JURISPRUDENCIA Roj: STS 1939/2020 - ECLI: ES:TS:2020:1939

JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1939/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1939

Id Cendoj: 28079120012020100343Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 31/03/2020Nº de Recurso: 10126/2019

Nº de Resolución: 124/2020Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PABLO LLARENA CONDETipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STS 1939/2020,SAP B 15813/2018,AAAP B 11270/2018

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 124/2020

Fecha de sentencia: 31/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10126/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/01/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10126/2019 P



TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 124/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

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https://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/15989a356628440a02c879182e7521d0eafe7e3018bbafa8

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/15989a356628440ac3aece506b175bbdc26f4d7a88ed85e0

JURISPRUDENCIA

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 31 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10126/2019 interpuesto por: 1) Bernabe , representado por laprocuradora doña Carmen García Rubio bajo la dirección letrada de don Javier Aguilar García; 2) Montserrat, representada por la procuradora doña Pilar Huerta Camarero bajo la dirección letrada de don JavierRodrigálvarez Biel; 3) Cirilo , representado por la procuradora doña Loreto Outeiriño Lago bajo la direcciónletrada de don José Ángel Plaza Escudero; 4) Daniel , representado por la procuradora doña Luisa Lasarte Díazbajo la dirección letrada de doña Katia Garabito Rubio; 5) Estanislao , representado por la procuradora doñaVirginia Gutiérrez Sanz bajo la dirección letrada de don Francisco Javier San Segundo Arenas; 6) Francisco, representada por la procuradora doña Sonia María Casqueiro Álvarez bajo la dirección letrada de don JoséLuis Castro Guillén; 7) Héctor , representado por el procurador don Ángel Martín Gutiérrez bajo la direcciónletrada de Carlos Juan López Mascaraque; 8) Isaac , representado por el procurador don Ángel Luis RodríguezVelasco bajo la dirección letrada de doña María Teresa López Llopis; 9) Lucas , representado por la procuradoradoña Elisa Sáinz de Baranda Riva bajo la dirección letrada de doña Susana López Mármol; 10) Moises ,representado por la procuradora doña María Gemma Fernández Saavedra bajo la dirección letrada de donPedro López Martínez-López; 11) Pedro , representado por el procurador don Ángel Luis Rodríguez Velascobajo la dirección letrada de don Salvador García González; 12) Roberto , representado por la procuradora doñaElisa Sáinz de Baranda Riva bajo la dirección letrada de don Ramón Fernández de Mera Díaz Arnáiz; 13) Eladio ,representado por la procuradora doña Sonia María Casqueiro Álvarez bajo la dirección letrada de doña PatriciaBerna Muñoz de Laborte; y 14) Valentín , representada por doña Raquel Nieto Bolaño bajo la dirección letradade don Francisco Javier Lara Ferreiro; contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2018 (rectificada porauto de 23 de noviembre de 2017) por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena, en el Sumario n.º9/2017, en el que se condenó a, entre otros:

1. Estanislao , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal.

2. Isaac , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dañoa la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368- 1 y 369.1-5.° del Código Penal.

3. Héctor , a) como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1- 5.° del Código Penal,y b) como autor de un delito continuado de hurto, tipificado en los arts. 234.1 y 71 del Código Penal.

4. Daniel , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dañoa la salud y en cantidad de notaria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.º del Código Penal.

5. Moises , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal.

6. Valentín , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal.

7. Montserrat , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal.

8. Bernabe , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal.

9. Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dañoa la salud, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.ª del Código Penal.

10. Eladio Villanueva, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causagrave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal.

11. Francisco , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal.

12. Roberto , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal.

13. Lucas , a) como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa gravedaño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal,y b) como autor de un delito continuado de hurto, tipificado en los arts. 234.1 y 74 del Código Penal.

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14. Condenamos a Pedro , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° del Código Penal, en grado de tentativa.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Barcelona incoó Sumario n.º 1/2017 por presuntosdelitos contra la salud pública, tenencia de armas prohibidas y hurto, contra, entre otros, 1) Bernabe , 2)Montserrat , 3) Cirilo , 4) Daniel , 5) Estanislao , 6) Francisco , 7) Héctor , 8) Isaac , 9) Lucas , 10) Moises ,11) Pedro , 12) Roberto , 13) Eladio , y 14) Valentín , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a laAudiencia Provincial de Barcelona, Sección novena. Incoado el Sumario n.º 9/2017, con fecha 5 de noviembrede 2018 (rectificada por auto de 23 de noviembre de 2018) dictó sentencia en la que se contienen los siguientesHECHOS PROBADOS:

" Primero

A finales del año 2014 los Mossos d'Esquadra recibieron quejas de vecinos del BARRIO000 , de Barcelona,respecto a una posible actividad de venta de estupefacientes, concretamente metanfetamina cristalina, endicho barrio, razón por la cual iniciaron unas diligencias encaminadas a la comprobación de los hechos.

Segundo: respecto al acusado Estanislao

En los años 2014 a 2016 el acusado Estanislao llevó a cabo una actividad continuada de compra,transporte, preparación, y venta de metanfetamina cristalina, que importaba desde Nigeria y distribuía enBarcelona, Madrid e Italia. El acusado mantenía frecuente contacto telefónico con personas que desde Nigeriacolaboraban con él en los envíos de droga, y entre esas importaciones de metanfetamina cristalina intentóintroducir en España 5'056 quilogramos de dicha sustancia que transportaba Alonso , detenido en París enposesión de la droga el día 6-12-2015.

En España el acusado guardaba la droga en diversos domicilios, entre ellos los de las acusadas Bernabe yFrancisco , y el de quien entonces era su pareja, la entonces menor de edad Celso , en casa de la cual el acusadotenía además diversas sustancias y objetos utilizados para la preparación de la metanfetamina y que fueronintervenidos en la entrada y registro. En el domicilio de Celso se hallaron, el día 12-1-2016, las siguientespertenencias del acusado, todas ellas destinadas al tráfico de metanfetamina cristalina o resultado de él:

- dentro de una caja unas bolsas con 140,4 gr. netos de sacarosa

- un precinto multiusos de color verde, 7 bolsas de plástico y un pincel.

- un gato hidráulico de color rojo con sus herramientas

- bolsas de plástico con autocierre, y un envoltorio de plástico con 15,4 gr. netos de fenacetina, cafeína ytetracaína, y otro envoltorio de plástico con 9,1 gr. netos de fenacetina y cafeína

- bolsas de plástico con autocierre, un envoltorio de plástico de 8 gr. netos de fenacetina y otro envoltorio deplástico con 9,9 gr. netos de fenacetina y cafeína

- bolsas transparentes para dosificar, 22 retales de plástico de color lila y una bolsa de plástico con 427,6gramos de metanfetamina cristalina con una pureza del 78,9 % ± 3,1 %

- una bolsa con 6 cilindros tipo bellotas con 181,3 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,5% ± 3,1%

- una caja de cartón de la marca Adels con restos de sustancia blanca en su interior, 1 tijeras, 1 cuchara y 1retal de plástico

- 2 rollos de "film" transparente, un rollo de papel de aluminio y una bolsa de plástico con autocierre

- un plato de color blanco con dos cucharas, con restos de sustancia en su interior y un cojinete.

- una báscula de precisión marca Koltech

- una tarjeta soporte de la tarjeta marca Lebara (PIN NUM008 ), soporte de tarjeta telefónica Mundo numeroNUM000 marca Orange, soporte de tarjeta SIM NUM001 , justificante de activación de teléfono móvil NUM000a nombre de Carlota , justificante de ingreso bancario de 500 euros en la cuenta NUM002 a nombre deEstanislao , otro justificante de ingreso de 200 euros a nombre de Estanislao , papel manuscrito con diferentesanotaciones numéricas, una caja vacía de Iphone 6 S de 16 GB con número IMEI NUM003 .

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- un billete de 50 euros, 2 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros, 1 billete de 5 euros

El acusado, a quien se conocía como " Culebras ", se ocupaba en ocasiones de preparar la droga, y a veces élmismo la entregaba, si bien normalmente la suministraba a diversas personas que eran quienes la vendían aconsumidores finales. Una de esas personas era Evangelina , quien adquiría la droga al acusado para venderladespués en Madrid; entre otras acciones de este tipo, el día 2-9-2015 el acusado, a través de algunos de suscolaboradores, suministró a Evangelina en el domicilio de Valentín 118,7 gr. netos de metanfetamina cristalinacon una pureza del 73%, y 128,5 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 51%, partiendo acontinuación Evangelina a coger el tren hacia Madrid, pero fue detenida en la estación de Sants, de Barcelona,y condenada por un delito contra la salud pública en Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Barcelona de fecha 14-9-2016.

Para el transporte de metanfetamina cristalina una de las personas utilizadas por el acusado era Montserrat, quien realizó diversos viajes por cuenta del acusado. Al iniciar uno de ellos, el día 23-12-2015, y cuandotransportaba por cuenta del acusado tres paquetes: uno con 109,4 gr. netos de metanfetamina cristalina conuna pureza del 80,7%, otro con 170,6 gr. netos con una pureza del 79,7% y un tercero con 19,1 gr. netos conuna pureza del 80%, la droga le fue sustraída en la terminal de autobuses Estación del Norte, de Barcelona, porRogelio , que a continuación fue detenido por agentes de los Mossos d'Esquadra que habían estado haciendoun seguimiento de la operación, y fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en Sentenciade fecha 3-11-2016 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Otra de las personas que transportaba metanfetamina cristalina por cuenta del acusado era Piedad ; en uno deesos transportes, el día 21-10-2015, el acusado habló y se reunió previamente con la Sra. Piedad , quien recogióla droga consistente en 400'9 gramos de metanfetamina con una pureza del 58'9 +/- 1'8%, lo que supone236'13 +/- 7'2016 gramos netos de metanfetamina, y fue detenida poco después en la Estación del Norte, deBarcelona; fue condenada como autora de un delito contra la salud pública, por Sentencia de la Sección Quintade la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18-10-2016.

En el momento de ser detenido el acusado llevaba cinco teléfonos móviles, que utilizaba para su ilícitaactividad, y 1.930 nairas nigerianas y 440 euros procedentes del tráfico de metanfetamina cristalina.

El acusado fue condenado, en Sentencia de fecha 10-11-2010 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial dePalma de Mallorca, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de dos años de prisión. La sentenciaganó firmeza el día 15-12-2010, y la pena fue suspendida por tres años el día 14-10-2011 y quedó remitida eldía 11-11-2016.

Tercero: respecto a Isaac

En el periodo comprendido entre diciembre de 2014 y enero de 2016 el acusado Isaac vivía en la CALLE000nº NUM004 , escalera NUM005 , de Barcelona, junto con su pareja Agustina , y otras personas que teníanalquiladas habitaciones en esa vivienda

Desde finales del año 2014 hasta mediados del año 2015, periodo durante el que agentes de los Mossosd'Esquadra y de la Guardia Urbana de Barcelona estuvieron realizando vigilancias, numerosas personas deorigen filipino salían de la vivienda del acusado, y en varias ocasiones se les intervino metanfetamina cristalinao presentaban síntomas de haberla consumido.

El acusado, que ya había realizado ventas de metanfetamina cristalina a diversas personas, entre ellas donBalbino y don Clemente , el día 20-1-2016 estaba en posesión de 288'628 gramos de metanfetamina cristalinadestinados a su transmisión a otras personas.

En el registro realizado en el domicilio del acusado en la CALLE000 , NUM004 escalera NUM005 , deBarcelona, el día 20-1-2016, se halló:

a) en el dormitorio del acusado y Agustina : 400 euros fraccionados en 30 billetes de 10 euros y 20 billetesde 5 euros; en el interior de una funda negra 30 bolsitas conteniendo de 9,560 gr. netos de metanfetamina conuna pureza del 80,0% ± 3,1%; en el interior de una funda azul varias bolsitas de plástico vacías; en el interiorde un cajón 2 bolsitas conteniendo 0,307 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,2 %± 3,1%; en unaestufa 2 bolsitas de plástico con 0,161 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,5% ± 3,1%; bolsitastransparentes vacías detrás del televisor; 2 folios con anotaciones manuscritas con nombres y cantidades enla parte posterior de un cuadro; en el interior de un armario, dentro de un bolso, 35 billetes de 20 euros y 6billetes de 50 euros; en el interior de una mochila, paquetes de tabaco Marlboro precintados y manipuladoscon 53 cigarrillos que contenían 82,5 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 79,9% ± 3,1%; 2 bolsasde plástico con cigarrillos vacíos; diversos extractos de ingresos realizados por cajero; una caja de cartón con

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tubos de cigarrillos con filtro; en las patas de la cama, 3 paquetes tubulares conteniendo 196,1 gr. netos demetanfetamina, con una pureza del 80,3% ± 3,1%.

b) en el salón-cocina: una libreta negra con anotaciones manuscritas; detrás del sofá, un tubo de plástico con0,631 gr. netos de metanfetamina, con una pureza del 80,6% ± 3,1%; dentro de una mochila azul un arma deelaboración casera tipo escopeta en perfecto estado de funcionamiento, que estaba cargada con 5 cartuchosaptos para ser disparados con ella y que habían sido modificados introduciendo en su interior elementosdistintos a los perdigones para conseguir una mayor potencia dañina.

Los objetos intervenidos en la habitación del acusado estaban destinados por parte de él a facilitar el tráficode metanfetamina cristalina; y el dinero era producto de esa ilícita actividad.

Cuarto: respecto a Héctor

El acusado Héctor , que durante el año 2015 era pareja de Montserrat , con quien convivía, colaboró de formacontinuada durante ese tiempo con Estanislao en el tráfico de metanfetamina cristalina.

Héctor realizó varios viajes, algunos de ellos a Italia, transportando metanfetamina cristalina, y se ocupó debuscar personas que hicieran el mismo tipo de transporte. Pero además colaboró con otras personas paraintentar sustraer, el día 15-12-2015, en la estación de autobuses de Barcelona, la metanfetamina cristalinaque transportaba Montserrat , sin conseguir su propósito; y colaboró igualmente para la sustracción que síse llevó a efecto, el día 23-12-2015, de 449'10 gr. de metanfetamina cristalina que transportaba Montserrat ,sustracción que se produjo en la estación de autobuses Estación del Norte, de Barcelona, aunque la personaque materialmente llevó a cabo la acción, Rogelio , fue poco después detenida.

En la entrada y registro en el domicilio del acusado, en la CALLE001 n° NUM006 , NUM007 , de DIRECCION001, realizada el día 20-1-2016, se halló, entre otras cosas que carecen aquí de relevancia:

- una bolsa de plástico con 8 envoltorios con una sustancia de color marrón en la que no se identificaronsustancias psicotrópicas o estupefacientes

- una bolsa de plástico transparente con 9 trozos de sustancia en polvo de color marrón en la que no seidentificaron sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

- 3 envoltorios de plástico con 6,223 gr. netos de cocaína con una pureza del 23,5% ± 1,0%

- 1 bolsita de plástico con 0,660 gramos netos de marihuana

- una báscula de precisión marca Pritech, utilizada en la actividad de tráfico de metanfetamina cristalina

- 4 resguardos de billetes de transporte a favor del acusado: 3 de avión (Turín-Roma-Barcelona; Barcelona-Turín-Barcelona) y uno de autocar Barcelona-Milán

- 3 reservas de vuelo de los trayectos Milán-Barcelona; Barcelona-Turín-Barcelona; Barcelona-Roma-Cagliari yvuelta; y una reserva, en el DIRECCION000 , de Cagliari, a nombre de Héctor

- 3 billetes de 20 euros y 24 billetes de 50 euros, en total 1.260 euros, que procedían de la actividad de tráficode metanfetamina cristalina.

Quinto: respecto a Daniel

El día 12 de marzo de 2015 el acusado Daniel se encontró, en la confluencia del PASEO000 y la CALLE002 deBarcelona, con Moises , a quien entregó 3,8 gr. de metanfetamina cristalina con una pureza del 72% a cambiode una cantidad de dinero. Minutos más tarde Moises fue detenido por la policía, y tras la sustanciación deun proceso contra él fue absuelto por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que en Sentenciade fecha 13 de octubre de 2016 consideró que no estaba acreditado el destino que el Sr. Moises pretendíadar a la sustancia estupefaciente.

El día 30 de julio de 2015, sobre las 18:00, el acusado Daniel entregó a Pio , en la estación de metro deDIRECCION002 , de Barcelona, un paquete con 98,6 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del80%. Pio fue detenido minutos más tarde en la Plaza de Cataluña, y se incoaron Diligencias Previas contra elSr. Pio , pendiente de enjuiciarse por encontrarse el Sr. Pio en situación de rebeldía procesal.

Los días 19-9-2015, 1-10-2015 y 14-10-2015 el acusado mantuvo contactos telefónicos con otras personas noidentificadas en las que acordó suministrar a esas personas metanfetamina cristalina.

En la entrada y registro en el domicilio del acusado el día 12-1-2016, en la CALLE003 , n° NUM009 , NUM010de Barcelona, se hallaron, entre otros objetos:

- un teléfono móvil Aquaris E5.

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- un teléfono móvil LG Dual SIM

- una báscula de precisión marca Tangent

- 1.850 euros en billetes de 50 euros, procedentes de la actividad ilícita del acusado

- una báscula de cocina

- 10 bolsitas de autocierre que contienen cogollos de marihuana con un peso neto total de 8,8 gr.

- diversos paquetes de bolsas de autocierre de las mismas características

- 17 bolsas de autocierre que contenían cogollos de marihuana con un peso neto total de 15,2 gr.

- una bolsita de autocierre que contenía 0,3 gr. netos de marihuana.

Los objetos intervenidos estaban destinados a ser usados en el tráfico de metanfetamina cristalina.

Sexto: respecto a Moises

Durante la primera mitad del año 2015 fueron incautadas dosis de metanfetamina cristalina a diversaspersonas que salían del domicilio que el acusado Moises tenía en la CALLE004 nº NUM011 , NUM012de Barcelona. Posteriormente el acusado se trasladó con su pareja a una habitación en la vivienda sita en laCALLE005 NUM013 , NUM014 , también de Barcelona.

El día 30-7-2015 el acusado le dio instrucciones a Pio , no juzgado en la presente causa, para que acudiera arecoger 98'6 g. de metanfetamina cristalina que le entregó Daniel en el barrio de DIRECCION002 , de Barcelona,y que estaba destinada a su transmisión a terceras personas. Tras recoger la droga, Pio fue detenido en laplaza de Cataluña en posesión de la misma.

El día 2-9-2015 Evangelina transportaba con destino a Madrid 118,7 gr. netos de metanfetamina cristalinacon una pureza del 73%, y 128,5 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 51%, cuando fuedetenida en la estación de Sants, de Barcelona. El acusado había concertado previamente con Evangelina elviaje de esta a Barcelona y la recogida de la droga en la vivienda del acusado en la CALLE005 , encargándosetras la entrega de buscar el taxi con el que Evangelina se desplazó a la estación. La droga estaba destinadaa su transmisión a terceras personas.

En los meses sucesivos, hasta enero de 2016, el acusado siguió realizando transacciones con metanfetaminacristalina.

En la habitación que ocupaban el acusado y su pareja, en la CALLE005 , n° NUM013 - NUM015 , NUM016, de Barcelona, se encontró el día 20-1-2016:

- diversas bolsas de plástico y envoltorios de plástico de diferentes medidas.

- diversas pipetas modificadas en forma de pipa y 1 bote de vidrio con tapa.

- un soplador portátil.

- una balanza de precisión marca JSC.

- un teléfono móvil Sony n° de serie NUM017 con tarjeta Lebara n° NUM018 .

- un teléfono móvil Samsung con IMEI NUM019 .

- un teléfono móvil BQ Slim Compact

- un teléfono móvil Motorola n° IMEI NUM020 .


- un teléfono móvil Sony con número serie NUM022 .

- un teléfono móvil Samsung con n° serie NUM023 .

- un teléfono móvil Samsung con n° de serie NUM024 .

- un teléfono móvil Samsung Vodafone, n° ID NUM025


- un teléfono móvil Nokia con IMEI NUM027 .

- un teléfono móvil Samsung n° de serie NUM028 .


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- un teléfono móvil Iphone Apple con IMEI



Todo lo anterior era utilizado por el acusado para su ilícita actividad, o era producto de la misma.

Moises fue condenado por un delito contra la salud pública, cometido el día 29-9-2012, en sentencia deconformidad dictada el 18 de julio de 2013 por la Sección 8° de la Audiencia Provincial de Barcelona en el PA21/2013, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión respecto de la que se le concedió el beneficio de la suspensiónde la ejecución por dos años a contar desde el 16 de octubre de 2013.

Séptimo: respecto a Valentín

Durante la primera mitad del año 2015 fueron incautadas dosis de metanfetamina cristalina a diversaspersonas que salían del domicilio que la acusada Valentín tenía en la CALLE004 nº NUM011 , NUM012de Barcelona. Posteriormente la acusada se trasladó con su pareja a una habitación en la vivienda sita en laCALLE005 NUM013 , NUM014 , también de Barcelona.

Durante el mes de agosto de 2015 la acusada mantuvo diversas conversaciones con Estanislao encargándolecantidades de metanfetamina que estaban destinadas al tráfico, y mantuvo conversaciones con personas alas que vendía la metanfetamina cristalina.

El día 2-9-2015 la acusada participó en el suministro a Evangelina , en el domicilio de la acusada en laCALLE005 , de 118,7 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 73%, y 128,5 gr. netos demetanfetamina cristalina con una pureza del 51%, partiendo a continuación Evangelina a coger el tren haciaMadrid, pero fue detenida en la estación de DIRECCION003 , de Barcelona, y condenada por un delito contra lasalud pública en Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14-9-2016.

Durante el mes de septiembre de 2015 la acusada continuó llevando a cabo la actividad de tráfico demetanfetamina cristalina, en contacto con Estanislao y con otros acusados.

También en el mes de noviembre de 2015 la acusada continuó traficando con metanfetamina cristalina,haciendo de intermediaria en transacciones o comprando importantes cantidades.

En la habitación de la acusada en la vivienda de la CALLE005 , n° NUM013 - NUM015 , NUM016 , de Barcelona,se halló en la entrada y registro realizada el día 20-1-2016, lo siguiente: una agenda telefónica y notas; un kitde embalaje conteniendo bolsas de embalaje, 6 espátulas, un tubo o bola con sustancia "licuosa", 2 tubosde vidrio, plásticos de envoltorios, alguno de ellos con restos de metanfetamina, y una báscula de precisiónVelleman; un teléfono móvil Samsung con IMEI NUM034 ; un teléfono móvil Iphone Apple con n° ID NUM035; un teléfono móvil Samsung con IMEI NUM036 ; un teléfono móvil Montecarlo con IMEI NUM037 ; un pendrive; y 4 tarjetas de telefonía: una de Lebara con número NUM038 , una de Jazztel con n° NUM039 , una deLycamobile con n° NUM040 , y una de Vodafone n° NUM041 . Todo lo anterior, excepto la agenda, era utilizadopor la acusada para su ilícita actividad o provenía de la misma.

La acusada era en el momento de los hechos consumidora de metanfetamina cristalina.

Octavo: respecto a Montserrat

La acusada Montserrat realizó, en los meses de noviembre y diciembre de 2015, varios viajes transportandometanfetamina cristalina por cuenta de Estanislao . Al iniciar uno de esos viajes, la acusada se encontrabaen la estación de autobuses de Barcelona conocida como DIRECCION004 , sobre las 15:00 horas del día23-12-2015, transportando tres paquetes que contenían metanfetamina cristalina: uno con 109,4 gr. netos conuna pureza del 80,7%, otro con 170,6 gr. netos con una pureza del 79,7% y un tercero con 169,1 gr. netos con unapureza del 80%. En ese momento la acusada fue abordada por Rogelio , quien haciéndose pasar por agentede policía le quitó la metanfetamina cristalina, pero fue detenido poco después por agentes de los Mossosd'Esquadra que estaban vigilando la operación por haberla detectado mediante intervenciones telefónicas.

En la entrada y registro en el domicilio de la acusada, en la CALLE001 n° NUM006 , NUM007 , deDIRECCION001 , realizada el día 20-1-2016, se halló, entre otras cosas que carecen aquí de relevancia:

- una bolsa de plástico con 8 envoltorios con una sustancia de color marrón en la que no se identificaronsustancias - psicotrópicas o estupefacientes

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- una bolsa de plástico transparente con 9 trozos de sustancia en polvo de color marrón en la que no seidentificaron sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

- 3 envoltorios de plástico con 6,223 gr. netos de cocaína con una pureza del 23,5% ± 1,0%

- 1 bolsita de plástico con 0,660 gramos netos de marihuana

- una báscula de precisión marca Pritech

- 3 billetes de 20 euros y 24 billetes de 50 euros, en total 1.260 euros, que procedían de la actividad de tráficode metanfetamina cristalina.

Los objetos y sustancias antes mencionados estaban destinados por la acusada o por su pareja Héctor altráfico de metanfetamina cristalina.

Noveno: respecto a Bienvenido

El acusado Bienvenido vendió, el día 16-4-2015, a doña Pilar , en la CALLE006 , de Barcelona, 8'129 gramosde metanfetamina a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

El acusado residió en la CALLE007 nº NUM042 , NUM043 , y posteriormente en la CALLE006 nº NUM044 ,NUM007 , ambas de Barcelona. En ambas viviendas había una anormal afluencia de personas, de origen filipino,y en diversas ocasiones fueron intervenidas pequeñas cantidades de metanfetamina cristalina a personas quesalían de la vivienda del acusado.

Entre los meses de julio a diciembre de 2015 el acusado compró diversas partidas de metanfetamina cristalinaa Estanislao , y destinó esa sustancia a la venta a terceras personas.

En la entrada y registro de la vivienda del acusado sita en la CALLE006 n° NUM044 , NUM007 , de Barcelona,el día 20-1-2016, se hallaron:

16)en la habitación que ocupaba Bienvenido : una catana. En las patas de madera de la mesa donde estaba elequipo de música, un envoltorio con 1,334 gr. netos de metanfetamina con una pureza del de 80,5 % ± 3,1 %, yuna caja de plástico con dos envoltorios monodosis y un plástico con sustancia en su interior, uno con 0,485 gr.netos de metanfetamina con una pureza del 20,8% ± 1,4%, otro con 0,753 gr. netos de cafeína y el tercero con0,173 gr. netos de ketamina con una pureza del 84,4% ± 3,4%. En el cajón de la mesita, una pistola negra de airecomprimido con su funda, pistola que es un arma neumática de calibre 6 mm. réplica de un "Glock 26". Un bolde vidrio con una cucharita y restos de metanfetamina. Dos básculas de precisión. Un teléfono móvil Alcatelnegro. Un portatarjeta de la compañía Lebara con n° NUM045 . Una funda, de cartón, marca Lebara códigoNUM046 con anotación NUM047 . En el interior de una maleta, una funda de cartón de la compañía Lebaracódigo NUM048 , y una funda de cartón de la compañía Lebara con código NUM049 . Encima de la mesita,un cúter enrollado en un plástico. En el interior de un cubo blanco, un envoltorio de plástico con sustancia tipopolvo de color blanco con 108,2 gr. netos de sacarosa. Todo lo anterior, salvo la catana y el arma neumática,estaba dedicado a su uso en la actividad de tráfico de metanfetamina cristalina

a) en la sala de estar, una pistola negra con número de serie NUM050 que es un arma neumática marca GamoP-25 de calibre 4,5 mm con cargador; una escopeta con un cartucho en la recámara que es un arma neumáticade calibre de 6 mm; una pistola plateada con número de serie NUM051 , es un arma neumática de calibre 6mm; un teléfono móvil Samsung de color blanco con IMEI NUM052 ; un teléfono Asus blanco

b) en el bolso de la pareja de la acusada, Hugo , una caja de plástico redonda con restos de metanfetamina,y 15 euros

c) en el pasillo, una bicicleta.

Bienvenido fue condenado mediante Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelonade fecha 12-11-2015, firme el día 21-7-2016, por un delito contra la salud pública, a la pena de cinco añosde prisión; fue condenado mediante Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona defecha 18-11-2015, firme el mismo día, por un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisióncuya ejecución se suspendió el día 18-11-2015; y fue condenado mediante Sentencia de la Sección 21ª de laAudiencia Provincial de Barcelona de fecha 21-4- 2016, firme el día 1-12-2016, por un delito contra la saludpública, a la pena de un año y seis meses de prisión.

Décimo: respecto a Bernabe

La acusada Bernabe llevó a cabo, al menos en los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016,una continuada colaboración con Estanislao en la actividad de tráfico de metanfetamina cristalina. La acusada

8

JURISPRUDENCIA

guardaba en su casa metanfetamina cristalina para Estanislao , y facilitaba la preparación de la sustancia; asímismo, se encargaba de realizar ingresos y transferencias de dinero relacionadas con la actividad delictiva.

En la entrada y registro efectuada el día 12-1-2016 en el local que ocupaba la acusada en la CALLE008 n°NUM053 , de DIRECCION005 , se hallaron 945 euros fraccionados en 8 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20euros, 5 billetes de 10 euros y 3 billetes de 5 euros.

Decimoprimero: respecto a Cirilo

El acusado Cirilo , a quien se conocía como " Pulpo " o " Pirata ", realizó, al menos entre agosto de 2015 y enerode 2016, actos de tráfico de metanfetamina cristalina, en colaboración con el acusado Estanislao . Ha quedadoacreditado que el acusado llevó a cabo ventas de metanfetamina cristalina a Valentín el día 17-8-2015;ayudó a Estanislao en la preparación de una maleta que transportó Montserrat el día 4-12-2015; recogiómetanfetamina cristalina por cuenta de Estanislao el día 25-12-2015; y mantuvo diversas conversaciones conEstanislao acerca de otros actos de tráfico de metanfetamina cristalina.

En el registro realizado el día 21-1-2016 en el domicilio de Cirilo , en la CALLE003 nº NUM054 , NUM005 deBarcelona, donde residía con Benedicto , se hallaron en el dormitorio que el acusado compartía con su pareja:2.000 euros en efectivo fraccionados en billetes de 50 euros; 60 euros en billetes de 20 euros; un billete de tren,de los ferrocarriles italianos, a Turín validado para ser utilizado del 21 de diciembre del 2015 al 20 de febrerode 2016; y cuatro tarjetas telefónicas SIM. En el momento en que la policía abrió la puerta del domicilio paraefectuar la entrada y registro, Cirilo arrojó una sustancia al inodoro, pero la policía pudo recoger los restosque quedaron en la tapa del inodoro, resultando ser 0,236 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,1% ± 3,1 g. El acusado llevaba en su cartera 575 euros.

