JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2019/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2019

Id Cendoj: 28079120012020100360Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 22/05/2020Nº de Recurso: 3078/2018

Nº de Resolución: 214/2020Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: VICENTE MAGRO SERVETTipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP PO 1755/2018,STS 2019/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 214/2020

Fecha de sentencia: 22/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3078/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta.

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3078/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 214/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

1

JURISPRUDENCIA

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 22 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional,interpuestos por las representaciones de los acusados D. Héctor , D. Herminio y D. Ezequias , contrasentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que les condenó por delitos derevelación de secretos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresanse han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo tambiénparte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña. BelénÁlvarez Sánchez y bajo la dirección Letrada de D. Juan Areses Trapote respecto del acusado Héctor ; por elProcurador D Pedro Andrés Barral Vila y bajo la dirección Letrada de D. Alberto Gallego Rivera respecto delacusado Herminio y por el Procurador D. José Fernando Lozano Moreno y bajo la dirección Letrada de Dña.Mª del Carmen Ventoso Blanco respecto del acusado D. Ezequias .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pontevedra incoó Diligencias Previas con elnº 2519/2013 contra Héctor , Herminio y Ezequias , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincialde Pontevedra, Sección Cuarta, que con fecha 28 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

" Héctor , nacido el NUM000 de 1983, hijo de Isidro y Carmen con DNI NUM001 y domicilio en CALLE000NUM002 , Ordenes (A Coruña), Guardia Civil con TIP NUM003 , estaba integrado en el Equipo contra el CrimenOrganizado de la Guardia Civil en Galicia (ECO Galicia) desde el 1.09.2007; mantenía una relación de amistadsurgida tiempo antes de estos hechos, con Herminio , nacido el NUM004 de 1982, hijo de Jorge y de Enriquetacon DNI NUM005 y domicilio en DIRECCION000 , NUM006 , O Grove (Pontevedra), también agente de laGuardia Civil que pertenecía a la unidad Orgánica de Policía Judicial desde el 25.06.2008; encontrándose enlas fechas de los hechos en Patrimonio. Ambos acordaron que Héctor , valiéndose de su destino profesional,se haría con diversa información relevante y sensible propia de las distintas investigaciones y operacionesjudicializadas llevadas a cabo en su unidad, relativas esencialmente a la materia de narcotráfico siendoHerminio quien una vez la tuviera en su poder procedería a su revelación y difusión, siendo tanto Héctorcomo Herminio conscientes del perjuicio que tanto para la administración pública como para los particularesafectados causaban con sus acciones así como de las graves consecuencias que para las investigacionesy operaciones generaban. Conforme a lo acordado, y aprovechándose de su destino profesional, al menosdesde el mes de enero de 2013 hasta el día 30 de julio de 2013 en que se produjo su detención, Héctor sehizo con información sensible y datos reservados de carácter personal que obraban en los archivos y en lossistemas informáticos de la Unidad, entre los que se encontraba: En fecha no determinada pero comprendidaentre el mes de enero y el día 6 de febrero de 2013, se hizo con una fotografía que los miembros de ECOhabían realizado en el marco de la investigación "Operación Vitriolo" llevada a cabo en el seno de las DiligenciasPrevias 403/2012 del Juzgado de Instrucción 1 de O Porriño, y antes del día 12 de junio de 2013, sin poderdeterminar la fecha exacta, se hizo con información relativa al estado y marcha de la investigación en la queera inminente la detención de los investigados correspondiente a la ya mencionada Operación Vitriolo. Lafotografía referida fue entregada por Héctor a Herminio . Antes del mes de marzo del 2013 también se hizocon archivos informáticos existentes en los sistemas informáticos de Eco Galicia referidos a la OperaciónAzúcar Amargo, objeto de las Diligencias Previas 295/2913 seguidas en el Juzgado de Instrucción número5 de Vigo, declaradas secretas; información que le entrega a Herminio . El día 7 de marzo de 2013 Héctorrealizó una fotografía con su teléfono móvil a la pantalla de un ordenador de la unidad mientras se visualizabael documento propio del archivo informático que contenía el listado de vacaciones disfrutadas por cada uno delos miembros del ECO Galicia, listado en el que aparecían los nombres, apellidos, y DNI de cada uno; remitiendodespués la fotografía realizada mediante una aplicación de mensajería de su teléfono móvil. El día 12 de marzoy por el mismo sistema de fotografiar la pantalla del ordenador, remitió a terceros las 9 fotografías efectuadascon su teléfono móvil correspondientes a la Operación Jaula, de Eco Galicia con información de la misma,realizando igualmente hasta 11 fotografías con información de la investigación seguida en el Juzgado deInstrucción 2 de Cambados en las Diligencias Previas 193/2012, remitiendo estas últimas a Herminio . Eldía 30 de mayo de 2013 copió en un pendrive información de la investigación que desarrollaba Eco Galiciabajo el nombre "Operación Vitamina" en la que se investigaba a Jose Ignacio , alias " Casposo ", por laposible comisión de un delito contra la salud pública , investigación que se hallaba judicializada, siguiéndoseen el Juzgado de Instrucción número 3 de Vilagarcía de Arousa, en las Diligencias Previas 1309/2012 que se

2

JURISPRUDENCIA

encontraban secretas. Esta información fue entregada, como se había acordado por Héctor a Herminio .Previamente al 12 de junio de 2013, sin poder determinar la fecha exacta, Héctor se hizo con informaciónrelevante correspondiente a las Diligencias Previas 403/2012, seguidas en el Juzgado de Instrucción número1 de Porriño (Operación Vitriolo), encontrándose declaradas secretas entonces las actuaciones y consistiendodicha información en el estado y marcha de la investigación en la que era inminente que se procediera aefectuar detenciones; información que fue entregada por aquél a Herminio . Igualmente y dentro del periodotemporal expuesto, Héctor se apoderó de un archivo informático que contenía el listado de fuentes vivasdel ECO Galicia, esto es, la relación de confidentes de la unidad referida, información que contenía datosde aquellos tales como nombres y apellidos, fecha de nacimiento, DNI, profesión, fotografía, suponiendo sudifusión por la naturaleza de la información, grave riesgo para su integridad; cediendo esta información aHerminio . También Héctor hizo suyas y distribuyó en distintas ocasiones fichas de obtención de informaciónde fuentes vivas, esto es, documentos en que se reflejaban además de los datos personales de los confidentesde la Guardia Civil y la información concreta que suministraban en cada momento los confidentes. El día30 de julio de 2013 Héctor hizo suyos distintos ficheros informáticos almacenados en los ordenadores deECO Galicia en la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, que contenían datos de carácter personaly reservado como las fichas personales de los miembros de dicha unidad (con datos de filiación, domicilio,teléfonos de contacto, nombres de familiares y fotografía entre otros), así como la ficha de DNI de Ezequiasen el que también se incluían sus datos personales (nombre, apellido, nombres de los padres, fecha, lugar denacimiento, domicilio y fotografía); siendo Héctor detenido inmediatamente después de haber tenido accesoa los referidos datos. Teniendo Herminio ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fue cediendo lamisma a Ezequias , nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Fidel y de Verónica , con DNI NUM007 y domicilioen Lugar de Caleiro - DIRECCION001 NUM008 , Vilanova de Arousa (Pontevedra), sin antecedentes penales,a quien conocía y que estaba vinculado policialmente al narcotráfico: La fotografía realizada por Héctor entreel mes de enero y el 6 de febrero de 2013 y entregada a Herminio , fue entregada por éste a Ezequias que sela facilitó a investigados en la operación Vitriolo, que a consecuencia de saberse investigados, extremaron susmedidas de seguridad; cediéndole igualmente la información relativa a las fuentes vivas. Igualmente, Herminiocedió a Ezequias la información entregada por Héctor también relativa a la "Operación Vitriolo", procediendoEzequias a reunirse el día 12 de junio de 2013 con uno de los investigados en la mencionada operación,trasmitiéndole la información, lo que motivó que los investigados cambiasen radicalmente sus actividadescotidianas, dejando de usar los teléfonos móviles que habitualmente usaban y desapareciendo de los entornoshabituales, de forma que no pudieron llevarse a cabo las detenciones previstas para el día 9 de julio de 2013. Porotra parte, Herminio reveló información recibida de Héctor y en particular los archivos informáticos relativosa la información Azúcar Amargo a personas que estaban siendo investigadas en la misma, frustrándose porello la investigación que concluyó mediante Auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucciónnúmero 5 de Vigo, de fecha 14 de febrero de 2014. Igualmente, la información trasmitida por Héctor aHerminio referida a la Operación Vitamina fue trasmitida por éste a quien estaba siendo investigado en dichaoperación, Jose Ignacio , frustrándose con ello la operación. Además de la información recibida de Héctor, Herminio también ha procedido a filtrar información reservada del Equipo de Delincuencia Organizada yAntidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil en Pontevedra, conociendo no solola ilegalidad de su comportamiento sino también el perjuicio que generaba para la administración públicay para los particulares afectados. El día 17 de julio de 2013 y tras observar un vehículo en las cercaníasdel domicilio de Ezequias , requirió a un compañero de trabajo, Guardia Civil TIP NUM009 , a fin de queéste consultara en las bases de datos policiales la titularidad de un vehículo, simulando que lo hacía porsu actividad profesional, y una vez éste realizó la consulta y comunicó a Herminio que se trataba de unamatrícula reservada de la Secretaría de Estado de Seguridad, éste puso en conocimiento de Ezequias queestaba siendo vigilado por quienes conducían dicho vehículo, lo que motivó que Ezequias adoptara medidasde contravigilancia que frustraron las investigaciones sobre él. Además de la información específica que hasido señalada , una vez practicada entrada y registro en los domicilios de Herminio y Ezequias , se halló partede la abundante información que Héctor había trasmitido a Herminio , relativa a investigaciones llevadasa cabo en ECO Galicia, muchas de ellas judicializadas y en las que se había decretado el secreto sumarial,información de investigaciones u operaciones completas, contendiendo informes operativos de seguimientos,oficios y documentos tramitados ante los correspondientes órganos judiciales, el informe de instalación demedios técnicos de investigación policial, datos personales y de filiación de personas que eran objeto delas investigaciones; así en el ordenador PC MAC intervenido a Herminio se encontraron cerca de 2000documentos obtenidos de los equipos informáticos de Eco Galicia y en el ordenador PC Acer intervenido aEzequias , pese a que se había procedido a su reinstalación siete días antes de la intervención como medidade seguridad y a fin de evitar su imputación, se pudieron recuperar unos 500 archivos relacionados con EcoGalicia y sus actividades. En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Herminio se intervinoen su poder un disco duro de la marca Samsung que contenía información numerosa de investigaciones deEco Galicia y también de investigaciones desarrolladas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga

