

atender a algunas de las clasificaciones de la misma y de las cuales nos

preocupamos en su ocasión.

A.- CONFESION EXTRAJUDICIAL.

1.- Confesión extrajudicial verbal. Sólo será admisibie en la medida que lo

sea la prueba de testigos, y en tal caso, puede constituirse en base de una

presunción judicial —art. 398 inc. 1º—.

2.-Confesión extrajudicial escrita. Esta confesión tiene el valor de una

prueba instrumental.

3.-Confesión extrajudicial prestada en presencia de la parte que la invoca.-

Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos

confesados —art. 398 inc. 2—.

4.- Confesión extrajudicial prestada ante juez incompetente, pero que

ejerza jurisdicción. Se estimará siempre como presunción grave para

acreditar los hechos confesados —art. 398 inc. 2—.

5.-Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso.-Se apreciará

siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados —

398 inc. 2—.

En los casos 3, 4 y 5, cuando la confesión se estima como presunción

grave, debemos tener presente que puede constituir plena prueba cuando,

a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes

para formar su convencimiento —art. 426 inc. 2—

6.- Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso, seguido entre las

mismas partes que litigan. En este caso, podrá dársele el mérito de prueba

completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así —art. 398 inc. 2


—. Siempre que el juicio se haya seguido entre las mismas partes que

actualmente litigan.

B.- CONFESION JUDICIAL.-

Confesión judicial expresa o tácita y espontánea y provocada.-

La confesión judicial. cualquiera sea la forma en que se exprese, produce

en el proceso los mismos efectos probatorios, de acuerdo a lo prescrito en

los arts. 399 y 400 del C.P.C. Para los efectos de determinar el valor

probatorio de la confesión judicial, el legislador, más que atender a la

forma de producirla, se preocupa de hacer una distinción de los hechos

sobre los que recae.

Confesión judicial acerca de hechos personales.- La confesión judicial

acerca de hechos personales tiene el valor de plena prueba. El art. 399

inc.1º del C.P.C. prescribe: “ Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria

de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el art. 1713 del

Código Civil y demás disposiciones legales.”

Por su parte, el inciso 1º del art. 1713 del Código Civil, expresa:” La

confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado

especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la

misma parte, producirá plena prueba en contra de ella, aunque no haya un

principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el art.

1701 inciso 1 y los demás que las leyes exceptúen.

Luego, prosiguiendo con esta materia nos corresponde poner nuestra

atención en lo dispuesto por el inciso primero del art. 402 del C.P.C.: no se

recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente

confesados por los litigantes en el juicio, de allí el aforismo a confesión de

parte relevo de pruebas. Y para reforzar lo anterior, es preciso señalar que

la confesión judicial sobre hechos personales prima de acuerdo con lo

señalado por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, sobre cualquier

medio de prueba. Siendo así, en presencia de pruebas contradictorias para

acreditar un hecho, siempre habrá de optarse por ella.

A través de la jurisprudencia de los tribunales se ha expresado: “ La

confesión del demandado no puede ser desvirtuada por las declaraciones

de los testigos del mismo demandado o por otras pruebas; si bien el

instrumento público hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que

la confesión que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho personal suyo,

como la falta de dinero que ella cobra, produce plena fe en su contra, sin


que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe tal hecho

“.

En cambio, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sustenta una

opinión contraria, y sobre lo pertinente afirman: “frente a una prueba de

confesión judicial acerca de hechos personales, no cabe dar por acreditado

el hecho por ella reconocido, si existen otros medios probatorios de igual

valor, más conformes con la verdad para probar el hecho de que se trata,

respaldándose en la interpretación del articulo 428 del C.P.C.”

Al efecto también se ha expresado:” Si la confesión judicial tácita se

contrapone a la prueba instrumental y la testifical, el tribunal debe preferir

la que crea más conforme con la verdad.”

Confesión judicial acerca de hechos no personales.-

El valor probatorio de la confesión judicial acerca de hechos no personales

del confesante, se encuentra reglamentado únicamente en el inc. 2º del

art. 399 del C.P.C.. que vino a llenar un vacio del art. 1713 del Código Civil,

que no se refirió a esta materia; de acuerdo a ese precepto del Código de

Procedimiento Civil: si los hechos confesados no son personales del

confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba

la confesión, de ello se sigue que la confesión judicial acerca de hechos no

personales produce plena prueba.

Empero, en lo atingente con esta clase de confesión, no recibe aplicación el

inciso primero del art. 402 del C.P.C.: consecuencialmente, no hay duda de

que la confesión referente a hechos no personales del absolvente, es

susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario, y si son de igual

valor probatorio el tribunal podrá optar por establecer los hechos

valiéndose del medio probatorio más conforme con la verdad, al efectuar la

apreciación comparativa, de acuerdo a lo establecido en el art. 428

delC.P.C.

Revocabilidad de la confesión.

Esta materia se encuentra reglamentada en el art. 402, inciso segundo y

tercero del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ese precepto

legal, podemos sentar la siguiente regla general, tanto respecto de la

confesión judicial de hechos personales como no personales, la confesión

judicial, una vez prestada en juicio, es irrevocable, es decir, no puede el

absolvente, con posterioridad, retractarse o dejarla sin efecto.

Excepcionalmente, atento lo preceptuado en el artículo 402 del Código de

Procedimiento Civi!, es posible retractarse de la confesión en los términos

expresados en dicha disposición: no se recibirá prueba alguna contra los


hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio,

podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un

término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado

el probatorio en la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su

confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta

circunstancia. Dicha prueba deberá ser rendida dentro del término

probatorio ordinario, y si este hubiere expirado y el tribunal lo estima

necesario, podrá abrir un término especial de prueba.

Divisibilidad de la confesión.-

El artículo. 399 del Código de Procedimiento Cicil dispone: “ Los tribunales

apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo

que establece el art. 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales.

Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona

a quien representa, producirá también prueba la confesión. Por su parte el

artículo 401 prescribe: “En general el mérito de la confesión no puede

dividirse en perjuicio del confesante.”

Podrá, sin embargo, dividirse:

1º.- Siempre que comprenda hechos enteramente desligados entre si; y

2º.- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se

modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio

legal de prueba la falsedad de las circunstancias que. según el confesante,

modifican o alteran el hecho confesado.

Al hacer un somero análisis de las diversas clasificaciones de la confesión,

sobre el particular, reviste especial importancia en la materia en examen,

la que distingue entre:

a.- Confesión pura y simple.

b.- Confesión calificada, y

c. - Confesión Compleja. Esta, a su vez, admite una subdivisión en.-

I.- Compleja de primer grado, cuando el confesante reconoce el hecho

acerca del cual se le interroga, pero le suma otros hechos enteramente

desligados de primero; y

II.- Compleja de segundo grado, se produce cuando el absolvente reconoce

el hecho materia del interrogatorio, pero, le agrega circunstancias ligadas o

modificatorias del mismo.

Con relación a esta materia, el artículo 401 del C.P.C., enuncia un principio

básico al expresar: en general el mérito de la confesión no puede dividirse

en perjuicio del confesante, lo que significa que al invocarse este medio de

prueba, debe aceptárselo en su integridad, tanto en lo beneficioso como en


lo perjudicial para el absolvente. Así ha quedado de manifiesto en el

artículo 401 del C.P.C., que consagra la indivibilidad de la confesión, no

como principio absoluto, sino como regla general, tratándose de las

confesiones simples y calificadas. No así, ambos grados de la compleja,

susceptibles de ser divididas, como lo apreciaremos.

Tratándose de la confesión simple, se reconoce o niega limpia y puramente

el hecho, sin agregar ninguna circunstancia que altere o desfigure la

confesión.

Mientras, en la confesión calificada, el confesante, al hecho reconocido, le

agrega circunstancias que lo explican o ilustran con alguna modalidad u

otro hecho en conexión material o jurídica con aquel.

Por otra parte, estamos en presencia de una confesión compleja, de primer

grado, cuando al hecho confesado se le agregan otros, diversos o

inconexos. Y, de segundo grado, en el caso en que al hecho confesado le

añaden hechos o circunstancias, destinados a enervar los efectos de ellas;

y se acreditado o encontrándose facultada la contraparte para justificar

con otros medios probatorios la falsedad de tales hechos o circunstancias.

La confesión simple, por su propia configuración es siempre indivisible;

asimismo la calificada también presenta el carácter de indivisible, pues

como su nombre lo señala, la circunstancia agregada sólo tiene la virtud de

calificar el hecho confesado, es decir, por medio de ella el confesante

reconoce o acredita el hecho que le perjudica, al mismo tiempo, lo explica

o ilustra con alguna modalidad u otro hecho en conexión material o jurídica

con aquel

Por su lado, mediante la confesión compleja, si bien es cierto se reconoce

el hecho material acerca del cual se interroga al absolvente, se le agregan

otros hechos enteramente desligados del primero y constituye lo que

hemos denominado confesión compleja de primer grado, y si los hechos

agregados se relacionan con el primero o lo modifican, nos encontrarnos en

presencia de la confesión compleja de segundo grado.

En ambos casos, la confesión compleja es divisible, tanto cuando la

confesión comprende hechos diversos e inconexos con el confesado,

que no importan ninguna modalidad de éste, como cuando a la confesión

se le agregan hechos o circunstancias y el contendor ha justificado o

puede justificar con otros medios probatorios la falsedad de tales hechos o

circunstancias.

Así aparece de manifiesto en el texto del artículo 401 Nºs 1º y 2º del C.P.C.:

Podrá, sin embargo, dividirse: 1º Siempre que comprenda hechos


enteramente desligados entre sí; y 2º Cuando, comprendiendo varios

hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el

contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las

circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho

confesado.

Algunos ejemplos: primeramente de una confesión simple: es cierto no es

cierto; así sucedió o fue; lo niego. Como podemos apreciar, estas

confesiones-. material y jurídicamente no admiten división. Ahora de una

confesión calificada: a la pregunta, diga el absolvente como es verdad que

le di en préstamo en tal fecha tal cantidad de dinero contesta el

confesante: Es efectivo, pero le devolví la cantidad prestada con sus

intereses en tal otra fecha o bien, es efectivo, pero mi contendor me

remitió la deuda después. Como se comprende, estas confesiones tienen

carácter indivisible porque la obligación y su solución son hechos conexos,

forzosamente ligados entre sí, sobre todo, si el contendor ha invocado

como única prueba la confesión, pues, no se justificaría que se pudiera usar

de la declaración del confesante para el solo efecto de acreditar la deuda y

rechazarla en cuanto justifica el pago, como quiera que la confesión

necesita tomarse en conjunto, siempre que el hecho pretendido por el

contendor y el que invoca el confesante se encuentren íntimamente

relacionados o entre ellos exista un encadenamiento natural, aún más, son

indivisibles porque el nuevo hecho agregado por el confesante presupone

necesariamente el hecho principal.

Veamos a continuación, ejemplos de confesión compleja en sus dos grados:

a) A la misma pregunta anterior, el absolvente contesta: Es cierto debo esa

cantidad; pero mi contendor me adeuda otra mayor por mis servicios

profesionales. Este último hecho, secundario o accidental, es enteramente

extraño del propuesto en la confesión y sólo cabe desligarlo del que es

actualmente objeto del juicio, pues de otra suerte el resultado no sería otro

que permitirle al confesante que se creara así un crédito a su favor, a ex-

pensas y contra la propia voluntad de su colitigante que lo requirió

únicamente para que confesara su deuda.

b) Se le pregunta al absolvente: Confiesa Ud. que me compró un famoso

cuadro del pintor XX y hasta hora no me paga su precio, que se convino en

tanto; y el interpelado contesta el cuadro no se lo compré; lo recibí a

consignación en un establecimiento de remates y consignaciones que yo

tenía en esta ciudad en donde no alcanzó a estar dos meses dos meses.

Estos hechos y circunstancias que rodean a la confesión de la entrega del


cuadro, son falsos: el contendor prueba que el absolvente jamás ha tenido

casa de consignación y de remate. Por cuanto la especie estuvo en su casa

particular por algún tiempo y que la vendió al señor Zutano, en cuyo poder

se encuentra en la actualidad. En casos como el de este ejemplo nadie se

atrevería a mantener el principio de la indivisibilidad, si al confesante

pudiera convencérsele de su impostura, y fue por esto que la ley concedió

a la parte contraria el derecho de revelarla al tribunal con los medios de

prueba conducentes e imponer la verdad en el pleito, suprema finalidad de

la justicia

Los dos ejemplos anteriores de confesión compleja divisible, en el fondo,

constituyen excepciones concebidas y expresadas en nuestro código al

principio de la indivisibilidad que él consagra, pues quien intenta valerse de

la declaración de su contendor no debe ni puede aceptarla en lo que le sea

favorable y hacer abstracción de ella en cuando le perjudica, de suerte que

habrá de tomarse en su integridad tal como ha sido prestada, a menos de

probarse la falsedad de las adiciones introducidas por el absolvente al

hecho principal.

En consecuencia, a modo de aclaración, pueden formularse estas premisas:

1º.- La confesión es indivisible cuando sobre un hecho no existe más

prueba que ella, o sea, no procede que se le acepte en una parte y se le

desestime en la otra, como se hiciera presente en la discusión del Código; y

2.-Para determinar la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión, es

preciso distinguir previamente la conexión o inconexión de los diversos

hechos declarados por el confesante.