En otro dormitorio de la vivienda se hallaron: dos libretas bancarias y diversa documentación a nombre deBenedicto

En el salón se hallaron 5 tarjetas SIM de diversas compañías telefónicas; dos teléfonos móviles Samsung yotro Apple Iphone 5; una balanza de precisión marca Tanita con su funda; un tique de compra de una tiendaDufry del aeropuerto de Lagos (Nigeria); y un teléfono móvil Samsung de color negro.

En el recibidor se halló una bolsa de plástico termosellada con 0,777 gr. netos de metanfetamina, con unapureza del 80,2 % ± 3,1 %.

El dinero intervenido procedía de la actividad de tráfico de metanfetamina cristalina que venía desarrollandoel acusado.

Decimosegundo: respecto a Eladio Villanueva

El acusado Eladio llevó a cabo, entre diciembre de 2014 y noviembre de 2015, una actividad de tráfico demetanfetamina cristalina, que vendía en su domicilio de la CALLE009 n° NUM055 , NUM056 , de Barcelona. Enel curso de tal actividad vendió el día 7-12-2014 a Lorenza una papelina con 0,282 gr. netos de metanfetaminacristalina con una pureza del 71% ± 2%; el día 22-12-2014 vendió a Horacio una papelina con 0,472 gr. netosde metanfetamina con una pureza del 45% ± 2%; y el día 20-4-2015 vendió a Justino una papelina con 0,081gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 50% ± 2%.

En el registro del domicilio del acusado, sito en la CALLE009 n° NUM055 , NUM056 , de Barcelona, realizadoel día 20-1-2016, se halló:

- una báscula de precisión, utilizada en la actividad de tráfico de metanfetamina

- una pipa de fumar artesanal, hecha con una pequeña botella para el consumo de metanfetamina

- una llave pequeña

- una bolsa que contiene bolsitas de plástico transparente

- una bolsita de plástico transparente

- una bolsita pequeña de plástico transparente con restos de metanfetamina.

- una bolsita pequeña de plástico transparente con restos de metanfetamina.

- una pipa de fumar de color transparente para el consumo de metanfetamina.


- un teléfono móvil Alcatel con IMEI NUM058 con su cargador

- un teléfono móvil marca Motorola WZO con IMEI NUM059 .

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JURISPRUDENCIA

Decimotercero: respecto a Francisco

Durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2015 la acusada Francisco guardó en su domiciliode la CALLE010 n° NUM060 , NUM061 , de Barcelona, dinero y parte de la metanfetamina cristalina con laque traficaba Estanislao .

La acusada, a quien se conocía como " Amatista ", compartía el domicilio con su pareja, Amadeo , la hijamenor de edad de ambos, llamada Isidora , y Rocío .

En la entrada y registro del domicilio de la acusada el día 12-1-2016, en la CALLE010 n° NUM060 , NUM061, de Barcelona, diligencia al final de la cual fueron detenidas la acusada y Rocío , se encontraron, además deotros objetos irrelevantes:

d) en el dormitorio de su hija menor de edad: tres teléfonos móviles; una báscula; 600 euros en billetes de 50;dos libretas bancarias a nombre de " Amadeo "; 27 extractos bancarios y 4 recibos correspondientes a unacuenta cuyo titular se ignora; una agenda; una partida de nacimiento de Estanislao

a) en el dormitorio de la acusada: dentro de una lata 8 billetes de 50 euros y 22 billetes de 20 euros; unteléfono móvil; documentación bancaria; una libreta de Catalunya Caixa cuya titular era la acusada; fotocopiadel pasaporte de Clemente ; siete justificantes de envío de dinero por parte de Amadeo ; dos envíos de dineropor la acusada y Amadeo

a) en el cuarto de estar: un teléfono móvil; dos billetes de 50 euros y dos de 10 euros; un pendrive.

El dinero intervenido en la habitación de la acusada y en la de su hija procedía de la participación de la acusadaen el tráfico de metanfetamina cristalina.

Decimocuarto: respecto a Roberto

Al menos en los meses de noviembre y diciembre de 2015 el acusado Roberto llevó a cabo una actividadcontinuada de adquisición de metanfetamina cristalina a Estanislao y posterior venta a terceras personas.

En el registro realizado el día 20-1-2016 en el local de la CALLE011 , NUM062 , de Barcelona, que el propioacusado facilitó como su domicilio al declarar ante el Juzgado, y en ningún momento ha negado que lo fuera,se encontraron:

- en el bolsillo del acusado, una bolsa con 3,950 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 64,1% ± 3.1 %

- una caja metálica con 2 pipas de vidrio, 1 pipa de aluminio, 1 quemador, 1 cronómetro y 1 báscula de precisión

- una báscula de precisión

- una caja de plástico rojo con 3 pipas, 1 quemador, 22 cartuchos de fogueo, 6 billetes de 20 euros (120 euros)procedentes de la venta de metanfetamina cristalina, una cajita redonda con 0,293 gr. netos de marihuana yotra con 0,980 gr. netos de morfina, codeína, tebaína, laudanosina y noscapina; una bolsita en que se detectanrestos de metanfetamina, un envoltorio de plástico blanco con 0,393 gr. netos de cocaína con una pureza del19,8% ± 1%, un envoltorio de plástico blanco con 0,044 gr. netos de cocaína con una pureza del 40,7% ± 1,7%y un envoltorio de plástico verde con 0,248 gr. netos de MDMA con una pureza del 39% ± 1,6%.

Los objetos intervenidos estaban destinados a facilitar el tráfico de metanfetamina cristalina. El acusado teníaademás en su poder 40 euros procedentes de la venta de metanfetamina cristalina.

Decimoquinto: respecto a Pedro

El acusado Pedro concertó con Estanislao la adquisición y entrega de 35 gramos de metanfetamina cristalinael día 30-12-2015, con intención de revenderlos, para lo cual el acusado envió a otra persona a recogerlos. El día4-1-2016 el acusado habló con Estanislao para que este le pagara una comisión por la venta de metanfetaminacristalina a otra persona.

El acusado fue condenado ejecutoriamente como autor de un delito contra la salud pública mediante Sentenciade fecha 20-5-2010, firme el día 22-6-2011, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, a lapena de 4 años de prisión, extinguiéndose la pena el día 3-3-2015.

Decimosexto: respecto a Hugo

La acusada Hugo residió junto a su pareja, el también acusado Bienvenido , primero en la CALLE007 n°NUM042 NUM014 , de Barcelona, y luego en la CALLE006 nº NUM044 , NUM007 , de Barcelona. En esosdomicilios se produjo, desde finales del año 2014, una importante afluencia de personas, a algunas de lascuales les fue intervenida metanfetamina cuando salieron.

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JURISPRUDENCIA

En la entrada y registro de la vivienda del acusado sita en la CALLE006 n° NUM044 , NUM007 , de Barcelona,el día 20-1-2016, se hallaron:

c) en la habitación que ocupaba la acusada con Bienvenido : una catana. En las patas de madera de la mesadonde estaba el equipo de música, un envoltorio con 1,334 gr. netos de metanfetamina con una pureza del de80,5 % ± 3,1 %, y una caja de plástico con dos envoltorios monodosis y un plástico con sustancia en su interior,uno con 0,485 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 20,8% ± 1,4%, otro con 0,753 gr. netos de cafeínay el tercero con 0,173 gr. netos de ketamina con una pureza del 84,4% ± 3,4%. En el cajón de la mesita, unapistola negra de aire comprimido con su funda, pistola que es un arma neumática de calibre 6 mm. réplica deun "Glock 26". Un bol de vidrio con una cucharita y restos de metanfetamina. Dos básculas de precisión. Unteléfono móvil Alcatel negro. Un portatarjeta de la compañía Lebara con n° NUM045 . Una funda, de cartón,marca Lebara código NUM046 con anotación NUM047 . En el interior de una maleta, una funda de cartónde la compañía Lebara código NUM048 , y una funda de cartón de la compañía Lebara con código NUM049. Encima de la mesita, un cúter enrollado en un plástico. En el interior de un cubo blanco, un envoltorio deplástico con sustancia tipo polvo de color blanco con 108,2 gr. netos de sacarosa. Todo lo anterior, salvo lacatana y el arma neumática, estaba dedicado a su uso en la actividad de tráfico de metanfetamina cristalina

a) en la sala de estar, una pistola negra con número de serie NUM050 que es un arma neumática marca GamoP-25 de calibre 4,5 mm con cargador; una escopeta con un cartucho en la recámara que es un arma neumáticade calibre de 6 mm; una pistola plateada con número de serie NUM051 , es un arma neumática de calibre 6mm; un teléfono móvil Samsung de color blanco con IMEI NUM052 ; un teléfono Asus blanco

b) en el bolso de la pareja de la acusada, una caja de plástico redonda con restos de metanfetamina, y 15 euros

c) en el pasillo, una bicicleta.

Decimoséptimo: respecto a Agustina

La acusada Agustina vivía en la CALLE000 nº NUM004 , escalera NUM005 , de Barcelona, junto con supareja el acusado Isaac , y otras personas que tenían alquiladas habitaciones en esa vivienda.

Desde finales del año 2014 hasta mediados del año 2015, periodo durante el que agentes de los Mossosd'Esquadra y de la Guardia Urbana de Barcelona estuvieron realizando vigilancias, numerosas personas deorigen filipino salían de la vivienda de la acusada, y en varias ocasiones se les intervino metanfetaminacristalina o presentaban síntomas de haberla consumido.

En el registro del domicilio de la CALLE000 , NUM004 escalera NUM005 , de Barcelona, realizado el día20-1-2016, se halló:

a) en el dormitorio de la acusada y Isaac : 400 euros fraccionados en 30 billetes de 10 euros y 20 billetes de5 euros; en el interior de una funda negra 30 bolsitas conteniendo de 9,560 gr. netos de metanfetamina conuna pureza del 80,0% ± 3,1%; en el interior de una funda azul varias bolsitas de plástico vacías; en el interiorde un cajón 2 bolsitas conteniendo 0,307 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,2 %± 3,1%; en unaestufa 2 bolsitas de plástico con 0,161 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,5% ± 3,1%; bolsitastransparentes vacías detrás del televisor; 2 folios con anotaciones manuscritas con nombres y cantidades enla parte posterior de un cuadro; en el interior de un armario, dentro de un bolso, 35 billetes de 20 euros y 6billetes de 50 euros; en el interior de una mochila, paquetes de tabaco Marlboro precintados y manipuladoscon 53 cigarrillos que contenían 82,5 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 79,9% ± 3,1%; 2 bolsasde plástico con cigarrillos vacíos; diversos extractos de ingresos realizados por cajero; una caja de cartón contubos de cigarrillos con filtro; en las patas de la cama, 3 paquetes tubulares conteniendo 196,1 gr. netos demetanfetamina, con una pureza del 80,3% ± 3,1%.

b) en el salón-cocina: una libreta negra con anotaciones manuscritas; detrás del sofá, un tubo de plástico con0,631 gr. netos de metanfetamina, con una pureza del 80,6% ± 3,1%; dentro de una mochila azul un arma deelaboración casera tipo escopeta en perfecto estado de funcionamiento, que estaba cargada con 5 cartuchosaptos para ser disparados con ella y que habían sido modificados introduciendo en su interior elementosdistintos a los perdigones para conseguir una mayor potencia dañina.

Todos los objetos intervenidos en la habitación de la acusada pertenecían a Isaac . No ha quedado acreditadoque la acusada participara en el tráfico de metanfetamina cristalina.

Decimoctavo: respecto a Lucas

El acusado Lucas llevó a cabo, al menos en el mes de diciembre de 2015, actos de tráfico de metanfetaminacristalina.

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JURISPRUDENCIA

El día 15-12-2015 el acusado, junto con otras personas, intentó sustraer en la estación de autobuses deBarcelona, conocida como DIRECCION004 , medio kilogramo de metanfetamina cristalina que transportabaMontserrat .

El día 24-12-2015 el acusado, previamente concertado con otras personas, volvió a acudir a la estación deautobuses de Barcelona, con intención de sustraer la metanfetamina cristalina que transportaba Montserrat, consiguiendo esta vez que uno de los participantes en la operación, Rogelio , sustrajese a Montserrat trespaquetes que contenían metanfetamina cristalina: uno con 109,4 gr. netos con una pureza del 80,7%, otro con170,6 gr. netos con una pureza del 79,7% y un tercero con 19,1 gr. netos con una pureza del 80%; Rogelio fuedetenido momentos después, por agentes de los Mossos d'Esquadra, en posesión de la droga.

En la entrada y registro que se llevaron a cabo en el domicilio del acusado, en la CALLE012 n° NUM063, NUM061 de Barcelona, el día 20-1-2016, se hallaron en el interior del domicilio, entre otras cosas, bolsastransparentes de pequeñas dimensiones y 50 euros procedentes del tráfico de metanfetamina cristalina. Enun rellano de la escalera del edificio se halló una bolsa con:

- 1 bolso pequeño de mano de color azul.

- 2 básculas digitales.

- 1 cuchara de color rojo.

- 1 cuchara de metal.

- 1 pote de plástico.

- 5 bolsitas de plástico con 5,516 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 80,2% ± 3,1Ó/0

-1 envoltorio de plástico con 8,441 gr. netos de cocaína con una pureza del 13,3% ± 1%.

- 1 envoltorio de plástico con 1,152 gr. netos de cocaína con una pureza del 12,4% ± 1%

- 1 envoltorio con sustancia en roca con 0,954 gr. netos de anfetamina con una pureza del 20,4% ± 1,4%

- 1 envoltorio de plástico verde con 0,410 gr. netos de cocaína con una pureza del 16% +/- 1%.".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Estanislao , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustanciaque causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5°del Código Penal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 8 años y 6 meses de prisión,y multa de 500,000 euros. Se acuerda el decomiso definitivo de las sustancias, objetos y dinero intervenidosen el domicilio de Celso ; y de los teléfonos móviles y el dinero que llevaba el acusado en el momento de sudetención.

Condenarnos a Isaac , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° delCódigo Penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, y multa de 15.585'90 euros. Se acuerda el decomisodefinitivo de la sustancia estupefaciente, los objetos y el dinero intervenidos en la habitación del acusado.

Condenamos a Héctor , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° delCódigo Penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, y multa de 42,439'95 euros. Se acuerda el decomisodefinitivo de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos en el domicilio del acusado.

Condenamos a Héctor , como autor de un delito continuado de hurto, tipificado en los arts 234.1 y 71 delCódigo Penal, a la pena de 16 meses de prisión.

Condenamos a Daniel , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud y en cantidad de notaria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5º delCódigo Penal, a las penas de 7 años de prisión, y multa de 9.676'80 euros. Se acuerda el decomiso definitivode la sustancia estupefaciente, los objetos y el dinero intervenidos en el domicilio del acusado

Condenarnos a Moises , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° delCódigo Penal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 8 años de prisión, inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 23.341'50 euros.Se acuerda el decomiso definitivo de los objetos intervenidos en la habitación del acusado.

12

JURISPRUDENCIA

Condenarnos a Valentín , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° delCódigo Penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, y multa de 13.348'80 euros. Se acuerda el decomisodefinitivo de los objetos intervenidos en la habitación de la acusada.

Condenamos a Montserrat , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustanciaque causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° delCódigo Penal, a las penas de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragiopasivo durante el mismo tiempo, y multa de 42.439'95 euros. Se acuerda el decomiso definitivo de la sustanciaestupefaciente y el dinero intervenidos en el domicilio de la acusada.

Condenamos a Bienvenido , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustanciaque causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, con la circunstancia agravante dereincidencia, a las penas de 5 años de prisión, y multa de 1.800 euros con responsabilidad personal subsidiariade un día de privación de libertad en caso de impago. Se acuerda el decomiso definitivo de las sustanciasestupefacientes y los objetos intervenidos en la habitación del acusado, salvo la catana.

Condenamos a Bernabe , como autora de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión.

Condenarnos a Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causagrave daño a la salud, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5ª del Código Penal, a las penas de 7 años y 6 mesesde prisión, y multa de 12.960 euros. Se acuerda el decomiso definitivo del dinero intervenido en la habitacióndel acusado, así corno el que tenía en su poder en el momento de su detención, y la metanfetamina cristalinahallada en la tapa del inodoro.

Condenamos a Eladio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión. Seacuerda el decomiso definitivo de los objetos intervenidos en el domicilio del acusado.

Condenamos a Francisco , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustanciaque causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, a la pena de 3 años de prisión.Se acuerda el comiso definitivo del dinero intervenido en la habitación de la acusada y en la de su hija menorde edad.

Condenamos a Roberto , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, a las penas de 4 años de prisión, y multade 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.Se acuerda el decomiso definitivo del dinero, sustancias estupefacientes y objetos intervenidos al acusado.

Condenamos a Lucas , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° delCódigo Penal, a las penas de 6 años y un día de prisión, y multa de 12.125'70 euros. Y acordamos el decomisodefinitivo de los 50 euros intervenidos al acusado.

Condenarnos a Lucas , como autor de un delito continuado de hurto, tipificado en los arts. 234.1 y 74 delCódigo Penal, a la pena de 16 meses de prisión.

Condenamos a Pedro , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia quecausa grave daño a la salud, tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5° del Código Penal, en grado de tentativa, conla circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, y multa de 708'75 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago. Se acuerda eldecomiso definitivo de la metanfetamina hallada en el domicilio del acusado. Absolvemos a Hugo del delitocontra la salud pública que se le imputaba en este procedimiento.

Absolvemos a Agustina del delito contra la salud pública que se le imputaba en este procedimiento.

Absolvemos a Isaac y a doña Agustina del delito de tenencia ilícita de armas que se les imputaba en esteprocedimiento.

Se condena a Estanislao , Isaac , Daniel , Moises , Valentín , Montserrat , Bienvenido , Bernabe , Cirilo ,Eladio , Francisco , Roberto , y a Pedro , al pago cada uno de ellos de una veintiunava parte de las costasprocesales causadas en este proceso.

Se condena a Héctor y a Lucas al pago cada uno de ellos de dos veintiunavas partes de las costas procesalescausadas en este proceso.

13

JURISPRUDENCIA

Se declaran de oficio cuatro veintiunavas partes de las costas procesales causadas en este proceso.

Dedúzcase testimonio, y remítase a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por si entendieraprocedente emprender alguna acción por un posible delito de falso testimonio cometido por el Mossod'Esquadra n° NUM064 , de los siguientes particulares:

- sentencia dictada en este proceso

- grabación de la declaración del mencionado agente en el juicio

- folios 302-304 de estas actuaciones

- sentencia dictada con fecha 21-12-2016 en el Procedimiento Abreviado n° 96/2015 de este tribunal

- grabación del juicio celebrado en aquel proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponerrecurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.".

TERCERO.- Notificada la sentencia y el auto de rectificación a las partes, las representaciones procesales deBernabe , Montserrat , Cirilo , Daniel , Estanislao , Francisco , Héctor , Isaac , Lucas , Moises , Pedro , Roberto, Eladio , y Valentín , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de preceptosconstitucionales, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparadosremitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para susustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso formalizado por Bernabe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de laConstitución, mediante el cual se consagra el principio acusatorio.

Segundo.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución, mediante el cual se consagra el derecho a lapresunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal.

El recurso formalizado por Montserrat , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O. 6/85 delPoder Judicial, en relación con: el artículo 24.1 de la Constitución por la indefensión causada al recurrente,al verse vulnerado de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y el artículo 24.2 de la Constitución alhaberse producido en todo momento una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberseproducido una inversión de la carga de la prueba.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por una indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal y la no aplicación, en su caso, delartículo 29 del Código Penal en relación al artículo 63 del mismo texto normativo.

Tercero.- Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por haberse producido un error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en lasactuaciones.

El recurso formalizado por Cirilo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal enrelación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse conculcado la sentencia recurrida elderecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 de la CartaMagna, y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española, puesto quese atribuye al recurrente la autoría de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias quecausan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, resultando ello imposible dadas las pruebaspracticadas en el plenario.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal enrelación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse conculcado la sentencia recurrida elderecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 de la CartaMagna, y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española, puesto quese aplica a la conducta llevada a cabo por el recurrente la agravante de notoria importancia, resultando elloimposible dadas las pruebas practicadas en el plenario.

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JURISPRUDENCIA

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia incurreen una infracción penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente el artículo 369.1.5.ª del Código Penalen atención a los hechos probados en relación con Cirilo .

El recurso formalizado por Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2de la Constitución, por haber sido condenado el recurrente sin concurrir motivos para enervar la presunciónde inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en elartículo 24.2 de la Constitución, por haber sido condenado el recurrente por prueba obtenida con infracción delprecepto constitucional artículo 18.3, derecho al secreto de la comunicaciones telefónicas, prueba que deberíahaber sido expulsada del procedimiento según el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el precepto constitucional 24 CE, en relación con el artículo5.4 de la LOPJ, por haber sido condenado el recurrente con infracción del derecho fundamental a un procesocon todas las garantías, quiebra del principio de imparcialidad y equilibrio de armas, por integrar la Salala omisión de la prueba de la concurrencia de habilitación legal para proceder a la interceptación de lascomunicaciones por parte del Fiscal, siendo debidamente protestada la integración al amparo del artículo 729de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 y 369.1-5.ª del Código Penal.

El recurso formalizado por Estanislao , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 18.3 C.E. por vulneración del secreto de lascomunicaciones. Se solicitó la nulidad de la autorización judicial de las intervenciones telefónicas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 C.E. Sesolicita la nulidad de entradas y registros autorizadas judicialmente.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 24.2 C.E., derecho a obtener la tutelaefectiva de los jueces y tribunales, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ya la presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por infracción de los principios rectores del ordenamiento jurídico penal de presunción de inocencia e indubiopro reo. Considera lesionado el derecho del recurrente al ser condenado por un delito contra la salud pública,sin existir prueba de cargo suficiente contra él, por aplicación indebida del artículo 368.1 y 369.1.5.ª CP.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.1.º. En la sentencia no se expresa claray terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resulta manifiesta contradicción entreellos, y se consignan como hechos probados que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación delfallo.

El recurso formalizado por Francisco , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo Único.- Por infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por inaplicación del artículo 29 del Código Penal y, de las reglas establecidas en el artículo 63 del mismoCódigo para penal la complicidad en la ejecución del motivo. Se condena a la recurrente como autora, cuandode la propia declaración de los hechos probados se desprende que su aportación a la comisión del delito fuela propia de un cómplice y no de un autor.

El recurso formalizado por Héctor , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, 1.º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, por infracción de precepto penal y su aplicación indebida. En concreto, por aplicación indebida deltipo recogido en el artículo 368 del Código Penal, por un lado, y 234 de hurto, por otro, por no ser constitutivosde delito los hechos enjuiciados.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de laCE, y en concreto el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

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JURISPRUDENCIA

El recurso formalizado por Isaac , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, estimando infringidos el artículo 18.2 de la CE, en cuanto declara la inviolabilidad del domicilio, asícomo el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en cuanto a la tutela judicial efectiva y el derecho a un procesocon todas las garantías.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de laConstitución y, en su caso, vulneración del principio in dubio pro reo.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 n.º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimarque el Tribunal sentenciador incurrió en error en la apreciación de la prueba basada en la diligencia de entraday registro.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,porestimar aplicados indebidamente los artículos 368.1, 369.1-5.º y 377, todos ellos del Código Penal, y enrelación con los principios de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE) legalidady proporcionalidad ( art. 25.1 CE).

El recurso formalizado por Lucas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 dela Constitución que regula la presunción de inocencia, que debe ser necesariamente observada en la aplicaciónde la ley penal y que se ha violado este precepto.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación indebida delos artículos 368 del Código Penal, en concordancia con los artículos 1, 27, 28 y 17 del mismo Texto legal,y en relación con el artículo 25.1 de la Constitución. No ha existido participación directa en el tráfico deestupefacientes, concluyendo que no se está ante un supuesto de autoría y concurre el tipo previsto y penalen los artículos 368 del Código Penal.

Tercero.- Con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber existido infraccióndel artículo 120.3.º del a C.E. en cuanto a la motivación de las sentencias.

El recurso formalizado por Moises , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional. Violación del derecho a un proceso con todas lasgarantías contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución, violación de la presunción de inocencia.

El recurso formalizado por Pedro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula por vulneración de derechos fundamentales recogidos en el artículo 18.3 de laConstitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enrelación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el derecho a la presunción deinocencia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial enrelación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, al haberse vulnerado del derecho a la tutela judicialefectiva de jueces y tribunales en relación con el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, alconsiderar que la pena impuesta en la sentencia era ajustada al tipo penal por el que ha sido condenado elrecurrente, habida cuenta de que el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dosgrados, de manera que no procedía la aclaración interesada por la Fiscalía.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error enla apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador basado en documentos que obran en autos,según resulta de los siguientes particulares no desvirtuados por otras pruebas: 1) el informe médico forensede 13 de abril de 2018 emitido por los Dres. Alicia y Maximo , y 2) el dictamen B16-02736 del Instituto Nacionalde Toxicología de 1 de agosto de 2018, obrante en las actuaciones (folios 3271 - 73

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta que, dadoslos hechos probados, se han infringido preceptos legales de carácter sustantivo y oras normas jurídicas delmismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley. En concreto, se ha infringido la correctainterpretación y aplicación del art. 368 del Código Penal, al considerar la sentencia recurrida un grado detentativa ajeno al tener de la norma.

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JURISPRUDENCIA

El recurso formalizado por Roberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los artículos 5.4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, al entender que la sentencia recurrida infringió elartículo 24.2 de la Constitución Española y vulnerado el derecho al proceso con todas las garantías y tambiénen relación con el principio de legalidad que proclama el artículo 9.3 de la Constitución Española y sanciona,para el proceso, el artículo 238.3 de la ley orgánica del poder judicial.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los artículos 5.4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringióel artículo 24.2 de la Constitución Española y vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los artículos 5.4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringióel artículo 24.1, en relación con el artículo 120.3, ambos de la Constitución Española y vulnerado el derecho ala tutela judicial efectiva, en concreto la falta de motivación de la sentencia.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, del art. 851 LECrim., al no expresarseclaramente en la sentencia qué hechos se consideran probados, existiendo además manifiesta contradicciónentre ellos, y consignándose conceptos que implican la predeterminación del fallo.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, al entender que la sentenciarecurrida ha infringido el artículo 368 del Código Penal.

Sexto.- por infracción de ley del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, al entender que la sentenciarecurrida ha infringido el artículo 21-2 del Código Penal

El recurso formalizado por Eladio , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Primero y único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal enrelación con el artículo 368.1 del Código Penal en cuanto a la aplicación del tipo atenuado atendiendo a laescasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable.

Y el recurso formalizado por Valentín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de Ley/precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 d de la Ley Orgánica delPoder Judicial. Ex infracción artículos, 9.3 principio de legalidad penal, art. 24, vulneración del derecho a lapresunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, C.E. 1978, en el acto de enjuiciamiento, valoración de laprueba practicada y declaración de hechos probados, infracción del principio de presunción de inocencia y aun proceso penal con todas las garantías sustantivas y adjetivas.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de número primero del art. 849 de la LECrim. Vulneración delPrincipio de legalidad penal, así como el principio de taxatividad y certeza penal. Infracción de los artículos368.1 y 369.5 del Código Penal, por aplicación indebida, incorrecta y/o por omisión de aplicación, ad casum,infracción de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por el TC y TS. Infracción del principio in dubio proreo y de la interdicción en la formación de la convicción del Juzgador sobre deducciones in malam partem.en cuanto a la toma en consideración de los elementos probatorios para la consideración de la presenciade cantidad de notoria importancia, en conflicto y contradicción con el resto de cantidades aprehendidas eintervenidas o imputadas al resto de condenados. Contradicción en los términos. Infracción de Ley, sobresustrato de derecho positivo y sobre la doctrina jurisprudencial interpretativa, sobre el principio penal de indubio pro reo e intervención mínima del derecho penal punitivo o represivo. En lo relativo a las cantidades quese pretenden atribuir e individualizar a la recurrente. Presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de Ley, error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba practicada, ex arts.741 y 973 L.E.Crim. al amparo del número dos del art. 849.2 LECrim. basado en documentos, testimoniosy pruebas que obran en las diligencias practicadas en autos, en especial las declaraciones equívocas ycontradictorias de los testigos y acusados que demuestran el error del juzgador sin resultar contradichos porotros elementos probatorios, quedando designados todos los particulares de la causa, especialmente los Cds/videos completos correspondientes a las grabaciones del acto completo de juicio oral, así como los informesde laboratorio sobre toxicología, naturaleza de las sustancias, pureza y pesaje, en forma individualizadarespecto de cada acusado, a fin de evitar la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia,tal cual se alega y denuncia por esta defensa, todo ello al amparo del art. 855 LECrim. para su elevación a la Salasegunda del Tribunal Supremo a fin de que sea re visionado el video completo del acto de juicio oral. Infracciónde Ley por aplicación y ejecución en el cálculo de las penas y responsabilidades impuestas a la recurrente,ex infracción de los arts. números, 368-1 y 369.1-5.° todos ellos del Código Penal, por aplicación indebidaerrónea de los citados preceptos penales sustantivos, equívoca aplicación del silogismo judicial de los

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JURISPRUDENCIA

hechos declarados probados, en la normas aplicadas, según la última reforma operada. Infracción de Ley pordesestimación de las circunstancias atenuantes analógicas de los arts. 21.6.ª dilaciones indebidas,(justiciaretardada justicia denegada) dilación de más de cuatro (4) años, no imputable a la recurrente, hechos del año2015, sin sentencia firme en 2019, más de cuatro años por causas ajenas a la voluntad en intervención de lajusticiable condenada. 21.2.ª, haber actuado la culpable a causa de su grave adicción a las drogas intervenidas,(se reconoce el consumo en sentencia de la recurrente mas no la grave adicción, en contra la prueba practicada,error de apreciación) más otra atenuante de análoga significación, la inexistencia de antecedentes penalesni policiales y la extrema juventud de la acusada, ex art. 21.7.ª del Código Penal, atenuante de análogasignificación, por la falta de madurez debido a la temprana edad y juventud de la condenada, sin antecedentespoliciales ni penales previos, en situación de precariedad económica, sin recursos ni trabajo remunerado yconsumo en adicción a las drogas. circunstancias modificativas todas ellas, alegadas por la defensa en elacto de juicio oral, sin ser resueltas las alegaciones en sentencia ni estimadas ni desestimadas, ni en losresultandos ni en los considerandos ni en el fallo de la sentencia, si bien en el resultado de hechos probados, sereconoce el hecho del consumo como probado. La grave adicción a las drogas se deduce probada del conjuntocorolario probatorio de las declaraciones del resto de acusados y testigos. Falta de motivación del fallo.Omisión de pronunciamiento. infracción del principio non liquet. Infracción igualmente del art. 28 del Códigopenal. No hay autoría. Infracción por aplicación indebida y equívoca en la determinación del supuesto grado departicipación y ejecución en cada uno de los delitos por los que la procesada resulta condenada como autora,sin acreditarse que la cantidad intervenida a título personal en la vivienda, habitación de la condenada, fueraexclusivamente de su propiedad ni orientada a la venta, presunción penal de culpabilidad inasumible, in malampartem, infracción principio in dubio pro reo, sino sustancia total o parcialmente destinada al autoconsumo,acreditada y reconocido en el resultado de hechos probados ser consumidora habitual. La cantidad no es denotoria importancia. Infracción de los artículos 29 y 30 del Código Penal. A la vista del resultado de hechosprobados en sentencia, a la recurrente no se le puede declarar autora, ni por cooperadora necesaria, ni a efectosde la suma del cómputo de pesaje en gramos de las sustancias intervenidas respecto de los hechos por losque se condena al resto de condenados ni a efectos de determinación de la cantidad de notoria importanciay aplicación del subtipo agravado del artículo, 369.5.ª del Código Penal. No ha lugar. No procede. No es derecibo. Infringe igualmente la sentencia, por su inaplicación e inobservancia, lo establecido en el artículo 66 delCódigo Penal, en orden a la adecuación y cálculo de la condena a la aplicación de las circunstancias atenuantesde la responsabilidad criminal alegadas y probadas.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim. por noexpresar la sentencia recurrida de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados,de forma pormenorizada e individualizada, concretando hecho por hecho, supuesto por supuesto. infracciónex art. 142, por confusión y cierta incongruencia interna de la sentencia, entre resultandos y considerandos,antecedentes procesales, hechos declarados probados, motivación, fundamentos de derecho y fallo.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim. porresultar manifiesta contradicción entre algunos los hechos declarados probados. Incongruencia interna yomisiva.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim. porhaberse consignado como hechos probados conceptos que de forma prejuiciosa, por su carácter jurídico,implican la determinación previa de fallo.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso tercero, del art. 851 L.E.Crim. porexpresar equívocamente en la sentencia que algunos de los hechos alegados por las acusaciones no se hanprobado, así como por las defensas, sin hacer expresa mención y relación expresa respecto de los mismoshechos los que hubieren resultado probados.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim porhaber sido dictada la sentencia penando a la recurrente por un delito, más grave y sin consideración a loshechos probados, las circunstancias personales favorables, sin antecedentes penales, movida por su graveadicción al consumo de la droga intervenida, dilaciones indebidas, infracciones procesales por omisión delas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alegadas y probadas, tipo penal, delito ycircunstancias personales, respecto del tipo básico establecido por la Ley penal.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 6de noviembre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesósu desestimación. Las representaciones procesales de Estanislao , Daniel , Lucas , Roberto , Isaac ,Pedro , Héctor , y Valentín , se dieron por instruidas de los citados recursos, y la representación procesalde Moises interesó su adhesión a los recursos interpuestos en todo aquello que fuera favorable a surepresentado Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por

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JURISPRUDENCIA

turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de enerode 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Estanislao .