3

JURISPRUDENCIA

(EDOA) de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra como la relativa a las Diligencias previas 362/2013del Juzgado de Instrucción número 2 de Vilagarcía de Arousa, declaradas secretas. La información señalada,sustraída por Herminio , fue entregada por éste a Ezequias , siendo hallada en su ordenador. También enel momento de su detención y consecuencia de la entrada y registro se encontró en poder de Herminio unpendrive que contenía el listado de todos los vehículos policiales camuflados que utilizaban tanto EDOA I y IIcomo ECO Galicia, con modelos y matrículas, información que él filtró a personas relacionada con actividadesdelictivas. En el teléfono Iphone 4S que se intervino a Herminio número de abonado NUM010 cuando fuedetenido, se encontró una fotografía que contenía los datos personales (nombre, apellidos, DNI, TIP) de todoslos agentes integrantes del EDOA de la Comandancia de Pontevedra. Por último, Herminio facilitó, en fechano determinada pero entre el mes de mayo de 2012 y el día 5 de enero de 2014, información reservada dela que tuvo conocimiento como miembro del Grupo de Delitos contra el Patrimonio de la Unidad Orgánicade la Policía judicial de la Comandancia de Pontevedra. Este grupo llevaba a cabo una investigación sobreObdulio , judicializada en el Juzgado de Instrucción número 2 de Vilagarcía de Arousa, en el seno de lasDiligencias Previas 504/2013, dando a conocer datos de esta investigación a terceras personas que se loshicieron llegar al investigado. En el momento de su detención y posteriores registros de los domicilios deHéctor se encontraron distintos terminales telefónicos y dispositivos informáticos, siendo de entre ellos,instrumentos para la comisión del delito: Un teléfono móvil marca Samsung GT/9100 Galaxy II. Un pendrivemodelo Data Traveler color blanco y verde con identificados NUM011 . Un pendrive marca Kingston. Un discoduro extraíble con número de serie NUM012 . Un ordenador de sobremesa con disco duro Seagate serieSPTOM5YY. En el momento de su detención y posteriores registros domiciliarios de Herminio se encontraron18 terminales telefónicos y varios dispositivos informáticos; de entre ellos son instrumentos para la comisióndel delito: Un teléfono móvil marca Samsung GT/9100 Galaxy II. Un pendrive modelo Data Traveler color blancoy verde con identificados NUM011 . Un pendrive marca Kingston. Un disco duro extraíble con número deserie NUM013 .Un ordenador de sobremesa con disco duro Seagate serie NUM014 . En el momento de sudetención y posteriores registros domiciliarios de Herminio se encontraron 18 terminales telefónicos y variosdispositivos informáticos; de entre ellos son instrumentos para la comisión del delito: Ordenador portátil IMACnúmero de serie NUM015 . Pendrive EMPEC 16 gb de capacidad. Disco duro externo Samsung S1 Mini númerode serie NUM016 . Iphone 4 número NUM017 . En el momento de su detención y posteriores registros lefueron intervenidos a Ezequias distintos terminales telefónicos así como dispositivos informáticos, siendo, deentre ellos, instrumentos empleados para la comisión del delito: Un pendrive Kingston de 16 gb. Un ordenadorportátil marca Acer rojo modelo Aspire 57426 número de serie LXR NUM018 . Una Tablet Samsung GalaxyTab II modelo GT-P5100 NUM019 . Una tarjeta SD de la marca Kingston (Micro Sd de 4 gb) que se hallaba enel interior de un bolígrafo cámara. En la entrada y registro llevada a cabo el día 31 de julio de 2013 en el HotelLeal, sito en Avda das Sinas 5, en Vilanova de Arousa, domicilio de Jose Ignacio , fueron intervenidos diversosdispositivos informáticos entre ellos un disco duro externo marca Seagate número de serie NUM020 y unportátil Sony Vaio número de serie NUM021 ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Héctor como autor de un delito de revelación de secretos previstoy penado en artículo 417 incisos uno y dos y 417,2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de 15 meses a razón de10 euros día y suspensión de empleo y cargo público por tiempo de 2 años, así como al abono 1/10 partede las costas procesales causadas, ABSOLVIENDO a Héctor del delito de integración en grupo criminalprevisto en el artículo 570 ter del Código Penal, del delito de encubrimiento previsto en el artículo 451.3b) yde un delito continuado contra la intimidad cometido por funcionario público en el seno de grupo criminalprevisto en los artículos 197,1, 2, 4 y 8 y 198 del Código Penal; declarando de oficio la parte proporcional de lascostas procesales causadas. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Herminio como autor de un delitode revelación de secretos previsto y penado en el artículo 417 incisos uno y dos y 417,2 del Código Penal, sinla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 mesesde prisión, multa de 17 meses a razón de 10 euros día y suspensión de empleo o cargo público por tiempode 2 años y 6 meses; así como al abono de 1/10 parte de las costas procesales causadas, ABSOLVIENDOa Herminio del delito de integración en grupo criminal previsto en el artículo 570 ter del Código Penal, deldelito de encubrimiento previsto en el artículo 451.3b) y de un delito continuado contra la intimidad cometidopor funcionario público en el seno de grupo criminal previsto en los artículos 197,1, 2, 4 y 8 y 198 del CódigoPenal; declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas. DEBEMOS CONDENAR YCONDENADOS a Ezequias como autor de un delito de revelación de secretos cometido por particular previstoy penado en el artículo 418 del Código Penal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono 1/10 parte de las costasprocesales causadas, ABSOLVIENDO a Ezequias del delito de integración en grupo criminal previsto en elartículo 570 ter del Código Penal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas.

4

JURISPRUDENCIA

Procédase al comiso de los siguientes efectos: Teléfono móvil marca Samsung GT/9100 Galaxy II. Pendrivemodelo Data Traveler color blanco y verde con identificados NUM011 . Pendrive marca Kingston. Disco duroextraíble con número de serie NUM012 . Ordenador de sobremesa con disco duro Seagate serie NUM014. Ordenador portátil IMAC número se serie NUM015 . Ordenador portátil IMAC número de serie NUM015 .Pendrive EMPEC 16 gb de capacidad. Disco duro externo Samsung S1 Mini número de serie NUM016 . Iphone4 número NUM017 . Pendrive Kingston de 16 gb. Ordenador portátil marca Hacer rojo modelo Aspire 57426número deserie LXR NUM018 . Tablet Samsung Galaxy Tab II modelo GT-P5100 NUM019 . Tarjeta SDe la marcaKingston (Micro Ds de 4 gb) que se hallaba en el interior de un bolígrafo cámara. Disco duro externo marcaSeagat número de serie NUM020 Portátil Sony Vaio número de serie NUM021 . Abonamos a los condenadospara el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa. La presenteresolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda delTribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentadoante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitosexigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley einfracción de infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Héctor ,Herminio y D. Ezequias , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del TribunalSupremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondienterollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Héctor , lo basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del Art. 852 de la LEC y del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del art. 24.1 de laCE en su manifestación del derecho a obtener tutela efectiva de los tribunales en el ejercicio de sus derechos, yla violación del art. 24.2 de la CE en la vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa,ambos en relación con el art. 11 de la LOPJ que proscribe la prueba ilícita.