Los hechos por completo extraños e incoherentes del que motiva la

confesión, permiten dividir ésta; y, en cambio, los hechos íntimamente

relacionados con el mismo hecho, nos llevan a verificar la indivisibilidad de

la confesión, por regla general, máxime cuando el nuevo hecho destruye el

efecto del anteriormente confesado. Por lo demás, los jueces de la

instancia son soberanos para establecer si los hechos comprendidos en la

confesión son conexos o inconexos con el principal y aceptado; o se trata

de hechos diversos desligados entre sí, sin que el Tribunal de Casación

pueda alterar estas conclusiones.

La distinción entre la confesión divisible y la indivisible, en consecuencia,

tiene mucho interés por lo que atañe al peso de la prueba, y es así como el

principio de la indivisibilidad sólo se entiende y acepta, cuando la confesión

comprende hechos conexos o modificatorios, en caso que el litigante que

pretenda dividirla no acredite con otros medios de prueba la falsedad de


las circunstancias que, según el declarante, modifican o alteran el hecho

confesado, porque de haber sido divisible la confesión, el confesante habría

estado obligado a probar los hechos complementarios que alega y no

acepta su contendor.

En efecto, cuando el confesante introduce en su confesión hechos diversos

enteramente desligados entre sí, los nuevos hechos deberán ser probados

por su parte, supuesto que según se ha observado varias veces en tales

oportunidades existen, en realidad, dos o más confesiones distintas antes

que división de la confesión; y como al confesante se le había exigido

únicamente que expresara la verdad sobre un hecho determinado, lo que

hiciera, aunque creyó conveniente aseverar otro u otros hechos

independientes de aquél, nada más natural y legítimo que no se varíen las

reglas del onus probandi, y de conformidad, asimismo con lo dispuesto por

el art. 1698 del Código Civil, se le imponga a él la obligación de probar su

extraña aseveración.

La indivisibilidad de la confesión, por expresa disposición de los arts. 1704

y 1705 del Código Civil y 39 del Código de Comercio, se extiende a los

asientos, registros y papeles domésticos, y a las notas escritas o firmadas

por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de los documentos

que siempre han estado en su poder, del propio modo que a la fe de los

libros de comercio.

Asimismo, las reglas recién expuestas relativas a la indivisibilidad y

divisibilidad de la confesión, tienen aplicación delante de las declaraciones

formuladas por las partes en sus escritos y demás actuaciones que son

base del juicio, como quiera que el art. 401 del C.P.C. no ha hecho ninguna

distinción al respecto, comprendiendo a toda clase de confesión; y ya ha

demostrado la igualdad entre la confesión a que se acaba de aludir y la

realizada por medio de la absolución de posiciones, en cuanto a sus

efectos, sin que pueda sostenerse fundadamente que el Código, al

reglamentar la confesión en juicio, en los arts. 385 a 402, haya querido

circunscribirse a la declaración jurada y provocada, pues un intento

semejante estaría desmentido por el propio contexto de este párrafo, si nos

atenemos a los términos de los artículos 400 y 402 del C.P.C., aparte del

art. 398, que trata todavía de la confesión extrajudicial, necesariamente

también comprendida en el art. 401 del C.P.C. y, por lo tanto, aplicables sus

reglas a la confesión espontánea de las partes de sus escritos, en el

supuesto de consideraría confesión extrajudicial y no confesión de parte o

confesión en juicio.


LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

La inspección personal del tribunal como medio de prueba se encuentra

reglamentada, en lo que a nuestro estudio se refiere, por el Código Civil, en

sus artículos 1698 y l7l4 y en el Código de Procedimiento Civil en los arts.

403 a 408.

Concepto.- Es un medio de prueba por percepción, consistente en que el

juez examine por sí mismo o acompañado de peritos las personas, cosas o

situaciones de hecho que constituyen el objeto de la prueba en un juicio. —

Couture-.

Examen que el tribunal realiza por si mismo de los hechos o circunstancias

materiales controvertidas en el pleito, para adquirir la convicción acerca de

su verdad o exactitud.

Del análisis de estas definiciones, emanan como elementos que

contribuyen a configurar este medio de prueba. los siguientes:

1º.- Sólo se acreditan a través de este medio de prueba los hechos

apreciados directamente por el tribunal;

2º.- La inspección personal del tribunal sólo puede ser utilizada para

apreciar circunstancias o hechos materiales

Características.-

Las características del medio de prueba inspección personal del tribunal,

son las siguientes:

1º.- .- Es un medio de prueba directo, siendo de su esencia que los hechos

a acreditarse sean apreciados directamente por el tribunal y nunca a través

de un tercero, en él rige plenamente el principio de la inmediación..-

2º.- Es un medio de prueba circunstancial, siempre se genera dentro del

proceso y nunca a través de conocimientos personales obtenidos por el

juez con anterioridad a la iniciación del proceso.

3.º- Constituye plena prueba, reuniéndose los requisitos exigidos por el

legislador.

4º.- - Aparte de ser la inspección personal del tribunal un medio probatorio

común a todos los procedimientos, se constituye en ciertos casos una

diligencia obligatoria por disposición de la ley, dentro de algunos


procedimientos. Por ej. la denuncia de obra ruinosa y en los interdictos

especiales. Arts. 571 y 577 del C.P.C.

Clasificación.

La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones

atendiendo a los siguientes puntos de vista:

a.- De acuerdo a la manera como se practica: Atendiendo a este criterio, la

inspección personal del tribunal. se clasifica en:

1.- Extrajudicial, y

2.- Judicial.

La inspección extrajudicial, se realiza fuera del proceso, sin resolución

previa del tribunal que la ordene, cumplida de esa manera, carece de todo

valor probatorio.

La inspección judicial se verifica por e1 tribunal, mediando resolución

judicial dictada en un proceso, notificada a las partes. Este es el medio de

prueba reglamentado por la ley y concurriendo las circunstancias previstas

por ella, es posible otorgarle el carácter de plena prueba.

b.- De acuerdo al sujeto que la origina.- Se refiere a la iniciativa para

realizarla, puede emanar de la ley, del juez o de las partes.

Iniciativa legal.

En este caso la inspección personal del tribunal puede tiene su fuente en la

imposición de la ley, es el caso de los asuntos que se tramitan

íntegramente a través de la inspección del tribunal, ej. denuncia de obra

ruinosa, artículo 571 del C.P.C.

Iniciativa de parte.

Las partes también pueden solicitar la inspección personal del tribunal en

dos oportunidades:

a.- Como medida prejudicial probatoria. Es una medida común, tanto para

el futuro demandante, como para el futuro demandado.

Los requisitos de procedencia son:

I.- El peligro inminente de un daño o perjuicio o,

II. Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer —art. 281

C.P.C.—.

Para la realización de esta medida se notifica a la futura contraparte,

cuando ésta se encuentra en el lugar donde se decreta la medida o en el


lugar en donde deba cumplirse. En su defecto, se le notifica al defensor de

ausentes —art. 281 inc. 2º C.P.C.—.

b.- Durante el curso del juicio.

Dentro del Título XI del Libro II del C.P.C., no se establece ninguna norma

especial para los efectos de determinar la oportunidad que tienen en

primera instancia, las partes para solicitar se decrete la inspección personal

del tribunal. En consecuencia, debemos aplicar la norma general

establecida en el inc. 1º del art. 327, el cual nos señala:” todo término

probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda

diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su

iniciación “. De acuerdo con ello, la inspección personal del tribunal, debe

ser solicitada por las partes dentro del término probatorio.

En segunda instancia, no procede solicitar la inspección personal del

tribunal, de acuerdo a lo prescrito en el art. 207 del C.P.C., el cual

establece que en la segunda instancia no se admitirá prueba alguna, salvo

las excepciones que indica, dentro de las cuales no se menciona este

medio de prueba.

Iniciativa del tribunal

La iniciativa puede ser también del tribunal en dos casos genéricos:

1º.-Durante el curso del juicio.- Al efecto el artículo 403 del C.P.C.

establece: “Fuera de los casos expresamente señalados por la ley, la

inspección personal del tribunal sólo se decretará cuando éste lo estime

necesaria...”

2.- Como medida para mejor resolver

Al efecto, el art. 159 Nº3, establece como una de las medidas para mejor

resolver, posibles de ordenar, la inspección personal del objeto del juicio.

No está demás agregar que estas medidas sólo pueden ser ordenadas a

iniciativa del tribunal y dentro del lapso comprendido entre la citación para

oír sentencia y el pronunciamiento del fallo.

TRAMITACION

Si se origina en la iniciativa de las partes, se deberá presentar un escrito

solicitando se lleve a cabo la diligencia, debiendo indicarse cuáles son los

hechos materiales sobre los cuales debe recaer la observación y

constatación del tribunal y la razón de su necesaria rea1ización.

En el caso de estimarse indispensable por la parte que se oigan peritos en

el acto del reconocimiento, debe solicitarse y así resolverlo el tribunal. Para


enseguida proceder a su designación conforme a las reglas generales,

establecidas por el Código de Procedimiento Civil.

El tribunal, accederá a la solicitud de la parte y ordenará la práctica de la

inspección personal conjuntamente con la prueba de peritos, sólo si, a su

juicio esa medida es necesaria para el éxito de la inspección y se hubiese

solicitado con la anticipación conveniente —art. 404 C.P.C.-.

Para tal efecto, el tribunal dictará una resolución fijando día y hora para su

práctica, con la debida antelación, a fin de hacer posible la concurrencia de

las partes con sus abogados —art. 403 C. P. C.—. Habitualmente esta

resolución se notifica por el estado diario, aunque podría sostenerse que

debía procederse a la notificación por cédula, resultante de concordar los

arts. 48 y 403 del C.P.C.

Las partes deben costear los gastos de la inspección personal, de modo si

ésta se decreta a petición de parte, deberá el solicitante depositar en

manos del secretario antes de proceder a su practica, la suma que éste

considere necesaria para costear los gastos que se causen. Si la inspección

se decreta de oficio o ella es ordenada por la ley, el depósito de los gastos

se hará por mitad entre demandantes y demandados —art. 406 del C.P.C.

—.

En la inspección personal existe una excepción a la base orgánica de la

territorialidad, puesto que la inspección podrá verificarse aún fuera del

territorio señalado a la jurisdicción del tribunal —art. 403 inc. 2—. Se trata

de una mera facultad pudiendo el tribunal disponer, si lo estima

conveniente, se lleve a efecto por el tribunal del lugar en donde deba

practicarse la diligencia, previo el exhorto de rigor.

En el día y hora fijado para la diligencia probatoria, deberá el juez

constituirse en el lugar de los hechos conjuntamente con el secretario del

tribunal, a quien le corresponderá autorizar el acta de la actuación a

realizarse.

Si el tribunal es colegiado, podrá comisionar para su práctica a uno o más

de sus miembros, además, pueden concurrir las partes, los abogados y los

peritos, no siendo su asistencia un impedimento para llevar a cabo la

actuación, pudiendo verificarse por el tribunal en ausencia de ellas -art.

405 C.P.C.—. De la diligencia debe levantarse una acta, dejándose

constancia de todas las circunstancias o hechos materiales observados por

el tribunal; dichas observaciones no pueden ser reputadas como una

opinión anticipada sobre los puntos en debate —art. 407 inc. Las partes

pueden pedir, durante la diligencia, se deje constancia en el acta de las


circunstancias que estimen pertinentes -art. 407 inc. 2 C. P. C.—. El acta de

la inspección personal deberá ser suscrita por el Juez y las demás personas

asistentes, y como toda actuación judicial, deberá ser además, autorizada

por el Secretario del tribunal

Valor probatorio de la inspección personal del tribunal.

El art. 408 del C.P.C. señala su valor probatorio, es uno de los más

reglamentados por el Código de Procedimiento Civil.

Para que produzca plena prueba se requiere la concurrencia de tres

requisitos copulativos:

1 . - Debe recaer sobre hechos o circunstancias materiales;

2. - Tales hechos o circunstancias materiales deben asentarlos de acuerdo

a las observaciones del tribunal y

3. - Que se deje constancia en e1 acta de dichos hechos o circunstancias

materiales.

Respecto de esta materia, nuestra Jurisprudencia ha declarado: “la

inspección personal sólo constituye prueba en cuanto a las circunstancias o

hechos materiales que el juez establezca como resultado de su propia

observación, pero no en cuanto a las deducciones o a los hechos de

carácter científico que establezca; si bien es efectivo que la inspección

personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a las

circunstancias materiales que el tribunal establezca en el acta como

resultado de su propia observación, no lo es menos que la eficacia de este

medio probatorio queda circunscrita a la materialidad de tales hechos o

circunstancias, de modo que fuera de esta órbita la inspección no

constituye probanza plena. El hecho que en el acta se dejara constancia

que la persona inspeccionada en el juicio de interdicción se encontraba en

estado de demencia, no importa un hecho de la naturaleza de los que trata

el art. 408 del C.P.C. porque no toca o pertenece a lo material o fisico, sino

significan conclusiones que no pueden ni deben valorarse como un medio

de convicción eficaz para concluir el estado de demencia de la

demandada , pues para formular un diagnóstico de esa naturaleza se

requiere conocimiento científico patrimonio exclusivo de los especialistas

de esta rama de la medicina. Dentro de los preceptos de nuestra

legislación positiva, en situaciones como la anteriormente descrita, la

inspección personal del tribunal no tiene el mérito de una plena prueba .”

Tampoco tiene valor probatorio una inspección ocular del tribunal, si ella se

refiere a consideraciones jurídicas y no a hechos materiales observados por

el tribunal.