PRIMERO.- 1. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidadde sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368.1y 369.1.5.° del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 8 años y6 meses de prisión, y multa de 500.000 euros. Se le considera responsable de abordar durante los años 2014 a2016 diversas importaciones de metanfetamina cristalina desde Nigeria y de distribuirla en Barcelona, Madride Italia.

Concretamente, y en primer lugar, la sentencia le atribuye haber intentado introducir en España más de cincokilogramos de esta sustancia. Alonso transportaba la droga, por orden suya, cuando fue detenido en Parísel día 6 de diciembre de 2015.

Se le atribuye también que, a través de una serie de subordinados, entregó determinadas cantidades de estasustancia a Evangelina , quien la vendía después en Madrid. Se declara probado que el 2 de septiembre de 2015le hizo llegar dos paquetes conteniendo 118,7 y 128,5 gramos de metanfetamina, siendo detenida Catalina enla estación de DIRECCION003 de Barcelona cuando se disponía a trasladar la droga a Madrid.

Se declara también probado que el 23 de diciembre de 2015 entregó a Montserrat , tres paquetes que conteníanrespectivamente la cantidad de 109, 170 y 19 gramos de metanfetamina. Cuando Montserrat se disponía acoger un autobús en la Estación del Norte de Barcelona, Rogelio le sustrajo la droga, siendo interceptado ydetenido instantes después por el grupo policial actuante. Por estos hechos Rogelio fue condenado por laSección 2.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia del 3 de noviembre de 2016.

Proclama también la sentencia que el día 21 de octubre de 2015, el acusado también entregó 400 gramosde metanfetamina cristalina a Piedad , que fue detenida con dicha sustancia en la Estación del Norte deBarcelona, habiendo sido condenada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentenciadel 18 de octubre de 2016.

Por último, la sentencia declara probado que Estanislao guardaba la droga en la casa de Bernabe y Francisco, así como en la vivienda de la que era entonces su pareja afectiva, Celso .

1. Frente a este pronunciamiento de condena, y abordando su análisis por su lógico orden procesal, su quintomotivo de casación se formula al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM, denunciándose contradicción en elrelato fáctico de la sentencia y predeterminación del fallo.

El alegato sostiene la existencia de la contradicción destacando que el Tribunal, en el decimoprimerfundamento jurídico de la sentencia proclama que la declaración del testigo protegido debe ser tomada conextraordinaria prudencia, para luego manifestar en el fundamento decimoctavo que " el conjunto de la pruebaque se acaba de exponer no permite otra conclusión" que la responsabilidad que proclama.

Por su parte, la supuesta predeterminación del fallo se hace recaer en determinadas afirmaciones que seincluyen en el relato histórico de la sentencia; concretamente en cuatros pasajes: El primero, cuando se indicaque: " En los años 2014 a 2016 el acusado Estanislao llevó a cabo una actividad continuada de compra,transporte, preparación y venta de metanfetamina cristalina que importaba desde Nigeria y distribuía en Madrid,Barcelona e Italia ". El segundo, al expresar que " En el domicilio de Celso se hallaron el 12.1.2016 las siguientespertenecías del acusado, todas ellas destinadas al tráfico de metanfetamina o resultado de él ". El siguienteconsistiría en la afirmación de que: " El acusado, a quien se conocía como Culebras , se ocupaba en ocasionesde preparar la droga y a veces el mismo la entregaba, si bien normalmente suministraba a diversas personasque eran quienes vendían .... por cuenta del acusado". Por último, la afirmación de que "En el momento deser detenido el acusado llevaba cinco teléfonos móviles, que utilizaba para su ilícita actividad, y 1930 nairasnigerianas y 440 euros procedentes del tráfico de metanfetamina cristalina".

2. Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penalescontengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probadosen la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripciónfáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica elderecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo,de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero).

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JURISPRUDENCIA

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005; de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre;877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando seaprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible,bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensióno también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declaraefectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; o 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso,es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado yno poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a unafalta de comprensión lógica o argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como elerror de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también quela incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de lasentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

En términos parecidos, el paralelo análisis del vicio in iudicando de plasmar elementos fácticos contradictorios,lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero) sostengaque la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, porser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra,al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo).La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que lacontradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y noexista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajesdel relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, queestos tengan un indudable contenido fáctico; y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido delfallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005,de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea dehechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectosesenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debesignificar diciendo que la contradicción solo es motivo de casación cuando es causa y determinante de unaclara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

No es esto lo que el recurso denuncia. Su indicación se proyecta sobre afirmaciones valorativas de lafundamentación jurídica, que en modo alguno introducen una dificultad en la comprensión de los hechos enlos que debe descansar el análisis jurídico del Tribunal, por lo que su eventual corrección corresponderá a larevisión del juicio lógico o jurídico de su decisión.

3. En relación a la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, unareiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre; 1130/2002, de 14 de junio; 801/2003, de28 de mayo; 789/2004, de 18 de junio; 1199/2006, de 11 de diciembre; 253/2007, de 26 de marzo; 378/2010, de26 de abril; 552/2014, de 1 de julio; 298/2015, de 13 de mayo o 414/2016, de 17 de mayo, entre tantas otras), hareconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicasque definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan solo asequibles porregla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causalrespecto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Nada de esto se aprecia en la sentencia impugnada, y nada de esto desarrolla el motivo que analizamos.El relato histórico de la sentencia debe recoger el sustrato fáctico que permite apreciar la concurrencia delos distintos requisitos del tipo penal de aplicación, incluyendo los elementos subjetivos o intelectuales queimpulsaron el comportamiento de su autor.

Así acontece en el caso enjuiciado, en el que los hechos cometidos por el recurrente y las circunstancias enque los abordó han sido descritos con palabras comunes y entendibles por todos. Es evidente que la lecturade los hechos probados cincela con claridad el pronóstico de cuál será el sentido jurídico de la sentenciay, consecuentemente, el fallo; lo que no es sino la consecuencia lógica de la estructura argumentativa detodo pronunciamiento, que lleva a que cualquier conocedor del derecho puede identificar la dimensión penalde una realidad que observe, o que se le describa, cuando el pronunciamiento se ajusta al derecho y nosucumbe a la arbitrariedad jurídica. Como decíamos en nuestra sentencia 526/2015, de 17 de septiembre:"En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, laabsolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Loque pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedirque se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no

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mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado dehechos probados."

De esta forma, la predeterminación del fallo, como vicio de procedimiento, queda limitada a aquellos supuestosen los que la significación jurídica se incorpora a la descripción histórica, de modo que cierre a las partesprocesales el debate propio del juicio de subsunción legal. Algo que no acontece en el caso presente ni cuandola sentencia describe el propósito que impulsaba la acción del recurrente, ni cuando refiere su comportamientoilegal y las actuaciones que abordó para la comercialización de la droga.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Pasando al análisis del primero de los motivos formulados en su recurso, en él se denuncia unainfracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por vulneración delsecreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas, del artículo 18.3 de la CE.

El alegato sostiene que el auto de 20 de julio de 2015, por el que se autorizaron las primeras intervencionestelefónicas, está insuficientemente motivado. Aduce que constituyó una actuación más prospectiva queinvestigadora, pues la actuación injerente no se apoyaba en sospechas objetivas; y denuncia además que lasgrabaciones no han accedido al proceso mediante su audición y traducción simultánea en el plenario.

1. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17 de junio, 425/2014 de 28 demayo, 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones telefónicases un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en lacorrespondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada yfamiliar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicacionestelefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vidaprivada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por laley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, laseguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protecciónde la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones,que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes segúnlos criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivaslas restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datosen el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al finpretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de lainvestigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito,sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida;dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarseen una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplandola posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, ladoctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27 de abril o 197/2009 de 28 de septiembre) y deesta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21 de febrero, 821/2012 de 31 de octubre, 629/2011 de 23 de junio,o 628/2010 de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE lasexigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en elmomento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensablespara realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturalezadel mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC299/2000, de 11 de diciembre; o 167/2002, de 18 de septiembre ).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica hade justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datosobjetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellosque sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indiciosque son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigenpara el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y eldelito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan

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solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarseapoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles aterceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar unabase real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistiren valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectivadel derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, elderecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío decontenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre;299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 deoctubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006,de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidadgenérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados dela investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantíaconstitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, o 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores,nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puedeconsiderarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contienetodos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002,de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo ySSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de2001, núm. 807/2001; o 689/14 de 21 de octubre), ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de lainformación pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar losdatos suministrados por la Policía Judicial.

2. Las exigencias son perfectamente cumplidas en el caso que analizamos. Lejos de que la primeraintervención telefónica tuviera una finalidad prospectiva, se presentaron fundadas sospechas de que losafectados podían tener una marcada participación en un delito de tráfico de drogas.

Los agentes fueron informados por un testigo protegido de que en un determinado domicilio podíaestar vendiéndose metanfetamina cristalina y otras sustancias estupefacientes, habiendo identificadofotográficamente el testigo a algunas de las personas responsables. La comunicación dio pie a unainvestigación policial que principió con el establecimiento de un dispositivo de vigilancia en el domicilio sitoen la CALLE013 n.º NUM006 de Barcelona, mediante el cual se constató que los residentes en la viviendaentregaban a algunos visitantes lo que podían ser pequeñas partidas de droga. Los agentes realizaron diversasintervenciones con ocasión de estas supuestas operaciones de tráfico, habiendo llegado a incautar diversosenvoltorios que resultaron ser de metanfetamina y de marihuana. El seguimiento de las personas que estabanempadronadas en el domicilio -coincidentes con alguno de los individuos que habían sido identificados por eldenunciante- abrió sospechas sobre otros sujetos con los que mantenían cotidiana relación, además de sobrelos inmuebles en los que se refugiaban. Tras ampliarse la investigación a estos y establecerse dispositivosde vigilancia semejantes al inicialmente descrito, se constató la posible intervención de un grupo de personasque podían asumir la tarea de conseguir la droga para los vendedores; un segundo grupo de individuos quepodían estar desempeñando la labor de transportar la droga a los domicilios de los vendedores; y un tercergrupo de sujetos que vendían la sustancia al menudeo en sus domicilios. Los nuevos seguimientos permitieronrealizar más de cuarenta incautaciones de metanfetamina y cocaína, de las que también se dio cuenta al juezde instrucción que estaba tramitando las Diligencias Previas, lo que se hizo mediante un extenso atestadoampliatorio de 78 folios, en el que los agentes informaban: de todos los seguimientos efectuados; de lasdetenciones que habían practicado; y de la incautación de 105 gramos de metanfetamina, además de 11,5gramos de cocaína y de marihuana en cantidad de 1,6 gramos.

A partir de esta importante indagación, y apoyada por las detenciones e incautaciones practicadas, el grupode investigación consideró conveniente profundizar la investigación y poder identificar a los distribuidores dela droga, así como a dos personas que realizaban el papel de correos, para lo que solicitaron la intervención delos teléfonos utilizados por algunos de los individuos cuya participación se había constatado, concretamentelos de Benedicto , Moises , Daniel y Valentín , de cuyo resultado derivó la extensión de la investigación alresto de teléfonos intervenidos.

El Juzgado de instrucción acordó la intervención telefónica a partir del resultado general de la investigacióny de las evidencias obtenidas, si bien contempla específicamente los elementos de sospecha que seproyectaban sobre cada uno de los investigados cuyo teléfono se intervino. Respecto de Benedicto , consideraque fue una de las personas identificadas en la denuncia hecha por el testigo protegido, valorando que la

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vigilancia evidenció su presencia en alguno de los domicilios investigados, y permitió constatar que el 17 defebrero de 2015 entregó un objeto a Plácido a cambio de dinero, interviniéndose a éste la cantidad de 18gramos metanfetamina. De Moises , el auto destaca que en dos ocasiones se le intervino metanfetamina,concretamente 4 gramos el día 12 de marzo de 2015, y dos dosis el día 14 de mayo de 2015, teniendo frecuenterelación con alguno de los domicilios investigados. También contempla los indicios concretos que se cerníansobre Daniel , remitiendo a una investigación policial que en varias ocasiones le descubrió intercambiandopequeños objetos con diversos individuos, habiéndose constatado el 12 de marzo de 2015 que el receptor(el investigado Moises ), portaba después consigo la cantidad de 4 gramos de metanfetamina. Por último,respecto de Valentín , el juez instructor destaca que fue identificada por el testigo protegido como una de laspersonas involucradas en la distribución de la droga, además de que el día 2 de febrero de 2015, al detectarun seguimiento policial, se deshizo de un paquete conteniendo 28 gramos de metanfetamina.

3. Respecto a la alegación del recurrente de que las grabaciones de las conversaciones telefónicas no seintrodujeron en el plenario de una manera adecuada, pues ni se procedió a su audición, ni se practicó unatraducción simultánea de su contenido, la alegación debe también ser rechazada.

La STC 26/2001, ya afirmó que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez comoprueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de lasdeclaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien através de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de27 de septiembre, FJ 4; 122/2000 de 16 de mayo; FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 8). También afirmó quepara dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones enel auto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformadocon las demás garantías y se haya podido someter a contradicción sin merma del derecho de defensa(también ATC 196/92, de 1 de julio, o STC 128/88, de 27 de junio). Las grabaciones telefónicas tienen laconsideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al procesocomo prueba documental de maneras distintas. Que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juiciooral y someterse a contradicción de diversas maneras, no significa que la prueba documental fonográficacarezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental yhaya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su trascripciónen la vista oral.

Esto es extensible a la traducción con las que esas conversaciones quedaron documentadas en lasactuaciones. Las partes no pretendieron la citación a juicio de los intérpretes que tradujeron las conversacionesdurante la investigación policial, ni cuestionaron tampoco el significado que se atribuyó a los diálogos ante losinterpretes que revisaron la traducción para el juzgado de instrucción (quienes sí comparecieron en el acto delplenario), sin que tampoco hayan sustentado las defensas que la traducción fuera errónea o hayan ofrecidouna significación diferente al resultado de una intervención que siempre han estado a disposición de las partes( STS 132/2018, de 20 de marzo).


TERCERO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de laLOPJ y 852 de la LECRIM, al entender vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2de la CE.

De manera algo confusa, el recurrente desarrolla en su alegato que si el Tribunal de enjuiciamiento declaró lanulidad de la entrada y registro del domicilio perteneciente a Pedro , ubicado en la CALLE014 n.º NUM065NUM066 de Barcelona, debería también declararse la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de Celso yen su propio domicilio. Una pretensión que defiende con la exclusiva y genérica alegación de que " el instructorno disponía de información que vinculase ese domicilio con el delito que se investigaba".

El cuarto fundamento de la sentencia de instancia proclama que el juez instructor no debió autorizar la entraday registro en el domicilio de Pedro . Argumenta que el oficio policial (folio 2649 de las actuaciones) solo recogeque en las conversaciones telefónicas la persona apodada " Culebras ", a quien se le había intervenido elteléfono, hablaba con una persona que los agentes identifican como Pedro , pero sin ninguna explicaciónde los motivos o razones que apoyan la filiación; y añade que el auto acordando la entrada y registro en sudomicilio omite toda explicación sobre el porqué de la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE014n.º NUM065 de Barcelona o su vinculación con el delito que se investigaba, determinando con ello la nulidadde la diligencia de investigación acordada y de los hallazgos que resultaron de la misma.

Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la defensa del derecho a la inviolabilidad deldomicilio de Celso corresponde a esta o a quienes al tiempo del registro pudieran ser moradores del inmueble,pero no al recurrente que tenía su propio domicilio y que se limitaba a aprovechar su relación con Celso para

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que esta le escondiera determinados efectos. La jurisprudencia de esta Sala niega legitimación a las partespara invocar derechos fundamentales ajenos ( SSTS 807/2004, de 24 de junio; 1535/2004, de 29 de diciembre;476/2005 de 15 de abril o 513/2014 de 24 de junio), reflejando así una doctrina constitucional que resultacontraria a que puedan sostenerse en un proceso derechos de los que no se sea titular ( SSTC 21/93 de 18 deenero; 92/97 de 6 de mayo; 228/97, de 16 de diciembre o 233/05, de 26 de septiembre).

Limitada así la objeción a la validez del registro practicado en la vivienda del recurrente, debe destacarse que eljuez instructor asentó la diligencia de investigación injerente en el resultado de las pesquisas practicadas conocasión de la tramitación de las Diligencias Previas y que eran compendiadas en el oficio policial precedente.Concretamente, en una serie de conversaciones telefónicas entre el recurrente y otros acusados en las que,en lenguaje críptico, convienen en la entrega de algunas cantidades de sustancia estupefaciente y el preciode su ofrecimiento, siendo más explícitas la conversaciones mantenidas el día 16 de noviembre de 2015: laprimera con una persona con la que acuerda entregarle 20 gramos -puede entenderse que de metanfetamina-por un precio de 400 euros; la segunda sustentada con Celso , a la que encargó que entregase esa cantidady que no se excediera en el peso de la entrega.


CUARTO.- 1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de laLOPJ y 852 de la LECRIM, al sostener quebrantado su derecho a un proceso con todas las garantías y a lapresunción de inocencia del artículo 24 de la CE.

Pese a su formulación, el alegato sintetiza que se ha lesionado el derecho del recurrente a la presunciónde inocencia. Considera que la sentencia descansa en meras conjeturas construidas - por las razones yaexpuestas- en pruebas que se dicen obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales. Reprochatambién que se afirme que el recurrente es la persona que se identifica como Fred en las conversacionestelefónicas , destacando que tal identidad solo la afirma el testigo protegido y que no le corresponde a ladefensa acreditar que no es la persona que aparece en las conversaciones.

2. Ya en su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción deinocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubiopro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las NacionesUnidas de 10 de diciembre de1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a quese presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en quese hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". De igual modo, el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que " toda personaacusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidadconforme a la Ley" y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juezordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusaciónformulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar losmedios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y ala presunción de inocencia". En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala(SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuandose alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistiren realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porquea este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, elTribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la pruebade cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica respondaal procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptivamotivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonablesque permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado,sustentando de este modo el fallo de condena.

Del mismo modo, debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la deesta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional deinocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre,así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa decargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplandeterminados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) loshechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se puedacomprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore

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el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamientodebe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal deinstancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimientodeducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamenteabierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja quesolo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tanabierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse porprobada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengana partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción queproporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011,de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestroanálisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentaro disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadasde modo aislado...".

3. Lo expuesto muestra la injustificada alegación del motivo, tanto en lo que hace referencia a que el recurrenteera el usuario de la línea telefónica identificado con el apelativo de Culebras , como en cuanto a suparticipación en los hechos por los que resulta condenado.

Respecto a que el recurrente atendía al alias de Culebras , la sentencia de instancia no solo está al relatodel testigo protegido, sino que une ese medio probatorio a otros elementos que apuntan a la misma identidad.Tras destacar que el recurrente nunca cuestionó en el proceso, hasta el momento de la celebración del juiciooral, que tuviera la identidad que se le atribuye, destaca que el día 22 de septiembre de 2015 los investigadoresinterceptaron al recurrente tras geolocalizar su teléfono y que, cuando le identificaron, facilitó como propio elnúmero de teléfono que se le atribuye. El 14 de diciembre de 2015 se interceptó otra conversación, mantenidaa través del teléfono de Culebras , en la que el usuario del teléfono encarga a un taxista que lleve a undeterminado cliente a una dirección que resulta ser la del Estanislao . Por otro lado, a través de la mismalínea se mantuvieron diversas conversaciones entre su usuario habitual y la pareja del recurrente Celso ,evidenciándose del contenido del diálogo que precisamente los interlocutores conforman pareja. Por último,concluye el Tribunal que la persona que refleja esa identidad en las conversaciones telefónicas que sereprodujeron en el acto del plenario, presenta una coincidencia fonética con la percibida en la declaración delrecurrente durante el plenario, lo que permitió al Tribunal su plena identificación.

En cuanto a su participación en actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, la inferencia del Tribunaldescansa en el análisis lógico de un conjunto de elementos objetivos plenamente acreditados. Sentado que el" Culebras " de las conversaciones telefónicas es el recurrente, su participación en numerosas operaciones desuministro, transporte y venta de anfetamina queda totalmente acreditada por las conversaciones telefónicasintervenidas en la causa, la mayoría de las cuales están transcritas literalmente en la sentencia recurrida.La validez de las intervenciones telefónicas, así como de las incautaciones practicadas con ocasión de lasentradas y registros en los domicilios (en los términos que se han expresado en los fundamentos segundo ytercero de esta sentencia), corroboran la realidad de las operaciones y la naturaleza del objeto a que se refieren.Destaca entre estas conversaciones la sostenida en inglés el 16 de agosto de 2015 sobre las 22,41 horas entreel recurrente y Valentín , la cual se prolonga sobre las 1,16 horas del día siguiente. En estas conversacionesse alude a la compra de anfetamina (bultos), a su precio y a su entrega, lo que queda corroborado por elintercambio de SMS sobre la misma temática el 17 de agosto de 2015. También en la conversación del 28de agosto de 2015 entre los mismos interlocutores. Particularmente destacable son las conversaciones quemantienen los dos a última hora del día 1 de septiembre y a lo largo de todo el día 2 de septiembre. Así comolas conversaciones de los días 4 y 15 de diciembre de 2015. En definitiva, los conciertos son numerosos yel Tribunal los detalla, o en ocasiones compendia, a lo largo de casi nueve folios de su sentencia, sin que elrecurso haga un análisis de su insuficiencia incriminatoria, más allá de la apelación a una nulidad que ha sidorechazada. Las conversaciones, más o menos crípticas en distintos pasajes, son claramente indicativas deltráfico ilícito que el recurrente niega, a las que deben añadirse los dictámenes periciales incorporados a lacausa, así como la tasación pericial del valor en el mercado ilícito de las substancias intervenidas.


QUINTO.- El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse indebidamenteaplicados los artículos 368.1 y 369.1.5.ª del Código Penal.

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El recurrente hace descansar su denuncia en la inexistencia de prueba de la comisión del delito contra la saludpública, y denuncia al tiempo que al recurrente se le haya impuesto la pena en una extensión cercana al máximo,cuando no se establece el mismo rasero con el resto de condenados.

1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaranprobados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismocarácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamenteestablecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discutenproblemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechosconcretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación quesirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoquejurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absolutorespeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de losartículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción deinocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretenderun control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte,con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretaciónunilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar lahermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

En el presente supuesto el recurrente subordina el recurso a la particular consideración de que los hechosprobados no están suficientemente acreditados, lo que ha sido rechazado en el motivo anterior.

2. En lo tocante a la extensión y proporcionalidad de la pena impuesta, el principio de legalidad conduce a queel Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetandoel marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observase además las reglas dosimétricas que,en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para lossupuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Entodo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del juez por cuantoresponde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materiapermite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer,entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desdelas circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir alacusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar unareiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que laponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera lanaturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este, cuando fija el marcopenológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechosque se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concretoque se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de laacción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocializacióndel autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo elTribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derechodel justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el TribunalConstitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solola obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta enconcreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudenciadel Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras).

Las exigencias se ven cumplidas en el caso de autos. Para aquellos en quienes concurre la agravante dereincidencia, el delito que determina la punición tiene prevista una pena privativa de libertad que, desdeun límite mínimo de 7 años y 6 meses, discurre hasta los 9 años de prisión como límite máximo. A lahora de individualizar la pena en dicho marco penológico, el Tribunal de instancia ha contemplado si laactividad delictiva se desarrolló durante un prolongado periodo de tiempo, entendiendo que en tales supuestosse justifica la imposición de una pena más elevada (8 años), que la que se impone a aquellos otros queparticiparon en una sola operación (7 años y 6 meses). En todo caso, al acusado le impone la pena de 8 añosy 6 meses en atención, y así se expresa, a que " el acusado controlaba todos los aspectos del tráfico y ejercíauna función primordial en la importación y distribución de la droga". Se justifica así, desde la consideración dela antijuricidad de su comportamiento, la mayor extensión que le ha sido impuesta.

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Recurso interpuesto por Isaac .

SEXTO.- Isaac ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad desustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y369.1-5.° del Código Penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, y multa de 15.585'90 euros. El recurrenteha sido condenado por vender habitualmente metanfetamina, habiéndosele incautado en su domicilio lacantidad de 288,628 gramos el día 20 de enero de 2016.

Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la inviolabilidad deldomicilio del artículo 18.2 de la CE.

En su alegato, el recurrente sostiene que el auto de 18 de enero de 2016 por el que se acordó la entrada yregistro en diversos domicilios, entre ellos el suyo ubicado en la CALLE000 n.º NUM004 , escalera NUM005.ª de Barcelona, vulneró su derecho a la inviolabilidad del domicilio, al carecer dicha resolución de motivaciónque justificara tal intromisión. Sostiene que la resolución se remitió a la petición presentada en el Juzgado deInstrucción por los Mossos d'Esquadra, y que no menciona qué indicios concretos apuntaban a la eventualresponsabilidad criminal del recurrente y justificaban con ello la idoneidad de la medida, de lo que consideraque debe derivarse la declaración de nulidad de la decisión, así como la nulidad de las evidencias obtenidasdurante el registro.

Ya hemos expresado en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución que los derechosconstitucionales a la intimidad, a la inviolabilidad domiciliaria y al secreto de las comunicaciones postales ytelefónicas ( art. 18 CE), no son derechos de constitución ilimitada, sino que pueden ser objeto de restricciónjudicial cuando concurren circunstancias que explican constitucionalmente su limitación. La investigaciónde delitos de marcada lesividad a la colectividad, como son los delitos contra la salud pública, justifica larestricción de estos derechos a partir de las premisas de necesidad y subsidiariedad, siempre que la realidaddelictiva que pretenda esclarecerse y desactivarse responda a sospechas fundadas de su perpetración. Hemosdicho además que aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos con losque se construye la inferencia de la posible realidad delictiva, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivaciónpor remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integradacon la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo eljuicio de proporcionalidad; lo que es de particular aplicación cuando -como en este caso- ya hay una instrucciónjudicial en marcha, de modo que el oficio policial no es sino un compendio de todo aquello que el Juez instructorautorizante ya conoce y valora en el momento de plasmar su decisión ( STC 136/00 de 29 de mayo).

Como destaca la sentencia impugnada, en el presente caso existían indicios que justificaban la medidaacordada y de los que se había dado puntual cuenta a lo largo de la instrucción. Como punto de partida secontaba con el relato del testigo protegido n.º NUM067 , que había declarado que en esa vivienda se vendíansustancias estupefacientes, e incluso identificó específicamente a las personas que la habitaban y dio detallessobre sus actividades. Ese testimonio fue posteriormente corroborado por vigilancias policiales en las que losagentes comprobaron que en el edificio entraban numerosas personas que permanecían poco tiempo en elinterior y que en ocasiones a la salida presentaban aspecto de haber consumido sustancias estupefacientes,además de entrar otros de los actualmente acusados, sobre los que ya había sospechas fundadas de suparticipación en el delito de tráfico de drogas. Más particularmente, en cuatro ocasiones se incautaron dosisde metanfetamina a personas que salían de la finca, destacando que entre estas personas el seguimientopolicial identificó a Antonio (folio 950 de las actuaciones), quien declaró haber adquirido la droga que portabaen esa dirección y que la persona que se la vendió respondía al nombre de " Isaac ", coincidente con el nombredel recurrente.