Segundo.- Se interpone al amparo del Art. 852 de la LEC y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 art.24.2 de la CE en las vertientes del derecho a tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas lasgarantías y presunción de inocencia.

Tercero.- Se interpone al amparo del Art. 852 de la LEC y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de laCE en la vertiente del derecho a la presunción de inocencia y en relación con el art. 120 de la CE.

Cuarto.- Se interpone al amparo del art. 849.1 de la LEC. por infracción de ley consistente en la aplicaciónindebida del art. 417.1 y 2 del C.Penal.

Quinto.- Se interpone al amparo del art. 849.1 de la LECR consistiendo la infracción en la violación por faltade aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6º del C. Penal en relación con el art. 6 del CPDH y art.24.2 de la CE y con la vulneración del art. 66.1 del CP en relación con la determinación de la pena.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Herminio , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 5.4L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por vulneración de precepto constitucional, en este casovulneración de derechos fundamentales, y ello en relación con los arts. 120 y 24de la C.E. (derecho a lapresunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantíasen relación a la nulidad de pruebas obtenidas ilícitamente).

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por vulneración de precepto constitucional, en este casovulneración de derechos fundamentales, y ello en relación con los arts. 120 y 24de la Constitución (derecho ala presunción de inocencia derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantíasen relación a los dispositivos incautados en el domicilio del Sr. Ezequias ).

Tercero.- Por infracción de ley del art.849.2L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba,basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultarcontradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1ºL.E.Cr., por infracción del art. 417 del C. Penal.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 66 del C. Penal.

Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1ºL.E.Cr., por infracción del art. 21.6ª del C. Penal.

5

JURISPRUDENCIA

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ezequias , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por infracción del precepto constitucional a la presunciónde inocencia, a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1.2 de la C.E.) y a la inviolabilidad de domicilio ( art. 18.2 C.E.).

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, en relación con los arts.que regulan la cadena de custodia con alteración de fuentes de prueba (entre otros, artículos 326 y ss. de laL.E.Cr. en relación con los arts. 456 y ss. del mismo cuerpo legal).

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, en relación con el art. 11delaL.O.P.J., dicho es con el debido respeto.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 852delaL.E.Cr., por infracción del art. 25 C.E. en cuanto al derechofundamental de la legalidad y proporcionalidad, en relación al a rt.418 del C. Penal.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1ºL.E.Cr., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivou otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.852 de la L.E.Cr. en relación con el art. 24de la C.E. en su manifestación del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantíasy derecho de defensa, así como a la tutela judicial efectiva, dicho esto en términos de defensa, por cuanto lasentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamentaltoda vez que en ella se condena a mi patrocinado sin que haya existido prueba de cargo alguna, y menos"suficiente" para acreditar los hechos que se le imputan, ni datos que alcancen la categoría de indicios parasustentar su condena.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiariadesestimación, dándose asimismo por instruidas las representaciones de los acusados recurrentes, apoyandoHéctor los recursos de Ezequias y de Herminio , adhiriéndose a ellos, y Herminio , que se adhirió a los otrosrecursos, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 demayo de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales delos acusados, Héctor , Herminio y Ezequias , contra la Sentencia, dictada el día 28 de junio de 2018 por laSección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

RECURSO DE Héctor .

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del artículo 852 de la LEC y del artículo 5.4 LOPJ se denuncia la infracción del artículo24.1 de la CE en su manifestación del derecho a obtener tutela efectiva de los tribunales en el ejercicio de susderechos, y la violación del artículo 24.2 de la CE en la vertiente del derecho un proceso con todas las garantíasy de defensa ambos en relación con el artículo 11 de la LOPJ que proscribe la prueba ilícita.

El motivo que formula el recurrente va dirigido en una triple perspectiva, ya que se incide en que:

a.- La detención de Héctor por la Guardia Civil, sin la cobertura de una orden judicial y la toma de declaraciónen situación de privación de libertad supone clara violación del derecho consagrado en el artículo 17.1 de la CE,por cuanto que el auto judicial de 30 de julio de 2013, sólo autorizó la policía judicial al registro de los domiciliosy a la declaración de Héctor , y sin embargo se le tomó declaración en situación de detenido privándole de sulibertad, y que al estar judicializadas las diligencias, la detención sólo lo puede acordar la autoridad judicial.

b.- Que dicha declaración fue sin presencia de abogado.

c.- Que no estaban presentes el Instructor y Secretario, y que por ende se debe declarar la nulidad de lasmanifestaciones efectuadas por su representado.

Pues bien, con respecto a estas cuestiones hay que reseñar que el Tribunal señala sobre esta cuestión que yafue suscitada en el plenario por el recurrente fue objeto de la debida motivación por el Tribunal al precisar que:

"Se niega, en primer lugar, que las diligencias policiales se hayan realizado a prevención, sino que en lasmismas se recogen cuantos indicios se tienen en ese momento de la comisión de hechos delictivos que hande calificarse de graves, y de la intervención en los mismos, entre otros, de Héctor , al que se hace referenciaexpresamente tanto en relación con lo manifestado por el mismo en fecha 21.5.2103, o a la extracción de

6

JURISPRUDENCIA

información el día 30.5.2013 o cómo exportó la comunicación del terminal telefónico intervenido judicialmenteasí como a su vinculación a través de su relación de amistad con Herminio y posteriormente, a la reuniónmantenida el 24.7; indicios referidos en particular a Héctor que, junto con el resto de indicios contenidos en losoficios, llevan al instructor al dictado de los Autos de fecha 22 y 24.7.2013 y 30.7.2013; considerando que lasreferidas resoluciones cumplen los requisitos precisos en orden a la motivación, necesidad y proporcionalidadde las medidas adoptadas, por lo que han de reputarse válidos.

Por otra parte, y en lo que respecta a la detención de Héctor , al folio 198 ss en el marco de las diligenciaspoliciales, siendo el Instructor el Teniente con TIP NUM022 y secretario el agente NUM023 , se hace constarque en Poio a las 11,20 horas se procedió a detener a Héctor bajo los preceptos legales estipulados en elartículo 520 LECRIM presunto autor de delitos de infidelidad en la custodia de documentos y violación desecretos e igualmente consta la diligencia de comisión de agentes (folio 219) dada en Poio a las 8:00 horas del30 de julio de 2013; procediendo a comisionar al agente NUM024 para que proceda a la detención de Héctordel mismo modo que se comisiona a otro agente a fin de que proceda a la detención de Ezequias ; y siendocierto que no es la detención lo que se acuerda en los Autos antes referidos, también lo es que no se encuentraobstáculo alguno , aún estando las diligencias judicializadas como señala la parte, para que ésta sea llevada acabo y decidida por quien aparece como instructor de las diligencias, al amparo de lo dispuesto en el artículo490 de la LECRim, constatándose que se han cumplido los distintos trámites legalmente dispuestos:

.- Diligencia de detención y lectura de derechos (folio 220).

.- Toma de manifestación en presencia de Letrado que le asiste, nueva lectura de derechos, diligencia de avisoa la autoridad judicial folio 225 en Poio a las 14:30 horas del día 30 de julio, para trasladar al detenido a Ordes alobjeto de practicar registros y diligencia de aviso a familiar de las 23:00 horas haciendo constar la llamada alhermano del detenido el día 30 de julio a las 22:04 horas, la reseña de efectos ocupados (folio 228) y finalmentela puesta a disposición judicial del detenido a las 20 horas del día 31.7 y la declaración prestada en sede judicialen presencia del Letrado designado (folio 249).

A lo largo de las actuaciones referidas ni se puso de manifiesto irregularidad alguna en la detención ni enla toma de declaración ni se solicitó habeas corpus; estando asistido de Letrado el acusado en las dosdeclaraciones que prestó...