INFORME DE PERITOS

Concepto.-

El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una

persona poseedora de conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u

oficio, acerca de un hecho substancial, pertinente y controvertido o de

alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución de un asunto.

Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no sólo sus

observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los

hechos observados, sino las inducciones que se derivan objetivamente de

los hechos tenidos a la vista. —Chiovenda—.

Perito es el auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una función pública

o de una actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre

puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las

materias ajenas a la competencia de éstos. —Couture—. El perito es un

tercero extraño al juicio que posee conocimientos especiales de alguna

ciencia, técnica o arte y que en virtud de ellos, le es requerida su opinión

por el tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algun

punto de derecho extranjero.

Paralelo entre el perito y el testigo.

El perito como tercero ajeno al juicio se parece al testigo, pero se diferencia

en lo siguiente.

1.- El testigo, para serlo, requiere no estar afectado por alguna inhabilidad

—arts. 357 y 358 del C.P.C.—. El perito, además, de no estar afectado por

alguna inhabilidad —art. 431 Nº1 del C.P.C.—, requiere poseer algún

conocimiento de ciencia, arte o técnica y no estar afectado por alguna

causal de implicancia o recusación —art. 113 inc. 2º del C.P.C.-.

2.- El testigo conoce los hechos con anterioridad al juicio; el perito los

conoce con motivo del juicio. En este sentido, se dice que los testigos no

son fungibles, al no poder ser reemplazados por cualquier otra persona en

cuanto a su conocimiento de los hechos. En cambio, los peritos son

fungibles, pues ellos conocen los hechos con motivo del proceso, de tal

forma que la necesidad del informe requerido, puede ser cubierta por

cualquier otra persona poseedora de los conocimientos científicos o

técnicos para apreciarlos. Ello se resume, como señala Carnelutti, en que el


juez llama al testigo porque ya conoce un hecho, y al perito para que lo

conozca.

3.- El juramento que presta uno y otro es diferente. El testigo jura decir la

verdad de lo que se le va a preguntar; en cambio el perito jura desempeñar

fielmente el cargo que se le ha encomendado.

4.- El testigo nunca declara acerca del derecho. En cambio, el perito, puede

efectuar informes acerca del derecho extranjero.

5.- Finalmente, se señala que la nota diferencial entre el testimonio y la

pericia ha de buscarse, no en la estructura, sino en la función; el testigo

tiene en el proceso una función pasiva y el perito, activa; el testigo está en

él como objeto, y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito

examina; el testigo representa lo que ha conocido con independencia de

todo encargo del juez, mientras que el perito conoce por encargo de éste.

El juez busca al perito, mientras que en cambio, respecto del testigo, se ve

constreñido a servirse del que encuentra.

Características de la prueba pericial.

Es una prueba de prueba que presenta las siguientes características:

1 . - Circunstancial, y

2. – Mediata

Circunstancial puesto que se verifica a través del juicio y mediata en

atención a que no existe en ella un contacto directo entre el tribunal y los

hechos. Finalmente, podemos señalar que esta prueba tiene como

característica el ser apreciado su valor probatorio conforme a las reglas de

la sana crítica.

Procedencia de la Prueba Pericial.-

La procedencia de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio o

facultativo

Esta clasificación, en cuanto a la procedencia de la realización de la prueba

pericial, se ha reconocido por nuestra jurisprudencia, al señalarse que es

obligación para el tribunal decretar el nombramiento de perito cuando así

lo ordena la ley o se ordene resolver en juicio práctico o previo informe de

peritos y es facultativo en los demás casos.

Procedencia obligatoria de la prueba pericia1

El art. 409 se encarga de establecer el peritaje obligatorio, al señalar: se

oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley lo disponga,

ya sea que se valga de esas expresiones o de otras que indiquen la

necesidad de consultar opiniones periciales.


Dicha procedencia obligatoria se complementa con lo prescrito en el art.

410 del C.P.C., al señalarnos que cuando la ley ordena que se resuelva un

asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán

cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen

pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que

corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida.

En consecuencia, la ley puede disponer obligatoriamente la realización del

informe pericial en forma directa o a través de expresiones análogas como

sería, a modo ejemplar, la de resolver un asunto en juicio práctico.

Existen muchos casos en que debe realizarse el informe de peritos con

carácter obligatorio por mandato legal, pudiendo señalarse, a modo de

ejemplo los siguientes:

314, 460, 848, 855, 1335, 1998, 2002 y 2397 del Código Civil y arts. 347,

350, 438 Nº 2, 571, 602 y 657 del C.P.C.

La omisión del informe pericial dentro de un procedimiento en que se

encuentre establecido con carácter de obligatorio, generará la nulidad de

éste y la sentencia que se dicte dentro de él, nulidad, que podrá hacerse

efectiva por la vía de la casación en la forma, fundándose el recurso en la

omisión de una diligencia probatoria que acarrea la indefensión —art. 768

Nº 9 en relación con el art. 795 Nº1 del C.P.C.—.

Procedencia facultativa del informe pericial

La procedencia facultativa del informe pericial se encuentra establecida en

el art. 411 del C.P.C. al señalarse que podrá también oirse el informe de

peritos:

1º.- Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten

conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Al respecto, se ha

señalado que un peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y

texto de esas leyes, pero no su alcance.

Además, comentando este precepto, se ha expresado: que son cosas

distintas la prueba del texto de la ley extranjera y la interpretación que del

mismo hace el tribunal de la causa.

En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley

extranjera es un hecho de la causa, para lo cual la parte interesada recurre

al informe del perito experto en el respectivo derecho —art. 41 1 N º2 del

C.P.C.—.

Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratándose de la

legislación vigente de los Estados que ratificaron el Código de Bustamante

—arts. 408 y 410 de ese Código— y también en los casos en que la ley


chilena se remite expresamente a la ley extranjera, ordenando su

aplicación a relaciones jurídicas que surtirán efecto en Chile.

Pero en todo caso, la interpretación de la ley extranjera a los hechos

controvertidos en el litigio actual, no es materia probatoria, ni de la

competencia del perito, sino que corresponde privativamente al tribunal

dentro del conocimiento y decisión de la litis

Iniciativa para rendir la Prueba Pericial

La iniciativa para rendir la prueba pericial puede corresponder a la petición

de las partes del juicio o de oficio por el tribunal.

Iniciativa de parte.

Las partes pueden solicitarla en las siguientes oportunidades:

a.- Como medida prejudicial probatoria —art. 281 C.P.C.-.Esta medida es

común tanto para el futuro demandante, como para el futuro demandado y

el requisito específico de procedencia es que exista peligro inminente de un

daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan facílmente desaparecer.

b. - Durante el curso del juicio.

De acuerdo a lo previsto en el art. 412 del C.P.C. en primera instancia, las

partes pueden solicitar que se decrete el informe pericial sólo dentro del

probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el

procedimiento.

En segunda instancia, no es procedente que las partes soliciten e informe

de peritos de acuerdo a lo prevenido en el art. 207 del C.P.C.

Iniciativa del tribunal.-

El tribunal, procediendo de oficio puede decretar el informe pericial dentro

del proceso en las siguientes oportunidades:

a. - Durante el curso del juicio. El artículo 412 del C.P.C., faculta al tribunal

para que el reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier

estado del juicio. En consecuencia, el tribunal para decretar el informe de

peritos, tiene una oportunidad más amplia que las partes, pudiendo hacerlo

en cualquier estado del juicio y no sólo dentro del probatorio.

b. - Como medida para mejor resolver. De acuerdo a lo previsto en el art.

159 Nº 4 del C.P.C., los tribunales dentro del plazo para pronunciar

sentencia, como medida para mejor resolver, pueden decretar el informe

de peritos. Excepcionalmente, la resolución que dispone esta medida para

mejor resolver es apelable, en el solo efecto devolutivo, si es decretada por

el tribunal de primera instancia.

Requisitos para ser Perito


Las partes, de común acuerdo, pueden designar perito a quien estimen

conveniente. Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito,

será designado por el tribunal, debiendo reunir las siguientes condiciones:

1 .- Debe ser hábil para declarar como testigo en el mismo juicio -art. 413

Nº 1 C.P.C.

2.- Debe tener título profesional emitido por autoridad competente; salvo

que la ciencia o arte que se requiera no esté reglamentado por la ley o no

haya en el territorio jurisdiccional a lo menos dos personas tituladas que

puedan desempeñar el cargo —art. 13 Nº 2 del C.P.C.—.

A respecto, cabe recordar que las Cortes de Apelaciones tienen

confeccionada una lista de peritos para evacuar informes en distintas

materias.

3º.- Los peritos no pueden estar afectados por alguna causal de

implicancia o de recusación establecida para los jueces y que pudiera serle

aplicable —art. 113 inc. 2º del C.P.C.-

La razón de estos requisitos que debe reunir el perito, se explican

señalando que los peritos pueden ser llamados justamente a exponer sus

observaciones y el juicio técnico que se formen sobre ellas. Por esto, la ley

rodea este medio de prueba de las mismas garantías que se requiere para

los testigos y para los jueces.

Procedimiento para designar perito.-Los arts. 414 a 417 del C.P.C.

establecen el procedimiento que ha de seguirse para la designación de

perito, es importante destacar que estas normas tienen un carácter

relevante, puesto que tienen aplicación no sólo para la designación de los

peritos, sino que también para la nombramiento de los árbitros y partidores

de bienes. Para el caso que las partes no se pongan de acuerdo sobre la

designación de las personas, hará el nombramiento el tribunal, no

pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que

hayan sido propuestas por cada parte. Para ello será necesario presentar al

tribunal una solicitud para la designación del perito o decretado el informe

pericial de ofìcio por el tribunal, éste debe proceder a citar a las partes a

una audiencia, fijando día y hora al efecto. Esta resolución se notificará por

cédula, por requerir la comparecencia personal de las partes cuando se

decreta durante el curso del juicio, como sucede normalmente en el caso

de los peritos; no es así, en el caso de los árbitros o partidores de bienes,

en que la designación será notificada personalmente, por ser la primera

resolución que se dicta en el juicio.


Esta audiencia tiene los siguientes objetivos:

1 . - Determinar el número de peritos.

2. - Designar Ia o Ias personas de Ios peritos.

3. - Especificar Ia calidad, aptitudes o títulos que deben reunir e1 o los

peritos.

4. - Indicar el punto o puntos sobre los cuales ha de recaer et informe.

El día de la audiencia puede suceder que todas las partes asistan a ella y

se pongan de acuerdo en todos esos puntos para proceder a la designación

de los peritos, en tal caso prevalece el acuerdo de las partes y el peritaje se

llevará a efecto según lo convenido por ellas —art. 414 inc. 1 C.P.C.—.

El día de la audiencia puede suceder también que concurran todas las

partes y no exista acuerdo entre ellas o que no concurran todas las partes

a ésta, caso en el cual deberá ser el tribunal quien designe al perito y

pronunciarse, a la vez, sobre los otros puntos que sean materia de la

audiencia. El legislador presume que no están de acuerdo las partes

cuando no concurren todas a la audiencia fijada por el tribunal para la

designación del perito—art. 415 C.P.C.—. Existe si una limitación cuando es

el Tribunal quien designa al perito; puesto que éste nunca podrá designar a

ninguno de los dos primeros nombres que le hubieren propuesto las partes

para su designación-art. 414 inc.2º~ C.P.C.-.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que cita a las

partes al nombramiento de perito, no impide que se proceda a la

designación y sólo después de efectuada ella, se lleva adelante el recurso.

Designación del perito por el tribunal.-

De acuerdo con el nuevo texto del artículo 416 cuando el tribunal deba

designar , lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que

figuren en las listas a que se refiere el artículo siguiente:

Pues bien, en el artículos 416 bis.- se establece que las listas de peritos

indicadas en el artículo precedente serán propuestas cada dos años por la

Corte de Apelaciones respectiva, previa determinación del número de

peritos que en su concepto deban figurar en cada especialidad.

Una vez nominado el perito por el Tribuna1, dicha resolución debe ser

notificada a las partes, quienes tienen un plazo de tres días fatales para

hacer valer cualquier incapacidad legal que pueda afectarlo. Vencido este

plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el

nombramiento -art. 416 C.P.C.-.

El art. 424 del C.P.C., dispone también que los incidentes a que da lugar la

designación de los peritos y, en general, las actuaciones que estos realicen,


se tramitarán en ramo separado.

Vencido que sea el plazo de oposición de las causales de incapacidad o en

el caso de haber sido designado perito por las partes, se notifica al perito

para que declare si acepta o declina el cargo. La notificación se le hará por

cédula, por ser un extraño al juicio.

Si el perito acepta el cargo, debe declararlo así, y prestar juramento de

desempeño con fidelidad, esta declaración deberá hacerse verbalmente o

por escrito en el acto de notificación o dentro de los tres días inmediatos y

de ella se dejará testimonio en el proceso —art. 417 inc. 1º y 2º del C.P.C.-

Al respecto, debemos tener presente que se ha declarado que carece de

eficacia legal el informe evacuado por un perito sin haber prestado el

juramento referido en esta disposición.

Por otra parte, en los casos en que el juez debe nombrar el perito por haber

desacuerdo entre las partes, si la persona designada no acepta el cargo,

puede el tribunal proceder a nombrar otra en su reemplazo, sin necesidad

de nuevos trámites.

Procedimiento para llevar a cabo el peritaje.

Dentro del procedimiento pericial se distinguen tres etapas:

1.- Una etapa previa, que comprende la aceptación del cargo, el juramento

del perito y la citación de las partes al reconocimiento.