SÉPTIMO.- 1 . El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 dela LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha quebrantado su derecho a la presunción deinocencia y al principio del indubio pro reo.

El alegato se desarrolla a partir del análisis que hace el recurrente sobre la fuerza incriminatoria del materialprobatorio aportado. Aduce que no está ratificada la incriminación realizada por el testigo protegido n.ºNUM067 , quien no acudió al acto del plenario por encontrarse en ignorado paradero. Insiste en la nulidad dela entrada y registro practicada en su domicilio, a lo que añade que se rompió la cadena de custodia en laremisión al laboratorio de la supuesta droga intervenida, puesto que la sustancia tardó 6 días en ingresar enlas dependencias del centro de análisis. En todo caso, sostiene que tampoco existe ninguna prueba de que

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la droga supuestamente encontrada en su dormitorio estuviera destinada a su distribución, aduciendo quelos supuestos compradores Balbino y Clemente no merecen credibilidad. El primero porque asegura quevivía en el domicilio y que lo hizo para exculparse; el segundo porque su testimonio no está acompañado deninguna prueba objetiva que corrobore su versión de que compró la droga al recurrente. Tras afirmar que elrecurrente vive de su propio trabajo como albañil, entiende que el principio de in dubio pro reo debería conducira su absolución.

2. Partiendo de la validez de la obtención de los medios de prueba que se han empleado en este proceso (lo queya ha sido proclamado), la función casacional correspondiente al motivo de impugnación que se formula, selimita al análisis de suficiencia y racionalidad del juicio valorativo de la prueba en el que el Tribunal de instanciaha hecho descansar sus conclusiones.

Debe adelantarse en todo caso, como ya hemos indicado en numerosas sentencia de esta Sala, que el principio" in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que elTribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una reglade valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el tribunal deenjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables. Dicho de otro modo, el principio noobliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el tribunal respecto de laculpabilidad del acusado, lo que no acontece en el caso presente.

3. Por otro lado, debe destacarse que con la expresión " cadena de custodia", se viene entendiendo por ladoctrina al conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicioso vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una seriede requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad o indemnidad de las fuentes de prueba.La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y,en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La cadenade custodia -como ha indicado este Tribunal en múltiples ocasiones- " constituye una garantía de que lasevidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que serecogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha pruebapericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuantola validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo quees objeto de análisis" ( STS num. 587/2014, de 18 de julio). En línea semejante y complementaria, la STS777/2013, de 7 de octubre, destacaba: " La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objetoanalizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto devalidez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitudo inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberserespetado algunas garantías. Son dos planos distintos". De este modo, la misma sentencia traída a colaciónrelataba que la ausencia de garantías normativas sobre la custodia, lo que obliga es a contemplar el materialprobatorio y verificar después si introduce dudas en cuanto a la acreditación de las tesis acusatorias, pero sindescalificar de manera automática el material probatorio. Indicaba así que: " Si la ausencia de esas garantíasagota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba."

Respecto a la cadena de custodia de sustancias que se intervengan policialmente y de las que se sospecheracionalmente su naturaleza prohibida, esta Sala, en lo que hace referencia a la custodia policial inicial, destacala imposibilidad de admitir que las actuaciones policiales sean ilegítimas o irregulares, mientras no conste ose infiera lo contrario ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 326/09, de 24 de marzo, 27 de enero de 2010 o 10 demarzo de 2011). Por su parte, respecto de su recepción en centros de análisis oficiales (ver por todas STS de 25de julio de 2003), esta Sala ha destacado que la intervención de las unidades especializadas es una necesidadde los avances tecnológicos, que no solo no disminuye las garantías, sino que la aumentan o refuerzan y quela firma por España de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo deNueva York de 8 de agosto de 1975 (BOE 4 de noviembre de 1981) y el Convenio de 1971 sobre sustanciaspsicotrópicas (BOE de 10 de septiembre de 1976) , dio paso a la instalación de centros de análisis oficiales,que ofrecen las seguridades necesarias para recibir, custodiar y analizar las sustancias, por más que en losequipos de trabajo que los integran, intervengan diversas personas además del perito que asuma el dictamen.

Aplicada esta doctrina al caso de autos, no se aprecia ningún elemento que sugiera que la droga sometida aanálisis no fuera la intervenida al recurrente por los agentes policiales actuantes. Respecto al momento de laincautación policial de la sustancia, consta en la propia acta confeccionada por el Letrado de la Administraciónde Justicia con ocasión de la realización de la entrada y registro. En cuanto a la entrega de la sustanciaen el laboratorio (concordante con el acta de intervención y con las conversaciones telefónicas intervenidasconstante la investigación, consta la conducción de la droga al centro de análisis por el propio grupo policial

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actuante, por más que no se realizara de una manera inmediata, sin que el Tribunal de instancia, ni el propiorecurrente, haya encontrado ningún dato de supuesta alteración en el porte.

4. En lo relativo a los elementos en los que el Tribunal de instancia hace descansar su declaración deresponsabilidad, más allá de la lógica reevaluación disgregada a la que el recurrente quiere someter elmaterial probatorio, la valoración de la prueba es concluyente e incompatible con que la tenencia de la drogafuera destinada al autoconsumo del recurrente y sufragada con la exclusiva actividad de albañil. El acusadoreconoció en juicio que vivía en el domicilio de la CALLE000 n.º NUM004 con su pareja Agustina . Si bienaduce que vivían cinco personas más, en la vivienda había tres habitaciones, dos de ellas cerradas con uncandado en las que no se practicó la entrada y registro. Reconoció que la metanfetamina cristalina hallada erasuya, aunque sostuvo que era para su propio consumo, lo que el Tribunal rechaza porque: 1) Los agentes de losMossos d'Esquadra n.º NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 y NUM064 , así como el agente de la GuardiaUrbana de Barcelona n.º NUM072 , declararon haber visto la afluencia de personas al domicilio del acusado yratificaron las intervenciones de metanfetamina cristalina a algunas de las personas que salían de inmediato,no del edificio, sino de la propia vivienda del recurrente; 2) Balbino declaró -teniendo a su vista al acusado- quecompró metanfetamina cristalina en la CALLE000 a Isaac , como también lo hizo Clemente , lo que excluyecualquier tipo de error en cuanto a la persona del vendedor; 3) El recurrente estaba en posesión de 288'628gramos de metanfetamina cristalina, y además de manifestar el Tribunal que no hay ninguna justificación deque el recurrente fuera consumidor de esa sustancia, valora que la cantidad es incompatible con un acopiopara autoconsumo, tanto porque supondría la dosis de un gran consumidor para 300 días, cuanto porquetiene un valor incompatible con las posibilidades económicas del acusado; 4) Porque parte de la droga estabadistribuida en pequeñas bolsitas, si bien el resto de la droga estaba en partidas de 196 por un lado, y 82 gramosdistribuidos camuflados en 53 cigarrillos guardado conjuntamente y 5) Dado que en el registro se incautaronotros objetos y materiales que reflejan la actividad de comercio que se le atribuye, concretamente 6 billetes de50 euros, 35 billetes de 20 euros; 30 billetes de 10 euros y 20 billetes de 5 euros; dos folios con anotacionesmanuscritas con nombres y cantidades; además de un arma tipo escopeta, de fabricación casera, cargada concinco cartuchos y en perfecto estado de funcionamiento.


OCTAVO.- El tercer motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de laLECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentosobrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Destaca el recurso que el factum de la sentencia sostiene que " en el dormitorio que el recurrente compartía conAgustina , se ocuparon en el interior de una estufa 2 bolsitas de plástico con 0'161 gr netos de metanfetaminacon una pureza del 80,5%+- 3,1%. ... "; una declaración que considera errónea a la vista de la prueba documental,puesto que el Acta levantada con ocasión de la entrada y registro refleja que en el interior de esa estufa " seocupan multitud de bolsitas de diferente tamaño transparentes". Considera por ello que debe suprimirse delrelato de hechos probados la fase indicada.

Denuncia también que no figura en el Acta de entrada y registro el número de cigarrillos que contenían lospaquetes de tabaco Marlboro que se encontraron precintados, y sin embargo la sentencia habla de paquetesde tabaco Marlboro " con 53 cigarrillos que contenían 82,5 gr netos de metanfetamina....". Aduce que el númerode cigarrillos solo se reflejó en el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología el 2 de marzode 2016 y obrante (f. 3181 a 3186), lo que se hizo días después del registro domiciliario y estando ya lospaquetes de Marlboro abiertos y sin embolsar. Con todo ello, considera que debe suprimirse del relato dehechos probados la frase de haberse encontrado esos cigarrillos y la sustancia que contenían, sustituyéndosela incautación total por la de 164,85 gramos de metanfetamina, en vez de los 288,628 gramos que consignala sentencia.

El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, quedemuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". La estrictaobservancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsióndel art. 849,2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir enél un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hechoque el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico omaterial se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrira conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentreen contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenorde los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de lasentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan

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de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal porhaberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo. La prueba documental que se aporta carece deautosuficiencia en orden a mostrar un error en el relato fáctico. La indicación en el Acta levantada con ocasiónde la entrada y registro de que en la estufa se encontraron múltiples papelinas, ni es contraria a que la sentenciasea más restrictiva cuando declara probado -en todo caso de manera favorable al reo- que fueron dos laspapelinas incautadas en ese lugar, ni desde luego el documento presta apoyo a la eliminación de estas dospapelinas del relato fáctico, sino todo lo contrario.

Lo mismo puede apreciarse respecto de los cigarrillos manipulados. El acta del registro recoge que lospaquetes de Marlboro que contenían los cigarrillos se encontraron precintados, y el propio recurso describeque fueron entonces desprecintados. Que la documentación del registro no reflejara el número concreto decigarrillos, no evidencia que no fueran los 53 que se detallan entregados en el Instituto Nacional de Toxicología.

Lo que el recurrente cuestiona con este motivo, fuera del contenido propio que corresponde a este cauce, no esque los documentos evidencien otra cosa distinta de la que se declara probada, sino que contienen elementosque -a partir de otros elementos de prueba que él significa- permiten cuestionar la valoración probatoria y lasconclusiones que, en algunos aspectos, ha hecho y extraído el Tribunal de instancia; un reproche analítico,fundamentalmente sobre la mismidad de la sustancia analizada, que ya ha sido rechazado en el fundamentoanterior.


NOVENO.- Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1de la LECRIM, denunciando indebidamente aplicados los artículos 368, 369.1.5 y 377 del Código Penal.

El recurso sustenta la indebida aplicación de los preceptos en orden a la determinación de la pena. Respectode la pena privativa de libertad aduce que, por este delito, el Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusionesprovisionales que se impusiera al recurrente la pena por tiempo de 7 años, siendo en sus conclusionesdefinitivas cuando interesó que se le impusiera por tiempo de 8 años, manteniéndose intacta el resto de laacusación provisional que se elevó a definitiva. Es esa la razón que le lleva a interesar que se reduzca la penade prisión a la mínima extensión posible.

Respecto de la pena de multa, indica que al suprimirse del relato de hechos probados los párrafos expuestosen el motivo anterior, debería fijarse la cantidad de droga incautada en 164,85 gramos de metanfetaminacristalina. A partir de esta alteración, dado que el relato fáctico no consigna el valor de la sustancia cuyaposesión se achaca al recurrente, debería suprimirse la pena de multa o, alternativamente, reducirla a la mínimacantidad posible.

La pena privativa de libertad impuesta se ha ajustado al principio acusatorio y el Tribunal detalla los motivospor los que individualiza la pena en la extensión que se discute. Destaca la Sala de enjuiciamiento que fija laextensión de 7 años y 6 meses de prisión, en atención a la gran cantidad de sustancia estupefaciente objetode tráfico (casi diez veces la que esta jurisprudencia establece para determinar la aplicación de la agravantede notoria importancia) y a que se trató de una actividad continuada durante varios meses.

Respecto de la pena de multa, el alegato se subordina a la estimación del fundamento anterior.


Recurso interpuesto por Héctor

DÉCIMO.- El acusado ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad desustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368-1 y369.1-5.° del Código Penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, y multa de 42.439'95 euros. Tambiénha sido condenado como autor de un delito continuado de hurto, tipificado en los art. 234.1 y 71 del CódigoPenal, a la pena de 16 meses de prisión.

Adecuando el orden de los motivos al ordenado análisis de la impugnación, el acusado formula un segundomotivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entenderque se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que se le ha condenado sin suficiente prueba de cargo. Analizando el contenido de las conversacionestelefónicas intervenidas de manera diferente a como lo hizo el Tribunal de instancia, concluye que los billetesde viaje a Milán, Turín, Roma y Cagliari que se encontraron en su domicilio derivan de visitas realizadas afamiliares, y que la droga intervenida en el mismo registro (6,22 gramos de cocaína y 0,66 de marihuana), no

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evidencia que el recurrente desplegara una actividad de tráfico, puesto que la sustancia estaba destinada asu propio consumo.

El recurrente ha sido condenado por colaborar con Estanislao en el tráfico de metanfetamina cristalina.Concretamente se le atribuye haber realizado varios viajes de transporte para Estanislao , así como buscarpersonas que pudieran realizar la misma función. Desde una consideración más específica, la sentenciaconcluye que el 15 de diciembre de 2015 participó en el intento de sustraer la metanfetamina que transportabasu pareja Montserrat , sin conseguir su propósito. Sin embargo, concluye que el 23 de diciembre de 2015participó en la sustracción de los 449,10 gramos de metanfetamina que también transportaba su pareja,hechos que fueron materialmente ejecutados por Rogelio y por los que este fue detenido y condenado ensu día.

La conclusión del Tribunal, a diferencia de lo que el recurrente sostiene, descansa en un material probatorioque racionalmente indica la responsabilidad que el acusado rechaza.

El Tribunal declara probado que el recurrente era el usuario de la línea de teléfono NUM073 , no solo porquedurante la instrucción no impugnó que se le considerara usuario de la misma, sino a la vista de que ese númerode teléfono es el mismo que facilitó el recurrente a los Mossos d'Esquadra y al Juzgado de Instrucción conocasión de su detención (f. 2934, 2936, 3585 y 3586). Aprecia también el Tribunal que la voz del usuario de lalínea en las conversaciones oídas en el plenario, es plenamente coincidente con la del acusado; ponderaciónque se refrenda objetivamente, no solo por las circunstancias ya expuestas, sino porque en las conversacionesque se mantuvieron desde ese teléfono para organizar el robo de la droga transportada por Montserrat (parejadel recurrente), el usuario de la línea indicaba al resto de partícipes cuando la víctima salía de casa, comovestía y en qué medio de transporte se desplazaba, siendo también sintomático de ser el recurrente el usuariode la línea cuando se escucha en la grabación que una persona que acompañaba al otro interlocutor, preguntaa este si la mujer venía sola o con su marido.

En cuanto a su vinculación con las operaciones de tráfico, el Tribunal refleja que de las conversacionestelefónicas y del testimonio de los agentes que intervinieron en la investigación se desprende que el recurrenteera conocido como Amadeo ; valorando además un conjunto de conversaciones que le incriminan en laparticipación que se condena.

En la conversación intervenida a las 22,35 horas del 23 de septiembre 2015, el recurrente le dice a Estanislaoque no es normal que la mujer que usan como correo pida 2.000 euros por haber traído poco más de 300 gr,porque en ningún sitio de Europa pagan más de 1.000 euros, sugiriéndole que si la mujer quiere 2.000 eurostendrá que transportar el doble.

Dos días después, el 25 de septiembre a las 12:08 horas, Estanislao le dice al recurrente que tiene que ira Sicilia y que Montserrat tiene que ir de viaje al día siguiente. No obstante, dos horas después vuelven ahablar del mismo tema y Estanislao explica que el plan era que hubiera ido a Verona, pero que su contactoen esa ciudad ha explicado que hay poca venta y que, en cambio, tiene que enviarle (al recurrente) a Siciliacon material porque allí no dan abasto.

El 10 de noviembre de 2015, a las 19,52 horas, una persona no identificada le dice al recurrente que por finha podido contactar con " Culebras " y que le va a ver mañana para cobrar, aunque sea la mitad del dinero,porque él no tiene la culpa de que las cosas le hayan ido mal al tal Culebras .

El 16 de noviembre, a las 13:04 horas, Estanislao habla con Montserrat y le encarga que le diga a Amadeoque le llame para quedar, así como que pase a buscar esto para comprar el billete para mañana que viajaránlos dos juntos.

El 17 de noviembre, varias llamadas aluden al viaje que harían juntos el recurrente y Montserrat trasportandodroga a Italia. Concretamente, a las 13:41 horas, el recurrente le dice a Estanislao que alguien (probablementela persona encargada del transporte) le ha devuelto el dinero, por lo que Estanislao responde que ofrece200 euros más, momento en que el recurrente le pasa el teléfono a Montserrat , quien inicialmente se niegaa realizar el transporte, hasta que Estanislao le ofrece 2.000 euros, porque ya se había comprometido conterceros en hacer la entrega.

Más tarde, a las 14:09 horas, Estanislao vuelve a llamar y le cuenta al recurrente que una persona desconocidaha aceptado la oferta y que, cuando el recurrente volviera de su viaje, tendría que viajar a otro sitio.

A las 14:22 horas alguien llamado Javier llama a Estanislao preguntando por la mula que llegará a Italiamañana y aquel responde que todo está controlado.

A las 17:29 Estanislao contacta con Montserrat que le comenta que ha perdido el autobús pero tiene otrobillete para mañana.

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A continuación Estanislao llama a Javier para avisar de que el recurrente ha perdido el autobús y ya nopueden salir hoy con su mujer. Que está buscando mulas para trabajar porque no se fía de esa mujer, pero quesaldrán mañana los dos y llegarán a Italia al día siguiente.

A las 17:57 el propio recurrente llama a Estanislao explicando que han perdido el autobús pero que ya tienenotro billete y que saldrán al día siguiente por la tarde.

Dos días después, el 19 de noviembre, el recurrente llama a Estanislao diciendo que ya estaba en Barcelonay este le contesta que descanse y que hablarían para ver si las cosas se arreglaban para días después.

El 5 de diciembre, a las 11:56 horas, Estanislao llama al recurrente que acababa de llegar a su casa desdeMadrid y le pide que se pase por su casa porque tiene material para llevar a Roma o si no fuera posible, aMesina. El recurrente responde que para ir a Messina tendría que coger el avión que va a Canarias.

El 14 de diciembre, a las 10:24 horas, el recurrente habla con quien después resulta ser Lucas . El recurrentele da instrucciones para que pueda identificar a una persona de la que ya han hablado antes y le desvela quepuede ser que se vaya a las dos o a las tres con "esto". El recurrente no quiere ir con Lucas a hacer esa gestiónporque la persona de la que hablan conoce al recurrente, si bien le previene de que " a lo mejor es medio".La respuesta de Lucas es de admiración, respondiendo " madre mía", y le pide al acusado que le acompañe,aunque fuera desde lejos, pero el recurrente se niega porque no quiere que la persona de la que hablan le fiche.

El 15 de diciembre, a las 13:07 y 13:10 horas, el recurrente le da indicaciones a Lucas para que pueda sustraerlea Montserrat la droga que va a transportar. La conversación obra en el DVD aportado como prueba documentaljunto con el resto de conversaciones.

Los días 23 y 24 de diciembre de 2015 el acusado sostuvo varias conversaciones -transcritas literalmente enla sentencia recurrida y a las que ya se ha hecho referencia- para planificar y dar cuenta del resultado de lasustracción de la metanfetamina que el día 23 transportaba Montserrat en la estación del Norte de Barcelona.El recurrente aporta los datos de atuendo y chaqueta roja que llevaría la mula y dónde llevaría escondida ladroga. La prueba testifical justifica que la sustracción se produjo, resultando que el material trasportado (quela policía intervino instantes después al autor del robo) eran 449,1 gramos de metanfetamina. Al día siguienteel recurrente llamó a un hombre no identificado y le contó que la banda de " DIRECCION006 " había atacadoel día anterior a su mujer y consiguieron robarle el material que llevaba y el móvil. Que utilizaron a un hombreblanco para montar el robo. Su interlocutor le indica que se limite a denunciar el robo del móvil, que ella notiene por qué hablar de aquellos y que si hablan de aquello se meterán en más problemas.

A este material probatorio hay que añadir el resultado de la entrada y registro en el domicilio de la C/ CALLE001de DIRECCION001 , donde se encontraron: a) envoltorios de plástico o celofán con restos de substancias noidentificadas; b) Tres envoltorios con más de 6 gr de cocaína y una bolsita de marihuana; c) Una báscula deprecisión; d) Cuatro resguardos de billetes de transporte, tres de avión Turín-Roma-Barcelona, y otro de autocarBarcelona-Milán; e) Otras tres reservas de vuelo en trayectos Milán-Barcelona; Barcelona-Turín- Barcelona; f)Una reserva en el Hotel DIRECCION007 de Cagliario.

De este modo, el conjunto del material probatorio demuestra, conforme a las reglas de la experiencia y elanálisis racional de lo aportado, que el recurrente tuvo la participación en el comercio ilícito que la sentenciade instancia proclama.

El motivo debe de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- El primer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado los artículos 368.1 y 234 del Código Penal.

El recurrente cuestiona la aplicación de estos artículos desde su propia consideración de cómo acaecieronlos hechos. Proclama que las conversaciones no permiten concluir que participara en un delito de tráficode drogas, como tampoco lo posibilitan las evidencias obtenidas con ocasión del registro practicado en sudomicilio. Respecto del hurto, aduce que las conversaciones no demuestran que el recurrente participara enel mismo y que, en todo caso, nunca llegó a estar en posesión de la droga. El alegato se limita a exponer que "No está acreditado por los hechos probados que mi representado tuviera en su poder en algún momento drogao cantidad concreta de droga alguna".

Hemos indicado en el fundamento quinto de esta resolución que el motivo que sirve de cauce a la impugnacióntiene por objeto plantear y discutir problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica a partir del inmutablerelato fáctico expresado por el Tribunal, que en este caso no es otro que el detallado en la sentencia de instanciaa la vista de la desestimación del motivo anterior.

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Lo expuesto muestra la necesaria desestimación de un recurso que solo se fundamenta en la consideraciónde una realidad fáctica diferente a la que la sentencia proclama. La resolución impugnada declara probadoque el recurrente intervino en varias operaciones de transporte de metanfetamina, aun cuando no se incautó elcontenido de los diferentes alijos. Declara también probado que se llevó perfectamente a término el hurto de449 gramos de esta misma sustancia y que el recurrente intervino de una manera esencial en la sustracciónejecutada por el grupo de individuos en el que estaba integrado, supuesto para el que debe estimársele autorde un delito consumado por la posesión mediata de la sustancia ( SSTS 2108/1993, de 27 de septiembre,383/94, de 23 de febrero, 947/1994, de 5 de mayo, 1226/1994, de 9 de septiembre, 357/1996, de 23 de abril,931/98, de 8 de julio, y 1000/1999, de 21 de junio).


Recurso interpuesto por Daniel .

DUODÉCIMO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notaria importancia, a las penas de7 años de prisión, y multa de 9.676'80 euros.

La condena descansa en unos hechos probados que describen que el 12 de marzo de 2015 entregó 3,8 gramosde metanfetamina a Moises , que fue detenido en posesión de esa sustancia. Se declara también probado queel 30 de julio de 2015 entregó 98,6 gramos de metanfetamina a Pio , que fue igualmente detenido; además dedeclararse probado que los días 19 de septiembre, 1 de octubre y 14 de octubre de 2015, el recurrente acordócon otros desconocidos entregarles sendas partidas de metanfetamina.

Frente a su condena, el recurrente formula un segundo y tercer motivos por infracción de preceptoconstitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender quebrantado su derecho a unproceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, por haber sido condenado con base a la prueba obtenidacon infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la CE.

El alegato pretende la nulidad del auto de intervención telefónica de 20 de julio de 2015, referenciando queel Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo " han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principiosbásicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en laintervención de las escuchas telefónicas estableciendo en esencia que se acuerde por la autoridad judicial enel marco de un proceso, con estricta observancia del principio de proporcionalidad y sometimiento a controljudicial posterior, con lo cual y a nuestro criterio no ha quedo fehacientemente acreditado, ni motivado en lasentencia la excepcionalidad de la medida adoptada, que solo habrá de adoptarse cuando no exista otro mediode investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertadesfundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones".

En el fundamento segundo de esta resolución hemos plasmado las sospechas que llevaron al Juez instructora adoptar la medida de investigación injerente. Además de la investigación general que ya se ha descrito, enlo que hace referencia a la específica participación del recurrente las sospechas se concretaron a partir de lavigilancia realizada por los agentes policiales. Los investigadores pudieron constatar que el día 12 de marzode 2015 salió de su casa y se dirigió al cruce del PASEO000 con la CALLE002 de la ciudad de Barcelona,donde entregó algo a un individuo llamado Moises a cambio de una cantidad de dinero, interviniéndosedespués a este una bolsa de plástico termosellada con 4 gramos de metanfetamina. Del mismo modo, suseguimiento permitió constatar que, el día 30 de marzo de 2015, un individuo que accedió a su domicilio saliópoco tiempo después con una bolsita de marihuana. Por último, el 14 de mayo de 2015 los seguimientosdesvelaron que el recurrente salió de su casa y se dirigió a un edificio sito en la CALLE015 n.º NUM061de Barcelona, en cuya portería realizó un intercambio con otra persona. En todo caso, la necesidad de lamedida de investigación adoptada deriva de la gravedad del delito a la vista de la naturaleza de las sustanciasy del número de personas implicadas, además de porque las diligencias de investigación hasta entoncesdesplegadas (particularmente unos seguimientos policiales que desvelaron el tráfico ilícito que se desarrollabaen el interior de varias viviendas), ni permitían identificar a todos los involucrados en los hechos, ni posibilitabanesclarecer cuándo se transportaban las drogas al lugar de su venta. El propio instructor lo manifiesta en suresolución, donde expresa que las diligencias practicadas antes de la intervención telefónica evidenciaban laexistencia de un grupo con distintos niveles de actuación, concretamente unos considerados distribuidores,otros vendedores, y otros correos, añadiendo que su actividad era constante en el tiempo, reflejando con elloque los involucrados tenían dicha distribución como actividad principal. Expresa además que los seguimientoshan permitido observar los inmuebles utilizados en su tráfico ilícito y el entramado de su actividad, siendonecesaria la intervención telefónica para poder llegar a la incautación de la sustancia y poder desarticular a ungrupo en el que participaban numerosas personas de forma sistemática y, por tanto, conociendo los riesgosde su comercio y actuando de manera clandestina para evitar ser descubiertos. Concluye así que " La medida

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deviene necesaria para dilucidar donde almacenan la sustancia y en qué momento la transportan, así comoconocer su procedencia e intervenirla".


DECIMOTERCERO.- Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender quebrantado su derecho a la presunción de inocencia del artículo24 de la CE.

Aduce el recurrente que no hay prueba de cargo que muestre que entregara la droga a Moises y a Pio . Delas otras tres operaciones que se le atribuyen, aduce que no se ha demostrado la naturaleza de la entrega.Añade que tampoco se acredita que el dinero intervenido en su domicilio no proceda de su trabajo, o que lamarihuana también incautada no fuera para su propio consumo.

Respecto del primero de los hechos que cuestiona el recurso, la sentencia de instancia destaca que los Mossosd'Esquadra con carnet profesional n.º NUM068 y NUM069 , así como el agente de la Guardia Urbana deBarcelona n.º NUM072 , presenciaron y relataron el encuentro del recurrente con Moises en la intersección delPASEO000 con la CALLE002 y la entrega de un paquetito que portaba Moises al ser detenido inmediatamentedespués y que resultó contener, según pericial oficial de toxicología, una cantidad de 3,8 gr de metanfetaminacon pureza del 72%.

Respecto del segundo, las conclusiones se extraen de un conjunto de elementos de prueba coincidentesentre sí. Relataron los agentes NUM068 y NUM072 que el recurrente contactó con Pio el día 30 dejulio de 2015 en el barrio de DIRECCION002 , habiendo podido constatar las precauciones y cautelas queambos adoptaron para el encuentro. Pese a ello, observaron que el recurrente entregaba a Pio una bolsaque los agentes intervinieron cuando el receptor llegó a la PLAZA000 y que resultó contener 98,6 gramosnetos de metanfetamina cristalina. El pase presenta concordancia con las llamadas telefónicas mantenidasen ese tiempo y que desvelan una operación en la que el recurrente pretendía hacer llegar 100 gramos demetanfetamina a Moises , sirviéndose de Pio como correo. En concreto se registró una llamada telefónicaentre Moises y Pio en la que hablan de una reunión con alguien a quien denominaban " Corsario " (conla palabra tagala "itim"). En otra llamada mantenida a través del número NUM074 entre Moises y otrointerlocutor, este último le dice a Moises que Pio ya había salido hacia PLAZA000 , concluyendo el Tribunalque el interlocutor no era otro que el recurrente, pues era la persona que vio salir a Pio desde DIRECCION002hacia PLAZA000 (donde se le detuvo con el paquete recibido), además de haber identificado su voz el Tribunalen la conversación registrada. Se añade que al día siguiente el recurrente telefoneó a Moises y le reclamo elpago; interviniéndose en esos días otras conversaciones entre Moises y Evangelina en la que esta habla deque el negro ( itim) le reclama el pago de los " 100 que perdió" ( Pio había sido ya detenido en posesión de103,84 gamos brutos de metanfetamina cristalina) y debaten sobre las explicaciones que hay que darle de porqué no hay que pagar. Por último, el Mosso d'Esquadra NUM068 declaró que con posterioridad hicieron unseguimiento del recurrente y pudieron observar que se dirigió al domicilio de Moises y aporreaba su puerta.

A partir de estas evidencias, y de las conversaciones de otros acusados, el Tribunal valora variasconversaciones intervenidas al recurrente los días 19 de septiembre, 1 y 14 de octubre de 2015 que, pese aresultar veladas y crípticas, constatan el tipo de transacciones ilícitas que le piden y que realiza el recurrente.Concretamente, el 19 de septiembre habló con una mujer y concertaron un precio de 475, quedando para verseuna hora más tarde en el mismo sitio (CD de conversaciones y su transcripción al folio 1435) . El 1 de octubre,un desconocido llamó al recurrente y le preguntó si tenía material. Tras su respuesta afirmativa, concertaronla venta de tres bultos y que el comprador se desplazaría al domicilio del acusado para buscarlos (CD deconversaciones y su transcripción al folio 1599). Por último, el 14 de octubre una persona no identificada peroque manifiesta en el mensaje ser Evaristo , envió al acusado un SMS en el que afirmaba tener gente cadasemana una o dos veces y preguntaba cuanto valían 20 bultos.