...La función de instructor de las diligencias no presupone su presencia física en cada una de las actuacionesque, como en este caso, se llevaron a cabo muchas de ellas de forma simultánea sin perjuicio ni de su firmaposterior en calidad de tal ni de la prueba que en relación a las distintas actuaciones haya de llevarse a efecto;de forma que no se estima que fuera preciso esperar a la llegada del instructor para proceder a la toma dedeclaración de Arsenio, en presencia de Letrado y en todo caso sin que se haya puesto de manifiesto en elmomento oportuno irregularidad o vicio de nulidad alguno".

Es preciso destacar que resulta evidente que si ante una petición policial de práctica de diligencias de entraday registro el resultado de la misma resulta positivo, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridaddel Estado están habilitados para proceder a practicar una detención. Resultaría absurdo que detectada laconcurrencia de indicios delictivos en la diligencia de entrada y registro la detención no pudiera llevarse a caboporque en el auto acordando la medida de injerencia no se incida, a su vez, en que se practique la detención,porque esta medida de privación de derechos es una facultad policial, no estando vetado llevarlo a cabo por lacircunstancia de que exista actuación judicial ya abierta. La consecuencia de que la causa ya esté judicializadano puede ser, obviamente, la puesta en libertad del responsable a quien el resultado de la diligencia de medidalimitativa de derechos fundamentales resulta positiva, sino que lo adecuado es la lectura de derechos, ladetención y la puesta a disposición judicial, que es lo que se llevó a cabo, sin que, por ello, el procedimientollevado a cabo resulte irregular.

El art. 492 LECRIM en relación con el art. 490 LECRIM no fija ningún ámbito de prohibición por la circunstanciade que se haya judicializado el procedimiento con carácter previo. El juez instructor competente para lasdiligencias que se han venido acordando podría dictar la orden de detención a los agentes, o bien dictar elauto de injerencia y en base a su resultado las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado poner al detenidoa disposición judicial. La alternativa que se deduce del motivo de que la respuesta policial fuera la libertad esabsolutamente insostenible.

Es evidente que dentro de las diligencias que puede practicar la Policía Judicial se incluye la detención delos delincuentes en los casos previstos en el art. 492 de la LECrim. Hemos señalado ( STS de 5 de julio de2007) que es perfectamente posible, desde luego, diferenciar entre la detención policial y la detención judicial.Y, como señala la doctrina penal, ambas son practicadas por los poderes públicos, si bien la detención policialse acuerda por iniciativa de los agentes de la Policía, con independencia de que exista procedimiento judicialabierto, y son ellos los que tienen en todo momento el control del detenido y la valoración de la concurrencia de

7

JURISPRUDENCIA

los requisitos que exigen dicha privación, pudiendo dejarlo en libertad sin dar traslado a la autoridad judicial;pues bien, esta situación no es igual a la que se produce ante una detención ordenada judicialmente, ya queya sea ordenada por una autoridad judicial ( art. 487 LECrim) o por el Ministerio Fiscal (art. 5 EOMF), ésta esllevada a cabo por los agentes de la autoridad y no pueden entrar a valorar los requisitos sobre la misma.

Refiere el recurrente que "Las Diligencias Previas de las que dimana el proceso se incoan por Auto de 22 dejulio de 2013 - f 15 y que la detención es practicada el 30 de julio de 2013, habiéndose dictado Autos judicialesdictados los días 22,24 y 30 de julio de 2013. Resulta evidente que se estaba llevando a cabo la investigaciónjudicial dimanante de la previa policial que da lugar a la medida de injerencia por la previa investigación policialde la que resulta la detención como corolario de la medida de injerencia.

Con respecto a la declaración sin asistencia letrada no es cierto el alegato. Se incide en el motivo que "Ladeclaración sin asistencia de letrado, aunque el detenido, después, la ratifique a presencia del abogado deoficio, constituye un todo inválido de principio a fin, si no se quiere convertir en papel mojado la irrenunciablegarantía que el art. 520 de la LECr confiere al detenido". Pero ello no es admisible, ya que la declaración queconsta se lleva a cabo con la presencia letrada. Lo que hubiera sido irregular era la ausencia letrada, pero noes el caso, sino la presencia del letrado y la firma. Reconoce el recurrente que el detenido al final ratifica, o seaque declara, a presencia de letrado, con lo que el hecho o circunstancia de una previa intervención en tantocomparecía el letrado no anula la declaración, que en todo caso solo se trata de declaración policial incluidaen atestado con los derechos que a ello se anudan, como a continuación exponemos.

Con respecto al atestado hay que recordar que el art. 292 LECRIM señala que los funcionarios de Policía Judicialextenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cualespecificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informesrecibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y que pudiesen ser prueba o indicio dedelito. La Policía Judicial remitirá con el atestado un informe dando cuenta de las detenciones anteriores y de laexistencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste en sus bases de datos.

Y el Artículo 293 LECRIM añade que:

El atestado será firmado por el que se lo haya extendido, y si usare sello lo estampará con su rúbrica en todaslas hojas.

Las personas presentes, peritos y testigos que hubieren intervenido en las diligencias relacionadas en el atestado,serán invitadas a firmarlo en la parte a ellos referente. Si no lo hicieren, se expresará la razón.

Así, pues, podemos definir el atestado como el documento donde se extienden las diligencias que practican losfuncionarios de la Policía Judicial para la averiguación y comprobación de hechos presuntamente delictivos.

Y en el ámbito del procedimiento abreviado con carácter general, el art. 772.2 señala que la Policía Judicialextenderá el atestado de acuerdo con las normas generales de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal y loentregará al Juzgado competente, pondrá a su disposición a los detenidos, si los hubiere, y remitirá copia alMinisterio Fiscal.

Pero no podemos olvidar que la LECRIM atribuye al atestado únicamente el valor de denuncia a efectos legales,y, por ello, la circunstancia de que el secretario del atestado o el instructor no hayan estado presentes en todaslas diligencias cuando firman el atestado no lo invalidan, y, obviamente, no tiene ninguna repercusión en unacondena dictada por un Tribunal penal, habida cuenta que este motivo alegado por el recurrente no conllevaninguna nulidad de pruebas, dada la carencia de efectos de esta declaración, cuando la prueba en la que sebasa el Tribunal es la practicada en el plenario dada la escasa o nula virtualidad probatoria del atestado, comose ha expuesto.

La sentencia del Tribunal Constitucional 137/1997, de 14 de octubre, ha resumido el valor probatorio delatestado en los siguientes términos:

"Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en eljuicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo".

La circunstancia que se alega no tiene virtualidad anulatoria alguna, por cuanto las declaraciones que sontomadas en cuenta son las llevadas a cabo en el plenario.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del artículo 852 de la LEC y artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 y del 24.2de la CE en la vertiente del derecho a tutela judicial efectiva y del derecho un proceso con todas las garantíasy presunción de inocencia.

8

JURISPRUDENCIA

En este motivo se sostiene por el recurrente que la ausencia o ruptura de la cadena de custodia en relacióncon el pen drive aprehendido a Héctor en el momento de su detención hace desconfiar de la fiabilidad ycredibilidad de la prueba, que no está acreditado que dicho pendrive del que los peritos dicen haber extraídoinformación sea el mismo que le fue ocupado, que la diligencia de efectos aprehendidos al detenido no figuraningún pendrive, y por lo tanto no consta donde estuvo el referido pendrive desde las 11:30 horas que fuedetenido hasta las 17 horas que se obtiene información del mismo y que en definitiva no está asegurada lacadena de custodia, y pudo valorar su contenido de un pendrive distinto al que portaba Héctor .

Pues bien, tal impugnación ya fue resuelta por el Tribunal en el FD nº 1 de la sentencia al recoger que:

"Al hilo de lo expuesto, procede hacer dos consideraciones, la primera en relación a la cadena de custodiarespecto al pendrive intervenido a Héctor en el momento de su detención puesto que a este respecto sehan formulado preguntas en los distintos interrogatorios; y la segunda respecto a la actuación del Instructory Secretario de las diligencias policiales.

En cuanto a la primera de las cuestiones , es cierto que en la diligencia de reseña de efectos ocupados aHéctor (folio 228) no se hace referencia al pendrive pero también lo es que en la pieza separada de piezasde convicción y efectos intervenidos constan identificadas las evidencias (folios 95 y 96): Pendrive Kingstondatatravel 2GB, teléfono móvil Samsung y teléfono móvil LG, ambos con su correspondiente número de IMEI;como incautación de efectos al detenido en fecha 30.7.2013, el TIP y la firma ( NUM025 ), así como el volcadode información del material intervenido en idéntica fecha, el TIP y la firma correspondiente y finalmente, elprecinto de material en bolsas GC NUM026 y GC NUM027 , en la misma fecha, con TIP y firma; y, respectoa la obtención y volcado de información consta el acta al folio 101 de la ya mencionada pieza separada en laque se detalla las actuaciones sobre los dispositivos intervenidos, la hora de comienzo (14:20) y fin (14:32) y eldispositivo forense utilizado, actuaciones realizadas por los agentes TIP NUM028 y NUM029 , procediéndoseal precinto del material, recogiéndose al folio 103 la bolsa en la que se realiza el precinto del pendrive y sunumeración, la fecha y quien lo realiza.