2.- Reconocimiento, que es el acercamiento del perito al objeto del informe.

3.- El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y la

conclusión en la cual resume el perito a través de su ciencia o arte, la

apreciación que tiene de los hechos.

Reconocimiento.

El reconocimiento lo constituyen las actuaciones realizadas por el perito

para conocer y recopilar antecedentes respecto de la persona, cosa o

hecho, respecto del cual se le ha recabado el informe.

El perito citará a las partes para que concurran, si quieren, al

reconocimiento —art. 417 inc.3º del C.P.C.—. El reconocimiento, en caso de

ser varios los peritos, deben realizarlo juntos, a menos que el tribunal los

autorice para proceder de otra manera —art.418 del C.P.C.—

En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal señalando el día, la

hora y el lugar en que se va a llevar a cabo el reconocimiento y la

resolución que en ese escrito recaiga se notifica a las partes en el estado

diario.

Las partes pueden intervenir en el acto de reconocimiento haciendo las

observaciones que estimen oportunas, podrán pedir que se hagan constar


los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán

parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes. De

todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos

celebrados por los peritos —art. 419 del C.P.C.—.

La asistencia de las partes al reconocimiento, es facultativa, pudiendo ellas

asistir si lo desean y no será obstáculo su inasistencia para que esa

diligencia se lleve a efecto.

El Informe o Dictamen.

El informe o dictamen, es el escrito mediante el cual el perito pone en

conocimiento del tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o

científica a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre el cual se

le ha requerido su opinión.

Si se hubieren designado varios peritos, éstos pueden emitir su informe en

forma conjunta o separada —art.423-

El legislador no ha establecido un plazo para que los peritos evacuen su

informe o dictamen. Sin embargo, se faculta a los tribunales para, en cada

caso, señalar el término dentro del cual los peritos deben evacuar su

encargo; si dentro de ese plazo no cumplen, se les puede apremiar por

medio de multas, pudiendo incluso el tribunal prescindir de su informe o

decretar que se nombre un nuevo perito -art. 420 del C.P.C.—.

Si se hubieren designado varios peritos y existiere discordia entre ellos,

podrá el tribunal, a su arbitrio, si lo estima necesario para la mejor

ilustración de las cuestiones que debe resolver, disponer que se proceda a

la designación de un nuevo perito de acuerdo a las reglas generales —art.

421—.

Si nombrado este nuevo perito, no coincide en sus apreciaciones con las de

los anteriores, el Tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos,

tomando en cuenta los demás antecedentes del proceso.

El informe o dictamen que evacua el perito es acompañado al proceso por

el tribunal, con citación. Las partes, dentro del plazo de citación, deberán

formular el incidente cuya finalidad será de impugnar el informe, por

defectos formales, como sería haberse evacuado sin haber realizado el

reconocimiento, haberse extendido el informe a puntos distintos a los

establecidos por las partes de común acuerdo, o, en su defecto, por el

tribunal.

No obstante, las objeciones al informe pericial que se refieran a su mérito

probatorio y no a aspectos formales, como lo relativo al nombramiento y

normas sobre la diligencia misma, deben desecharse, porque es función del


juez de la causa valorar el mérito probatorio de cada medio de prueba y en

este caso el juez quien valora el informe con arreglo al art. 425 del C.P.C.,

esto es, conforme a las reglas de la sana crítica.

Gastos y honorarlos del perito.-

La regla general es que los gastos y honorarios que se originen por la

diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde

deba practicarse, sean de cargo de la parte que haya solicitado la medida,

salvo que le tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de

la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre el pago

de costas.

El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que, previamente,

se consigne una cantidad prudencial para responder de los gastos y

honorarios referidos. La resolución por la cual se fije el monto de la con-

signación se notificará por cédula al que solicitó el informe de peritos.

Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la

notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la

diligencia pericial solicitada, sin más trámite —art. 411 incisos 2, 3 y 4 del

C.P.C.-.

Valor probatorio.

De conformidad al art. 425 del C.P.C. el valor probatorio del informe de

peritos se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

LAS PRESUNCIONES

Concepto.- Es un medio de prueba que supone una actividad lógica; una

actividad deductiva. Las presunciones están desarrolladas por la propia ley

en el caso de las presunciones legales, o es el propio Tribunal el que

deduce, en el caso de las presunciones judiciales.

Consiste en el empleo por la ley o el Tribunal, de hechos o antecedentes

conocidos para deducir o inferir de ellos hechos desconocidos,

substanciales, pertinentes y contradictorios del proceso.


Al efecto, se ha declarado que la llamada prueba de presunciones consiste

en un razonamiento que partiendo de un hecho conocido, proporciona

certeza sobre el hecho desconocido por la vinculación o relación lógica

existente entre uno y otro.

ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES

En toda presunción es posible distinguir los siguientes elementos:

1 .- El hecho o circunstancia conocido, lo que constituye la base de la

presunción.

2.- El elemento lógico o actividad raciona1, que se realiza a partir del hecho

conocido para unirlo con el hecho desconocido.

3. - El hecho presumido, que era desconocido y que como consecuencia del

juego de los elementos anteriores pasa a ser determinado.

Clasificación.-

1 .- Según quien la establece. De acuerdo al art. 1712 del C. Civil, las

presunciones se clasifican en:

Legales

Judiciales

En las presunciones lega1es, es el legislador quien establece el hecho

presumido partiendo del hecho base o premisa; y en las presunciones

judiciales es el Juez quien efectúa esa labor.

2.- De acuerdo a si se puede rendir prueba en contra del hecho presumido

El art. 47 del C. Civil contempla las presunciones legales al señalarnos que

si los antecedentes que dan motivo a la presunción son determinados por

la ley, la presunción se llama legal.

Se las subclasifica en:

Presunciones de derecho, y

Presunciones legales propiamente tales o simplemente legales.

Esta clasificación de las presunciones legales se realiza a partir de si se

puede o no rendir prueba para destruir el hecho presumido, que el

legislador establece partiendo del hecho conocido o premisa.

La presunción de derecho es aquella establecida en la ley en que,

acreditado el hecho conocido o premisa, no es posible rendir prueba para

los efectos de destruir el hecho presumido a partir de aquél.

En la presunción de derecho nos encontramos con que:

a.- Es el legislador el que establece la determinación del hecho presumido

a partir del hecho base o premisa;

b. - Para que pueda operar la presunción, siempre es necesario probar el

hecho conocido o premisa, a partir del cual se establece el hecho


presumido;

c. - Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se debe tener por

acreditado el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba en

contrario: Al efecto, el inc. final del art. 47 del C. Civil, establece que si una

cosa según la expresión de la ley se presume de derecho, se entiende que

es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o

circunstancias.

d. - De acuerdo con lo anterior, en la presunción de derecho, para los

efectos de determinar el objeto de la prueba, debemos tener presente que

siempre es necesario rendirla para acreditar el hecho base o premisa, pero

que, acreditado éste, existirá una exclusión de prueba respecto del hecho

presumido, puesto que éste siempre deberá ser establecido de acuerdo al

mandato legal, sin que sea posible rendir prueba en contrario.

Constituyen ejemplos de presunciones de derecho en nuestro

ordenamiento legal, la presunción de la concepción a partir del nacimiento

—art. 76 C. Civil— y la de mala fe a partir del error en materia de derecho

—art. 706 inc. 4 C. Civil-.

La presunción simplemente legal es aquella establecida por la ley y

constituye por sí misma prueba completa respecto del hecho presumido,

pero admite la recepción de prueba en contrario para los efectos de

destruirla.

Proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un

hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario. Al igual

que la presunción de derecho, en la presunción legal nos encontramos con

que ella es establecida por el legislador y para que opere siempre es

necesario probar el hecho base o premisa, a partir del cual se establece el

hecho presumido.

No obstante, en la presunción simplemente legal, es posible rendir prueba

con el fin de destruir el hecho presumido por el legislador, lo que nunca

será admisible en la presunción de derecho. Al efecto, el inc. 2 del art. 47

del C. Civil, establece que se permitirá probar la no existencia del hecho

que legalmente se presume. aunque sean ciertos los antecedentes o

circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que se trate de

presunciones de derecho.

En lo que dice relación con el objeto de la prueba en relación con el hecho

presumido en forma simplemente legal, debemos señalar que ella puede

recaer tanto sobre el hecho base o premisa como respecto del hecho


presumido, no existiendo una exclusión de prueba, como acontece en la

presunción de derecho respecto del hecho presumido.

En la presunción simplemente legal, se ha señalado que nos encontramos

en presencia de una alteración de la carga de la prueba, puesto que en ella

la parte que desee valerse del hecho presumido no deberá rendir prueba

para acreditar su existencia, como acontece según la regla general, sino

que deberá ser la parte que desee destruir su existencia, la que deberá

rendir la prueba para desvanecer e hecho presumido.

A título meramente ejemplar, podemos citar como presunciones

simplemente legales, la del art. 180 del C. Civil el poseedor es reputado

dueño, mientras otra persona no justifique serlo —art. 700 C. Civil—. Se

presume la remisión o condonación de deuda cuando el acreedor entrega

vo1untariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o

cancela, con ánimo de extinguir la deuda—art. 1.654 del C.Civil-.

LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.-

Son aquellos hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos

antecedentes que constan en en el proceso; acción y efecto de conjeturar

el juez, mediante razonamientos de analogía, inducción o deducción, la

existencia de hechos desconocidos partiendo de los conocidos. Couture.

Al efecto, se ha declarado que las presunciones judiciales son los

razonamientos por los cuales los jueces del fondo establecen la verdad de

un hecho desconocido por la relación entre éste y otros hechos conocidos.

Para establecer una presunción judicial, se requiere la existencia de un

hecho real y debidamente probado que sirve de base para deducirla; un

hecho desconocido, cuya existencia se pretende averiguar, y una relación

que la determina el juez mediante estos razonamientos.

El Código Civil en el inc. final del art. 1712, nos dice que para constituir

plena prueba, las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y

concordantes, es decir, deben ser dos o más, por emplear términos en

plural.

En cambio, el Código de Procedimiento Civil en el art. 426 inc.2º, altera las

disposiciones del art. 1772 del C.Civil, por cuanto permite que una sola

presunción judicial pueda constituir plena prueba, cuando, a juicio del

tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión para formar

convencimiento.

Bases de las presunciones judiciales.

Son creadas por el propio juez, aunque muchas veces es el propio

legislador, en la propia ley, la que establece la base sobre la cual se ha de


constituir la presunción judicial. Por ej. En la prueba testimonial: de

acuerdo al art. 383. el testimonio de oidas y la declaración del menor de 14

años de edad, según el art. 357 del C.P.C., y la confesión extrajudicial

verbal, según el art. 398 inc.1º, constituyen una base de presunción —art.

398 C.P.C.—.La base de la presunción judicial la constituyen los hechos no

probados en forma plena por las partes.

Ámbito de aplicación de las presunciones judiciales.

Es muy amplio, con la sola limitación de que no podrá por medio de

presunciones judiciales probarse los actos o contratos que no pueden

acreditarse por lo hechos o circunstancias que sirven de base a la

presunción judicial.

Por ej. No puede probarse la compraventa de Bienes Raíces por medio de

presunciones judiciales fundadas en declaraciones de testigos. La amplitud

de las presunciones judiciales está limitada por los actos y contratos

solemnes que deben probarse por la solemnidad.

Valor probatorio de las presunciones judiciales.

El Código Civil exige que sean graves, precisas y concordantes. Que sean

graves, significa que la presunción sea ostensible debe aparecer

plenamente configurada de los hechos que le sirven de base, de manera

que a partir de ellos exista un nexo causal que lleve como consecuencia

lógica a la determinación del hecho presumido.

Que sean precisa quiere decir que no debe ser vaga, difusa y susceptible

de conducir a conclusiones diversas.

Que sean concordantes, significa que ellas deben ser armónicas, no deben

ser contradictorias entre sí, de manera que induzcan todas a la misma

conclusión de haber existido el hecho presumido.

Al efecto, se ha señalado que la presunción debe ser grave, o sea, que

resulte de una deducción lógica que dé la certeza sobre el hecho presunto;

debe ser precisa, o sea, que no se preste para deducir consecuencias

diferentes a la deducida, y concordante, porque todas las presunciones

deben coincidir entre sí dirigiéndose al mismo objetivo.

El C.P.C. es menos exigente que el Código Civil, pues establece que una

sola presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal,

tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su

convencimiento-art. 426 C.P.C.-

Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha manifestado un criterio uniforme en el

sentido de establecer que la construcción de la presunción judicial y la


determinación de los caracteres de gravedad y precisión suficientes para

que constituyan plena prueba, son facultades privativas de los jueces de

fondo y quedan por ello a1 margen del control del tribunal de casación.

En el art. 427 del C.P.C., se encuentran dos presunciones simplemente

legales, que constituyen medios específicos de prueba que señala el

legislador. La declaración de un Ministro de Fe y los hechos declarados por

la parte en otro juicio, se reputarán verdaderos, salvo prueba en contrario.

DE LOS PROCEIMIENTOS POSTERIORES A LA PRUEBA Y DE LA APRECIACIÓN

COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

Tan pronto como vence el término probatorio, las partes tienen el derecho

de hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les

sugiera, dentro de los diez días siguientes a dicho vencimiento.

El objeto de tales escritos, es dar a las partes la oportunidad de hacer las

alegaciones conducentes sobre la prueba rendida en el proceso y tratar de

este modo de convencer al tribunal en lo relativo a la mejor opción que les

asiste en el reconocimiento de sus respectivos derechos. Cualquiera otra

pretensión será inadmisible, como la de intentar agregar nuevas acciones o

excepciones o introducir alguna alteración a las que fueron ya materia del

pleito.