A todo esto, se añade que los análisis realizados han determinado que era metanfetamina cristalina lasustancia que se incautó en poder de Moises y Pio cuando fueron detenidos inmediatamente después dehaber entrado en contactado con el recurrente. Además de haberse incautado en el domicilio del acusado: a)Dos teléfonos móviles; b) Una báscula de precisión; c) Una báscula de cocina; d) 1850 euros en billetes de 50; e)Cogollos de marihuana con un peso total de 24 gramos, distribuidos en 27 bolsitas de autocierre; f) una bolsitade autocierre con 0,3 gramos netos de marihuana y g) diversos paquetes de bolsas vacías de autocierre.

De este modo, el conjunto del material probatorio aporta un soporte racional a las conclusiones extraídas porel Tribunal, tanto en lo relativo a la actividad a la que se dedicaba el acusado, como respecto a su intervenciónen cada una de las operaciones de venta que se han descrito.


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DECIMOCUARTO.- Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal.

El alegato proyecta cuestiones generales sobre las distintas conductas que integran el delito contra lasalud pública descrito en el art. 368 del CP, refiriéndose a la finalidad de favorecimiento del consumo ilícitocomo imprescindible para la tipicidad de los actos de cultivo, elaboración, tenencia o tráfico de sustanciasestupefacientes. No obstante, hace descansar la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 del CódigoPenal en que " Mi representado no realizó los hechos por los que se le condena, cuestionándonos en este motivola subsunción típica realizada".

No cabe duda de que los hechos probados de la sentencia relatan tanto una tenencia preordenada al tráficode marihuana, cuanto fundamentalmente dos concretas operaciones de venta o entrega de metanfetaminacristalina, una de ellas en cantidad superior a 30 gramos y, por tanto, con entidad suficiente como para serconsiderada como de notoria importancia. El motivo solo descansa en la no aceptación de un relato fáctico queresulta inmutable en atención al cauce procesal empleado, además de haber sido refrendado en los términosexpuestos en el motivo anterior.


Recurso interpuesto por Moises .

DECIMOQUINTO.- Moises ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidadde sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts.368-1 y 369.1-5.° del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8del Código Penal, a las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 23.341'50 euros.

La condena deriva de haberse declarado probado que el día 30 de julio de 2015, el recurrente había pedido aDaniel que le suministrara 98,6 gramos de metanfetamina cristalina. Pio asumió la función de llevar la drogaal recurrente, aunque la entrega no se culminó porque los agentes policiales actuantes, que presenciaron comoDaniel entregaba un paquete a Pio , detuvieron a este y le incautaron la mercancía.

Se declara también probado que el 2 de septiembre de 2015, el recurrente entregó a Evangelina (para que ellalos distribuyera en Madrid) dos paquetes conteniendo 118,7 g y 128,5 g respectivamente de metanfetaminacristalina, los cuales fueron intervenidos a Evangelina cuando ese mismo día fue detenida en la estaciónferroviaria de DIRECCION003 , en Barcelona.

Por último, la sentencia proclama que el recurrente siguió realizando transacciones con metanfetaminacristalina en los sucesivos meses que mediaron hasta su detención en enero de 2016.

El único motivo que formula el recurrente en su recurso lo es por infracción de precepto constitucional de losartículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho ala presunción de inocencia del artículo 24 de la CE.

El desarrollo argumental de esta impugnación analiza correctamente la doctrina jurisprudencial sobre elalcance casacional de la invocación del derecho a la presunción de inocencia, e incluso transcribe párrafosenteros de varias resoluciones de esta Sala que han sentado dicha doctrina. En todo caso, el alegato se asientaen que -mediante una afirmación general- se considera imposible saber qué conversación grabada pertenecea cada uno de los procesados ni quién es su interlocutor, lo que entiende el recurrente que debe conducir asu absolución por falta de prueba.

El motivo debe desestimarse. La sentencia de instancia determina la identidad de los interlocutores de lasdistintas conversaciones cuando estas tienen relevancia para la declaración de responsabilidad, expresandoademás las razones por las que el Tribunal atribuye cada conversación a alguno de los acusados. Respectodel recurrente, el Tribunal justifica de una manera lógica y concluyente por qué le atribuye determinadasconversaciones incriminatorias que se realizaron a través de una concreta línea telefónica. No solo destacaque el recurrente nunca negó durante la instrucción que fuera la persona que mantuvo las conversacionestelefónicas que le atribuye la investigación (lo que hizo por primera vez en el acto del plenario), sino que elusuario de la línea ofreció en algunas conversaciones datos que le descubren como Moises . Detalla así variasconversaciones en las que el usuario de la línea se identifica ante su interlocutor como " Ato" (terminaciónde Moises ) , además de dos llamadas en las que él mismo indica la dirección del recurrente: en la primera,por trasladar a su interlocutor el preciso número de calle en el que vive Moises ; en la segunda de maneramás explícita, pues el interlocutor denomina " Ato" al usuario de la línea ( Moises ), y este responde a suinterlocutor que vive en la concreta dirección donde se ubica la vivienda del acusado, concretamente indica a

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su interlocutor que reside en la CALLE005 NUM075 , además de afirmar que está con " Mantecas ", nombreque se da a su pareja Valentín .

A partir de la inferencia de su identidad, y en lo que hace referencia a la primera de las operaciones que seatribuyen al acusado, el Tribunal contempla el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvo losdías 30 y 31 de julio de 2015 con Daniel , transcritas en los folios 979 a 984 de las actuaciones y detalladas enesta misma resolución cuando se ha hecho referencia al recurso de casación interpuesto por este último. Unasconversaciones que, como se expresó, desvelan la intervención del recurrente en la operación de transportede 98 gramos metanfetamina cristalina que realizó Pio el día 30 de julio de 2015 (folios 966 y siguientes delas actuaciones).

Respecto de la segunda operación que determina su condena, el Tribunal no solo contempla el contenido delas intervenciones telefónicas. El agente de los Mossos d'Esquadra n.º NUM064 y el agente de la GuardiaUrbana de Barcelona n.º NUM072 , vieron cómo Evangelina salía de la vivienda en la que residía el acusado,instantes después de que el acusado saliera a la calle, vigilase que no eran observados, y llamara a un taxi enel que rápidamente se introdujo Evangelina que, minutos más tarde de ese día 2 de septiembre de 2015, fuedetenida en posesión de la droga en la estación de DIRECCION003 de Barcelona.

Las conversaciones telefónicas transcritas en los folios 1315 y siguientes muestran, sin lugar a duda, elconocimiento y la intervención del acusado en esa operación de transporte de droga.

En las conversaciones previas a su encuentro, el acusado hablaba de la transacción (cantidades y precio) conEvangelina . El concierto tuvo lugar antes del viaje de esta, pues comentan el viaje y ella dice que va a casadel recurrente (folio 1327), quien le desvela el número del portal de su casa (n.º NUM075 ), contestándoleEvangelina que llega en taxi (folio 1329) y que tiene que volver a Madrid (folio 1330). No obstante, constatambién una conversación que tuvo lugar después de que Evangelina fuera detenida en la estación deDIRECCION003 y puesta en libertad, pues ella misma comunicó al recurrente su detención e incluso el dineroque se le intervino, ante lo cual volvió a casa de él (folio 1332).

Paralelamente, la sentencia analiza las conversaciones mantenidas por otros acusados respecto a estetransporte de metanfetamina cristalina. Evangelina fue detenida el día 2 de septiembre de 2015, sobre las19:00 (folios 1202 y siguientes). En las conversaciones telefónicas intervenidas (y reseñadas en los folios 1369y siguientes de las actuaciones) se aprecia claramente que la metanfetamina cristalina había sido suministradapor Estanislao y entregada en la casa en la que residía el recurrente y su pareja Valentín . Así, el día 1 deseptiembre de 2015, a las 23:50 horas, Valentín le dice a Estanislao que necesita mercancía buena, porqueal día siguiente llega la mujer de Madrid. Poco después, a las 00:43 del día 2 de septiembre, Valentín llamaal recurrente, a quien le dice que ha llamado " Constanza " (por Evangelina ) y que ella misma hablará con "Culebras " ( Estanislao ); el recurrente le responde que "30". A las 00:47 horas, Valentín habla con Estanislaoy le dice que los bultos que necesita serán 30, y que ella estará esperando con " Ato". Ese mismo día, a las12:47, le dice a Estanislao que finalmente la mujer quiere 50 bultos (250 g) pero que le envíe 55, y le pide quelos mande a las 15:15 horas. Más tarde hay varias conversaciones en las que se aprecia que Celso (parejade Estanislao ) está yendo a casa de Valentín y de Moises . A las 16:58 Valentín llama a Estanislao paradecirle que no hay 55 bultos sino 51, pero mientras habla se da cuenta de que está todo y corrige su discurso.A las 17:30 Valentín envía un SMS a Moises diciéndole que enviará dinero a Filipinas gracias a " Constanza". Por último, habiéndose producido la detención el día 2 de septiembre, a las 16:37 horas del día siguiente,Valentín le envía a Estanislao dos mensajes en los que le dice que la mujer de Madrid sale de la prisión ahora,informándole de que la pillaron ayer en DIRECCION003 Estación y de que le darán los 5 bultos de regalo paraque tenga mercancía para empezar otra vez en Madrid.

Por último, la sentencia justifica el comportamiento del recurrente que le permite afirmar que continuó con suactividad ilícita, lo que refuerza el convencimiento que tiene el Tribunal de que el recurrente intervino en lasdos operaciones anteriores. Destaca así las conversaciones que mantuvo los días 5, 8, 14 y 17 de septiembrede 2015; además de las que sostuvo el 21 de octubre; el 26 de noviembre y el 1 de diciembre de ese mismoaño. Todas ellas mantenidas para reclamar del recurrente la venta de determinadas cantidades de algo quela conversación no desvela, sino que se oculta de manera anormal, fijándose también en la conversación elprecio de la venta. Dos de esas conversaciones se mantienen con Evangelina , ya en libertad, pero todas ellasson elocuentes de venir referidas a un tráfico ilícito de sustancias, como sugieren las reglas de experienciaen atención al lenguaje encriptado que se emplea, el contenido del concierto y a la nula contextualización dela venta.


Recurso interpuesto por la representación de Valentín .

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DECIMOSEXTO.- 1. La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en losarts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, y multa de 13.348'80 euros.

Se declara probado que la recurrente, en concierto con su pareja Moises , buscó que Estanislao proveyerade 250 gramos de metanfetamina cristalina a Evangelina . La acusada realizó los contactos y las gestionesconducentes a que la sustancia se pusiera a disposición de su pareja, quien se la transfirió después aEvangelina . Ese mismo día, el 2 de septiembre de 2015, Evangelina fue detenida en la estación deDIRECCION003 de Barcelona portando la sustancia en dos paquetes de 118,7 g y 128,5 g respectivamente. ElTribunal declara asimismo probado que la recurrente intermedió en otras transacciones de metanfetamina alo largo de los meses de septiembre y noviembre de ese mismo año.

2. El recurso se formula con una incorrección técnica inasumible. El escrito enuncia ocho motivos de casaciónque se formulan con desbordamiento y confusión respecto de los cauces procesales a los que se acogen,además de no apuntar ni desarrollar el fundamento de ninguno de ellos. Se detallan como motivos de casación(con transcripción íntegra de todo lo que les hace referencia), los siguientes:

" Primero.- Por infracción de Ley / precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 d de la Ley Orgánica delPoder Judicial . Ex infracción artículos, 9.3 principio de legalidad penal , art. 24, vulneración del derecho a lapresunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, C.E. 1978 , en el acto de enjuiciamiento, valoración de laprueba practicada y declaración de hechos probados, infracción del principio de presunción de inocencia y a unproceso penal con todas las garantías sustantivas y adjetivas.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de número primero del art. 849 de la Lecrim . Vulneración del Principiode legalidad penal, así como el principio de taxatividad y certeza penal. Infracción de los artículos 368.1 y 369.5del Código Penal , por aplicación indebida, incorrecta y / o por omisión de aplicación, ad casum, infracción dela doctrina jurisprudencial que los interpreta, por el TC y TS. Infracción del principio in dubio pro reo y de lainterdicción en la formación de la convicción del Juzgador sobre deducciones in malam partem. en cuanto a latoma en consideración de los elementos probatorios para la consideración de la presencia de cantidad de notoriaimportancia, en conflicto y contradicción con el resto de cantidades aprehendidas e intervenidas o imputadasal resto de condenados. Contradicción en los términos. Infracción de Ley, sobre sustrato de derecho positivo ysobre la doctrina jurisprudencial interpretativa, sobre el principio penal de in dubio pro reo e intervención mínimadel derecho penal punitivo o represivo. En lo relativo a las cantidades que se pretenden atribuir e individualizara mi patrocinada. Presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de Ley, error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba practicada, ex arts. 741y 973 L.E.crim . al amparo del número dos del art. 849.2 Lecrim . basado en documentos, testimonios y pruebasque obran en las diligencias practicadas en autos, en especial las declaraciones equívocas y contradictoriasde los testigos y acusados que demuestran el error del juzgador sin resultar contradichos por otros elementosprobatorios, quedando designados todos los particulares de la causa, especialmente los Cds / videos completoscorrespondientes a las grabaciones del acto completo de juicio oral, así como los informes de laboratorio sobretoxicología, naturaleza de las sustancias, pureza y pesaje, en forma individualizada respecto de cada acusado, afin de evitar la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, tal cual se alega y denunciapor esta defensa, todo ello al amparo del art. 855 Lecrim . para su elevación a la Sala segunda del TribunalSupremo a fin de que sea revisionado el video completo del acto de juicio oral. Infracción de Ley por aplicacióny ejecución en el cálculo de las penas y responsabilidades impuestas a mi patrocinado, ex infracción de losarts. números, 368-1 y 369.1-5° todos ellos del Código Penal, por aplicación indebida errónea de los citadospreceptos penales sustantivos, equívoca aplicación del silogismo judicial de los hechos declarados probados, enla normas aplicadas, según la última reforma operada. Infracción de Ley por desestimación de las circunstanciasatenuantes analógicas de los arts. 21.6 ª dilaciones indebidas,(justicia retardada justicia denegada) dilación demás de cuatro (4) años, no imputable a mi patrocinada, hechos del año 2015, sin sentencia firme en 2019, másde cuatro años por causas ajenas a la voluntad en intervención de la justiciable condenada. 21.2ª, haber actuadola culpable a causa de su grave adicción a las drogas intervenidas, (se reconoce el consumo en sentencia de mipatrocinada mas no la grave adicción, en contra la prueba practicada, error de apreciación) mas otra atenuante deanáloga significación, la inexistencia de antecedentes penales ni policiales y la extrema juventud de la acusada,ex art. 21.7ª del Código Penal , atenuante de análoga significación, por la falta de madurez debido a la tempranaedad y juventud de la condenada, sin antecedentes policiales ni penales previos, en situación de precariedadeconómica, sin recursos ni trabajo remunerado y consumo en adicción a las drogas. circunstancias modificativastodas ellas, alegadas por la defensa en el acto de juicio oral, sin ser resueltas las alegaciones en sentencia niestimadas ni desestimadas, ni en los resultandos ni en los considerandos ni en el fallo de la sentencia, si bien en elresultado de hechos probados, se reconoce el hecho del consumo como probado. La grave adicción a las drogasse deduce probada del conjunto corolario probatorio de las declaraciones del resto de acusados y testigos. Falta

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de motivación del fallo. Omisión de pronunciamiento. Infracción del principio non liquet. Infracción igualmentedel art. 28 del Código penal . No hay autoría. Infracción por aplicación indebida y equívoca en la determinacióndel supuesto grado de participación y ejecución en cada uno de los delitos por los que la procesada resultacondenada como autora, sin acreditarse que la cantidad intervenida a título personal en la vivienda, habitaciónde la condenada, fuera exclusivamente de su propiedad ni orientada a la venta, presunción penal de culpabilidadinasumible, in malam partem, infracción principio in dubio por reo, sino sustancia total o parcialmente destinadaal auto consumo, acreditada y reconocido en el resultado de hechos probados ser consumidora habitual. Lacantidad no es de notoria importancia. Infracción de los artículos 29 y 30 del Código Penal . A la vista delresultado de hechos probados en sentencia, a mi Patrocinada no se le puede declarar autora, ni por cooperadoranecesaria, ni a efectos de la suma del cómputo de pesaje en gramos de las sustancias intervenidas respecto delos hechos por los que se condena al resto de condenados ni a efectos de determinación de la cantidad de notoriaimportancia y aplicación del subtipo agravado del artículo, 369.5ª del Código Penal . No ha lugar. No procede. Noes de recibo. Infringe igualmente la sentencia, por su inaplicación e inobservancia, lo establecido en el artículo66 del Código Penal , en orden a la adecuación y cálculo de la condena a la aplicación de las circunstanciasatenuantes de la responsabilidad criminal alegadas y probadas.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 Lecrim . por noexpresar la Sentencia recurrida de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados,de forma pormenorizada e individualizada, concretando hecho por hecho, supuesto por supuesto. Infracciónex art. 142, por confusión y cierta incongruencia interna de la sentencia, entre resultandos y considerandos,antecedentes procesales, hechos declarados probados, motivación, fundamentos de derecho y fallo.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 Lecrim . por resultarmanifiesta contradicción entre algunos los hechos declarados probados. Incongruencia interna y omisiva.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 Lecrim . por haberseconsignado como hechos probados conceptos que de forma prejuiciosa, por su carácter jurídico, implican ladeterminación previa de fallo.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 L.E.Crim . porexpresar equívocamente en la Sentencia que algunos de los hechos alegados por las acusaciones no se hanprobado, así como por las defensas, sin hacer expresa mención y relación expresa respecto de los mismoshechos los que hubieren resultado probados.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 Lecrim por habersido dictada la Sentencia penando a nuestra defendida por un delito, mas grave y sin consideración a los hechosprobados, las circunstancias personales favorables, sin antecedenes penales, movida por su grave adicción alconsumo de la droga intervenida, dilaciones indebidas, infracciones procesales por omisión de las circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, alegadas y probadas, tipo penal, delito y circunstancias personales,respecto del tipo básico establecido por la Ley penal".

La inexpresiva y en ocasiones ininteligible formulación del recurso, así como una ausencia total defundamentación en cada uno de sus motivos, impide dar respuesta a unas objeciones cuya identificación no sealcanza. En todo caso, inmediatamente después de la enumeración de estos motivos, el recurrente redacta unanueva e insólita formulación de alegatos que reenumera y argumenta, los cuales serán resueltos en atencióna la voluntad impugnativa que descubre su escrito.

3. El primero, también con incorrección técnica en su formulación en cuanto que denuncia simultáneamente lainfracción de ley sustantiva y la de preceptos constitucionales, sostiene que la resolución recurrida quebrantasu derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El alegato que le sigue se limita a denunciar genéricamente que la condena se asienta en conjeturas e hipótesis,afirmando que los indicios se han interpretado erróneamente y que no existe suficiente prueba de cargo. Niel recurso entra a identificar qué parte del juicio lógico o de las conclusiones de la sentencia se considerandesviadas, ni realiza siquiera una evaluación del contenido del procedimiento y del material probatorio parasustentar una conclusión diferente.

La objeción debe ser desestimada. La recurrente era usuaria habitual de la línea de teléfono intervenida quese le atribuye. Así lo considera el Tribunal, no solo porque hasta el acto del plenario no impugnó esa autoría,sino porque la usuaria de la línea respondía al apodo de " Mantecas " y este era el apodo por el que se conocíaa la recurrente según declaró en el plenario uno de los testigos protegidos. Un testimonio que el Tribunalentiende confirmado porque la usuaria de la línea, en varias ocasiones, manifestó a distintos interlocutoresque su domicilio se encontraba en la dirección en la que la recurrente convivía entonces con Moises , esto es,en CALLE005 n.º NUM075 de Barcelona.

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En cuanto a su intervención en los hechos, la sentencia de instancia destaca que los agentes declararon habervisto salir del domicilio que compartía la recurrente con Moises a diversas personas, a algunas de las cualesse les incautó metanfetamina que llevaban en su poder. El 14 de mayo de 2015 se incautó a Teodulfo unapapelina con 0'162 gr; el 22 de mayo, a Carlos Jesús , un paquete con 14,805 gr de metanfetamina con purezadel 57 %; el 29 de mayo una papelina con 1'964 gr a Juan Ignacio y otra con 0'273 gr a Alfredo ; y el 10 dejulio, de nuevo a Juan Ignacio , otra papelina con 1'964 gr.

Se añade que cuando Pio fue detenido a primeros de agosto de 2015, la recurrente llamó a Estanislao paraorganizar futuros suministros a terceros intermediarios, finalidad para la que mantuvo sucesivos contactostelefónicos con el mismo y con los distribuidores. En concreto el 8 de agosto de 2015 envió a Estanislao unmensaje advirtiéndole que " tengo un cliente en Madrid que quiere 40B. La semana que viene volverá otra vez".Y el 17 de agosto acordó con Estanislao la adquisición de 35 bultos, si bien ese día cruzaron gran cantidad demensajes (la sentencia describe hasta 9 remitidos por la recurrente) en los que solicitaba distintas cantidadeso bultos para distribuir a terceros " clientes".

El 28 de agosto la recurrente envió a Estanislao otros varios SMS pidiendo 50 bultos separados en dospaquetes, uno de 20 y otro de 30, pactando un precio de 75 euros por bulto y que fuera Celso , menor de edad,quien los llevara a la recurrente, para lo cual Estanislao le dio la orden vía SMS.

Como ya se ha analizado al impugnar el recurso homólogo de Moises , el día 1 de septiembre y actuandoMoises con la recurrente, pactaron con Estanislao la entrega de una cantidad de metanfetamina a Evangelinapara su distribución en Madrid. Las conversaciones intervenidas entre todos los partícipes incriminan de formaclara a la recurrente en la forma expresada en el fundamento anterior. Su participación en la operación detráfico de los casi 250 gr. de metanfetamina que se intervinieron a Evangelina , ha quedado acreditada porlas conversaciones escuchadas y por su coincidencia con los movimientos, idas y venidas del domicilio de larecurrente, así como por la detención de Evangelina y la ocupación de la droga en su poder, justificada por eltestimonio de los agentes de policía que declararon en el plenario y por la prueba pericial de toxicología sobrenaturaleza, peso y pureza de la substancia ocupada.

Por otro lado, los agentes de los Mossos d'Esquadra n.º NUM069 , NUM068 , NUM070 y NUM071 , así comoel agente de la Guardia Urbana de Barcelona n.º NUM072 , declararon haber observado a la recurrente acudiren muchas ocasiones a los distintos domicilios de los acusados en esta causa en el tiempo en que fueronobjeto de vigilancia, y que la vieron varias veces en compañía de algunos de los acusados. Visitas que no soncasuales sino evidenciadoras de participar en una actividad delictiva compartida. El contenido incriminatoriode otras conversaciones así lo constata, como puede observarse leyendo la transcripción de la conversaciónque sostuvo con Estanislao el 16 de agosto de 2015 a las 12,16, en la que le pidió " material" para ella porquenecesitaba pagar la casa. Estanislao le pregunta si quiere trabajar para él o prefería que le buscara a alguien,a lo que contestó que prefería para él. Este dato es especialmente valorado por la Sala sentenciadora, queatiende además al hecho de que la única actividad conocida de Estanislao es el tráfico de droga.

Ese mismo día a las 22,41 horas le pide 35 bultos, diciendo que lo pagaría en efectivo y que la entrega deberíahacerse en el BARRIO001 . Al día siguiente le dijo a Estanislao que a los 35 bultos añadiera 5 más paraella, fijando el precio en 80 euros. Más tarde, a las 7:19 de la mañana, le llamó Estanislao indicándole que laentrega la realizaría Pulpo , pues trabajan juntos, es amigo suyo y consideraba que daba buena mercancía.La recurrente, a continuación (8:08 AM), llama a Cirilo preguntándole si es Pulpo , a lo que este respondeafirmativamente. Reitera la llamada para decir que la entrega se haga en su casa, y luego para recordar queson 40 bultos. A las 11,36 vuelve a llamar indicándole que ella misma hará la recogida en la parada de metroCALLE005 . En SMS pregunta a Daniel cuanto hay que pagar por 40 bultos y a las 12:41 este le contesta enSMS, "3200". Por la tarde, a las 16:39 horas, la recurrente envía otro SMS a Pulpo diciendo " Te llamo después,Pirata . Lo confirmaré primero con mi amigo porque él quiere coger 15 bultos ". A las 20:24 una persona noidentificada llama a la recurrente para negociar 15 bultos por 80 euros, pero probando primero para asegurarsede la calidad. Y a las 22:46, ella envía un SMS a Estanislao : "Hola. Mi amigo cancela los 5 bultos. Ahora soloquiero 3 bultos. Cómo lo ves, Culebras ?".

El Tribunal destaca otras conversaciones que la recurrente mantuvo con Estanislao y otros sujetos. El 22 deseptiembre con el primero, a quien mediante un SMS le pregunta si tiene mercancía y le desvela que necesitan40 bultos. Las otras los días 5, 13 y 16 de noviembre, mantenidas con individuos no identificados en las queconversa sobre la adquisición o entrega de determinadas cantidades de naturaleza velada.

De este modo, es incontestablemente incriminatorio el acervo probatorio acopiado en la causa y practicado enel juicio oral, del mismo modo que se ajusta a la razón y a la experiencia común la conclusión a la que llega elTribunal de instancia de que la recurrente participaba en la actividad ilícita llevada por Estanislao y Moises , yque lo hizo concretamente en la entrega de los 250 gr. de metanfetamina que fueron intervenidos a Evangelina .

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DECIMOSÉPTIMO.- En el punto 2.º de los que siguen a los ocho motivos inicialmente formulados, se afirmasustanciar un motivo de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, poraplicación indebida del artículo 369.5 (sic) del Código Penal.

Denuncia el motivo que la sentencia incurre en un cúmulo inaceptable de hipótesis y prejuicios a la hora dedeterminar las cantidades que considera probadas para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia.

Su pretensión debe ser rechazada. Como se ha expresado anteriormente, la jurisprudencia de esta Sala haproclamado que son merecedores de la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5.ª del CódigoPenal, los actos de tráfico de sustancias estupefacientes materializados con cantidades de metanfetaminasuperiores a 30 gr. La Sala de enjuiciamiento declara probado que: " el día 2-9-2015 la acusada participó en elsuministro a Evangelina , en el domicilio de la acusada en la CALLE005 , de 118,7 gr. netos de metanfetaminacristalina con una pureza del 73%, y 128,5 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 51%, partiendoa continuación Evangelina a coger el tren hacia Madrid, pero fue detenida en la estación de DIRECCION003 , deBarcelona, y condenada por un delito contra la salud pública en sentencia de la Sección Octava de la AudienciaProvincial de Barcelona de fecha 14-9-2016 ".

El respeto del relato fáctico que impone el cauce procesal empleado, validado además en los términos quese han desarrollado en el fundamento anterior, plasma la adecuada subsunción del comportamiento de larecurrente en la agravación específica que el recurrente cuestiona.


DECIMOCTAVO.- En su punto 3.º, se formula recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo849.2 de la LECRIM, al entender que existe error de hecho en la valoración de la prueba practicada.

El recurso reproduce la fundamentación que, sobre la responsabilidad criminal de la recurrente, ofrece lasentencia de instancia. Sin identificar ningún documento en concreto, añade la manifestación general de que laprueba documental refleja hechos y testimonios falsos, equívocos o erróneos, sosteniendo después el alegatoque se ha vulnerado el derecho de la recurrente a la presunción de inocencia y a un proceso penal con todaslas garantías, al no justificarse suficientemente el mecanismo de convicción racional del Tribunal respecto delos hechos probados, no en cuanto a que la sustancia tenga la consideración de causar grave daño a la salud,sino en cuanto a que la recurrente participara en actos de tráfico con cantidades superiores a los 30 gr. demetanfetamina.

Ya se ha expresado en el octavo fundamento de esta resolución la finalidad reparadora que corresponde alcauce procesal empleado. La prosperabilidad del motivo exige que el tenor de los documentos acredite porsí mismo, y sin entrar en contradicción con otras pruebas, que son erróneos los enunciados del relato dehechos probados de la sentencia o que se muestran incompletos, de manera que esa descripción pugne con elresultado palmario de la prueba. El recurrente no indica ningún documento cuyo tenor haya sido tergiversadou omitido, y el extremo del relato probatorio que cuestiona, esto es, el peso de la sustancia que se intervino aEvangelina , deriva precisamente de la prueba documental aportada, a la vista de la naturaleza que el artículo788.2 de la LECRIM da a los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad ypureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocoloscientíficos aprobados por las correspondientes normas.


Recurso interpuesto por Montserrat .

DECIMONOVENO.- 1. La recurrente Montserrat ha sido condenada como autora de un delito contra la saludpública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia,tipificado en los arts. 368-1 y 369.1-5.° del Código Penal, a las penas de 7 años de prisión, inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 42.439'95 euros.

La recurrente era pareja de Héctor , cuyo recurso ha sido analizado en los fundamentos décimo y undécimode la presente resolución. La sentencia declara probado que durante los meses de noviembre y diciembre de2015, Montserrat realizó portes de metanfetamina por cuenta de Estanislao . En cuanto a su participaciónmás específica, se declara probado que abordó unos de esos transportes el día 23 de diciembre de 2015,para lo que se desplazó hasta la estación de autobuses de Barcelona conocida como la DIRECCION004 ,donde fue abordada por Rogelio , que conocía de la naturaleza de su viaje por haberse compinchado conHéctor para robar a Montserrat la sustancia y que, haciéndose pasar por un agente de policía, le exigióla entrega de la anfetamina que portaba. Poco después, en la calle colindante a la estación, Rogelio fue

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interceptado con el botín por agentes de los Mossos d'Esquadra que vigilaban la operación, incautándole 449,1gr. de metanfetamina distribuidos en tres paquetes de distinto grado de pureza.