Es a consecuencia de la actuación llevada a cabo sobre el mismo con el dispositivo forense que se detallacómo se obtiene el identificador del dispositivo así como una imagen del mismo.

El agente NUM028 en su declaración en el plenario ratificó el contenido de las diligencias debiendo reseñarseen particular su referencia a las herramientas forenses utilizadas sobre las que manifestó que no aportannada, no modifican el dispositivo, bloqueándolo para evitar una escritura accidental, quedando los dispositivosdespués a disposición judicial y una vez obtenida la información, se pasó al equipo que lleva las diligenciaspara su análisis posterior. Todo lo expuesto confirma que no se ha producido ruptura de la cadena de custodiarespecto de los dispositivos intervenidos a Héctor y en particular al pendrive. El mismo agente desvela unade las cuestiones objeto de debate, puesto que ratifica el contenido de las diligencias, y en una de ellas,obrante al folio 466 de las actuaciones consta la obtención de información el día 30 de julio, y en particular lacomprobación de que el pendrive hallado en poder de Héctor había sido conectado al ordenador situado enlas dependencias del ECO, etiquetado como NUM014 el día 30 de julio a las 10 horas y 11 minutos (al foliovuelto consta el DVD correspondiente a la información obtenida)".

Existe, por ello, referencia a la incautación del pen drive, y, además:

a.- volcado de información del material intervenido.

b.- El precinto de material en bolsas GC NUM026 y GC NUM027 .

c.- En la misma fecha, con TIP y firma respecto a la obtención y volcado de información consta el acta alfolio 101 de la ya mencionada pieza separada en la que se detalla las actuaciones sobre los dispositivosintervenidos, la hora de comienzo (14:20) y fin (14:32) y el dispositivo forense utilizado, actuaciones realizadaspor los agentes TIP NUM028 y NUM029 .

d.- Procediéndose al precinto del material.

e.- Recogiéndose al folio 103 la bolsa en la que se realiza el precinto del pendrive y su numeración, la fechay quien lo realiza.

f.- El agente NUM028 en su declaración en el plenario ratificó el contenido de las diligencias.

g.- Bloqueándolo para evitar una escritura accidental, quedando los dispositivos después a disposición judicialy una vez obtenida la información, se pasó al equipo que lleva las diligencias para su análisis posterior.

h.- Al folio 466 de las actuaciones consta la obtención de información el día 30 de julio, y en particular lacomprobación de que el pendrive hallado en poder de Héctor había sido conectado al ordenador situado en

9

JURISPRUDENCIA

las dependencias del ECO, etiquetado como NUM014 el día 30 de julio a las 10 horas y 11 minutos (al foliovuelto consta el DVD correspondiente a la información obtenida).

Ello determina que el Tribunal llegue a la convicción de que "la Sala no alberga duda alguna respecto a larealidad de las filtraciones, a la fuga de información producida desde el interior de la unidad de Eco Galiciaefectuada por el acusado Héctor ".

Reconoce el recurrente que "al folio 468 de la causa, en la denominada Acta de obtención de información".

Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec.2579/2017:

"Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 demayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de laSTS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas,lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que lasevidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que serecogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. Deacuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve degarantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denominaverosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargoen el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad,sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no essuficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestioneprecise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción". Porello, no basta un mero alegato de que no se pudo ver lo que ocurrió y la documentación, ya que se recogepor el Tribunal los extremos antes relacionados y han declarado en el plenario los agentes que intervienenexplicando el proceso llevado a cabo.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de lassustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos antedisfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serieo conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porquécuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y queson objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadenade custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosason los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos oinstrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generanuna incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, deberíaprescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida enel protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS129/2015, de 4 de marzo-.

Se refiere el Tribunal, también, al pen drive en el FD 3º al decir que "Atendiendo a las vinculaciones puestas demanifiesto y a la relevancia de los dispositivos intervenidos en las entradas y registros practicados así como delpendrive intervenido en el momento de su detención a Héctor se ha de comenzar por hacer referencia a dichopendrive blanco y verde marca Kingston modelo Data Traveler con identificador NUM030 . En su declaraciónprestada en el plenario Héctor , sin perjuicio de admitir que en una sola ocasión pasó en el pendrive que le fueintervenido cuando fue detenido información a Herminio respecto del cual reconoce la relación de amistadque les une, sostuvo que el pendrive no era suyo, desconociendo en consecuencia qué contenía porque lousaba más gente, se movía por la oficina; admitiendo únicamente haber trasmitido a Herminio a través delmencionado pendrive y en una única ocasión en mayo - junio: El listado de fuentes para que Herminio lo usaraen su labor profesional, y algún informe que necesitaba para avanzar operaciones muertas".

También se cita que:

10

JURISPRUDENCIA

"Las vinculaciones que se han establecido tras el estudio del distinto material intervenido han sido en el casode Héctor la conexión del dispositivo USB pendrive blanco y verde, identificador acabado en 277) a 8 equiposdiferentes de las dependencias del ECO Galicia, en el PC intervenido en registro practicado en el domiciliopaterno de Héctor y en el ordenador iMAC intervenido en el registro en el domicilio de Herminio ; conteniendoel pendrive al menos 147 archivos de los catalogados como información sensible y confidencial, que fueroncotejados a través de su hash folio 671, 683 ss); siendo las evidencias halladas, en el pendrive Kingston negrohallado en el domicilio de los padres de Héctor un documento correspondiente a la operación Victoria, y enel pendrive blanco y verde se encontraron fichas personales de los componentes de ECO Galicia conteniendodatos de filiación, domicilios, familiares, teléfonos de contacto, fotografía ... y archivo en word conteniendo lacaptura de la ficha del DNI de Ezequias , realizada en 2010 con ocasión de la denominada Operación Cresta,e información relacionada con el ámbito delincuencial de éste; así como información de los objetivos relativaa toda la información".

Existe constancia de lo que contenía el pen y no se duda de su alteración antes de su examen, siendo elmismo material intervenido al recurrente el examinado. Debe entenderse que no existen dudas evidentes deque se haya producido una alteración de la cadena de custodia respecto al pen drive, siendo suficiente laargumentación del Tribunal al respecto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del artículo 852 de la LEC y el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24.2de la CE en la vertiente del derecho a la presunción de inocencia y en relación con el artículo 120 de la CE.

Se alega por el recurrente que no existe la mínima actividad probatoria acerca del concierto de Héctor con losotros condenados, por lo que la sentencia, contraviniendo el derecho consagrado en el art. 24 CE, ha acabadopresumiendo la participación de Héctor en la comisión del delito de revelación de secretos.

Pues bien, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando sedenuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la pruebade cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto alas garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo portal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además,haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principiosque rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia deprueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunciónde inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunalcumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimientode la presunción de inocencia.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuentapor el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en ladebida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de formarazonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansaesta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie queesta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a unadeterminada conclusión.

11

JURISPRUDENCIA

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmentehablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía decasación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizaruna nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólocorresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargoha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo,pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos deldelito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

Existe prueba suficiente relacionada por el Tribunal en torno a que:

1.- La consideración de que efectivamente había filtraciones en relación con operaciones no judicializadas ,llevó previamente a poner en conocimiento de los jefes de Madrid las referidas sospechas, al jefe de ECOGalicia a ordenar que se adoptasen precauciones.

2.- El pendrive hallado en poder del recurrente con la información relevante que se facilitaba no se compartía.El pendrive era de su propiedad y estaba destinado al uso únicamente por su parte de modo que conocíaperfectamente su contenido completo y no limitado a aquellos datos que sí reconoce haber pasado en unasola ocasión.