Vencido el plazo de diez días en cuestión —que tiene los caracteres de

común y fatal— art. 432 del C.P.C.: Vencido el plazo a que se refiere el

artículo 430, se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias

pendientes, el tribunal citará para oír sentencia, o sea, con esta resolución,

que es inapelab1e, por expresa disposición de la ley, el pleito queda

concluso, a lo menos virtualmente. Sin embargo, se puede recurrir en

contra de ella de reposición, la que se presentará dentro de tercero día y

fundada en un error de hecho.

En cambio, debemos recordar que la resolución que cite a las partes para

oír sentencia definitiva luego de evacuada la dúplica, omitiendo la

recepción de la causa a prueba es apelable, por cuanto explícita o

implícitamente niega el trámite de recepción de la causa a prueba.

Ahora, la condición de inapelable de la citación para oir sentencia evita por

completo las dificultades que antes se presentaban frente a esta

resolución, tanto para saber si era o no apelable y en qué forma, en caso

afirmativo, cuanto si bastaba su solo pronunciamiento para surtir efectos, o

bien, por el contrario, se requería su notificación a las partes y, aún, que la


misma resolución quedara ejecutoriada, cuestiones que dieron motivo a

diferentes interpretaciones y, por lo mismo, a continuas dilaciones y

entorpecimientos de los juicios.

En su empeño de evitar dilaciones, a veces mal intencionadas, el Código de

Procedimiento Civil —art. 431— previno el caso de que las diligencias de

prueba evacuadas fuera del tribunal no hubieran sido devueltas

oportunamente para ser agregadas a los autos, y es así que no es

obstáculo alguno para la prosecución del juicio. No será motivo para

suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el

hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal o el no

haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos

que el tribunal, por resolución fundada, lo estime estrictamente necesaria

para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como

medida para mejor resolver y se estará a lo establecido en el art. 159. En

todo caso. si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la

sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en

segunda instancia, si hubiere lugar a ésta.

Mucho menos justificado para suspender el curso del juicio será el motivo

de la falta de agregación de las pruebas rendidas ante el mismo tribunal,

como la pericial, la de testigos, etc. Con el fin de precaver cualquiera

divergencia ulterior sobre tales pormenores, lo mismo que en lo referente a

verificar si e1 tribunal tuvo o pudo tener a la vista todas las pruebas

rendidas a la fecha del pronunciamiento de la sentencia, el secretario de la

causa cuidará dará cumplimiento al art. 34 del C.P.C., o sea, agregará al

proceso las piezas aquellas inmediatamente después de ser entregadas o

recibidas en su oficio, con indicación de la fecha pertinente.

Aunque para algunas de las partes siempre será un trastorno el hecho de

que el tribunal no alcance a considerar aquellas pruebas, por los motivos

expuestos, es evi-dente que no les producirá el mismo hecho un perjuicio

irreparable. toda vez, que el inc. 2º del art. 431, ordena agregar dicha

prueba a1 expediente para ser considerada en segunda instancia, si

procediere.

La citación para oír sentencia

Es un trámite esencial, según lo establece el art. 795 Nº 7º del C.P.C. En

general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única

instancia en los juicios de mayor o de menor cuantia y en los juicios espe-


ciales: La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no

establezca este trámite.

La citación para oír sentencia sólo necesita ser notificada por el estado

diario y desde que se produzca este hecho, no se admitirán escritos ni

pruebas de ningún género, lo que prácticamente se traduce en la

obligación que le corresponde al tribunal de rechazar de plano estas

presentaciones, las cuales no deberán agregarse a los autos, y si ello

ocurriera, a pesar de todo, no corresponderá al fallo considerarlas. En otras

palabras, cabe decir que, a partir de dicha oportunidad, la tramitación del

juicio se detiene por completo, a excepción de los casos expresamente

contemplados en el art. 433 del C.P.C.

Tales excepciones son:

Incidentes sobre nulidad de lo obrado. La que puede ser declarada, de

oficio o a petición de parte:

a. - En los casos que la ley expresamente lo disponga; y

b. - En las ocasiones en que exista un vicio que irrogue a alguna de las

partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

Decretar de oficio medidas para mejor resolver. Es, precisamente, en este

estado del proceso cuando el juez puede hacer uso de las medidas para

mejor resolver, ya que el art. 159 del C.P.C., dice que los tribunales sólo

dentro del plazo para dictar sentencia podrán dictar de oficio las medidas

para mejor resolver que les faculta esa disposición.

Puede solicitar el actor alguna o algunas de las medidas precautorias que

contempla el art. 290 del C.P.C. Ello es natural y además lógico porque

muchas veces la medida precautoria será la única manera de asegurar el

resultado de la acción, ya que el demandado al percibir que se ha acogido

la demanda puede ocultar o enajenar sus bienes. Además de los casos

señalados por el legislador, con posterioridad a la citación para oír

sentencia, es posible formular las peticiones y rea1izar las actuaciones

siguientes: impugnar los documentos públicos, privados y traducciones de

éstos, si el plazo contemplado para ese efecto venciere luego de la «

citación para oír sentencia “art. 433 inc. 2º del C.P.C. Solicitar privilegio de

pobreza; Pedir la acumulación de autos, con el objeto que se dicten

sentencias contradictorias; Desistirse de la demanda;y el tribunal puede

citar a las partes a conciliación.

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.-

Una vez cumplidas las diligencias y trámites subsiguientes al vencimiento

del término probatorio, el juez queda en situación de expedir el fallo


definitivo de la causa en la forma y plazo determinados por la misma ley,

salvo que estime necesario decretar previamente alguna o algunas de las

medidas para mejor resolver, que aparecen establecidas en el artículo 159

del Código de Procedimiento Civil. Esta facultad concedida a los jueces, no

pueden ejercerlas éstos caprichosamente, ni mucho menos; se trata de una

excepción a la regla general que les impide proceder de oficio en la

substanciación de los juicio y, por consiguiente, dicha autorización debe

amoldarse en su ejercicio a los términos estrictos que tanto la letra como el

espíritu de la ley conciben.

En primer lugar. para dictar tales medidas, se exige que la causa se halle

en estado de sentencia, lo que es igual a que aparezca ya finalizada la

tramitación y cumplida la tarea que correspondió a las partes dentro del

juicio, de donde resulta que el juez no está llamado entonces a suplir los

medios de prueba y las defensas de ninguna de ellas, sino, sencillamente, a

esclarecer sus derechos, salvar los puntos dudosos o las deficiencias de

que adolezca el proceso en una palabra, a perfeccionar los antecedentes

que ya existen y se conocen, con el fin de averiguar más a fondo y mejor la

verdad del pleito y dictar así un fallo en condiciones de mayor acierto y

justicia. La oportunidad para ello, como se ha visto, no puede ser más

propicia ni su afán más legitimo, siempre que se proceda con absoluta

imparcialidad y limitándose a los casos en que realmente se impone un

método semejante.

Con cuánta razón se sostuvo el establecimiento de este precepto por la

Comisión Revisora del Código, diciendo que la ley debía mirar en el

magistrado a una persona imparcial y recta, empeñada en buscar la verdad

y no sospechar de él hasta el punto de vedarle los caminos de encontrarla;

y que si, realmente, el sistema propuesto tenía sus inconvenientes, éstos

no eran tales que de ordinario hubieren de ser superiores a los bienes que

estaba llamado a producir.

La Jurisprudencia de nuestros tribunales, por su lado, más de una vez ha

confirmado las proposiciones anteriores y sentado como doctrina

inamovible que: para ejercitar la facultad que concede este artículo es

menester que haya en los autos antecedentes, alguna presunción de

verdad en favor del hecho que debe ser establecido, alguna prueba aunque

insuficiente que sirva en el sentido indicado, porque el presente artículo no

dispensa al juez del deber primordial de fallar con arreglo al mérito de los

autos, o sea, absolviendo o condenando según que el demandante haya

acreditado o no la acción de la demanda.


También en el propio texto de la ley, tenemos la misma confirmación, esto

es, que la facultad de los jueces en este sentido no es absoluta: así, por

ejemplo, la relativa a la comparecencia de los testigos, se limita a los que

hayan declarado en el juicio y sólo cuando sus dichos sean obscuros o

contradictorios y todavía con el único fin de que los aclaren o expliquen, de

tal manera que esta medida no se justifica cuando sus declaraciones hayan

sido dadas en forma clara y explícita. lo mismo se deduce de lo dispuesto

especialmente con relación a las medidas consignadas en los Nºs. 1, 2 y 6

del art. 159 del C.P.C.

De las medidas en cuestión, mejor dicho, de la resolución que las decreta,

debe darse conocimiento a las partes, requisito indispensable para la

validez de la misma diligencia y, aún, de la sentencia en que se las

considere, ya que es imposible desconocer el carácter probatorio que

revisten dichas diligencias, las cuales se decretan tanto en favor como en

contra de todas y cada una de las partes que intervienen en el juicio. Por

este medio, además, se ha querido dar la oportunidad de representar al

tribunal la improcedencia o inconveniencia de las medidas decretadas, no

obstante que las respectivas resoluciones son inapelables, salvo las que

dicten en los casos contemplados por el inciso final del mencionado

artículo:

1º.- La primera de esas excepciones se refiere al informe de peritos, porque

la medida, a más de innecesaria, puede ser dispendiosa para las partes;

2º.- La segunda, a la apertura de un término de prueba breve e

improrrogable. limitado a los puntos de prueba que el mismo tribunal

determine, cuando en la práctica de alguna de estas medidas aparece de

manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para

dictar sentencia, en cuyo caso también se justifica la apelación, si bien este

recurso sólo procede al tratarse de una resolución dictada por un tribunal

de primera instancia.

El hecho de que en ciertos casos, como el anotado, la ley conceda el

recurso de apelación contra las resoluciones que decretan estas medidas,

no significa que estas resoluciones dejen de ser meros decretos o

providencias, que sólo tienden a determinar o arreglar la substanciación

del proceso y, por consiguiente, de ningún modo son susceptibles, en sí

mismas, de los recursos de casación.

También es conveniente tomar en cuenta que si bien el expresado art. 159

del C.P.C. faculta al juez para hacer consideraciones no aducidas por las

partes y traer al proceso pruebas que ellas no rindieron, tal cosa no lo


autoriza para prescindir de resoluciones ejecutoriadas que las mismas

partes, o más propiamente una de ellas, obtuvo con anterioridad. Así, por

ejemplo, no podrá el tribunal por este medio dejar sin efecto la resolución

que hubiera dado por confeso al litigante de ciertos hechos.

Como verdaderas diligencias probatorias que son, aparte de lo

preceptuado, especialmente en el art. 159 del C.P.C.— las medidas para

mejor resolver deben practicarse previo decreto judicial notificado a las

partes, conforme a la exigencia que formula el art.324 del C.P.C., de aplica-

ción general y corresponde a las mismas partes, la obligación de procurar

que dicha notificación o conocimiento de la respectiva resolución judicial se

efectúe oportunamente, lo mismo de que esta resolución logre el debido

cumplimiento. De modo, pues, que si el tribunal, para mejor resolver,

ordena agregar un documento al proceso, notificada que sea esta

resolución, la parte a quien interesa la medida o el pronto fallo de la causa

procederá a verificar esa agregación, hecho lo cua1 se dará citación del

documento a todas las partes del juicio, toda vez que, en la especie, se

trata de una agregación hecha por orden del tribunal, en uso de las

facultades de oficio, diligencias que, como se ha dicho, son decretadas

tanto en favor como en contra de todos y cada uno de los litigantes.

La falta de dichas diligencias o el defectuoso cumplimiento de las mismas,

acarreará necesariamente la nulidad de la sentencia que así se dictare, en

vista de lo preceptuado al respecto por lo arts. 768 Nº 9 y 795 Nº 4del

Código de Procedimiento Civil.

Naturalmente, si el cumplimiento de estas diligencias correspondiera de un

modo exclusivo a alguna de las partes, podrán las demás solicitar del

tribunal que se apremie a aquélla con tal objeto, bajo apercibimiento de

proceder a su costa, de prescindir de las medidas decretadas, u otros

arbitrios que se estimen pertinentes. En principio, siempre corresponderá la

práctica de las diligencias necesarias para llevar a cabo las medidas

ordenadas por el tribunal, al litigante que las haya invocado a su favor, sin

perjuicio de lo dispuesto por la ley para casos particulares o de lo que se

resuelva judicialmente, en caso de una controversia sobre la materia.

Con tales salvedades y advertencias, la regla general es que las medidas

para mejor resolver se ordenan con simple conocimiento de las partes: y se

comprende que así sea, porque vista la causa queda cerrado el debate, por

lo cual no procede el trámite de la citación que de suyo tiende a abrir la

discusión.


Las medidas para mejor resolver pertenecen indistintamente a los

tribunales de primera y de segunda instancia, y por lo que respecta a estos

últimos, los jueces que las hayan decretado serán los únicos competentes

para fallar la causa, sin que sea necesario, una vez cumplidas, que la causa

se ponga nuevamente en tabla, ya que ello sucede después de la vista y

sin perjuicio del acuerdo.