2. La recurrente formula su primer motivo de casación por infracción de precepto constitucional de los artículos5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutelajudicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El alegato sostiene que la única prueba practicada que sostiene que la droga intervenida a Rogelio le habíasido sustraída instantes antes a la recurrente, es el testimonio del Mosso d'Esquadra n.º NUM064 . Reflejaque el testigo declaró en el juicio oral haber visto el robo y que Montserrat abandonó la estación en un taxi.No obstante, esgrime que dicha prueba testifical carece de credibilidad, no solo porque no se detuvo a larecurrente ni existen fotografías del seguimiento, sino porque Rogelio (con ocasión de haber sido detenido enposesión de la metanfetamina) fue sometido a juicio en un procedimiento independiente y que, en la sentenciaque le puso término ( sentencia 757/2016, de 3 de noviembre, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial deBarcelona), se dejó constancia de que el mismo testigo había manifestado en aquel juicio oral que Rogeliorecibió el paquete de un individuo de raza negra al que conocían por razones profesionales como " Gabino ",que no estaba entonces enjuiciado.

3. La valoración de la prueba testifical es función exclusiva del tribunal de instancia que, con vigencia de losprincipios de inmediación, oralidad y contradicción que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba,oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente, además de observar la maneraen la que el relato es emitido, para confrontar después esa aportación con el resto de la prueba practicadaa su presencia. En todo caso, es evidente que uno de los criterios que permiten evaluar si resulta racionalotorgar credibilidad a un testigo, es la persistencia que haya proyectado el contenido de su narración. Laconcreta realidad que el testigo debe describir, en cuanto suceso pasado y definido, comporta que tenga queser esencialmente inmutable en su reseña. Una diferente versión sobre lo esencial de un hecho histórico, suelereflejar la falsedad del relato, bien por una irrealidad absoluta de los hechos referidos, cuanto porque algunade las versiones pueda no reflejar correctamente la verdad de lo narrado en la otra. No obstante, la diversidado mutabilidad del relato no comporta necesariamente la negación de validez del testimonio. La propia ley deenjuiciamiento criminal recoge en su artículo 714 de la LECRIM que " Cuando la declaración del testigo enel juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de éstapor cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia ocontradicción que entre sus declaraciones se observe", valorándose racionalmente la prueba en libertad decriterio y en conjunción con el resto de prueba practicada ( art. 741 LECRIM).

Esa libre y racional valoración de la prueba, que alcanza a cualquier testimonio que haya sido voluble en surelato, es también predicable de aquellos supuestos en los que la inconsistencia histórica se manifiesta porla divergencia de lo relatado por una misma persona, no en dos momentos distintos de un mismo proceso,sino en dos causas distintas. Y en tal coyuntura, la doctrina constitucional y jurisprudencial no solo reflejala necesidad de que todo pronunciamiento descanse en la prueba practicada en el proceso y con presenciade las partes que lo integran, sino que tiene también establecido que el pronunciamiento de un Tribunal nopuede venir vinculado por el contenido de las sentencias dictadas en otro orden jurisdiccional. Como recuerdannuestras sentencias 846/2012, de 5 de noviembre o 608/2012, de 20 de junio, a diferencia de otras ramas delderecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidadque imponga partir de lo que ya se ha sentenciado en otro proceso anterior, esta eficacia no resulta aplicable enel ámbito penal, con la sola excepción de las cuestiones prejudiciales a las que hacen referencia los artículos3 y ss de la LECRIM. Los testimonios de resoluciones judiciales ajenas acreditan que se dictó dicha resolucióny cuál fue su contenido, pero en modo alguno hacen fe del acierto de lo resuelto, como no lo hacen tampocode la veracidad o de la integridad de la prueba practicada ante aquellos órganos judiciales. En todo caso, esevidente que la divergencia del testimonio con respecto a lo que un testigo relató en un proceso anterior y quequedó indubitadamente documentado, imponen al tribunal un deber reforzado de motivar por qué se otorgacredibilidad a un relato inestable que va a tenerse como prueba de cargo.

4. Así se hizo en el caso enjuiciado. El fundamento trigésimo séptimo de la sentencia de instancia respondea la objeción que formuló la representación del acusado Cirilo , respecto de la credibilidad del testigo en loque hacía referencia al comportamiento que atribuyó a Cirilo . El Tribunal no duda que sea cierto lo declaradopor el agente en el juicio correspondiente a este proceso, deduciendo que si se desvió de la realidad en elrelato sustentado en el juicio precedente, fue con la finalidad de no desvelar la existencia de la compleja ydilatada investigación que ha dado lugar a la sentencia que ahora se impugna. En todo caso, por entenderque hay indicios de que el agente no explicó en el primer proceso las auténticas circunstancias de los hechossobre los que se le preguntó, ordena deducir testimonio de esta sentencia y remitirlo a la Fiscalía por si aquelcomportamiento fuera constitutivo de un delito de falso testimonio.

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El Tribunal de instancia no resuelve específicamente la cuestión que ahora se plantea, porque la representaciónde Montserrat no parece haber suscitado la cuestión en la instancia. En todo caso, sí exterioriza las razonespor las que valora el testimonio como prueba de cargo contra la ahora recurrente. Además de plasmar elinterés del agente de no desvelar la existencia de la compleja investigación que ha dado lugar a este proceso(fj 37), la sentencia que se impugna, después de describir el contenido de las conversaciones telefónicas quehacen referencia a este transporte de metanfetamina, indica que " Estas conversaciones confirman plenamentelas observaciones de los agentes sobre el incidente del día 23-12-2015, en el que la acusada transportabametanfetamina pero le fue sustraída en la Estación del Norte por un hombre blanco que se hizo pasar por policía,que actuaba en connivencia con otros acusados (entre ellos Héctor ), y que fue detenido en las inmediaciones".

Una valoración que muestra su solidez en los términos que el propio Tribunal de instancia desvela. Así, lasentencia transcribe literalmente las conversaciones mantenidas en noviembre y diciembre de 2015 entre larecurrente y Estanislao . Su lectura deja patente la naturaleza de la actividad desempeñada por la recurrentey los encargos que Estanislao le hacía. En una ocasión hablan de las cantidades de dinero que él habría dedarle a ella por el trabajo, fijando que el importe es variable en función de la cantidad. Montserrat le reclamamás dinero por hacer los portes en viajes más largos o con más cantidad, negándose a hacer el encargo por1.500 (" no, yo no, son 15 horas que tengo que estar en el puto coño con eso de ahí, no, no, y dos más grandes,no", dice en una de las conversaciones). En ese regateo, él finalmente accede a poner 200 euros más, si bien larecurrente prefiere deshacer el trato y devolver el dinero que reconoce haber recibido de antemano. Estanislaotrata de convencerla de que " llevar uno son 3000 euros y medio, 1500" y la conmina a que pregunte por ahí...,además de impulsarla a que pese el paquete con sus propias manos para comprobar que no llega a medio. Larecurrente persiste en su negativa y pretende cobrar 3000 euros como en una ocasión anterior.

En otras ocasiones fijan otros precios o cantidades, sin que en ningún momento mencionen expresamentequé es lo que tiene que llevar, si bien la recurrente aduce que " esto" tiene que estar 15 horas " en el puto coño".

La sentencia también describe las conversaciones surgidas con ocasión de un viaje que Montserrat realizó eldía 5 de diciembre de 2015 y en el que no se produjo ninguna intervención policial que desvelara si era portadorade sustancia estupefaciente. Montserrat y Estanislao se cruzaron llamadas y SMS en los que aluden a 50bultos para entregar a Evangelina , concertando luego la entrega a Estanislao del dinero correspondiente ala parte del precio que recibió a cambio de los " bultos".

Por último, el incidente del robo de la droga el día 23 de diciembre, también tiene su reflejo en lasconversaciones interceptadas y apunta a la realidad del robo que el testigo describió en el plenario. Comose ha indicado en el fundamento décimo de esta sentencia, con ocasión de la resolución del recurso decasación interpuesto por Héctor , el Tribunal tiene presente que los días 23 y 24 de diciembre de 2015 Héctorsostuvo varias conversaciones -transcritas literalmente en la sentencia recurrida- para planificar y dar cuentadel resultado de la sustracción de la metanfetamina que el día 23 transportaba Montserrat en la estación delNorte de Barcelona. El recurrente aporta a sus compinches los datos de atuendo y la chaqueta roja que vestiríala mula, además de desvelarles dónde llevaría escondida la droga. Al día siguiente del robo, Héctor llamó aun hombre no identificado y le contó que la banda de " DIRECCION006 " había atacado el día anterior a sumujer y que consiguieron robarle el material que llevaba y el móvil. Informa que utilizaron a un hombre blancopara montar el robo, que a la persona que el testigo refirió en el anterior proceso. Entonces, su interlocutor leindica que se limite a denunciar el robo del móvil, que ella no tiene por qué hablar de aquellos, y que si hablande aquello se meterán en más problemas. También indica la sentencia que el día 24 de diciembre la recurrentetelefoneó a Estanislao y le contó que la policía le había pillado cogiendo el autobús en el Arco de Triunfo, quesaben todos sus datos y que le quitaron todo. Más tarde le dice que la policía está detrás de ella, que le dijeronel nombre de " Culebras " ( Estanislao ) y que sabían que había estado en Madrid, de manera que quedan parahablar en persona, pero no en el metro, porque hay cámaras.

De este modo las conversaciones coinciden con lo relatado en el testimonio que el recurso cuestiona,comprobándose la realidad de la responsabilidad de Montserrat por la conjunción de estas dos pruebascon el resultado de la prueba pericial toxicológica sobre peso, pureza y precio de la substancia que portabay fue posteriormente incautada. Todo ello sin perjuicio de resultar intolerable que el testigo, despreciando sucondición de auxiliador de la Justicia en su condición de policía judicial, sobrepase el lógico interés de preservaruna investigación y se adentre en el oscuro camino de modificar los hechos ante el Tribunal de enjuiciamiento,lo que compromete el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, y puede llegar a arruinar lacapacidad de defensa de un acusado.

En todo caso, existe un abundante material probatorio de carácter netamente incriminatorio, y su valoraciónes conforme a la lógica y a la experiencia.


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VIGÉSIMO.- Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal, además deconsiderar procedente que su responsabilidad se establezca sobre la base de la complicidad del art. 29 delmismo Código.

El alegato sostiene que los dos primeros preceptos penales han sido indebidamente aplicados porque no seha probado que la recurrente realizara el porteo de la metanfetamina, ni que llevara esta sustancia en cantidadpróxima a los 450 gr.

Sostiene además la indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal, por considerar que la actividadde porteo que se le atribuye es una colaboración secundaria y prescindible que justifica ser condenada enconcepto de cómplice.

1. Las dos primeras objeciones descansan en una negación y transmutación de los hechos probados queresulta inalcanzable por el cauce procesal empleado, además de haber sido rechazada en el fundamentoanterior.

2. En lo tocante al título de su participación en un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5del Código Penal, la recurrente sostiene que los hechos probados establecen una participación accesoria quejustificaría su punición en concepto de cómplice del artículo 29 del Código Penal.

Esta Sala ha destacado en innumerables ocasiones que, en lo que hace referencia al delito contra la saludpública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además deun delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos losque realizan actos de favorecimiento para el tráfico, lo que excluye o dificulta las formas accesorias de laparticipación.

Nuestras sentencias proyectan que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determinala responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participacionesen actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda oalmacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición y transporte;los de organización del tráfico; los de descarga y vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultaciónde la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de lassustancias que van a destinarse al tráfico. También se han considerado determinantes de una responsabilidadcomo autor las aportaciones necesarias para el transporte de la droga, cuando tal acción no resulte periféricasino esencial para el éxito de la operación, en cuanto que lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxicaal destinatario final ( SSTS 135/06, de 14 de febrero; 1002/07, de 26 de noviembre o 93/10, de 8 de febrero,entre muchas otras).

La expresada doctrina define la corrección de la responsabilidad establecida en la instancia. La sentenciarefleja que la recurrente realizaba la labor de porteo, asumiendo el papel de recoger la droga del distribuidory de trasportarla a distintos vendedores en diferentes ciudades, lo que hacía en cantidades importantes desustancia y de manera habitual. Refleja también la trascendencia y dificultad de encontrar personas quepudieran abordar su cometido, lo que se visualiza por la posición de fuerza con que contaba para poderreclamar una mejor retribución por su aportación. Su papel resulta así relevante en la facilitación del consumo,ya se considere desde la teoría de los bienes escasos, del dominio funcional del hecho, o de la relevancia de laactividad de los distintos partícipes que, en la fase de ejecución, aportan una actividad significante y esencialpara la consecución del propósito delictivo compartido.


VIGESIMOPRIMERO.- Su tercer y último motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2de la LECRIM.

Esgrime la recurrente la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado endiversos documentos obrantes en autos y que muestran la equivocación del juzgador. El alegato sostiene quese ha producido un grave error en la valoración de la prueba y ello en base a la sentencia 757/2016, de 3 denoviembre, dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Procedimiento Abreviado64/2016 (f. 294 a 297 del Rollo).

El artículo 849.2 de la LECRIM dispone que se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que puedainterponerse el recurso de casación: " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado endocumentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otroselementos probatorios". No obstante, ya se ha expresado en el fundamento decimonoveno de esta resolución

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que los testimonios de resoluciones judiciales ajenas no acreditan la veracidad de la prueba practicada enesos procedimientos, ni el acierto de lo allí resuelto.


Recurso interpuesto por Bernabe :

VIGESIMOSEGUNDO.- La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, a la penade 4 años de prisión. La condena descansa en que, al menos durante los meses de noviembre y diciembre de2015, además de enero de 2016, la recurrente prestó una continuada colaboración con la actividad de tráficode metanfetamina cristalina desarrollada por Estanislao , guardándole en su casa la sustancia estupefacientey realizando ingresos y transferencias de dinero relacionadas con la actividad delictiva.

1. La recurrente formula su primer motivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de laLOPJ y 852 de la LECRIM, al entender quebrantado su derecho a un procedimiento con todas las garantías delartículo 24.2 de la CE, en lo relativo al respeto del principio acusatorio.

Denuncia que frente a los hechos por los que venía acusada, que el Ministerio Fiscal concretó en que larecurrente estaba encargada de almacenar y custodiar la droga " en su tienda de alimentación" (situada en laCALLE008 n.º NUM053 de la localidad DIRECCION005 ), la sentencia fija su responsabilidad en un hechonuevo, al declararse probado que " La acusada guardaba en su casa metanfetamina cristalina para Estanislaoy facilitaba la preparación de la sustancia".

2. El principio acusatorio es un elemento estructural del proceso penal que se configura porque la acusaciónsiempre ha de existir y debe ser sostenida por alguien distinto del juez o tribunal, quien asume la función deresolver la pretensión acusatoria con imparcialidad e independencia.

No obstante, la relación de este principio con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocerla acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella, exigiéndose al juez que no introduzca motu propioelementos de reproche punitivo contra el acusado. Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación alrecurso, la falta de correlación esencial entre la acusación y el fallo, ya se refiera a los hechos, ya a la calificaciónjurídica, constituye un fuerte indicio de que se ha producido una vulneración de los derechos de defensa, a serinformado de la acusación o a la garantía de la imparcialidad judicial ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4;247/2005, de 10 de octubre, FJ 2).

Pero la clave para afirmar la vulneración de este derecho no radica en aspectos formales, sino en laconstatación material de que los aspectos fácticos o jurídicos que sustentan la pena no hayan podido serobjeto de debate. El Tribunal Constitucional ha declarado que lo relevante para que la posible vulneración delprincipio acusatorio adquiera relevancia constitucional "no es la falta de homogeneidad formal entre objetode acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de lapretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de quehubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exigeponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resultaesencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusaciónen un debate contradictorio con la acusación" ( SSTC 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18 y, citándola, STC170/2002, de 30 de septiembre (FJ 3); 189/2003, de 27 de octubre ( FJ 3); 145/2005, de 6 de junio ( FJ 3) o262/06 de 11 de septiembre).

Esta Sala ha analizado la cuestión en innumerables sentencias (entre las más recientes las SSTS 345/2018,de 10 de julio o 381/2018, de 23 de julio). Hemos proclamado que la función del órgano jurisdiccional es la demantener su posición de imparcialidad, sin que pueda sustituir a las partes, sino que le corresponde presidirel debate y recepcionar la prueba que las partes han presentado. De este modo, el derecho de defensa delimputado se compromete por vulneración del principio acusatorio, no solo cuando se condena por hechosdistintos a los de acusación, sino también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitoshomogéneos. Ahora bien, la vinculación del Tribunal sentenciador a los hechos imputados se refiere a loshechos típicos, esto es, a los que configuran los presupuestos de la tipicidad y la culpabilidad del autor, no a lascircunstancias fácticas concomitantes, pero accesorias o marginales, que pueden variar merced al resultadode la prueba, si bien manteniendo los presupuestos fácticos de la acción penal que concretamente se ejercitó.Por ello hemos proclamado que cabe la modificación de las conclusiones provisionales siempre que en lasconclusiones definitivas se mantenga la identidad de la acusación. Y por el mismo motivo no quebranta elderecho a un proceso con todas las garantías la variación entre los relatos fácticos de la acusación y los dela condena, siempre que se mantenga en esta la identidad de la acción objeto de pretensión punitiva ( SSTS1143/2011, de 28 de octubre. O 972/2013, de 23 de octubre). Dicho de otro modo, el derecho a conocer la

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acusación comporta la vinculación de la sentencia con los hechos que se hayan imputado como presupuestodel juicio de subsunción típica, pero no con los que constituyen circunstancias concretas que están todavíapendientes de ser esclarecidas y resultan accesorias a la conducta enjuiciada ( STS 944/2016, de 15 dediciembre).

3. Lo expuesto muestra la adecuada congruencia entre la pretensión punitiva desplegada por el MinisterioFiscal en el presente supuesto y el pronunciamiento del Tribunal. Los elementos de divergencia que denunciael motivo están referidos a extremos marginales del comportamiento cuya sanción se pretendió, por lo quela acusada no solo conoció la conducta en la que se fundaba la pretensión punitiva, sino que contra estapudo desplegar una defensa sustantiva equivalente a la que hubiera resultado precisa para hacer frente a laactuación que finalmente se le ha atribuido.

La recurrente supo que se reclamaba su condena como autora de un delito contra la salud pública; conocióla naturaleza de la sustancia cuyo tráfico se le atribuyó y fue informada de cuál era la acción típica que se lesuponía. La recurrente supo expresamente que la acusación pública le atribuía haber cooperado en la actividadde tráfico de metanfetamina desplegada por Estanislao y que sustentaba que lo había hecho, además de enun periodo temporal concreto, en el espacio territorial en el que ambos acusados residen. Conoció también queel comportamiento imputado consistía en ocultar la droga de Estanislao hasta que este pudiera necesitarla,fruto de la amistad que une a ambos acusados. Todo ello, con plena constancia de las circunstancias de lainvestigación que apuntaban a su eventual participación. De este modo, cuál fuera finalmente el lugar concretoen el que la recurrente ocultó las evidencias de la actividad clandestina, no es sino el resultado de la precisióncon que se confirmó la conducta típica que se le atribuyó, sin que su determinación introduzca un elementosorpresivo que desestructure los hechos por los que fue acusada y de los que se defendió en plenitud.


VIGESIMOTERCERO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la recurrente que se ha producido un quebranto de su derechoa la presunción de inocencia.

Entiende la recurrente que la prueba presentada por la acusación no es lo suficientemente incriminatoria comopara sustentar su condena. Aduce que su comercio es de alimentación especializado en productos africanos,por lo que su relación con alguno de los acusados deriva del interés de estos por la adquisición de estosproductos; más aún cuando su establecimiento está en la localidad de DIRECCION008 y, por tanto, colindantea la ciudad de Barcelona en la que viven. Añade que el contenido de las conversaciones telefónicas respondea su legítima actividad comercial y que no se ajusta a la lectura que les ha dado la sentencia de instancia,detallando incluso que la expresión " mano grande" que se recoge en estas conversaciones, no hace referenciaa los 100 gramos de metanfetamina que atribuye el Tribunal, sino a manos de cordero.

La alegación se manifiesta realizada en exclusivos términos de defensa, sin que introduzca ninguna dudarazonable respecto de la solidez de las conclusiones obtenidas por el Tribunal en atención a las reglas de laexperiencia humana y en consideración al conjunto de la prueba practicada.

En modo alguno se proyecta la realidad comercial que el recurso apunta. La relación que expresan lasconversaciones no es la de comerciante-cliente que sugiere el recurso. Existen conversaciones en las queEstanislao pide a la recurrente que le lleve determinados efectos que le desvela haber dejado en su casa(de ella) esa mañana, o el propio Estanislao la advierte de que pasará por casa de Bernabe a recoger algoque había dejado previamente. Se recoge una conversación en la que Estanislao directamente informa ala recurrente de que él se encuentra en ese momento en casa de Bernabe buscando cinta americana paraun embalaje y ella se interesa por si ha comprobado la presencia de unas " cosas" allí depositas; dos horasdespués, en una nueva conversación, Estanislao le advierte de que él tendrá que esperar hasta que lleguela mujer que va a viajar . También hay otras llamadas telefónicas en las que Estanislao le informa de lapreparación de maletas o de envíos de dinero. En alguna de ellas Estanislao llega a ordenar a la recurrenteque le efectúe un ingreso de dinero en su cuenta o es la propia recurrente la que le informa de los problemasque ha tenido para realizar una transferencia al hermano de Estanislao . El 3 de diciembre de 2015 Estanislaocuenta a la acusada que un amigo suyo iba a preparar esa noche una maleta que iba a llevar una mujer, y en unallamada posterior le informa de que ya está preparando la mercancía para el día siguiente. El 4 de diciembrele informa de que está en casa del acusado Daniel para buscar algo para una persona. Incluso, el día 6 dediciembre de 2015, Estanislao habla por teléfono con la recurrente y le informa de que han detenido a " Diego", coincidiendo la fecha de la llamada con la detención en Paris de Alonso que, como se ha dicho, transportaba5 Kg de metanfetamina para Estanislao .

Todas estas conversaciones son demostrativas de una coparticipación de la recurrente con Estanislao , sinque puedan venir referidas a otra actividad que el ilícito comercio de drogas que este ejerce. Una conclusión

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del Tribunal que es coherente con el sentido de la relación que se ha reflejado, además de con el contenidodiscreto y encriptado de unas conversaciones que solo cobran sentido si se interpretan en la clave delcomercio clandestino que encubren; confirmándose además por el seguimiento policial de los movimientos dela acusada, que el día 11 de noviembre de 2015 detectaron que Estanislao llevó una mochila al establecimientode Bernabe y que la misma fue posteriormente recogida y retirada por el acusado Héctor , coincidiendocronológicamente esta última actuación con la advertencia telefónica de Estanislao a la recurrente de queenviaría a alguien al establecimiento a recoger " 8 mano grande". Y la interpretación que el Tribunal da a lamención " mano grande", en el sentido de considerarla parte integrante del comercio ilegal que sanciona, debeevaluarse como racionalmente fundada en un doble aspecto: En primer lugar, la expresión no puede hacerreferencia al producto alimentario que aduce la defensa en atención a dos circunstancias: a) Que el traductorindicó que la expresión " mano grande" significa centenar y b) Que hay otra conversación entre la recurrentey Estanislao , en la que este le encarga el ingreso de " 5 mano grande" en su cuenta. En segundo término, elTribunal contempla la utilización de esta expresión como un elemento indicativo más del sentido de la relaciónmantenida entre estos dos acusados, sin que le atribuya incuestionablemente que supusiera la entrega de 800gr. de metanfetamina, lo que hubiera llevado a que la recurrente hubiera sido sancionada, no por el delito delartículo 368 del Código Penal que se declara, sino con apreciación de la agravación de notoria importanciaprevista en el artículo 369.1.5.ª del Código Penal.


VIGESIMOCUARTO.- El último motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de laLECRIM, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal.

La incorrección técnica del planteamiento se observa en su alegato, pues el recurrente termina por asumir susanción conforme al tipo penal indicado, si bien reclama su responsabilidad en concepto de cómplice, estoes, que en definitiva el motivo considera indebidamente aplicado el artículo 28 del Código Penal, sustentandoque los actos de su participación serían de segundo orden respecto del conjunto de hechos enjuiciados, porlo que la recurrente habría de ser condenada con sujeción al artículo 29 del Código Penal.

La intangibilidad del relato histórico, en atención al cauce procesal empleado, remite a los específicos hechosque la sentencia atribuye a la recurrente Bernabe . Se declara probado que " llevó a cabo, al menos en losmeses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, una continuada colaboración con Estanislao enla actividad de tráfico de metanfetamina cristalina. La acusada guardaba en su casa metanfetamina cristalinapara Estanislao , y facilitaba la preparación de la sustancia; así mismo, se encargaba de realizar ingresos ytransferencias de dinero relacionadas con la actividad delictiva".

Ya hemos destacado en el vigésimo fundamento de esta resolución que nuestras sentencias proyectan unconcepto amplio de autor para las conductas tipificadas en el artículo 368 del Código Penal, de modo que lafacilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito. Es cierto que, de maneraexcepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínimao cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante, esto es,cuando se produce un favorecimiento al favorecedor del tráfico y consumo de drogas, haciéndolo mediante laaportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal,siempre que el partícipe conozca el destino de su colaboración y no se encuentre vinculado al negocio dela droga. De este modo, la Sala ha reconocido que, pese al concepto extensivo de autor, la participaciónpuede merecer la consideración de complicidad del artículo 29 del Código Penal cuando se trata de supuestosde colaboración mínima que, aunque causales del hecho, no aporten un elemento sine qua non se hubierarealizado el delito, sino que el delito se habría cometido de todos modos, siempre que el partícipe no tengauna verdadera disponibilidad sobre la droga, ni capacidad para decidir sobre su destino, ni responsabilidadninguna al respecto.

Como reflejo de este posicionamiento, nuestra jurisprudencia proclama como supuestos de coautoría lasparticipaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva; además de los actos de posesión,guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición ytransporte; o los de organización del tráfico. Modalidades de participación en las que están encuadradas lasaportaciones de la recurrente a la dinámica delictiva a la que se refiere este proceso.

El relato histórico de la sentencia proclama que su intervención no fue episódica, sino que se extendió a lo largode tres meses, durante los cuales desplegó, además, una actuación " continuada de colaboración". Describeque su contribución fue a la actividad de Estanislao que, como se ha visto, desempeñaba la función directivade un importante tráfico de metanfetamina cristalina, y que lo hizo de una manera esencial para la consecuciónde sus fines, pues no solo guardaba la sustancia estupefaciente, sino que facilitaba su empaquetado para ladistribución, asumiendo además responsabilidades en los pagos, los cuales son necesarios para la reposición

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de la sustancia vendida o para el desarrollo del comercio a partir de la intervención de otros sujetossubordinados y a sueldo. La recurrente tenía por tanto conocimiento e intervención en la mayor parte de lasactuaciones que se encadenan para alcanzar la distribución de la droga y la tenía de manera continua, lo quemuestra un papel esencial y medular para que el entramado organizativo -del que conocía a gran parte delos intervinientes-, cumpliera con eficacia sus criminales propósitos. Los hechos integran así una implicaciónsuperior a la excepcional y marginal que la complicidad comporta, por lo que el motivo debe ser desestimado.


Recurso interpuesto por Cirilo .

VIGESIMOQUINTO.- La sentencia condena a este recurrente como autor de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia, a las penas de 7 añosy 6 meses de prisión, así como a una multa de 12.960 euros.

Declara probado que Cirilo era conocido como " Pulpo " o " Pirata " y que colaboraba con Estanislao enel tráfico de metanfetamina. En dicha actividad, la sentencia concluye que el día 17 de agosto el recurrentevendió metanfetamina Adelina a Valentín . Además, el día 4 de diciembre de 2015 ayudó a Estanislao apreparar una maleta que transportó Montserrat ; y el 25 de diciembre recogió una partida de metanfetaminaen nombre de aquel. Por último, se declara probado que con ocasión del registro que realizaron los agentespoliciales en su domicilio el día 21 de enero de 2016, el recurrente arrojó metanfetamina por el inodoro, si bienen la tapa del retrete quedaron restos que fueron analizados y que permitieron determinar la naturaleza de lasustancia de la que se acaba de desprender.

1. El recurrente formula sus motivos primero y segundo por infracción de precepto constitucional de losartículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, en el que sostiene que se ha producido un quebranto de susderechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías delartículo 24 de la CE.

Son varias las consideraciones que desarrolla en sus dos alegatos. Expresa el recurrente, en primer término,que las conversaciones derivadas de la intervención telefónica no fueron adecuadamente introducidas en eljuicio oral, pues ni fueron reproducidas en el acto del plenario, ni se pidió a los intérpretes que realizaran unatraducción simultánea de su contenido, lo que impidió que pudiera preguntarse a los acusados si se reconocíancomo los protagonistas de tales conversaciones.

Considera que la disfunción impide que pueda atribuirse la utilización de la línea intervenida al recurrente,añadiendo que, aunque fueran de él las conversaciones, en consideración al resto de prueba practicadatampoco se puede concluir que colaborara en un delito de tráfico de drogas. Así:

-. Respecto de la supuesta venta de metanfetamina a Valentín el día 17 de agosto de 2015, destaca que laconversación telefónica solo hace una referencia a " bultos", y que del análisis del conjunto de conversaciónse concluye que el interlocutor no puede ser el recurrente.

-. Respecto de la preparación de una maleta para Montserrat el día 4 de diciembre, no solo indica que lasconversaciones son ajenas a la línea telefónica que se le atribuye, sino que resalta la inexistencia de pruebade que se adquiera finalmente la maleta o que se llenara de una metanfetamina que nunca se intervino.

-. En cuanto a su participación el día 25 de diciembre en la recogida de una partida de metanfetamina, resaltaque la inferencia deriva de una única conversación en la que dice que había ido a casa de una persona a recogerel material, sin que se conozca su naturaleza concreta y

-. Por último, asegura no haber prueba de cargo de que hubiera droga en su casa y de que la arrojara por elinodoro, y menos aún de que perteneciera al recurrente y no a otro de los ocupantes de la vivienda, o de quefuera una cantidad de sustancia de la que pueda presumirse que estaba orientada a su transmisión a terceros.

2. Por la coincidencia de planteamiento, esta Sala se remite a lo ya expuesto en el fundamento segundo deesta resolución respecto de la validez de la prueba de interceptación de las conversaciones telefónicas, asícomo a su adecuada incorporación al material probatorio que se ha aportado en este proceso.