La afirmación de que el pendrive se movía por la oficina desconociendo en consecuencia Héctor cual era sucontenido a salvo lo que expresamente admitió haber introducido el mismo, no se considera cierta. El teniente (NUM031 ) declara que había pendrives que se compartían en Sitel solo para inteligencia de las conversacionesobtenidas en el mismo, y después cada persona tenía el suyo pudiendo ocurrir que alguien tuviera un penintervenido y no comprado y su declaración es corroborada por lo manifestado por el agente NUM032 , queen el momento de los hechos era sargento en la Unidad Eco que señala específicamente que era dos lospendrives que tenía la unidad en Sitel, siendo para uso interno de la unidad, cogiendo archivos que se generanen las escuchas telefónicas y llevándolas al servidor H donde los compañeros que realizan el análisis de lainformación lo van a utilizar, sin que ECO facilitase pendrives a los componentes de la unidad.

3.- Declaración del agente NUM033 , también integrante de ECO de que cada uno usaba el suyo propio.

4.- La conclusión alcanzada respecto a la propiedad y uso exclusivo del pendrive por parte de Héctor no semodifica por el hecho acreditado de que éste se hubiera encontrado en situación de baja laboral desde el día5 de junio del 2013, puesto que también consta que compareció el día 24 de julio de 2013.

5.- Respecto al alegato de la defensa de que era habitual que los integrantes de la unidad se llevase trabajo acasa, lo que justificaría la tenencia en su poder de la información que fue hallada; entendiendo a la vista de laprueba practicada, que la alegación expuesta queda huérfana de prueba.

6.- Respecto a si hubo terceras personas que pudieran haber entrado de forma libre en las oficinas de la unidadde Eco y tener acceso a la información lo rechaza el Tribunal en base a la prueba que se explicita de formadetallada. Se recoge que al margen de la información que al respecto consta al folio 1762 de las actuaciones,dichas alegaciones vienen contradichas por el resultado de la prueba testifical y en particular por lo sostenidopor el teniente NUM025 ), por el agente NUM034 y por el agente NUM035 jefe del EDOA - revelando éstelas diferencias respecto a la situación habida en EDOA y en las oficinas propias de ECO y concluyéndose enconsecuencia que en particular esta oficina carecía de llave maestra de modo que se entraba con llave propia.

7.- Se rechazan las referencias hechas a lo largo del plenario a una tercera persona, en su momento tambiénintegrante de la unidad de Eco, sirven para sembrar sospechas respecto posible participación en fugas deinformación.

8.- La relación establecida demostrativa de la filtración de información no deja de ser sino un indicio que cobrasentido valorada con el resto de la información hallada en los dispositivos y en las vinculaciones establecidas,pero sí procede hacer constar que la versión que sobre el contenido de los mensajes ofrecen tanto Héctorcomo Herminio , en este caso ambos de acuerdo, no resulta creíble para la Sala, considerándola meramenteexculpatoria, no solo por los propios términos de los mensajes sino también porque la versión ofrecida por losacusados no ha estado respaldada por acreditación alguna.

9.- Además de la información que se encontraba en el pendrive banco y verde, cuyo número de identificaciónacaba en 277, fue intervenido y objeto de examen el teléfono Samsung GT Galaxy II con número NUM036 ,que de acuerdo con la declaración de Héctor es un teléfono de ECO que usaba él y no otros, habiendo metido

12

JURISPRUDENCIA

él la información que tuviera. En el referido teléfono fueron hallados archivos de interés (Tomo III, folios 963ss), habiendo sido Héctor interrogado expresamente respecto a ellos.

El recurrente sostiene que "es tercero ajeno al concierto habido, según la sentencia, entre Ezequias y Herminioen orden a que éste le facilitase documentación secreta. O, lo que viene a ser lo mismo, Héctor es ajeno ala revelación de secretos perseguida en el proceso".

Recordemos que es hecho probado que " Héctor y Herminio acordaron que Héctor , valiéndose de su destinoprofesional, se haría con diversa información relevante y sensible propia de las distintas investigaciones yoperaciones judicializadas llevadas a cabo en su unidad, relativas esencialmente a la materia de narcotráficosiendo Herminio , quien una vez la tuviera en su poder procedería a su revelación y difusión, siendo tanto Héctorcomo Herminio , conscientes del perjuicio que tanto para la administración pública como para los particularesafectados causaban con sus acciones así como de las graves consecuencias que para las investigaciones yoperaciones generaban.

Conforme a lo acordado, y aprovechándose de su destino profesional, al menos desde el mes de enero de 2013hasta el día 30 de julio de 2013 en que se produjo su detención Héctor se hizo con información sensible y datosreservados de carácter personal que obraban en los archivos y en los sistemas informáticos de la Unidad".

Se relacionan en los hechos probados una relación de informaciones de las que se hace acopio el recurrentepara pasar esa información. No se trata solo de un acopio de información aprovechando su cargo, sino conun elemento finalístico de ser transmitida a la persona con la que tenía el concierto con ese fin específico,añadiendo el hecho probado que Teniendo Herminio ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fuecediendo la misma a Ezequias .

A continuación se incide la transmisión de información que Herminio pasa a Ezequias procedente de Héctor. No se trata de mera obtención de información que es aprehendida, sino que su fin era transmitirla a terceropara su difusión, siendo típico el hecho.

Concluyente es la afirmación del Tribunal en este punto en relación a que:

"Valorado el conjunto de la prueba que ha sido practicada, la Sala no alberga duda alguna respecto a la realidadde las filtraciones, a la fuga de información producida desde el interior de la unidad de Eco Galicia efectuadapor el acusado Héctor valiéndose de que formaba parte de la misma, pues aún cuando no conste beneficioeconómico, se ha valorado su amistad con Herminio , el espacio temporal y la cantidad de informacióntrasmitida en un mismo espacio temporal solo a Herminio , siendo aquella abundante y relevante como sedesprende de lo que se ha razonado, afectando a investigaciones realizadas por la unidad, a operacionesque ya se hallaban judicializadas y alguna de ellas declarada secretas, no limitándose la filtración respectoa las mismas a un específico documento o persona sino a información prácticamente completa de todaslas diligencias practicadas; la relevancia a la que se ha aludido se desprende no solo del contenido de lainformación de las investigaciones u operaciones sino también de datos especialmente sensibles comoaquellos que afectan a las fuentes vivas o a los propios agentes de la unidad o a los vehículos camufladosutilizados en las investigaciones de este y otras unidades.

La información se trasmitía por Héctor a Herminio con pleno conocimiento de que no era para trabajar sobrela misma y éste a su vez, la información recibida y aquella que sustrajo de EDOA procedió a trasmitirla, ademásde la que trasmitió verbalmente; en todo caso a personas que guardaban relación más o menos directa con elnarcotráfico, entre ellos Ezequias , aún cuando en su caso la referida vinculación fuera únicamente la derivadade investigaciones de índole policial; y este a su vez no solo consiguió una importante cantidad de informaciónrelevante sino también la trasmitió como ha sido argumentado".

Se declara que:

a.- Herminio cedió a Ezequias la información entregada por Héctor también relativa a la "Operación Vitriolo".

b.- Herminio reveló información recibida de Héctor y en particular los archivos informáticos relativos a lainformación Azúcar Amargo a personas que estaban siendo investigadas en la misma.

c.- Héctor se hizo con información relevante correspondiente a las Diligencias Previas 403/2012, seguidasen el Juzgado de Instrucción número 1 de Porrillo Operación Vitriolo), encontrándose declaradas secretasentonces las actuaciones y consistiendo dicha información en el estado y marcha de la investigación en la queera inminente que se procediera a efectuar detenciones; información que fue entregada por aquel a Herminio .

d.- Héctor hizo suyas y distribuyó en distintas ocasiones fichas de obtención de información de fuentes vivas,esto es, documentos en que se reflejaban además de los datos personales de los confidentes de la GuardiaCivil y la información concreta que suministraban en cada momento los confidentes.

13

JURISPRUDENCIA

e.- El día 30 de julio de 2013 Héctor hizo suyos distintos ficheros informáticos almacenados en losordenadores de ECO Galicia en la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, que contenían datos decarácter personal y reservado como las fichas personales de los miembros de dicha unidad (con datos defiliación, domicilio, teléfonos de contacto, nombres de familiares y fotografía entre otros), así como la fichade DNI de Ezequias en el que también se incluían sus datos personales (nombre, apellido, nombres de lospadres, fecha, lugar de nacimiento domicilio Y fotografía); siendo Héctor detenido inmediatamente despuésde haber tenido acceso a los referidos datos.

Teniendo Herminio ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fue cediendo la misma a Ezequias .

Con ello, las referencias a la actuación del recurrente de obtención de información para ser cedida es relevantey ha resultado acreditada para el Tribunal ante la inmediación en la práctica de la prueba llevada a efecto.

No tiene el efecto que pretende el recurrente que no hubiera concierto entre Héctor y Ezequias , porque lorelevante es el lazo de unión de transmisión de información privilegiada de la que conocía por razón de sucargo para ser transmitida a Herminio , y éste luego a Ezequias .