Además, el tribunal de alzada no está impedido para decretar tales

medidas por la circunstancia de que el tribunal de primera instancia haya

hecho uso de esa misma facultad; ni siquiera por la de ordenarse una

nueva de igual naturaleza que la cumplida en primera instancia, siempre

que los antecedentes del juicio justifiquen este procedimiento, como quiera

que la ley ha concedido expresamente a uno y otro dicha facultad, la que

sólo puede serles coartada por la misma ley.

LA SENTENCIA DEFINITIVA.

A contar desde la notificación de la resolución que cita a las partes para oír

sentencia, el juez tiene el plazo de sesenta dias para dictar sentencia

definitiva —art. 1 62 inc.3º C.P.C.-. Si el juez no dicta sentencia dentro de

ese plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a

pesar de esta sanción, no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aquélla

le designe, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término

de treinta días, que será decretado por la misma Corte —art. 162 inc.4º del

C.P.C.—.

Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,

resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio —art. 158,

inc. 2º del C.P.C.— y como el juicio ordinario de mayor cuantía es conocido

siempre en primera instancia, esta sentencia será también de primera

instancia, o sea, susceptible del recurso de apelación.

En cuanto a los requisitos de forma, deberá ajustarse estrictamente a lo

que prescribe el art. 170 del C.P.C., en relación con el Auto Acordado sobre

la forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920 materia que fue

estudiada en el curso de normas comunes.

La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula —art. 48

inc. Lº C.P.C.—, sin perjuicio de que el secretario anote en el estado diario

el hecho de haberse dictado, el día de su dictación y el envío de aviso a las

partes. formalidades, que, en caso a1guno implican su notificación -art.

162, inc. final C.P.C.—.


Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia queda firme

o ejecutoriada, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede

para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por

las partes, y el secretario certifique este hecho, a continuación del fallo —

art. 174 C.P.C.—.

Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se

notifique el decreto que la manda cumplir. una vez que terminen los

recursos deducidos —art174—

Formas de Terminar el juicio ordinario – Equivalentes jurisdiccionales.

El juicio ordinario de mayor cuantía tiene una forma normal y otras

extraordinarias de terminarse. Normalmente, termina por sentencia

definitiva, toda vez que ella pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o

asunto que ha sido objeto del juicio.

Hay, además, algunas formas especiales y extraordinarias de concluir y a

ellas pasamos a referirnos:

Desistimiento de la demanda.-

Antes de notificada la demanda, el actor puede retirarla sin trámite alguno,

estimándose como no presentada. Pero si ya ha sido notificada la

demanda, se produce la relación procesal y el actor sólo puede desistirse

de ella, mas no retirarla —art. 148 C.P.C.—.

El demandante puede desistirse de la demanda en cualquier estado del

juicio y la resolución que la acoge produce cosa juzgada, no sólo respecto

de las partes litigantes sino de todas las personas a quiénes habría

afectado la sentencia del juicio art. 150 C.P.C. La resolución en referencia

es una sentencia interlocutoria, de aquellas que ponen término al juicio o

hacen imposible su continuación.

Abandono del Procedimiento.-

El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que

figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses,

contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión

útil para dar curso progresivo a los autos —art. 152—.

El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado durante todo e1

juicio y hasta que se haya dictado sentencia de término en la causa —art.

153 inc. 1º. E1 abandono no hace perder las acciones y excepciones

deducidas y opuestas por las partes en tiempo y forma: pero pierde todo lo

actuado en el juicio.Y así es como el art. 156 en su inc. 1º dispone:” No se

entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las


partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento

abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.”

La conciliación

De esta actuación procesal nos preocupamos oportunamente, motivo por el

cual nos remitimos a lo expuesto sobre la materia.

La transacción

Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio

pendiente o precaven uno eventual —art. 2446 Código Civil—.Para transigir

en un pleito puede presentarse un escrito de común acuerdo, en el cual los

litigantes expresan su voluntad de poner término al juicio; o bien, puede

celebrarse el contrato de transacción ante notario, acompañándose al juicio

copia de la escritura respectiva

El Compromiso.-

Las partes pueden también, poner término al juicio entregando el

conocimiento y resolución del asunto materia del juicio a un juez árbitro,

otorgándole las facultades que estimen convenientes.

La celebración de un contrato de compromiso puede traducirse,

naturalmente, en una mayor celeridad en el procedimiento.

EL JUICIO SUMARIO

Campo de aplicación

El procedimiento de que trata el Título XI del Libro 111 del Código del

Código de Procedimiento Civil, se aplica, en defecto de otra regla especial,

a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza,

tramitación rápida para que sea eficaz; y, además, a los casos

expresamente contemplados en la ley -art. 680 C.P.C.—.

En consecuencia, son dos las situaciones que determinan el ámbito del

juicio La primera, que precisa a la vez la

concurrencia de dos requisitos, a saber, que la acción por su naturaleza

requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz y que el legislador

no haya previsto un procedimiento especial para esa acción; La segunda,

que solamente exige texto legal expreso determinante de la aplicación de

este procedimiento sumario

Como se comprende, en el primer caso, al tribunal se le reserva la facultad

para que soberanamente resuelva si debe aplicarse o no el procedimiento

sumario; y, en el segundo, la labor del tribunal y del intérprete se reduce a


examinar la ley y constatar si contempla o no para la acción de que se

trata esta tramitación o procedimiento sumario.

Ahora bien, los casos en que el legislador exige expresamente la aplicación

del procedimiento sumario, son los siguientes:

1º.- A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y

sumariamente, o en otra forma análoga - art. 680 Nº 1 C.P.C.

Así, el legislador contempla, indistintamente, tres especies de fórmulas

para dar a entender que desea que una determinada acción se ventile de

acuerdo al procedimiento sumario, a saber:

a.- Ordenar que debe procederse sumariamente;

b. - Ordenar que debe procederse breve y sumariamente: y

c. - Ordenar que debe aplicarse el procedimiento sumario, pero empleando

fórmulas análogas a las anteriores.

2º.- Las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio,

modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las

prestaciones a que ellas den lugar —art. 680 Nº 2 del C.P.C.—.

En la práctica, quiere decir que toda controversia sobre servidumbres

naturales y legales, se somete al procedimiento sumario, desde su

constitución hasta las prestaciones a que de lugar. Se excluyen,

evidentemente, de este precepto, las servidumbres voluntarias; pero si la

controversia que pueda originar requiere, por su naturaleza, de una

tramitación rápida para que sea eficaz, no divisamos inconveniente legal

para que la acción respectiva se ventile de acuerdo con el procedimiento

sumario, en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del art. 680 del

C.P.C.

3..- Los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697 del

C.P.C. Por honorarios, se entiende el estipendio o remuneración que se

debe a una persona por su trabajo en algún arte liberal y que a diferencia

de los sueldos y salarios, carece de los caracteres de fijeza y periodicidad.

De suerte que la remuneración adeudada a un profesional liberal, podrá ser

exigida por éste en conformidad al procedimiento sumario; pero, también

hay otras personas que, por expresa disposición del legislador, reciben

estipendios llamados honorarios, ejs., los mandatarios, los guardadores, los

depositarios, etc. ¿Puede, en consecuencia, este último grupo de personas

cobrar también en juicio sumario el pago de sus honorarios?. En nuestra

opinión, la respuesta debe ser afirmativa. En efecto, la historia fidedigna

del establecimiento de la ley asi lo demuestra. Recordemos que en el C.P.C.

primitivo existía un Título especial que reglamentaba un juicio también


especial sobre pago de ciertos honorarios. Dicho juicio, a virtud de la ley Nº

7760, fue suprimido, en razón de que el pago de honorarios, de acuerdo a

la nueva redacción del art. 680. se exigiría ahora en juicio sumario. Aun

más, obsérvese que este último precepto reglamenta los juicios sobre

cobro de honorarios, y no de ciertos honorarios como antaño; lo cual

demuestra, evidentemente, que hoy dia se ventilan en juicio sumario toda

clase de honorarios, cualquiera que sea su origen. Hace excepción a la

regla anterior, cuando los honorarios procedan de servicios profesionales

prestados en juicio; pues, en tal caso, el acreedor podrá, a su arbitrio,

perseguir su estimación y pago con arreglo al juicio sumario, o bien

interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la

primera instancia del juicio, la que será substanciada y resuelta en la forma

prescrita para los incidentes —art.697 C.P.C.—.

4.º - Los juicios sobre remoción de guardadores y los que susciten entre los

representantes legales y sus representados -art. 680 Nº 4 C.P.C.—.Este

caso se refiere a dos clases de juicios diferentes, a saber:

a. - A los juicios sobre remoción de guardadores: y

b.- A los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus

representados

Las personas que desempeñan las tutelas y curadurias reciben el nombre

de tutores o curadores. 338 C. Civil— y su remoción consiste en privarlos

judicialmente del cargo, cuando exista causa legal que lo justifique —art.

539 C. Civil—.Esta acción de remoción le corresponde a cualquiera de los

consanguíneos del pupilo, a su cónyuge, y aún a cualquiera persona del

pueblo; pudiendo provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la

pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y también el juez puede

actuar de de oficio —art. 542 C. Civil-.

Mientras pende el juicio de remoción, se nombrará curador o tutor interino,

siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimase que conviene

dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascen-

diente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere —art. 543

C. Civil—.

Son representantes legales de una persona, en cambio, el padre. la madre,

el adoptante y su tutor o curador art. 43 C. Civíl-

En consecuencia, cualquiera que sea la naturaleza del juicio que se suscite

entre estas personas, por tratarse de representantes legales y

representados, se ajustará al procedimiento sumario. Tampoco mporta,


como se comprende, el rol procesal que ellas desempeñan en el juicio

respectivo.

5.º - Los juicios sobre separación de bienes —art. 680 Nº 6

C.P.C.-.Recordemos que la separación de bienes judicial se obtiene

mediante sentencia del juez, pronunciada en juicio promovido por la mujer

en contra del marido, y siempre que se constate la existencia de causa

legal. La sentencia judicial que acepta la demanda de separación de bienes

solicitada por la mujer, disuelve la sociedad conyugal —art. 1764 C. Civil—;

y, además, para que produzca efectos respecto de terceros, es necesario

que se subinscriba al margen de la correspondiente inscripción matrimonial

—

6.º- Los juicios sobre depósito necesario y comodato precario -art. 680 Nº 6

—.

Se trata, como se ve, de dos juicios enteramente diversos. El depósito,

propiamente dicho, se llama necesario, cuando la elección de depositario

no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un

incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante —art. 2236 C. Civil-. No

está demás recordar que acerca del depósito necesario es admisible toda

clase de prueba —art. 2237 C. Civil-.

El comodato, en cambio, toma el título de precario, si el comodante se

reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier

tiempo —art. 2194 C. Civil-.

Se entiende, además, precario, cuando no se presta la cosa para un

servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también

precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia

o mera tolerancia del dueño —art. 2195 C. Civil—.

7º.- Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan

convertido las ejecutivas a virtud de los dispuesto en el art. 2515 del

Código Civil —art. 680 Nº 7 C.P.C.-

De conformidad a este último precepto, el tiempo necesario para que las

acciones y derechos ajenos se extingan a virtud de la prescripción es, en

general, de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco años para las

ordinarias; y, convertida la acción ejecutiva en ordinaria, durará solamente,

como tal, otros cinco años.

Ejemplo: soy acreedor, en un contrato de mutuo, y he dejado transcurrir

cuatro años desde la fecha en que podía exigir la restitución de la suma

prestada. A pesar de constar dicho contrato en un documento que trae


aparejada ejecución, no puedo ejercer mi acción por la vía ejecutiva, pues

ésta se halla prescrita. Tendré, en consecuencia, que hacer valer la

declarativa, pero sin someterme al juicio ordinario, sino que me valdré del

procedimiento sumario.

8.º.-Los juicios en que se persigue únicamente la declaración impuesta por

la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el

articulo 696—art. 680 N2 8 del C.P.C.-.En general, deben rendir cuenta

todas las personas que administran bienes ajenos; obligación que debe

constar del contrato o de la ley: Arts. 415, 492, 1309 y 2080 del C. Civil,

292, 506, 514 y 654 Nº 4 del C.P.C.

Ahora bien, si la persona obligada a rendir una cuenta desconoce su

obligación, la llamada a exigírsela demandará a aquélla en juicio sumario,

con el objeto que se declare a existencia de esa obligación. El juicio

sumario, en consecuencia, debe versar exclusivamente sobre la existencia

o no de la obligación de rendir cuenta. Toda cuestión relacionada con la

cuenta misma, escapa a este juicio, y será materia de otro juicio especial

diverso, llamado juicio sobre cuentas.

Habrá veces en que el acreedor de una cuenta no necesite someterse a los

trámites de un juicio declarativo, como es el sumario, porque la obligación

de rendir cuenta consta de antemano de un título ejecutivo. A este evento

alude la frase sin perjuicio de lo dispuesto en el art.696, pues en tal caso, la

obligación de rendir la cuenta, por constituir una obligación de hacer y

constar de un título ejecutivo, se exige su cumplimiento por la vía ejecutiva

correspondiente.

9.- Los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del

Código Civil para hacer cegar un pozo —art. 680 Nº 9 del C.P.C.—. E1 art.

945 del C. Civil fue suprimido en virtud del Nº 9 de la Ley 9909, de 28 de

mayo de 1951, que aprobó el texto definitivo del Código de Aguas, y

aparece reproducido en el art. 56 del referido cuerpo de leyes, de suerte

que la anterior referencia debe entenderse hecha respecto de este último

precepto. La naturaleza de la acción justifica por sí sola el procedimiento

sumario que ahora señala perentoriamente el legislador.y

10.- A los juicios en que se deduzcan las acciones derivadas de un delito o

cuasidelito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código

Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria.