Como con otros acusados, el recurso niega que se haya acreditado que Cirilo fuera el usuario de la líneatelefónica que se le atribuye. Desatiende su alegato a la sólida valoración probatoria que el Tribunal de instanciaesgrime sobre esta cuestión. Además de no haberse negado esa autoría de las conversaciones hasta elmomento de la celebración del juicio oral, lo que llevó a que no se entendiera preciso realizar una pericial devoz que hubiera objetivado la cuestión, el Tribunal proclama que, en la inmediación de la prueba, ha podidoconstatar que la voz que se atribuye al usuario de la línea es coincidente con la del acusado, negando ademásque sea la del acusado que con él convivía, Benedicto , en la especulación que la defensa también plasmó

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en el plenario. Un juicio de valoración que este Tribunal no puede revisar en su corrección empírica, si bien esobjetivamente compatible con otros elementos indiciarios que apuntan a esa identidad y que también subrayala sentencia de instancia. En primer lugar, el testigo protegido manifestó que el recurrente era conocido como" Pulpo ", especificando que era nigeriano y que vivía en DIRECCION002 con una mujer española. Conindependencia de este testimonio, y en segundo lugar, la autoría de las conversaciones se evidencia porqueexiste una llamada en la que el usuario de la línea pasa el teléfono a una mujer española que le acompaña paraque sea esta la que, con correcta dicción, facilite la dirección de destino a un taxista. La dirección facilitadafue la CALLE003 n.º NUM076 , siendo que el recurrente reside en el número NUM054 de esa misma vía, yque la escasa inexactitud del número administrativo de la calle, conforme a las reglas de la experiencia, puederesponder a una elemental precaución ante la naturaleza de la actividad a la que el recurrente se dedicaba.En todo caso, se añade también que, en otra conversación, la interlocutora apela al usuario de la línea por sunombre, utilizando concretamente el de " Daniel ".

3. Respecto de la vinculación del recurrente con la venta de metanfetamina a Valentín el día 17 de agosto,ya se han trascrito al fundamento decimosexto, con ocasión del recurso interpuesto por Valentín , lasconversaciones que llevaron al convencimiento del Tribunal de instancia de que Estanislao y el propiorecurrente intervinieron en la venta a Valentín de una determinada cantidad de metanfetamina.

Concretamente, se indica que el 16 de agosto, a las 22,41 horas, Valentín pidió 35 bultos a Estanislao , diciendoque lo pagaría en efectivo y que la entrega debería hacerse en el piso del BARRIO001 . Al día siguiente le dijo aEstanislao que a los 35 bultos añadiera 5 más para ella, fijando el precio en 80 euros. Más tarde, a las 7:19 de lamañana del día 17, fue Estanislao quien llamó a Valentín y le indicó que la entrega de la mercancía la realizaríaPulpo , pues trabajaban juntos, era amigo suyo y consideraba que daba buena mercancía. La recurrente, acontinuación (8:08 AM), llama a Cirilo preguntandole si es Pulpo , a lo que este responde afirmativamente.Reitera la llamada a Pulpo para decir que la entrega se haga en su casa, y luego para recordar que son40 bultos. A las 11,36 le vuelve a llamar indicándole que ella misma hará la recogida en la parada de metroCALLE005 . En SMS pregunta a Daniel cuanto hay que pagar por 40 bultos y a las 12:41 éste le contesta enSMS, "3200". Por la tarde, a las 16:39 horas, la recurrente envía otro SMS a Pulpo diciendo " Te llamo después,Pirata . Lo confirmaré primero con mi amigo porque él quiere coger 15 bultos ". A las 20:24 una persona noidentificada llama a la recurrente para negociar 15 bultos por 80 euros, pero probando primero para asegurarsede la calidad. Y a las 22:46, ella envía un SMS a Estanislao : "Hola. Mi amigo cancela los 5 bultos. Ahora soloquiero 3 bultos. Cómo lo ves, Culebras ?".

La conclusión de participación del recurrente se cuestiona en el recurso desde una doble reflexión. En primertérmino, destaca que la sentencia proclama que el 8 de agosto, Valentín envió un mensaje a Pulpo diciéndoleque tenía un cliente en Madrid que pedía 40 bultos. Un mensaje que resultaría incompatible con el hecho -antes descrito- de que el día 17 de agosto Valentín llamara al recurrente por indicación de Estanislao y lepreguntara si era Pulpo . El recurrente sostiene que la única explicación es que Pirata no fuera Cirilo . Ensegundo lugar aduce que las conversaciones no revelan que la transacción se terminara produciendo.

Debe destacarse que el mensaje al que se hace referencia y que se data en el día 8 de agosto, la acusaciónsostuvo (pg. 46 de la sentencia) que era un mensaje remitido por Valentín al acusado Estanislao , siendoindebidamente referenciados los protagonistas en la sentencia entre los cientos de mensajes y llamadas quese describen. En todo caso, aun siendo como el recurrente esgrime, en modo alguno excluiría la participacióndel recurrente en la operación del día 17 de agosto, al ser el usuario del teléfono tal y como ha sido expuesto conanterioridad. Respecto a si llegó a materializarse la operación, pese a que la materialización resulta irrelevanteen la medida en que las conversaciones evidencian de manera palmaria que el recurrente tiene por actividad laventa de sustancias estupefacientes, resulta fundada la conclusión afirmativa a partir de las conversacionesreferenciadas, pues recogen la petición por la mañana de una partida de sustancia y como la recurrente va asalir a recogerla a la parada de metro, sin que se desconvocara después la cita; más aún cuando la operaciónde la tarde, que no llega a concluirse, es una entrega diferente y por otra cantidad de sustancia.

4. En lo que hace referencia a la preparación de una maleta para Montserrat el día 4 de diciembre, no soloindica el recurrente que las conversaciones son ajenas a la línea telefónica que se le atribuye, sino que resaltala inexistencia de prueba de que se adquiriera finalmente la maleta o que se llenara con una metanfetaminaque nunca se intervino.

La alegación se enfrenta a la consideración del Tribunal de instancia, basada en el resultado de la prueba y enla lógica del comercio ilegal desvelado en la causa. Al fundamento vigesimoctavo describe las conversacionesdel día 3 de diciembre en las que Estanislao describe que está comprando una maleta y que está con elrecurrente en un centro comercial para hacerlo, lo que confirma el seguimiento al que le habían sometidolos Mossos d'Esquadra que llevaban la investigación. Describe también las conversaciones posteriores entreEstanislao y Bernabe en las que aquel ya afirma que va a hacer preparar la maleta que al día siguiente llevará

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una mujer y que, una vez hecho, pasará por la casa de " Amatista " a recoger el dinero, y por la casa delrecurrente a recoger cosas que faltan para prepararla. Que la secuencia de trabajo se cumplió da cuenta otrallamada en la que Estanislao admite estar ya en casa de Pulpo . El Tribunal remite además a la relaciónde llamadas que Estanislao mantuvo con Montserrat -expresadas en la fundamentación de su condena-que revelan que Montserrat realizó un porte el día 4 de diciembre. Y todo ello es puesto en relación: a) Conlas operaciones de tráfico de metanfetamina que revela la investigación; b) Con la conversación en la queEstanislao remite a Valentín a hablar con el recurrente, afirmando Estanislao que "es su amigo, trabajan juntosy da buen mercancía"; c) Con el hecho de que se incautaran en casa del recurrente 5 tarjetas SIM; 2 teléfonosmóviles y 2000 euros en metálico y d) Con la circunstancia de que aparecieran restos de metanfetamina en latapa del inodoro cuando se procedió a la entrada y registro de su domicilio.

La conclusión del Tribunal de que el día 4 de diciembre abordaron una operación de transporte demetanfetamina no está carente de fundamento y responde a la racional valoración del material probatorioaportado; como también lo está que se concluya que la conversación del 25 de diciembre de 2015, en la queel recurrente tranquiliza a Estanislao diciéndole que ya ha recogido determinada mercancía, no es sino otraalusión a su negocio criminal; o que infiera también que los restos de metanfetamina descubiertos sobre la tapadel inodoro responden a que se deshizo con premura de una cantidad de sustancia que podía comprometerle,más aún cuando el recurrente y su pareja eran los únicos residentes presentes al momento del registro.

En todo caso, con independencia de las operaciones concretas, el resultado de la prueba y los hechos que sedeclaran probados, reflejan la realidad de la actividad de tráfico de metanfetamina que la sentencia de instanciaproclama en sus hechos probados y por la que viene condenado, con independencia de que las incautacionesse hayan limitado, en este caso, a la papelina con 0,777 gramos de metanfetamina que se encontró en suvivienda.


VIGESIMOSEXTO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderseindebidamente aplicado el artículo 369.1.5.ª del Código Penal.

Expresa el recurrente que ni en la parte en la que se detallan los hechos probados que le son atribuibles, ni enlos pasajes que hacen referencia a otros acusados que han participado en las operaciones de tráfico en lasque intervino, se recoge que esas actuaciones se proyectaran sobre cantidades de metanfetamina superioresa los 30 gr. Denuncia así la ausencia de base fáctica para la aplicación de la agravación específica que le hasido impuesta.

El relato de hechos probados, de manera genérica, describe que Cirilo "a quien se conocía como " Pulpo " o "Pirata ", realizó, al menos entre agosto de 2015 y enero de 2016, actos de tráfico de metanfetamina cristalina,en colaboración con el acusado Estanislao ". Como el recurso indica, en esa parte de los hechos probados nose fija la cantidad de sustancia comercializada con intervención del recurrente, como tampoco se fija cantidadninguna en la descripción de los actos concretos de tráfico que definen su autoría del delito del artículo 368del Código Penal y que hemos analizado en el fundamento anterior.

De igual modo, en el relato fáctico correspondiente a las operaciones en las que descansa la condena deEstanislao y Montserrat , no se destaca esta operación para la fijación de su respectiva responsabilidad,omitiéndose cualquier detalle sobre las mismas. Como tampoco se declara probada la cantidad que Valentínadquirió finalmente al recurrente, en el pasaje de hechos probados que hace referencia a aquella acusada.

De este modo, el completo respeto a unos hechos probados, que ni siquiera se contradicen con lafundamentación jurídica de la sentencia, en la que no se hace ningún juicio de inferencia sobre la cantidad demetanfetamina que pudo comercializar el recurrente en sus operaciones, ni individualmente consideradas, nien su conjunto, lleva a la estimación del motivo, al descansar en una presunción contraria a reo la aplicaciónde una agravación que, conforme a la jurisprudencia derivada del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de laSala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, precisa que el comercio supere las 500 dosisde droga de abuso, que para las metanfetaminas supone una cantidad superior a los 30 gr ( SSTS 355/2018,de 16 de julio; 513/2018, de 30 de octubre).

El motivo debe estimarse.

Recurso interpuesto por la representación de Eladio .

VIGESIMOSÉPTIMO.- Eladio ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368-1 del Código Penal, a la penade 4 años de prisión.

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JURISPRUDENCIA

La sentencia de instancia declara probado que vendía metanfetamina en su domicilio y que concretamente:a) El día 7 de diciembre de 2014 vendió una papelina conteniendo 0,282 gr. de metanfetamina a Lorenza ; b)El día 22 de diciembre de ese mismo año, una papelina conteniendo 0,472 gr. de metanfetamina a Horacio yc) El día 20 de marzo de 2015 vendió una papelina con 0,081 gr. de metanfetamina a Justino .

El recurrente impugna la sentencia a partir de un único fundamento, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM,al entender indebidamente aplicado el artículo 368.1 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que la escasa importancia de la sustancia vendida justifica su punción con sujeción alsubtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

El artículo 368.2 del Código Penal contempla la facultad de los tribunales de sancionar las conductas de tráficode drogas tóxicas y estupefacientes con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hechoy a las circunstancias personales del culpable. Esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órganodecisorio una facultad discrecional de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: unode naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por lascircunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de controlcasacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relatohistórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero o 413/11, de 11de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuaday proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13,de 31 de mayo).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa de la concurrenciao coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio), si bien son reiteradas las sentenciasque han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad yconsistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice alrespecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque tambiénen ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 defebrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación delgrado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que sin que se justifique la doble consideración deaquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia ola toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfaganlas exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o lacondición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales sonla situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurezpsicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuestaque resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abrilo 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puestoen relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud públicacolectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre).

A partir de esta consideración interpretativa, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionadocon sujeción al artículo 368.2 del Código Penal. La inmutabilidad del relato fáctico, en consideración al cauceprocesal en el que descansa el motivo, centra el análisis de la procedencia de aplicar el subtipo atenuado apartir de unos hechos que establecen que: " El acusado Eladio llevó a cabo, entre diciembre de 2014 y noviembrede 2015, una actividad de tráfico de metanfetamina cristalina, que vendía en su domicilio de la CALLE009 n°NUM055 , NUM056 , de Barcelona. En el curso de tal actividad vendió el día 7-12-2014 a Lorenza una papelinacon 0,282 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 71% ± 2%; el día 22-12-2014 vendió a Horaciouna papelina con 0,472 gr. netos de metanfetamina con una pureza del 45% ± 2%; y el día 20-4-2015 vendió aJustino una papelina con 0,081 gr. netos de metanfetamina cristalina con una pureza del 50% ± 2%". De estemodo, por más que el recurrente carezca de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia o quese plasme en el relato de hechos probados la venta contrastada de solo tres papelinas, en atención a que estasoperaciones de tráfico precisamente coincidieron con el momento en el que los agentes habían establecidoun dispositivo de vigilancia de la actividad que se desarrollaba en su casa, el hecho no refleja la nimiedadde puesta en riesgo del bien jurídico que se esgrime. La condena del recurrente no deriva de haber realizadotres actos aislados de venta de una pequeña cantidad de metanfetamina, sino que se declara probado que elacusado se dedicó a esa actividad entre diciembre de 2014 y noviembre de 2015; un periodo de prácticamenteun año que supuso facilitar la sustancia prohibida a innumerables compradores.


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JURISPRUDENCIA

Recurso interpuesto por Francisco .

VIGESIMOCTAVO.- Francisco ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1 del Código Penal, a la penade 3 años de prisión.

Se le atribuye que auxiliaba a Estanislao en su tráfico ilícito. Concretamente se indica que la acusada, aquien se conocía como " Amatista ", compartía el domicilio con su pareja, Amadeo , así como con la hijamenor de edad de ambos, llamada Isidora , y con Rocío . Respecto de su comportamiento típico, la sentenciade instancia declara probado que " Durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2015 la acusadaFrancisco guardó en su domicilio de la CALLE010 n° NUM060 , NUM061 , de Barcelona, dinero y parte de lametanfetamina cristalina con la que traficaba Estanislao ".

El recurso descansa en un único motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entenderindebidamente inaplicado el artículo 29 del Código Penal.

En la interposición de su recurso, la acusada asume los hechos que se declaran probados. Sin embargo,entiende que la falta de concreción de la cantidad de sustancia estupefaciente que guardó, además de laproscripción de cualquier presunción contraria a la acusada, impone entender que lo que guardó a Estanislaofue una mínima cantidad de metanfetamina cristalina, añadiendo que la custodia fue por escaso periodo detiempo. Por todo ello, considera que fue accesoria la actuación de la recurrente y solicita su condena enconcepto de cómplice, y no en el de autora por el que ha sido condenada.

Ya hemos abordado en los fundamentos vigésimo y vigesimocuarto de esta sentencia las diferentes formasde participación en los delitos contra la salud pública y el escaso espacio que la extensión del concepto deautor deja a la complicidad, precisamente porque la facilitación causal del tráfico prohibido que tipifica elartículo 368 del Código Penal conduce a que la mayor parte de comportamientos amparadores del tráfico seansubsumibles dentro de la autoría. Hemos expresado además que los actos de guarda o almacenamiento dela droga para su posterior transmisión a terceros, no son sino actos de facilitación que se integran tambiénen la noción de autor. Es cierto que la jurisprudencia resalta que, frente a esta regla general, en los supuestosde colaboración mínima en los que el partícipe realiza una aportación de conductas complementarias,subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, puede apreciarse la existencia de unacooperación no necesaria. En todo caso, son supuestos en los que la aportación del partícipe tiene unaincidencia remota y casi irrelevante con relación al desarrollo criminal, siendo elementos de verificación deesa escasa transcendencia el que el partícipe carezca de un dominio funcional del hecho y que su aportación-pese a ser causal del hecho- sea complementaria, en el sentido en que sin su intervención el delito se habríaperpetrado de todos modos o que la aportación del cooperador fuera fácilmente sustituible y asumible porotros. Conforme con esta consideración, entre otros supuestos, hemos reconocido la complicidad del delito detráfico de drogas en los casos de ocultación ocasional de una pequeña cantidad de droga y con corta duracióntemporal.

Estas circunstancias no se aprecian en el inmutable relato fáctico que condiciona el motivo. Como también seexpresó al fundamento vigesimocuarto con ocasión de la resolución del recurso interpuesto por la acusadaBernabe , la relación de hechos probados de la sentencia proclama que su intervención no fue episódica,sino que se extendió a lo largo de tres meses. Por otro lado, la actividad delictiva propulsada por Estanislaoque se describe a lo largo del relato completo de los hechos probados, no refleja que los alijos con los quecomerciaba el acusado al que la recurrente auxiliaba tuvieran la escasa relevancia que el recurso sugiere,siendo muchos los envíos que por sí mismos sobrepasaban en varias veces la metanfetamina que determinala agravación de notoria importancia. Y tampoco podían tener esa irrelevancia las partidas de dinero que larecurrente ocultaba, pues las intervenciones telefónicas muestran que con ellas se abordó el pago de distintosenvíos. De hecho, la fundamentación jurídica de la sentencia refleja elementos de particular transcendenciaen cuanto a la esencialidad de la aportación de la recurrente, destacando las conversaciones que el acusadoEstanislao tenía la llave del domicilio de la recurrente, donde entraba y salía del mismo a su convenienciapara reavituallarse de droga o de dinero, en ocasiones siguiendo las indicaciones telefónicas de la recurrentepara encontrar los efectos. Es precisamente esa implicación de la recurrente la que determina que el relatode hechos probados proclame también que se encontraron en su domicilio 1000 euros en billetes de 50; 440euros en billetes de 20, además de manifestar que este dinero sí pertenecía a la recurrente y procedía de suparticipación en el tráfico de metanfetamina cristalina.


Recurso interpuesto por Roberto .

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JURISPRUDENCIA

VIGESIMONOVENO.- Roberto ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de 4 años de prisión y multa de 700euros. La sentencia declara probado que Estanislao le aprovisionaba de metanfetamina que el recurrenterevendía a diferentes consumidores.

Como triple quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM, el motivo cuarto del recurso denunciafalta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo, en relación con la infracción del derecho a latutela judicial efectiva que consagra en el art. 24.1 de la CE, vinculándose con el motivo tercero del recurso.Aduce además que, aunque no se produzca una incorrección formal en la sentencia, las frases de los hechosprobados tachadas de predeterminantes del fallo sí recogen un auténtico juicio de valor o una inferencia cuyaubicación debería haberse desarrollado en la fundamentación jurídica.

Ya se ha expresado en el fundamento primero de esta resolución que la esencia de los vicios de faltade claridad y de contradicción que aquí se denuncian, pasa por una construcción del relato fáctico quematerialmente impida conocer su sentido e imposibilite realizar con los hechos el juicio de subsunción jurídicaque la sentencia precisa. Y que la predeterminación del fallo supone la introducción en el relato fáctico deexpresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, de modo que cierrea las partes procesales el debate propio del juicio de subsunción legal, sin perjuicio de que la lectura de loshechos probados permita representarse cuál será el sentido jurídico del fallo, como lógica consecuencia de laestructura argumentativa de todo pronunciamiento.

Nada de esto se aprecia en la sentencia impugnada y nada de esto desarrolla el motivo que analizamos,que plantea su denuncia a partir del análisis que realiza sobre las relaciones entre el relato fáctico y losfundamentos jurídicos de la sentencia, y aun entre el relato fáctico y la versión de los hechos del propiorecurrente. El relato histórico es ejemplarmente claro y comprensible, al decir que: " Al menos en los meses denoviembre y diciembre de 2015 el acusado Roberto llevó a cabo una actividad continuada de adquisición demetanfetamina cristalina a Estanislao y posterior venta a terceras personas", además de añadir los concretosefectos que se incautaron en la entrada y registro practicada en su domicilio.

En cuanto a la predeterminación del fallo, los hechos que se declaran probados carecen del defecto que seha expresado y la objeción que la defensa les atribuye no deriva de que se suplante el relato fáctico por susignificación jurídica, sino de que el conocimiento jurídico permite pronosticar el sentido del fallo solo convisualizar el convencimiento del Tribunal sobre cómo acaecieron los hechos enjuiciados.


TRIGÉSIMO.- El recurrente formula su primer motivo de casación por infracción de precepto constitucional delos artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derechoa un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 de la CE, en relación con el artículo 120.3 de la misma.

Aduce que durante los meses de abril y mayo de 2018 llegó a un acuerdo de conformidad con el MinisterioFiscal y que, creyendo que la conformidad desplegaba la totalidad de sus efectos legales, su cliente reconociólos hechos y su asistencia técnica no formuló preguntas a ninguno de los testigos que comparecieron duranteel acto del plenario. Aduce que, sin embargo, el Ministerio Fiscal no mantuvo el pacto de conformidad en susconclusiones definitivas y que la pena impuesta en la sentencia impugnada desborda los términos del acuerdoalcanzado con la acusación.

La conformidad aparece regulada en los arts. 655, 688 y ss para el procedimiento ordinario. Constante lafase intermedia, en el trámite de calificación del delito, el artículo 655 de la LECRIM contempla que al evacuarla representación del procesado el traslado de calificación podrá manifestar su conformidad absoluta conla parte acusadora que más gravemente hubiere calificado (si hubiere más de una) y con la pena que se lepida, expresándose además por el Letrado defensor si, no obstante la conformidad, conceptúa necesaria lacontinuación del juicio. Superada dicha fase, y en sede de juicio oral, el artículo 697 de la LECRIM dispone quecuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá a dictar sentencia en los términos delartículo 655 cuando todos los procesados se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidosen los escritos de calificación y reconozcan la participación que en las conclusiones se les haya señalado, ano ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio. Por el contrario, si cualquiera delos procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o si el defensor decualquiera de ellos considera necesaria la continuación del juicio, se procederá a su celebración.

El recurrente no puede construir un quebranto de su derecho a un procedimiento con todas las garantíasaduciendo que su asistencia técnica desaprovechó los interrogatorios de los testigos, y que lo hizo en laaspiración de una coyuntura procesal que no es que la norma legal no contempla, sino que expresamentela excluye; más aún cuando no concurre tampoco el presupuesto de su errónea esperanza, puesto que la

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sentencia de instancia advierte que el recurrente reconoció los hechos que se le imputaban al inicio delplenario, pero que cambió posteriormente de posición, por lo que el Tribunal, más allá de su declaración inicial,analizó la prueba de cargo existente contra él y resolvió la petición acusatoria conforme al resultado de laprueba.


TRIGESIMOPRIMERO.- Los motivos segundo y tercero deben ser objeto de análisis conjunto.

El segundo de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJy 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunciónde inocencia del artículo 24 de la CE, si bien no identifica los fundamentos del quebranto y se limita a realizarunas consideraciones generales sobre el cauce procesal que emplea.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de laLECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, loque sostiene por entender que no concurren elementos probatorios que racionalmente analizados sostengansu responsabilidad, considerando que se está exigiendo al recurrente demostrar su inocencia. Expresa que sele ha condenado porque no ofreció una explicación, que el Tribunal aceptara, ni sobre la droga intervenida ensu domicilio ni sobre el dinero que allí se encontró. Denuncia que la sentencia debería ser absolutoria porqueesas pertenencias no son por sí mismas indicativas de la realidad del delito contra la salud pública que se leatribuye, y porque la investigación no ha logrado aportar ningún indicio de que el recurrente pudiera dedicarsea la venta de sustancias estupefacientes.

Ya hemos indicado en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen defiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutelajudicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal,conforma un espacio de conmixtión entre ambos principios que surge de la obligación que tiene el Tribunal deexplicar por qué la prueba conduce de manera racional al convencimiento que proclama en su sentencia y porqué puede desechar otras alternativas ajenas a la responsabilidad que declara.

Como se ha dicho anteriormente, el Tribunal concluye que el recurrente participaba en la actividad ilícita quedetermina su condena, no tanto por su inicial reconocimiento de los hechos, sino por la realización de otraspruebas que así lo indican. Considera probado que el recurrente era el titular de la línea telefónica que se leatribuye (604 179 512) en atención a que fue ese número de teléfono el que facilitó como propio y de contactoa los agentes policiales y al Juzgado de Instrucción cuando fue requerido para ello (f. 2708, 2928, 2930 o 3899);además de que la prueba testifical dejó constancia de que ese era el número que figuraba en la ficha policialdel recurrente antes de su detención por esta causa, y que el día 11 de diciembre de 2015, desde esa mismalínea, envió un mensaje SMS que comenzaba expresando su auténtica identidad, al decir " soy Roberto ".

Respecto de su responsabilidad delictiva, la sentencia de instancia destaca las conversaciones que elrecurrente mantuvo los días 19, 23, 28 y 30 de noviembre, así como diversos días de diciembre. El día 19de noviembre el recurrente entra en contacto con Estanislao y, tras hacerle saber que tiene 600 euros paracomprar, el otro acusado le dice que no tiene ni un bulto y que espere al día siguiente por la tarde, que ya lellamará. El día 23 el recurrente le envía un SMS diciéndole que ya sabe que tiene y que cuando podía pasar abuscarlo. El 28 de noviembre vuelve a telefonear a Estanislao y le pregunta que cuánto tiene, respondiendosu suministrador que tiene 4 bultos. La conversación termina con el acuerdo de que Estanislao se los llevaráal acusado, y fijando un precio conjunto de 600 euros. Dos días después, el acusado vuelve a llamarle. En estaocasión Estanislao le informa de que tiene 40 y que debe comprarlos todos, a 200 el bulto. Al ser excesivala cantidad para el recurrente, quien desvela contar solo con 200 o 300 euros, Estanislao le dice que parados bultos le llame mañana.

Si bien estas conversaciones no excluyen la finalidad de autoconsumo que el recurso sostiene, la sentenciadestaca otras llamadas que reflejan que la metanfetamina que el recurrente adquiría estaba destinada a suventa a terceros. Así, las conversaciones muestran que el día 2 de diciembre de 2015, el acusado Estanislaovendió al recurrente 5 bultos (20 gr), pagando el recurrente únicamente 300 euros y acordando que al díasiguiente le entregaría el resto de su importe. Al día siguiente, conforme a lo convenido, Estanislao telefoneaal recurrente y le reclama los 500 euros de diferencia de la entrega del día anterior y es cuando este evidenciahaber gastado la droga con una velocidad que no es compatible con el autoconsumo, así como haber obtenidolos cobros que no justifica al Tribunal. Concretamente, el recurrente manifiesta a Estanislao que irá a su casaa buscar bultos porque no tiene más, respondiéndole este que le lleve algo porque él tampoco tiene más, enclara alusión a un dinero del que Roberto carecía el día anterior. Más explícitamente, en el mensaje SMS del11 de diciembre en el que se identifica como Roberto , el recurrente apremia a Estanislao diciéndole que tienepasta para adquirir 3 bultos y que tiene también gente esperando.

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De este modo, las conversaciones permiten extraer, más allá de toda duda razonable, la conclusión de queRoberto participa en la venta al por menor de metanfetamina, lo que se refrenda con el hecho de que entrelas evidencias encontradas en su domicilio se incautaran efectos que sugieren el fraccionamiento de la drogapara su venta en pequeña dosis, concretamente: una bolsa con 3,950 gr. de metanfetamina; una cajita redondacon 0,293 gr. netos de marihuana; otra con 0,980 gr. netos de morfina; dos envoltorios de plástico conteniendo0,393 gr y 0,044 gr netos de cocaína; un envoltorio de plástico verde con 0,248 gr netos de MDMA; codeína,tebaína, laudanosina y noscapina; así como dos básculas de precisión; seis pipas; dos quemadores y 6 billetesde 20 euros, además del dinero que el recurrente portaba consigo.


TRIGESIMOSEGUNDO.- Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo delartículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 368.1 del Código Penal.

Sostiene el recurso que el recurrente no puede ser condenado como autor de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, porque el acusado no tenía voluntad deadquirir la sustancia para su transmisión a terceros, sino para satisfacer su propia adicción.

Pese a que no se diga expresamente, es evidente que la formulación del motivo venía subordinada a laestimación del motivo anterior, pues con lo expuesto en el fundamento que revisa el juicio valorativo de laprueba, los hechos probados son contrarios al argumento en el que ahora se hace descansar la denuncia. Laintangibilidad del relato (en los términos que se han explicado en el fundamento quinto de esta resolución)evidencia que el recurrente se aprovisionaba de metanfetamina suministrada por Estanislao y que " llevóa cabo una actividad continuada de...posterior venta a terceros". Se recoge así el acto de tráfico sobre cuyaausencia se construye una infracción inexistente.


TRIGESIMOTERCERO.- Por último, su fundamento sexto se formaliza por infracción de ley, al amparo delartículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 21.2 del Código Penal, en concreto por noapreciarse la eximente incompleta de drogadicción.

En su alegación, el motivo reproduce el posicionamiento de la Sala respecto de la eximente incompleta dedrogadicción expresado en nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2009, sin manifestar qué circunstanciasdeterminan la aplicación de tal doctrina al presente supuesto.

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante deldelito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo,traficando con drogas bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestainmediata, bien con el objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguirbeneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Es esta adicción laque no se recoge en los hechos probados, de suerte que resulta acertado rechazar cualquier circunstanciamodificativa de la responsabilidad criminal que pueda estar asentada en una eventual dependencia al consumode drogas.


Recurso interpuesto por Lucas .

TRIGESIMOCUARTO.- Lucas ha sido condenado: a) Como autor de un delito contra la salud pública, en sumodalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penasde 6 años y un día de prisión, y multa de 12.125'70 euros y b) Como autor de un delito continuado de hurto,a la pena de 16 meses de prisión.

La sentencia declara probado que el 15 de diciembre de 2015, el recurrente junto con otras personas, en laestación de autobuses de Barcelona, pretendió sustraer medio quilogramo de metanfetamina cristalina quetransportaba Montserrat . Aun cuando en esa ocasión no lograron su propósito, el 23 de diciembre de esemismo año y también en concierto con otros, se dirigió a la estación del Norte de Barcelona con la intención desustraer la metanfetamina que nuevamente transportaba Montserrat . En esa ocasión, uno de los partícipesllamado Rogelio sí logró apoderarse de los tres paquetes que transportaba Isaac y que contenían la cantidadde 109,4 gr; 170,6 gr; y 19,1 gr. netos de metanfetamina cristalina.