Considera acreditado el Tribunal en el FD 3º que Héctor y Herminio pertenecían a la Guardia Civil, siendo elprimero integrante de la unidad ECO Galicia desde el 1.09.2007 (folio 1502) en tanto que el segundo pertenecíaa la unidad Orgánica de Policía Judicial desde el 25.06.2008.

Y en ese haz de conectividad entre el recurrente y Herminio , que es la base de la tipicidad señala e incideel Tribunal en que:

"Las vinculaciones que se han establecido tras el estudio del distinto material intervenido han sido, en elcaso de Héctor la conexión del dispositivo USB (pendrive blanco y verde, identificador acabado en 277) a8 equipos diferentes de las dependencias del ECO Galicia, en el PC intervenido en registro practicado en eldomicilio paterno de Héctor y en el ordenador iMAC intervenido en el registro en el domicilio de Herminio ;conteniendo el pendrive al menos 147 archivos de los catalogados como información sensible y confidencial,que fueron cotejados a través de su hash (folio 671, 683 ss); siendo las evidencias halladas, en el pendriveKingston negro hallado en el domicilio de los padres de Héctor un documento correspondiente a la operaciónVictoria, y en el pendrive blanco y verde se encontraron fichas personales de los componentes de ECO Galiciaconteniendo datos de filiación, domicilios, familiares, teléfonos de contacto, fotografía ... y archivo en wordconteniendo la captura de la ficha del DNI de Héctor , realizada en 2010 con ocasión de la denominadaOperación Cresta, e información relacionada con el ámbito delincuencial de éste; así como información delos objetivos relativa a toda la información de los investigados en la Operación Aluminio. Las evidenciashalladas en el teléfono móvil Samsung GT Y9100 Galaxy II de Héctor se recogen en los folios 963 a 994 delas actuaciones (Tomo III): Imágenes (1 a 30) de pantallazos realizadas con el referido teléfono relativas aoperaciones, informes operativos, datos de miembros de ECO Galicia y Fuentes Vivas; e imágenes (31 a 40)relacionadas con actuaciones policiales efectuadas en el marco de las DP 193/12 del Juzgado de Instrucción3 de Cambados".

Frente a la ausencia de esa conectividad entre Héctor y Herminio a que alude el recurrente se sostieneésta de forma contundente al declarar probada las "vinculaciones puestas de manifiesto y a la relevancia delos dispositivos intervenidos en las entradas y registros practicados así como del pendrive intervenido en elmomento de su detención a Héctor ".

Existe, por todo ello, prueba suficiente debidamente valorada por el Tribunal en torno a esa relación de laobtención de información de Héctor para su traslado a Herminio . Existe un abundante relato de operacionesque son transmitidas e informadas, el pen drive era propio del recurrente, no se ha probado un multiusodel mismo, la prueba de los agentes así corrobora toda la versión de la que se acusa al recurrente. Existenfotografías enviadas de Héctor a Herminio , y halladas en su poder, no admitiéndose el razonamientodefensivo que lo justificara. Existe información hallada en los dispositivos y las vinculaciones establecidasentre ambos que evidencian la responsabilidad penal que les adjudica el Tribunal. Se recogen imágenesenviadas por Héctor a Herminio relatadas en el FD nº 3º. Y lo mismo cabe decir de la extensa argumentacióncontenida en el FD nº 4 de la sentencia respecto al material intervenido a Herminio y su relación con serfacilitado por Héctor , recogiendo que "La existencia de relación entre Herminio y Héctor , más allá dela de éste como cliente del establecimiento que regentaba Herminio se desprende también de las notasmanuscritas por el propio Herminio halladas (informe folios 1027 ss y agentes) y de la fotografía de Herminioque aparece en el teléfono de Héctor (folio 571).

De la obtención del material intervenido informático se evidencia la conexión entre ambos y la eficaciaprobatoria del aprehendido para verificar la conexión entre ambos y las operaciones iniciadas por Héctor parael suministro de esa información con el fin evidente de facilitarla a quien la pudiera utilizar por estar inmerso

14

JURISPRUDENCIA

en las diligencias cuya información se obtenía, o para conocer el sistema operativo de la investigación, y elloresulta evidente y notorio en razón al contenido de la información que se obtenía y que se ha probado por ladocumentación intervenida y declaraciones efectuadas por los agentes en torno a esa cesión de información,no desde el punto de vista profesional, sino para describir la que interesaba a los afectados. Se describen, delmismo modo, en el FD siguiente algunas de las operaciones que constaban en los hechos probados y quepermiten verificar la subsunción de estos hechos en el tipo penal, como se relaciona a continuación.

Contundente es a los efectos que nos interesan la conclusión alcanzada por el Tribunal obtenida por el principiode inmediación, cuando expresa en el FD 5º que: "conforme a la valoración de la prueba realizada, la Salano alberga dudas de que ciertamente Héctor trasmitía información a Herminio , entre la que se hallabainformación específicamente referida a Ezequias ; y que éste a su vez, trasmitía información procedente deECO Galicia y que a su vez le había facilitado Héctor así como información de EDOA a Ezequias , como asíqueda demostrado por las .distintas vinculaciones entre los dispositivos".

Es, por ello, la vinculación de información entre los dispositivos elemento clave y esencial correctamentevalorado por el Tribunal.

Y más contundente aún es la referencia que consta en el FD nº 5 en relación a que:

" Héctor , de acuerdo con Herminio , entrega a éste a través de fotografías o del uso de dispositivosinformáticos gran cantidad de información propia de ECO Galicia, información toda ella relevante y que puedeser calificada de indiscriminada puesto que abarca operaciones distintas enteras en las que se investiga adistintas personas, fuentes vivas, listado del propio personal de la unidad etc; con conocimiento de que nise realiza para avanzar Héctor en su propio trabajo ni para que Herminio le preste ayuda en relación aoperaciones puntuales, precisamente por la cantidad y calidad de la información, porque no hay constancia deque Herminio efectivamente haya trasmitido información alguna a Herminio respecto de las operaciones quesegún Héctor se encontraban paradas y porque se han mantenido los hash, es decir, simplemente han pasadode los equipos de Eco a los dispositivos de Héctor , de éste a los de Herminio y de éste a los de Ezequiasen los casos en que tales vinculaciones han sido halladas; estimando que es Herminio quien, en posesiónde la información que le entregaba Héctor y aquella conseguida por el mismo del EDOA trasmitía a su vezinformación a Ezequias , informaciones que éste filtraba, como está probado a Cosme o a Jose Ignacio ".

Queda suficientemente acreditada y argumentada por el Tribunal la suficiencia de la prueba de cargo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del artículo 849.1 LEC, por infracción de ley consistente en la aplicación indebida delartículo 417 1 y 2 del C. Penal.

Se expone por el recurrente que "rechazando la declaración de que Héctor se había concertado o puesto deacuerdo con Herminio para difundir a terceros ajenos a las Fuerzas de Seguridad del Estado la documentaciónque el primero facilitaba, la condena por revelación de secretos, en lo que atañe al aquí recurrente, se quedasin sustento. No existiendo prueba de cargo válida de la que, de modo no arbitrario, pueda establecerse laculpabilidad de Héctor en la comisión del delito de revelación de secretos por funcionario público, resultainconcuso que su condena infringe, por aplicación indebida, el art. 417 del CP en cualquiera de sus apartados.

El recurrente relaciona el motivo presente con el precedente, por lo que desestimado el motivo nº 3 debe llevarel mismo recorrido el presente, ya que no ataca directamente el proceso de subsunción, sino que relaciona elmotivo atinente al art. 849.1 LECRIM a la estimación del de presunción de inocencia, en el que ya se ha fijadoque concurre prueba suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia.

Debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechosdeclarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denunciaes una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudenciade esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegrode los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad,esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatoriodel factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria dela prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este elmomento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

En este sentido, el hecho probado es contundente en tanto en cuanto afirma que "ambos acusados" acordaronque Héctor , valiéndose de su destino profesional, se haría con diversa información relevante y sensible

15

JURISPRUDENCIA

propias de las distintas investigaciones y operaciones judicializadas llevadas a cabo en su unidad, relativasesencialmente a la materia de narcotráfico siendo Herminio quien una vez la tuviera en su poder procederíaa su revelación y difusión, siendo tanto Héctor como Herminio consciente del perjuicio que tanto para laadministración pública como para los particulares afectados causaron con sus acciones así como las gravesconsecuencias que para las investigaciones y operaciones generaban".