Características generales e importancia del Juicio sumario

Estas características generales son:

a.- Es un juicio declarativo, o sea, destinado a obtener el reconocimiento de

un derecho; no como en el juicio ejecutivo, el cual tiene por objeto obtener

el cumplimiento de una prestación preestablecida, por medios compulsivos

o de apremio:

b.- Es un juicio común o de aplicación general, pues sirve para hacer valer

cualquiera clase de acción siempre que, por su naturaleza, requiera de un

procedimiento para que sea eficaz; pero, por excepción, es también

especial o de aplicación particular, cuando así lo ha dispuesto

expresamente el legislador;

c.- Es un juicio extraordinario o especial, desde el punto de vista de su

estructura, porque difiere en este aspecto notablemente del juicio ordinario

de mayor cuantía y de ahí también que haya sido reglamentado en el Libro

111 del C.P.C., o sea, entre los juicios especiales;

d. - Es un juicio que admite substitución de procedimiento, esto es, iniciado

como sumario, puede decretarse su continuación conforme a las reglas del

juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello. y viceversa, si

aparece la necesidad de aplicarlo —art. 681 C.P.C.—;

e. - Es un juicio verbal, no obstante que las partes pueden, si lo desean,

presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados y las

peticiones que se formulen —art. 682 C.P.C.-;

f.- Es un juicio en que la rebeldía del demandado presume la efectividad del

derecho del actor, de suerte que éste puede pedir, siempre que lo haga con

fundamento plausible, se acceda provisionalmente a la demanda, sin

perjuicio del derecho a oponerse posteriormente el demandado, o bien, que

el juicio siga adelante sin la oposición de este último -art. 684 C.P.C.—;

g. - Es un juicio breve, rápido, en razón de su estructura; se inicia como la

generalidad de los juicios por medio de la demanda, luego prosigue con el

comparendo de contestación, enseguida un término de prueba de ocho

días; citación para oir sentencia y culmina normalmente con el fallo, cuyo

pronunciamiento se hace tan pronto como se encuentre en estado el

proceso o, a más tardar, dentro de segundo día —art. 688 del C.P.C.—; por

la facultad otorgada al tribunal de alzada para pronunciarse, a solicitud de

parte, sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para

ser falladas en definitiva, aún cuando no las resuelva el fallo apelado, en


lugar de invalidarlo o bien, ordenar al juez de primera que lo complete —

art. 692 C.P.C.—; y por la preferencia para el fallo, en los tribunales

unipersonales y para la vista y decisión en los tribunales colegiados, sobre

el resto de los negocios judiciales —art. 319 C.O.T.-;

h. - Es un juicio concentrado; tanto la cuestión principal cuanto las

accesorias, o sea, los incidentes, cualquiera sea su naturaleza, deben

promoverse y tramitarse en la audiencia respectiva, sin paralizar el curso

de aquélla, debiendo la sentencia definitiva pronunciarse sobre la acción

deducida y los incidentes o sólo sobre éstos cuando sean previos o

incompatibles con dicha acción —art. 690 C.P.C.—.

En resumen, las características anteriores del juicio sumario nos

demuestran por sí solas su innegable importancia, puesto que hacen más

oportuna, expedita y económica la acción de la justicia, permitiendo

obtener la declaración de un derecho sin tener que someterse su titular a

los formalismos y a la lentitud del juicio ordinario.

Tramitación.-

LA DEMANDA Y SU PROVEIDO.- El juicio sumario, como todo otro juicio,

comienza por demanda del actor.

Desde el momento que el procedimiento sumario es verbal, la demanda

también deberá revestir esta forma; pero, como las partes pueden, si lo

desean, presentar minutas escritas en que establezcan los hechos

invocados y las peticiones que formulen —art. 682 C.P.C.—, no hay

inconveniente legal alguno para que el actor presente la demanda por

escrito.

En la práctica, por razones de comodidad y seguridad, los demandantes

utilizan siempre esta última forma, o sea, la escrita, para interponer la

demanda. A falta de disposición legal en contrario, la demanda se ajustará

a los requisitos de forma señalados en el art. 254 del C.P.C.

Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil

después de la última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado

no está en el lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda en

conformidad a lo previsto en el artículo 259 del C.P.C

En consecuencia, la resolución que debe recaer en la demanda del juicio

sumario es la siguiente: Por interpuesta la demanda en juicio sumario.

vengan las partes a comparendo para el quinto día hábil, después de la

última notificación, a las .... horas.

Obsérvese que el tribunal no se halla facultado para señalar un día fijo a fin

de que se lleve a efecto la audiencia respectiva; ya que si el demandado no


está en el lugar del juicio, o sea. si se encuentra en el territorio

jurisdiccional de otro tribunal o fuera de la República, la audiencia se

verificará dentro del quinto día a contar desde la última notificación,

aumentado el plazo de la forma señalada en la tabla de emplazamiento.

Es preciso hacer notar que en el caso del juicio sumario, no recibe

aplicación el aumento que establece el art. 258 del C.P.C., o sea, cuando el

demandado se encuentren el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de

los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.Tratándose de la

primera notificación a las partes deberá hacerse personalmente, dando así,

cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 40 del C.P.C.

Personas con derecho a asistir a la audiencia.-

Por regla general, las personas con derecho a asistir a la audiencia fijada

por el tribunal, al dar curso a la demanda interpuesta de acuerdo al

procedimiento sumario, son las mismas partes litigantes, esto es, el

demandante y el demandado.

Excepcionalmente, hay casos en que también tienen derecho a asistir a

esta audiencia otras personas, cuales son, el respectivo oficial del

ministerio público o defensor público, cuando deba intervenir de

conformidad a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue necesario, y los

parientes de alguna de las partes cuando sea necesario oirlos —arts. 683

inc. 2º y 689 C.P.C.-.

En consecuencia, si el respectivo oficial del ministerio público o defensor

público debe intervenir en conformidad a la ley o por orden del tribunal

debe también ser oportuna y legalmente emplazado a fin de concurrir a la

correspondiente audiencia, notificándosele personalmente o por cédula,

por ser tercera persona que no es parte en el juicio -art. 56 C.P.C.—

Puede ocurrir que por expresa disposición legal, también sea necesario oir

a los parientes en un determinado juicio sumario. En tal evento, se cita en

términos generales a los designados por el art. 42 del Código Civil, para

que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándoseles

personalmente a los que puedan ser habidos, pudiendo concurrir los demás

aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto —art. 689 inc. 1º

C.P.C.—.


LA AUDIENCIA .-

En nuestra opinión, llegado el día y la hora señalados para llevar a efecto la

audiencia o comparendo dispuesto por el tribunal, diversas situaciones

pueden presentarse en la práctica y que es muy importante analizar:

a.- Comparecen ambas partes litigantes y además, el respectivo oficial del

ministerio público o defensor público y los parientes, en el caso que estos

últimos deban hacerlo;

b.- Concurre sólo el demandante;

c.- Asiste únicamente el demandado;

d.- No comparece el respectivo oficial del ministerio público, debiendo

hacerlo;

e.- No concurren los parientes, estando obligados a hacerlo hacerlo; y

f.- No comparezcan demandante ni demandado.

Estudiaremos cada una de estas diversas situaciones, porque, según ellas

sean, también distinto será el curso que siga el juicio.

a.- En el evento de la primera hipótesis, esto es, cuando comparecen

ambas partes litigantes y, además, el oficial respectivo del ministerio

público o defensor público y los parientes: con el mérito de lo que en ella se

exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír

sentencia —art. 683 inc. 2º parte fina1—.

La audiencia de rigor, en consecuencia, está destinada, fundamentalmente,

a oír a las partes y a los demás asistentes; y, en especial, a escuchar y

dejar constancia de la contestación a la demanda.

Es tanta la importancia de este comparendo que su omisión equivale a la

falta de emplazamiento del demandado; con lo cual se habria omitido un

trámite o diligencia esencial y, por consiguiente, la sentencia que pudiere

dictarse en semejantes condiciones, sería susceptible de ser anulada por la

vía del recurso de casación en la forma.

Si comparece, además, el respectivo defensor público, se dejará constancia

de su parecer en el acta que se extienda; y si también lo han hecho los

parientes, el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que

considere conducentes —art. 689 inc. 2º.-

Enseguida, para determinar si ha o no de recibirse la causa a prueba,

recurrirá a las normas generales, o sea, adoptará esta actitud siempre y

cuando en el juicio exista controversia sobre hechos substanciales y

pertinentes.


En caso afirmativo, dictará la resolución correspondiente de la cual se

impondrán personalmente las partes, si es pronunciada en la audiencia

misma, y si lo ha sido posteriormente, deberá notificársele por cédula —art.

48 C.P.C.-

b.- Comparece sólo el demandante.

El comparendo se lleva a efecto en rebeldía del demandado y, desde ese

instante, dos son las actitudes que puede asumir el tribunal: recibir la

causa a prueba, o bien, acceder provisionalmente a lo pedido en la

demanda, si el actor así lo solicita con fundamento plausible —art. 684 inc.

1º del C.P.C.-.

En consecuencia, la actitud del tribunal está condicionada, en cierto modo,

a la conducta que observe el demandante: si nada dice, recibirá la causa a

prueba, puesto que la rebeldía del demandado implica negación de las

pretensiones del actor; y si, por el contrario, pide que se acceda

provisionalmente a lo solicitado en su demanda, accederá a ello, siempre

que la petición aparezca revestida de fundamento plausible.

Dada la importancia de la institución de la aceptación provisional de la

demanda. nos referiremos a ella, separadamente, más adelante

c.- Comparece sólo el demandado:

Nada preceptúa sobre ello el Título XI del Libro II del Código de

Procedimiento Civil. En su silencio, se debe recurrir a las disposiciones

comunes aplicables a todo procedimiento, o sea, el comparendo se

celebrará en rebeldía del demandante y el tribunal recibirá la causa a

prueba o resolverá la contienda, según sea la naturaleza de este última.

d.- No comparece el respectivo oficial del ministerio público o defensor

público debiendo hacerlo:

Sabemos que, en este caso, la intervención del oficial ya referido es exigida

por la ley o el tribunal. Empero su inasistencia no frustra el comparendo, el

cual siempre se lleva a efecto, pues el legislador no ha facultado al juez

para suspender la audiencia por este evento. La solución no es otra que

pasar enseguida, los autos en vista a ese funcionario para que dictamine

sobre la controversia pendiente, en razón que se trata de un caso en que la

audiencia del ministerio público o defensor público es obligatoria.

e.- No comparecen los parientes, también debiendo hacerlo.


Aquí es preciso distinguir la calidad de los parientes. En efecto, si el

tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen

estime de influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la

audiencia y ordenar que se les cite determinadamente —art. 689 inc. 32

C.P.C.-.

f.- Por último no comparecen ni demandante ni demandado:

Ninguna trascendencia ni gravedad tiene dicha situación; sólo se habrá

perdido la notificación, y la parte que desee activar el procedimiento,

pedirá la fijación de nuevo día y hora para que se lleve a efecto la

audiencia de rigor, debiendo notificarse por cédula la resolución que así lo

determine —art. 48 C.P.C.—.

La aceptación provisional de la demanda.-

Hemos expresado que si sólo comparece el demandante, la audiencia se

lleva a efecto en rebeldía del demandado y en tal caso, el tribunal, tiene

dos alternativas o recibe la causa a prueba o accede provisionalmente a la

demanda, si el actor lo solicita con fundamento plausible.

Pues bien, en este segundo caso, el demandado, por su parte, frente a l

resolución que accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, puede

adoptar dos actitudes: a.- Se opone al requerimiento de la actora o b.-

Guarda silencio.

A. - Si opta por formular oposición, este derecho deberá hacerlo valer

dentro del término de cinco días contados desde la notificación y una vez

formulada, se citará a una nueva audiencia, procediéndose como si se

tratara de la primera audiencia —art. 684 del C.P.C.—, o sea, con el mérito

de lo que en ella se exponga se resolverá la contienda o se recibirá la

causa a prueba —art. 683 inc. 2º, parte final C.P.C.-.

Entretanto, no se suspenderá el cumplimiento provisional de lo decretado

con tal carácter; ni menos se alterará la condición jurídica de las partes, es

decir, el demandante continuará siendo actor y el demandado conservará

su calidad de tal. art. 684 inc. parte flnal C.P.C.

B. En cambio, si opta por no deducir oposición, el tribunal recibirá la causa

a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de

derecho —art. 685 C.P.C.-.

Cualquiera de las dos actitudes anteriores que asuma el demandado,

frente a la resolución que accede provisionalmente a lo pedido en la

demanda, no es óbice para que pueda apelar de esta última resolución,


concediéndosele el recurso en el sólo efecto devolutivo —art. 691 inc. 2º

C.P.C.-

Si, en la sentencia definitiva, se accede a lo pedido en la demanda, el

cumplimiento provisional de lo resuelto se transformará en permanente; y,

a la inversa, si se rechaza, habrá que deshacer el cumplimiento provisional

con todos los inconvenientes prácticos que es de imaginar.

En resumen, la institución de la aceptación provisional de la demanda, en

el juicio sumario, es una reminiscencia del derecho español antiguo y de

dudosa utilidad práctica.