Por su coincidencia, los motivos primero y tercero de su recurso de casación deben ser unificados para suanálisis. El primer motivo, técnicamente mal formulado pues invoca infracción de ley del artículo 849.1 dela LECRIM para sostener un quebranto del derecho constitucional a la principio de presunción de inocenciarecogido en el artículo 24.2 de la CE. El tercero, formulado por infracción de precepto constitucional de los

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artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de suderecho a la fundamentación de la sentencia establecido en el artículo 120.3 de la CE.

De manera complementaria y coincidente en sus argumentos, los dos motivos denuncian que la resolución nocontiene una valoración probatoria, sino que resulta estereotipada, considerando que no hay prueba de que elrecurrente fuera titular o usuario de la línea de teléfono intervenida que se le atribuye, ni de que participara enlos hechos en los que se asienta su condena.

El derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentenciaexige una explicitación suficiente de los hechos, de la calificación jurídica y de la pena finalmente impuesta.No es una exigencia de determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta laexteriorización, aun por remisión, de los motivos que llevan al órgano de enjuiciamiento a obtener determinadasconclusiones con exclusión de otras que hayan sido sustentadas en las tesis de las partes, así como laexpresión de las circunstancias que llevan a adoptar la decisión jurisdiccional en el sentido en el que hace( SSTC 5/87; 152/87 y 174/87 o SSTS. 976/2007, de 22 de noviembre y 349/2008, de 5 de junio, entre muchasotras).

Contrariamente a lo que se indica en el recurso, la sentencia de instancia está lejos de la esteriotipaciónque aduce, de lo que es primaria expresión su extensión cercana al centenar de folios, pero que se concretaen una identificación clara y terminante de los hechos que se atribuyen finalmente al recurrente, además depor un fundamento jurídico trigésimo primero en el que se individualizan totalmente las pruebas que se hanpresentado contra el recurrente y en el que se valoran en su potencia incriminatoria, enfrentándolas inclusocon las alegaciones de descargo de la defensa, acogidas incluso en algunos casos, como cuando el Tribunalniega que se haya acreditado que el recurrente vendiera una papelina de metanfetamina a Raúl el día 8de julio de 2015. La identificación de las pruebas se complementa remitiendo expresamente el Tribunal ala fundamentación que se recoge en la sentencia respecto de la responsabilidad de Héctor (f. 38 y ssde la sentencia), al destacar la Sala que algunas de las pruebas presentadas contra ambos acusados soncoincidentes. Detalla también este fundamento jurídico cual es el juicio de subsunción típica que realiza elTribunal, expresando el porqué de la aplicación de la agravación específica de notoria importancia en el delitocontra la salud pública, para terminar detallando cuales han sido los criterios legales y las circunstanciasconcretas que llevan a la Sala de enjuiciamiento a la individualización de la pena que finalmente se impone;todo ello con perfecta diferenciación de los dos delitos por los que Mompoho Gabino viene condenado, estoes, con relación a los hechos que prestan la base fáctica para su condena como autor de un delito contra lasalud pública, y con respecto también al delito continuado de hurto. Así pues, no hay otra esteriotipación quela queja del recurrente.

Y las conclusiones que finalmente alcanza el Tribunal responden a un juicio de valoración probatoria racionale impecable. Concluye la Sala de enjuiciamiento que, por la conjunción de elementos probatorios que apuntana ello, no hay duda de que el acusado es el usuario de la línea telefónica intervenida. Además de destacar quesolo cuestionó la pertenencia de la voz durante el juicio oral y cuando cualquier diligencia pericial sobre suidentidad resultaba inalcanzable, destaca un conjunto de elementos que marcan su responsabilidad: a) Queel agente de los Mossos d'Esquadra n.º NUM070 testificó que en sus bases de datos tenían ya registradoen número de teléfono como del acusado; b) Que el día 23 de diciembre de 2015, Héctor telefoneó a esenúmero y denominó " DIRECCION006 " al interlocutor, en alusión clara a su nombre de Carlos Daniel ; c) Queel día 24 de diciembre de 2015, Héctor telefonea a otra persona para informarle de la sustracción de la droga,conversación en la que expresa que quien atacó a su mujer y le robó la sustancia que llevaba fue la banda de" DIRECCION006 , el bajito de Costa de Marfil", lo que el Tribunal destaca que es coincidente con el recurrentey d) Que el propio Tribunal, en la inmediación de la que esta Sala carece, concluyó que la voz del acusado esplenamente asimilable a la del recurrente.

A partir de esta acreditación, la conclusión de que el recurrente participaba en el negocio de la droga y de queformaba parte del grupo que, en una ocasión, intentó sustraer la droga que portaba Montserrat , sustrayendofinalmente el porte de metanfetamina que esta misma mujer realizó el 23 de diciembre de 2015, deriva de unavaloración de la prueba igualmente ajustada a las reglas de la lógica y suficientemente incriminatoria comopara excluir que exista cualquier otra alternativa razonable.

Además del testimonio prestado en el juicio oral por el testigo protegido n.º NUM009 , que declaró queuna de las personas a la que había comprado metanfetamina era un nigeriano apodado el " DIRECCION006", el Tribunal contempla que los agentes que realizaron el seguimiento de este acusado declararon haberleidentificado en varias de las casas que eran objeto de investigación, así como relacionarse con algunos delos que han resultado condenados o encausados en este proceso, concretamente con Valentín , Eladio y elinvestigado -en situación de rebeldía- Luis Andrés .

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Destaca también el Tribunal que las intervenciones telefónicas reflejan su participación en el intento desustracción de la metanfetamina portada por Montserrat el día 15 de diciembre de 2015. Así, el día 14 dediciembre, a las 10:24 horas, Héctor habla con Lucas y le da referencias para que pueda identificar a unapersona de la que ya han hablado antes, develándole que puede ser que se vaya a las dos o a las tres con" esto". Héctor manifiesta no querer acompañar al recurrente porque la persona de la que hablan conoce aHéctor ( Montserrat es su pareja), si bien le previene de que " a lo mejor es medio". La respuesta de Lucases de admiración, respondiendo " madre mía", y le pide a Héctor que le acompañe, aunque fuera desde lejos,si bien este vuelve a negarse porque no quiere que la persona de la que hablan le " fiche". Al día siguiente, yael 15 de diciembre, a las 13:07 y 13:10 horas, Héctor da indicaciones a Lucas para que pueda sustraerle aMontserrat la droga que va a transportar. La conversación obra en el DVD aportado como prueba documentaljunto con el resto de conversaciones.

En lo tocante a la sustracción de la anfetamina transportada por Montserrat el día 23 de diciembre de 2015,el Tribunal destaca que el acusado sostuvo varias conversaciones - transcritas literalmente en la sentenciarecurrida y a las que ya se ha hecho referencia- para planificar y dar cuenta del resultado de la sustracción dela metanfetamina. En la primera que se detalla en la sentencia de instancia, Héctor reclama al recurrente queespere a la mujer por la estación de metro de Arco de Triunfo, manifestando el recurrente que va a ir a buscar aotro amigo y que se irán los dos para allí a esperarla. Se cursan otras llamadas en las que Héctor concreta alrecurrente cual es la hora de llegada de su pareja, además de informarle como va vestida y de que finalmenteva a la estación en taxi. Ese mismo día, un rato después, el recurrente informa a Héctor que ya han localizado aMontserrat y su compinche le informa entonces de dónde lleva los paquetes, además de indicarle el número (3)y el peso aproximado de la sustancia que porta (unos 600). Después de que los agentes policiales detuvierana la persona que portaba la droga sustraída ( Rogelio ), el recurrente volvió a telefonear a Héctor y le pideexplicaciones de por qué ha enviado a la policía. Cuando Héctor responde no saber de lo que le está hablando,el recurrente le describe que habían cogido a la chica y que después ella había tomado un taxi para volverse(refiere también en ese momento que le han quitado el móvil, seguramente para evitar que avisara a nadie),siendo entonces cuando llegó la policía, justo en el momento en que iban a irse. En una nueva llamada, ambosinterlocutores dudan respectivamente de si el otro no les estará mintiendo para ocultar alguna estrategia, entodo caso, destaca en la conversación que en un momento determinado Héctor llama al interlocutor por sunombre y le dice " DIRECCION006 ...alguien me ha dicho que cuando trabajo contigo siempre pasa esto". En lamisma conversación, dado que Héctor reclama el teléfono de Montserrat , el recurrente le informa que se loha llevado el chico blanco, en clara alusión a Rogelio y le dice además donde se ha producido la intervenciónpolicial, justo en la calle que da acceso a la parada de taxis de la estación del Norte.

Por último, el Tribunal destaca que los agentes policiales vieron al recurrente en la Estación del Nortereuniéndose con Rogelio a la hora del robo, además de que Héctor telefoneara a una persona desconocida aldía siguiente a la sustracción y le desvelara que la banda de " DIRECCION006 " había atacado a su mujer el díaanterior y que le habían robado el " material" que llevaba, información que el interlocutor confirmó preguntandosi hacía referencia a " DIRECCION006 , el bajito de Costa de Marfil".

Estos elementos probatorios, además de la acreditación de la naturaleza de la sustancia sustraída aMontserrat e incautada a Rogelio , conduce de manera clara e incontrovertida a la conclusión fáctica quesustenta la sentencia de instancia.

Los motivos se desestiman.

TRIGESIMOQUINTO.- Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo delartículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal, en relacióncon los artículos 1, 27, 28 y 17 del Código Penal, todo de nuevo en relación con el artículo 25 de la CE.

En su alegato, sin alusión ninguna al artículo 17 del Código Penal, el recurrente insiste en que no hay ningunaprueba que acredite su participación en los hechos por los que ha sido condenado, refiriendo además que lasconversaciones pueden evidenciar la perpetración de un hurto, pero no del tráfico de drogas, ni que la tenenciade drogas fuera en cantidad notoria.

Como ya se ha expresado en diversos fundamentos de esta resolución que se han ocupado de otros tantosmotivos formulados por los acusados y asentados en el mismo cauce de infracción de ley, la alegación delrecurrente no busca la corrección de un juicio de subsunción típica a partir de unos hechos indiscutidos yestables, sino que construye la improcedente aplicación de los tipos penales a partir de la negación de loshechos, cuestión que es ajena al cauce procesal empleado y que ha quedado ya analizada en el fundamentoanterior.


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Recurso interpuesto por Pedro .

TRIGESIMOSEXTO.- Pedro ha sido condenado como autor de un delito intentado contra la salud pública,en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y concurriendo la circunstancia agravante dereincidencia, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 708'75 euros.

Su condena descansa en declararse probado que el día 30 de diciembre de 2015 se concertó con Estanislaopara la adquisición y entrega de 35 gramos de metanfetamina cristalina, con la intención de revenderlos, para locual el acusado envió a otra persona a recogerlos. Igualmente, se declara probado que el día 4 de enero de 2016,el recurrente conversó con Estanislao para que Este le pagara una comisión por la venta de metanfetaminacristalina a otra persona.

El recurrente formula su primer motivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJy 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al secreto delas comunicaciones del artículo 18.3 de la CE.

Lo confuso del motivo impide identificar la razón en la que se asienta la pretensión de nulidad. Se denunciauna falta de control judicial en la intervención telefónica, y se entremezclan dos razones. En primer término,se esgrime que la titularidad del teléfono se "validó" o confirmó con posterioridad a la intervención telefónica,puesto que fue el propio investigado quien durante la instrucción proporcionó el número de línea como propio,destacando el recurrente que ese es el elemento que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta para atribuirle lasconversaciones que se habían recogido a través del mismo y que operan como prueba de cargo. En segundotérmino, se aduce que el contenido de las conversaciones telefónicas fue seguido por los agentes policialesactuantes y no hubo ningún control o exigencia judicial.

Parece sugerir el recurso que la intervención telefónica subordina su validez a la certeza incontestablede quien es su titular, cuando el Tribunal Constitucional ( STC 116/2013, de 21 de febrero, con cita de laSTC 150/2006, de 22 de mayo) incluso destaca que la previa identificación de los titulares o usuarios delas líneas telefónicas a intervenir no resulta imprescindible para entender expresado el alcance subjetivode la medida de intervención telefónica, de modo que pueda excluirse la legitimidad constitucional de lasintervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismosu otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios delas líneas intervenidas. Refleja el Tribunal Constitucional que a la vista de los avances tecnológicos en elámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultanla identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultaríandesproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para lainvestigación de delitos graves.

Respecto de la ausencia de control judicial de las intervenciones telefónicas, hemos dicho ( SSTS 56/2009, de3 de febrero o 924/2009, de 7 de abril) que ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secretode las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución, demanera que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real.Ahora bien, también decimos que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripcionesíntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogaso nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través delas transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22de abril; 184/2003, de 23 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; o 239/2006, de 17 de julio).

Sin perjuicio de que el seguimiento del instructor incluso pudiera haber tenido un mayor calado del que aquíse contempla, las actuaciones reflejan que se cumplió con el rigor investigativo que el recurso niega. Comose indicó en el fundamento segundo de esta resolución, las primeras intervenciones telefónicas derivaron deunas largas diligencias de investigación y de un profundo seguimiento policial, los cuales se plasmaron enla identificación de un grupo importante de sujetos involucrados en el comercio de metanfetamina cristalina,con la incautación de múltiples papelinas o partidas de esta sustancia, que fueron ocupadas a diferentesadquirentes plenamente identificados y detenidos previamente. Se dictó por ello el auto de 20 de julio de2015, en el que se acordó la intervención de los teléfonos de los que eran usuarios Benedicto , Moises ,Daniel y Valentín . Del resultado de esa intervención se fue dando cuenta al Juez instructor, con remisiónde las grabaciones íntegras y de la transcripción -ya traducida- de las conversaciones que policialmente seconsideraron de mayor interés para la causa, corroborándose por el instructor el sentido de las conversacionesa partir de una traducción independiente de la realizada policialmente. De este contenido de la investigaciónderivó su extensión a otros sospechosos y, por ello, al resto de teléfonos intervenidos, sin que la validezde la observación se desvanezca porque el recurrente facilitara ese número de teléfono como propio ensu declaración policial y judicial, por más que este haya sido uno de los elementos tenidos en cuenta por

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el Tribunal de instancia para considerar corroborado que el recurrente era el usuario del teléfono, más aúncuando el acusado fue informado desde el momento de su detención de los hechos de los que derivaba suposible responsabilidad, así como de su derecho a guardar silencio o de no contestar todas o cualquiera delas preguntas que se le formularon.


TRIGESIMOSÉPTIMO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derechoa la presunción de inocencia.

Argumenta el motivo la falta de prueba que sostenga con firmeza la responsabilidad del recurrente. Consideraque hablar por teléfono con una persona que luego es condenada como autor de un delito de tráfico dedrogas, no indica una responsabilidad de aquel en el mismo delito. Añade que las conversaciones que se leatribuyen no necesariamente reflejarían que el recurrente estaba involucrado en el comercio de las sustanciasestupefacientes, pues son igualmente compatibles con gestionar una compra de drogas para su autoconsumo.

El Tribunal de instancia extrae su convencimiento de que el recurrente era el usuario de la línea intervenida,no solo porque no impugnó su involucración en las conversaciones hasta el acto del plenario, imposibilitandoasí la práctica de cualquier pericial de voz, sino por el hecho de que el recurrente facilitara como propio elnúmero correspondiente a dicha línea en su declaración policial y ante el Juez de instrucción (f. 2962 y 3969).La conclusión del Tribunal no carece de un sólido fundamento.

En cuanto a su participación en un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, son dos las conversacionesde las que el Tribunal extrae la responsabilidad: A) Una primera, mantenida el 30 de diciembre de 2015, en laque el recurrente telefonea a Estanislao y le dice que va a mandarle a alguien. Estanislao -cuyo comercioha quedado anteriormente fijado- pregunta al recurrente que cuánto; cuando el recurrente le contesta que7, Estanislao le informa de que entonces le regalará 1. Ante las protestas de Pedro , Estanislao terminatransigiendo y le dice que le entregará 10. Al preguntar el recurrente a Estanislao dónde debe dirigirsea recogerlo un encargo suyo, Estanislao le corta diciendo que no hable tanto. En una llamada posteriorconfirman que el precio es de 90 cada uno. B) La segunda conversación se mantuvo el 4 de enero de 2016, enella el recurrente pide a Estanislao que le confirme si el precio ofrecido a una persona apodada " Millonario" había sido el de 100. Cuando Estanislao le dice que se la ha ofrecido a 90, el recurrente se queja de queentonces él no gana nada. Estanislao le explica que " Millonario " se había quejado de que no podía pagarmás, por lo que emplaza al recurrente a que le llame y que hable con él de su ganancia.

El Tribunal de instancia valora las conversaciones conforme a las normas de la experiencia, concluyendo quela intervención del recurrente no es sino la de un intermediario que favorece o realiza ventas por cuenta deEstanislao , obteniendo dinero o metanfetamina a cambio de cada operación que cierra; sin que en absolutosea la conversación -ni la cantidad de sustancia de la que se está hablando- compatible con una compraexclusivamente dirigida al autoconsumo.

En todo caso, el Tribunal destaca que no existe prueba de que la intervención del recurrente llegara amaterializarse con la entrega efectiva de droga, por lo que se declara su responsabilidad como autor de undelito en tentativa.


TRIGESIMOCTAVO.- El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a latutela judicial efectiva, en relación con el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

Destaca el recurrente que fue condenado como autor de un delito intentado contra la salud pública, en sumodalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Desde esta constatación, recuerda que el Tribunalpuede rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado. Por ello aduce que, rebajandola pena en dos grados, era perfectamente imponible la pena de prisión por tiempo de 1 año y 6 meses queinicialmente estableció la sentencia, de modo que no podía ampliarse su extensión en un posterior autode subsanación de errores materiales que -indebida e injustificadamente- redimensionó la pena privativa delibertad a los 2 años y 3 meses en que finalmente se estableció.

El artículo 267.1 LOPJ dispone que: " Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien despuésde firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan",añadiéndose en su parágrafo 3 que: " Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran lasresoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento".

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El principio general de inmutabilidad de las resoluciones firmes forma parte del derecho a la tutela judicialefectiva. Sobre esa base, la jurisprudencia descarta la instrumentalización de la aclaración para alterar losfundamentos jurídicos o el sentido del fallo ( SSTC 170/95, de 20 de noviembre o 164/97, de 3 de octubre),admitiendo exclusivamente la rectificación y corrección de los errores materiales que se aprecien. A efectosde aclaración ( STC 23/94, de 27 de enero), debe entenderse como error material modificable aquel cuyacorrección no implique abordar un nuevo juicio valorativo ( STC 19/95, de 24 de enero), ni realizar nuevasoperaciones de calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles ( SSTC 140/01, de 18 de junio, o 216/01,de 29 de octubre). Error modificable es aquel que se evidencia directamente, al deducirse con toda certeza delpropio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.

Del mismo modo esta Sala ha aceptado como una posibilidad de corrección, por razones de economíaprocesal, la pena impuesta de manera manifiestamente equivocada a tenor de la fundamentación jurídicaofrecida en la sentencia, siempre que no descanse en nuevas interpretaciones valorativas ( SSTS 3 deseptiembre de 1992; 19 de septiembre de 1992; 472/2001, de 26 de marzo; o el auto de aclaración de 15 dejulio de 2005, dictado en recuro 625/2003).

Proyectada la mencionada doctrina al caso que analizamos, debe concluirse en la perfecta validez de lacorrección abordada. La sentencia no indica nada sobre el grado de rebaja de la pena en consideración al gradoimperfecto de su ejecución ( art. 62 del Código Penal). No obstante, sí proclama que concurre en el acusadola agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal, e indica también que considera oportunofijar la pena correspondiente a su responsabilidad en su mínima extensión.

El artículo 368 del Código Penal, para las modalidades de delito contra la salud pública materializadas sobresustancias que causan grave daño a la salud, establece la pena de prisión por tiempo de 3 a 6 años, de modoque la rebaja en dos grados en la que el recurrente centra su alegato determinaría una pena que fluctuaría entrelos 9 meses como límite mínimo, y los 18 meses como límite máximo. No obstante, el Tribunal sí dice que sudecisión es apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia, así como aplicar en su mínima extensiónel marco penológico resultante, lo que hace imposible la pena privativa de libertad por tiempo de 1 año y 6meses de prisión fijada en la sentencia. La opción que el recurrente se representa supondría imponer la penaen su máximo recorrido, es decir, lo contrario a aquello que el Tribunal sí expresaba.

Es por ello evidente que el Tribunal optó por rebajar la pena en un solo grado, en coherencia con la ausenciade una motivación específica para aplicar la especial atenuación ( art. 62). Pero el Tribunal fijó en la sentenciala mínima extensión así determinada (1 año y 6 meses), olvidando la relevancia punitiva de la agravante dereincidencia proclamada en el artículo 66.1.3.ª del Código Penal y que sí se recogía en la sentencia y en elfallo, lo que comporta una extensión mínima de 2 años y 3 meses de prisión (y 1 día), que es lo que corrigematerialmente en el auto de 23 de noviembre de 2018.


TRIGESIMONOVENO.- El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de laLECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentosobrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El motivo pretende que se aprecia la concurrencia de la atenuante de drogadicción, cuando en correccióntécnica lo que debería proponer es la inclusión en el relato fáctico de la realidad que entienda que acreditanlos documentos que esgrime y, a partir de su estimación, debatir el efecto jurídico de esos hechos mediantedel correspondiente motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM.

En todo caso, el alegato sustenta su pedimento en dos informes periciales. Concretamente invoca el informemédico forense emitido el 13 de abril de 2018, y el Dictamen B16-02736 del Instituto Nacional de Toxicología,de 1 de agosto de 2018 (fs 3271 a 3273). Destaca que la prueba pericial forense, a partir de la anamnesis oentrevista con el recurrente, recoge que el acusado manifestó ser consumidor de metanfetamina desde el año2000; y que el análisis toxicológico de su cabello muestra que el recurrente era consumidor de anfetamina almenos durante los seis meses anteriores a la realización de la analítica, destacando que en los dos segmentosen los que fraccionó el mechón de cabello analizado se detectó metanfetamina: en el primer segmento, de2 cm de longitud, se detectó la presencia de 1,9 ng/mg, mientras que en el segundo segmento, de 4 cm delongitud, se detectó una concentración de 3,9 ng/mg de metanfetamina.

A partir del resultado, invoca un estudio académico que dice publicado en una concreta revista y que vendríareferido al análisis de presencia de drogas de abuso en muestras de cabello; un artículo que, según se dice,está disponible en internet. Lo que el recurso aduce es que conforme a la tabla que se publica en dichoartículo, las cantidades residuales de metanfetamina detectadas en ambos sectores de cabello evidenciaríanun abuso crónico de esa sustancia, por lo que concluye que una drogodependencia tan severa debe de tener

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JURISPRUDENCIA

una indudable repercusión neurológica que debería llevar a la apreciación de la circunstancia atenuante quepostula.

Ya hemos expresado en el fundamento octavo de esta resolución que la jurisprudencia de esta Sala muestraque la previsión del art. 849.2.º LECRIM solo autoriza a rectificar el relato de hechos probados para incluir unhecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que elTribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia del error fáctico o material que se muestrecon documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, además de que el sentido reflejado en losdocumentos no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

Hemos declarado también que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como unelemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependenciade los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer susnecesidades de ingestión inmediata, o bien trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades deconsumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con suscostumbres e inclinaciones.

En todo caso, también hemos proclamado ( SSTS 5 de mayo de 1998; 27 de septiembre de 1999; o 589/2010,de 24 de junio) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solola aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por elsimple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, parapretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuaciónde estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia dela droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a lasdrogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adiccióngrave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En consecuencia, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea comoeximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situacióndel sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustanciasestupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y lainfluencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas; sin que la simple y genéricaexpresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, puedaautorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadasmanifestaciones SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001;19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).

Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo. La sentencia de instancia no aporta un sustratofáctico que describa la gravedad anteriormente descrita o la afectación intelectual y volitiva que puedaderivarse del consumo de drogas que (ese sí) se evidencia a partir del resultado analítico. El informe de análisis-considerado prueba documental en atención a su procedencia oficial y a no estar contradicho por otroselementos probatorios- no refleja en absoluto la realidad fáctica que el recurrente proclama. Su conclusiónsolo se alcanza complementando el informe analítico obrante en autos con otro elemento probatorio diferente,concretamente un parecer técnico que: ni se refleja en el informe analítico o médico forense, incumpliendocon ello la literosuficiencia de los documento que invoca; ni se propuso como elemento probatorio para suoperatividad en el proceso y para ser sometido a la contradicción del plenario, lo que hubiera facultado suajustada evaluación por el Tribunal de instancia en conjunción con el resto de la prueba practicada; ni constasu fiabilidad técnica y una cierta conformidad científica; ni siquiera expresa por sí mismo la conclusión queel recurrente aduce, pues la publicación invocada, en lo que la parte transcribe en su escrito, solo recoge enuna tabla el grado de concentración de determinadas sustancias (concretamente 0,2 ng/mg para anfetamina,metanfetamina, MDA y MDMA), siendo el recurrente quien atribuye a ese grado de concentración la lectura degravedad en la que descansa su denuncia.


CUADRAGÉSIMO.- Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo849.1 de la LECRIM, al entenderse infringido el artículo 368.1 del Código Penal.

Sostiene el recurso que el delito contra la salud pública es un delito que no admite formas imperfectas deejecución, de suerte que, o se comete la acción, o los hechos no tienen cabida en el tipo penal. A partir de ello,considerando que el propio Tribunal ha rechazado la consumación reclamada en su calificación definitiva porel Ministerio Fiscal, el recurso reclama la absolución del acusado.

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JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia de esta Sala, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal, quellega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando conla posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, loque restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecucióndel resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica orientada al tráficoimplica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente alconsumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de " promover, " facilitar" o " favorecer" elconsumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.

La Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga seconsigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito quedaperfeccionado ( SSTS 766/2008, de 27 de noviembre, 658/2008, de 24 de octubre, y 1265/2002, de 1 de julio,entre otras muchas), por lo que ha precisado que tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistemade transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, oen aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de undelito consumado, al tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, de 27 de septiembre,383/94, de 23 de febrero, 947/1994, de 5 de mayo, 1226/1994, de 9 de septiembre, 357/1996, de 23 de abril,931/98, de 8 de julio, y 1000/1999, 21 de junio). La jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos dedroga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto laoperación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendoindiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

De este modo, el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte dela droga que el receptor había previamente convenido; y la apreciación de la tentativa o de la imperfección deldelito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidadefectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte,incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada.

En este supuesto en el que descansa la sentencia impugnada, al proclamarse por el Tribunal de instancia queno se acredita que el recurrente llegara a recibir y tener la disponibilidad de la droga, o que llegara a entregarsela droga en las operaciones de tráfico en las que intermedió.


CUADRAGESIMOPRIMERO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,procede declarar de oficio las costas respecto del recurrente Cirilo , condenado al resto de los recurrentes alpago de las originadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el tercer motivo formulado por la representación de Cirilo , por infracción de ley del artículo 849.1de la LECRIM e indebida aplicación del artículo 369.1.5 del Código Penal, contra la sentencia dictada el 5de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en el Sumario 9/2017. Ensu consecuencia, casamos dicha sentencia en el sentido de anular la agravación específica que le habíasido aplicada respecto de su condena como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad desustancias que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal.

Todo ello desestimando las demás pretensiones sostenidas por este y el resto de los recurrentes, ymanteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso interpuesto por Cirilo , condenándoseal resto de recurrentes al pago de las derivadas de la sustanciación de sus recursos respectivos.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a losefectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, einsértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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JURISPRUDENCIA

RECURSO CASACION (P) núm.: 10126/2019 P



TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 31 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto la causa Sumario 9/2017, seguida por la Sección novena de la Audiencia Provincial deBarcelona, dimanante del Sumario n.º 1/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 11, de los deBarcelona, por presuntos delitos contra la salud pública, tenencia de armas prohibidas y hurto, contra, entreotros: 1) Bernabe , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. NUM077 ; 2) Montserrat , mayor deedad, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM078 ; 3) Cirilo , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, conN.I.E. NUM079 ; 4) Daniel , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. NUM080 ; 5) Estanislao ,mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. NUM081 ; 6) Francisco , mayor de edad, de nacionalidadnigeriana, con N.I.E. NUM082 ; 7) Héctor , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. NUM083 ,NUM042 ) Isaac , mayor de edad, de nacionalidad filipina, con N.I.E. n.º NUM084 ; 9) Lucas , mayor de edad,de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. NUM085 ; 10) Moises , mayor de edad, de nacionalidad española, conD.N.I. n.º NUM086 ; 11) Pedro , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. n.º NUM087 ; ç) Roberto ,mayor de edad, de nacionalidad argentina, con N.I.E. n.º NUM088 ; 13) Eladio , mayor de edad, de nacionalidadfilipina, con pasaporte NUM089 ; y 14) Valentín , de nacionalidad filipina, con N.I.E. NUM090 , en la que se dictósentencia por la mencionada Audiencia el 5 de noviembre de 2018, rectificada por auto de 23 de noviembre de2018, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada enel día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentenciade instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El fundamento vigesimosexto de la sentencia rescindente estimó el motivo de casación que, porinfracción de ley y cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, interpuesto la representación del recurrente Cirilo, declarando la nulidad de la aplicación de la agravante específica del artículo 369.1.5.ª del Código Penal aldelito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por el quevenía condenado.

En su consecuencia, considerando los criterios de individualización de la pena ponderados por la Sala deinstancia y que esta Sala comparte, en atención al prolongado periodo de tiempo durante el que desarrolló suactividad delictiva, procede imponer al acusado, como autor de un delito contra la salud pública del artículo368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, las penas de 5 añosde prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin queproceda fijar pena de multa en consideración a la no acreditación del valor de la sustancia en cuya difusiónintervino.

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JURISPRUDENCIA

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Cirilo como autor de un delito contra la salud pública del artículo368.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, las penas de 5años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;declarando la nulidad parcial del pronunciamiento contenido en sentencia dictada el 5 de noviembre de 2018,por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Sala Sumario 9/2017.

Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en loque no se opongan a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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JURISPRUDENCIA Roj: STS 1939/2020 - ECLI: ES:TS:2020:1939

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