Fase de prueba.-

Rige sobre el particular el principio general: la prueba, cuando haya lugar a

ella, es decir, en cuanto existan hechos controvertidos, substanciales y

pertinentes, se dictará la correspondiente resolución que reciba la causa a

prueba y comenzará a correr un término probatorio ordinario de ocho días:

y aquélla parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar su

lista de testigos dentro del plazo de segundo día, a contar de la primera

notificación y se rendirá en el plazo y en la forma establecido para los

incidentes —art. 686 del C.P.C.-.

Este es el término probatorio ordinario; puesto que sabemos que también

hay término probatorio extraordinario en los incidentes, cuando hayan de

practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en se sigue el juicio, el

que no podrá exceder de treinta días —art. 90, inc. 32 C.P.C.—, e incluso

término especial, de conformidad a las reglas generales.

No está demás recordar que la resolución que recibe el juicio sumario a

prueba, se notifica por cédula —art. 48 C.P.C.— y que no será necesario

presentar junto a la lista de testigos, minuta de puntos de prueba desde el

momento en que esta prueba se rinde en la forma establecida para los

incidentes.

LA SENTENCIA

Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes

para oir sentencia —art. 687 C.P.C.— y enseguida se procederá a dictar

sentencia en el plazo de diez dias siguientes a la fecha de la resolución que

citó a las partes para oír sentencia.

La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los

incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con

aquélla.


LOS RECURSOS

Pronunciada sentencia definitiva de primera instancia en el juicio sumario,

las partes agraviadas tienen a su disposición los recursos de casación en la

forma y de apelación.

La sentencia definitiva de segunda instancia es susceptible de casación en

la forma y de casación en el fondo.

El recurso de apelación en el juicio sumario se halla sometido a régimen

especial, en cuanto dice relación a sus efectos, a su tramitación y a las

facultades del tribunal de alzada, en efecto:

a.- La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el juicio

sumario, sean apelables en el solo efecto devolutivo —art. 691 inc. 2º

C.P.C.—; por excepción, son apelables en ambos efectos la sentencia

definitiva y la resolución que de lugar al procedimiento sumario cuando

éste se hubiere iniciado como ordinario —art. 691 inc. 1º C.P.C.-. Sin

embargo, la sentencia definitiva y la resolución que ordena sustituir el

procedimiento ordinariopor el sumario, serán apelables en el só1o efecto

devolutivo en caso que concedido el recurso en esa forma, hayan de elu-

dirse sus resultados —art. 691 inc. 1º parte final del C.P.C.—. Como se ve

en estos dos casos se vuelve a la regla general.

Al respecto conviene tener presente lo dispuesto por el art. 194 Nº 1 del

C.P.C., en cuanto expresa que se concederán en lo devolutivo las

apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas contra el

demandado, en los juicios sumarios.

b.- La tramitación del recurso de apelación se ajustará en todo caso a las

reglas establecidas para los incidentes —art. 691 inc. 3º C.P.C.—.

c. - En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,

pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan

debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan

sido resueltas en el fallo apelado —art. 692 C.P.C.—

En consecuencia, para que tenga ap1icación legal la regla anterior, se

requiere: que se trate de una cuestión debatida en primera instancia para

ser resuelta en definitiva; que la sentencia no se haya pronunciado sobre

dicho asunto y que se haya sido apelado de este fallo; y, por último, que

exista petición expresa de parte interesada en orden a que esta omisión

sea subsanada por el tribunal de alzada.

De no existir esta disposición excepcional en el juicio sumario, al tribunal

de segunda instancia, en presencia de una omisión semejante, y en

conformidad a las reglas generales, no le habría quedado otro camino a


seguir que invalidar de oficio la sentencia apelada, por falta de decisión del

asunto controvertido, o bien, limitarse a ordenar al de primera que

complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y

suspendiendo entre tanto el fallo del recurso —arts. 170 Nº 6 y 776 del

C.P.C.—.El art. 692 del C.P.C., en cambio, permite evitar este largo rodeo,

en obsequio también a la brevedad y rapidez que informan la estructura

del juicio sumario, como una de sus características fundamentales.

Sin embargo, es de advertir que la cuestión no resuelta en el fallo de

primera instancia debe ser compatible con las demás que en dicho fa1lo se

contengan; pues, de no serlo, está facultado el tribunal de primera

instancia para omitir su decisión, y el de segunda, para resolverla sin nuevo

pronunciamiento del inferior —art. 170 Nº 6 y 208 del C.P.C.—, tanto

tratándose de un juicio ordinario, como de uno sumario, por ser reglas de

aplicación general.

Los incidentes.-

Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,

conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. Es

por ello, tratándose de un juicio sumario, las cuestiones accesorias que

requieran especial pronunciamiento del tribunal tienen una oportunidad

especial para ser propuestas que no es otra que la audiencia de

contestación de la demanda y deben tramitarse en ese mismo comparendo

conjuntamente con la cuestión principal y sin paralizar su curso, para el

caso que el incidente deba recibirse a prueba, se utilizará el mismo término

probatorio de la cuestión principal, y en cuanto a la decisión de estas

cuestiones accesorias de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 690 del

C.P.C. se fallarán conjuntamente con la acción materia del pleito o sólo

sobre los incidentes cuando sean previos e incompatibles con aquélla.

Si el incidente se funda en un hecho originado con posterioridad a la

audiencia, en este caso, de conformidad con las reglas generales deberá

formularse tan pronto como el hecho en que se funda llegue a

conocimiento de la parte que lo promueva —art. 85 inc. 1º C.P.C.— sin

perjuicio de dejar su resolución para definitiva —art. 690 C.P.C.—.

La substitución del procedimiento.

Es principio elemental de derecho que la naturaleza de la acción determina

su procedimiento. Pero, a veces en el curso del mismo juicio, por razones


de manifiesta conveniencia, puede ordenarse su continuación como

ordinario, en el supuesto de haberse iniciado como sumario, y viceversa.

¿Cuándo puede acontecer esta situación, tan aparentemente anormal,

dentro del proceso? En dos casos:

1º.- Cuando, iniciado el juicio de conformidad a las reglas del

procedimiento sumario, en razón de lo preceptuado en el inc. 1 del art. 680

del C.P.C., se pide que se continúe conforme a las reglas del procedimiento

ordinario, y existan motivos fundados para ello —art. 681 inc. 1º C.P.C.-; y

2º.- Cuando, iniciado el juicio de conformidad a las reglas del juicio

ordinario, se pide que continúe conforme a las reglas del procedimiento

sumario y aparece la necesidad de aplicarlo —art. 681 inc. 2º C.P.C.—.

En el primer caso, el procedimiento sumario ha debido ser aplicado en

atención a que la acción deducida, por su naturaleza, requería de un

procedimiento rápido para que fuera efìcaz, sin existir tampoco una regla o

procedimiento especial al respecto; pero, en el curso de la causa, se

demuestra que la necesidad de una tramitación rápida era sólo aparente:

en tal caso, se impone la substitución del procedimiento por el ordinario.

Escapan, como se comprende, a este primer caso, todos aquellos que, por

expresa disposición del legislador, deben ser ventilados conforme a las

reglas del procedimiento sumario. Ej.: un juicio sobre separación de bienes

no tiene otro procedimiento que el sumario. Si se pretendiera substituir el

procedimiento por el ordinario, la incidencia sería rechazada de plano, a

menos que el juicio versara sobre otra materia diversa; en otras palabras,

salvo que el juicio no fuere sobre separación de bienes. Aquí el

procedimiento a seguir está específicamente señalado por el legislador de

antemano.

En el segundo caso, la substitución del procedimiento ordinario por el

sumario no tiene limitación alguna; sólo exige que aparezca la necesidad

de aplicar este último.

Oportunidad para pedir la substitución.

Esta es materia discutida en la jurisprudencia de nuestros tribunales, dos

tendencias se han diseñado al respecto.

A. - Según algunos, ante el silencio de la ley, la substitución de

procedimiento contemplada en el art. 681 del C.P.C., debe plantearse de

conformidad a las reglas generales; o sea, si se trata de un juicio ordinario

para ser convertido en sumario, como excepción dilatoria, esto es, en el

plazo para contestar la demanda y como previa a esta última; y si se trata


de un juicio sumario para ser convertido en ordinario, como incidente

promovido y tramitado en la misma audiencia.

B.- Otros, en cambio, a cuya opinión nos sumamos, piensan que la

interpretación restrictiva anterior no se aviene ni con el objetivo, ni con los

términos empleados en la disposición legal citada. En efecto, no existe

silencio del legislador que obligue recurrir a los principios generales, ya que

el instante para promover el incidente de substitu-ción de procedimiento

está claramente señalado, o sea, desde que existan motivos fundados para

ello, si se trata de continuar como ordinario un juicio sumario, y desde que

aparezca la necesidad de aplicarlo, cuando a la inversa para el caso que un

juicio iniciado como ordinario se estime del caso proseguirlo como sumario.

Tramitación de la solicitud de substitución de procedimiento.

La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro, se

tramitará como incidente —art. 681 inc. 3º del C.P.C.—. incidente que se

tramitará conforme a las normas generales contenidas en los arts. 82 y

siguientes del C.P.C.

La substitución deberá pedirse, tan pronto exista motivo fundado para ello

o aparezca la necesidad de aplicar un nuevo procedimiento; deberá

conferirse traslado a la contraria por tres días y con lo que ésta exponga o

no, se recibirá a prueba el incidente o se fallará de inmediato: y, en todo

caso, será de previo y especial pronunciamiento, o sea, se tramitará en la

misma pieza de autos, suspendiéndose entre tanto su tramitación.

Recursos.-

Se trata de determinar los recursos que proceden en contra de la

resolución que falla el incidente de substitución del procedimiento,

acogiéndolo o denegándolo. Desde luego, como se trata de una sentencia

interlocutoria, será susceptible del recurso de apelación; pero sus efectos

están condicionados a la naturaleza del procedimiento que se pretende

substituir.

Así, si se pretende substituir el procedimiento ordinario por el sumario, y se

accede a dicha substitución, la apelación que se deduzca será concedida

en ambos efec-tos, salvo que, concedida en esta forma, hayan de eludirse

sus resultados —art. 691 inc. 1º del C.P.C.— y a la inversa, si se deniega

dicha substitución, la apelación será concedida en ambos efectos, de

conformidad a las reglas generales —art. 195 C.P.C.—.

En cambio, si se pretende substituir el procedimiento sumario por el

ordinario, y se accede a dicha substitución, la apelación que se deduzca


deberá concederse en el sólo efecto devolutivo —art. 691 inc. 2º—; y otro

tanto ocurre, si se niega lugar a dicha substitución —art. 194 Nº 1 y 691

inc. 2º C.P.C.-.

En cuanto al recurso de casación, todo el problema de su procedencia

estriba en si la resolución que resuelva la incidencia de substitución del

procedimiento, es de las que ponen término al juicio o hacen imposible su

prosecución, o no. La Jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que si

la resolución mantiene el procedimiento primitivo iniciado, no es

susceptible de casación; y, a la inversa, si lo substituye, procede dicho

recurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia abre o mantiene el

procedimiento; y, en el segundo, en cambio, lo cierra, al impedir continuar

en él.

Efectos de la substitución del procedimiento.-

Una vez decretada por resolución ejecutoriada o que cause ejecutoria, la

substitución del procedimiento sumario por el ordinario, o viceversa, dicha

resolución produce como efecto especial, la continuación del juicio en

conformidad a las nuevas normas de procedimiento.

Tal continuación significa que las diligencias efectuadas con anterioridad al

cambio, o sea, dentro del procedimiento inicial o primitivo, no desaparecen.

Por el contrario, como el juicio que continúa es siempre el mismo, aun

cuando sometido a diversos trámites o estructura, ellas conservan todo su

valor y eficacia legal.

Muy diversa, en cambio, es la situación que se produce frente a una acción

en que, por expresa disposición de la ley, debe ser tramitada de

conformidad al procedimiento especial; y, no obstante, se le ajusta, en su

tramitación un procedimiento distinto.

En efecto, si en el curso de la tramitación se advierte el error y se ordena

rectificarlo, o sea, encauzar la acción en su real y verdadero procedimiento,

aquí se está en presencia de una nulidad procesal, la cual, como sabemos,

tiene la virtud de hacer desaparecer todo lo obrado y restituir e proceso a

su estado inicial.

En otros términos, el incidente de substitución de procedimiento que regla

el art. 681 del Código de Procedimiento Civil, produce efectos para lo

futuro; y el incidente de substitución de procedimiento fundado en las

reglas generales, en cambio, por tratarse de una verdadera nulidad

procesal, afecta al pasado.


LOS MANDAMIENTOS

DEL ABOGADO

l. - Estudia: El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos

serás cada día un poco menos Abogado.

11. -Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

111. - Trabaja: La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la

Justicia

lv.- Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en

conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia

V.- «Ser leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que

comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando

él sea desleal contigo. Leal para con el Juez, que ignora los hechos y debe

confiar en lo que tú dices; y que en cuanto al Derecho alguna que otra vez,

debe confiar en el que tú le invocas

vl. - Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieras que sea

tolerada !a tuya.

Vll. -Ten paciencia: El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin

colaboración.

Vll!. - Ten fe: Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la

convivencia humana; en la Justicia, como destino normal de Derecho; en la

Paz, como sustitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la

libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz

lx - Olvida: La Abogacía es una lucha de pasiones. Si bien en cada batalla

fueras cargando tu alma de rencor, Iiegará un día en que la vida será

¡mposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como

tu derrota


X. - Ama a tu profesión: Trata de considerar !a Abogacía de tal manera que el

día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor

para ti proponerle que se haga Abogado.

Eduardo J. Couture


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