Los hechos probados son metódicos y relatan cada una de las operaciones en las que interviene el recurrentemediante la obtención de la información que podía conocer por razón de su cargo para su cesión a Herminio, y éste a su vez lo cedía a terceros. Y relaciona una a una las operaciones que va realizando y la cesión deesa información. Pero no se trata de una cesión profesional a otro compañero, que es lo que dejaría impunela conducta, sino que es una cesión por fraude, o para fraude al propio servicio en el que trabaja.

Nótese que del contenido del hecho probado se evidencia el por qué y para qué se obtenía la información. Así,por ejemplo, se hace constar:

a.- "Se hizo con información relativa al estado y marcha de la investigación en la que era inminente la detenciónde los investigados correspondiente a la ya mencionada Operación Vitriolo. La fotografía referida fue entregadapor Héctor a Herminio ".

b.- "También se hizo con archivos informáticos existentes en los sistemas informáticos de Eco Galiciareferidos a la Operación Azúcar Amargo, objeto de las Diligencias Previas 295/2913 seguidas en el Juzgadode Instrucción número 5 de Vigo, declaradas secretas; información que le entregó a Herminio ".

c.- "Realizó una fotografía con su teléfono móvil a la pantalla de un ordenador de la unidad mientras sevisualizaba el documento propio del archivo informático que contenía el listado de vacaciones disfrutadas porcada uno de los miembros del ECO Galicia, listado en el que aparecían los nombres, apellidos, y DNI de cadauno; remitiendo después la fotografía realizada mediante una aplicación de mensajería de su teléfono móvil".

d.- "Por el mismo sistema de fotografiar la pantalla del ordenador, remitió a terceros las 9 fotografíasefectuadas con su teléfono móvil correspondientes a la Operación Jaula, de Eco Galicia con información de lamisma, realizando igualmente hasta 11 fotografías con información de la investigación seguida en el Juzgadode Instrucción 2 de Cambados en las Diligencias Previas 193/2012, remitiendo estas últimas a Herminio ".

e.- "El día 30 de mayo de 2013 copió en un pendrive información de la investigación que desarrollaba EcoGalicia bajo el nombre "Operación Vitamina" en la que se investigaba a Jose Ignacio , alias " Casposo ", por laposible comisión de un delito contra la salud pública , investigación que se hallaba judicializada, siguiéndoseen el Juzgado de Instrucción número 3 de Vilagarcía de Arousa , en las Diligencias Previas 1309/2012 que seencontraban secretas. Esta información fue entregada, como se había acordado por Héctor a Herminio ".

f.- "Previamente al 12 de junio de 2013, sin poder determinar la fecha exacta Héctor se hizo con informaciónrelevante correspondiente a las Diligencias Previas 403/2012, seguidas en el Juzgado de Instrucción número1 de Porriño (Operación Vitriolo), encontrándose declaradas secretas entonces las actuaciones y consistiendodicha información en el estado y marcha de la investigación en la que era inminente que se procediera aefectuar detenciones; información que fue entregada por aquel a Herminio ".

g.- " Héctor se apoderó de un archivo informático que contenía el listado de fuentes vivas del ECO Galicia, estoes, la relación de confidentes de la unidad referida, información que contenía datos de aquellos tales comonombres y apellidos, fecha de nacimiento, DNI, profesión, fotografía, suponiendo su difusión por la naturalezade la información, grave riesgo para su integridad; cediendo esta información a Herminio ".

h.- " Héctor hizo suyas y distribuyó en distintas ocasiones fichas de obtención de información de fuentes vivas,esto es, documentos en que se reflejaban además de los datos personales de los confidentes de la GuardiaCivil y la información concreta que suministraban en cada momento los confidentes".

i.- "El día 30 de julio de 2013 Héctor hizo suyos distintos ficheros informáticos almacenados en losordenadores de ECO Galicia en la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, que contenían datos decarácter personal y reservado como las fichas personales de los miembros de dicha unidad (con datos defiliación, domicilio, teléfonos de contacto, nombres de familiares y fotografía entre otros), así como la ficha deDNI de Héctor en el que también se incluían sus datos personales (nombre, apellido, nombres de los padres,fecha, lugar de nacimiento, domicilio y fotografía); siendo Héctor detenido inmediatamente después de habertenido acceso a los referidos datos".

j.- "Teniendo Herminio ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fue cediendo la misma a Ezequias, nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Fidel y de Verónica , con DNI NUM007 y domicilio en Lugar de Caleiro- DIRECCION001 NUM008 , Vilanova de Arousa (Pontevedra), sin antecedentes penales, a quien conocía yque estaba vinculado policialmente al narcotráfico".

16

JURISPRUDENCIA

Se evidencia, con ello, el operativo de obtención/cesión de información, la relación entre Héctor y Herminioy el destino final notorio de esa traslación de la información, que se acredita que era el que consta en esteapartado del hecho probado, a saber:

k.- "Igualmente, Herminio cedió a Ezequias la información entregada por Héctor también relativa a la"Operación Vitriolo", procediendo Ezequias a reunirse el día 12 de junio de 2013 con uno de los investigadosen la mencionada operación, trasmitiéndole la información, lo que motivó que los investigados cambiasenradicalmente sus actividades cotidianas, dejando de usar los teléfonos móviles que habitualmente usaban ydesapareciendo de los entornos habituales, de forma que no pudieron llevarse a cabo las detenciones previstaspara el día 9 de julio de 2013".

Y lo mismo ocurre con otras investigaciones llevadas a cabo, ya que ese era el objetivo de la investigación,como consta, del mismo modo, en este apartado que señala que:

l.- " Herminio reveló información recibida de Héctor y en particular los archivos informáticos relativos a lainformación Azúcar Amargo a personas que estaban siendo investigadas en la misma, frustrándose por ello lainvestigación que concluyó mediante Auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción número5 de Vigo".

Ll.- Una vez practicada entrada y registro en los domicilios de Herminio y Ezequias , se halló parte dela abundante información que Héctor había trasmitido a Herminio , relativa a investigaciones llevadas acabo en ECO Galicia, muchas de ellas judicializadas y en las que se había decretado el secreto sumarial,información de investigaciones u operaciones completas, contendiendo informes operativos de seguimientos,oficios y documentos tramitados ante los correspondientes órganos judiciales el informe de instalación demedios técnicos de investigación policial, datos personales y de filiación de personas que eran objeto delas investigaciones; así en el ordenador PC MAC intervenido a Herminio se encontraron cerca de 2000documentos obtenidos de los equipos informáticos de Eco Galicia y en el ordenador PC Acer intervenido aEzequias , pese a que se había procedido a su reinstalación siete días antes de la intervención como medidade seguridad y a fin de evitar su imputación, se pudieron recuperar unos 500 archivos relacionados con EcoGalicia y sus actividades".

Con ello, consta la documentación que el recurrente había transmitido a Herminio y el operativo que se habíadiseñado para enviarla, luego, a quien pudiera utilizarla para frustrar las operaciones de investigación quese llevaban a cabo. Así, se efectúa una detallada relación del material informático hallado en los registrosrelacionado con el objetivo de la investigación y las prácticas llevadas a cabo por los recurrentes, y su conexión,lo que les hace responsables del delito por el que han sido condenados.

El recurrente incide en su alegato que se trataba de una mera cesión entre agentes que pertenecen a la mismaUnidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la G.Civil de Pontevedra y que ello no es ilícitopenal, pero ello no es lo que consta en los hechos probados, que ahora el recurrente pretende alterar y modificarpor la vía del art. 849.1 LECRIM. Y no es posible llevarlo a cabo en modo alguno.

Y frente al alegato de que no consta el contacto con terceros ajenos a Herminio por parte de Héctor , hay querecordar que estando, como estamos, en el ámbito de la infracción de ley, ya hemos señalado la rotundidadcon que se expresa el hecho probado en cuanto hace mención a que:

"ambos acusados "acordaron que Héctor , valiéndose de su destino profesional, se haría con diversa informaciónrelevante y sensible propias de las distintas investigaciones y operaciones judicializadas llevadas a cabo en suunidad, relativas esencialmente a la materia de narcotráfico siendo Herminio quien una vez la tuviera en supoder procedería a su revelación y difusión, siendo tanto Héctor como Herminio consciente del perjuicio quetanto para la administración pública como para los particulares afectados causaron con sus acciones así comolas graves consecuencias que para las investigaciones y operaciones generaban".

Se destruye, pues, el ataque al proceso de subsunción y la desconexión que se alega que existe entre Héctor yel fin real de la información que iba extrayendo y la evidencia de cuál era el objetivo que consta en la expresiónfinalística descrita en los hechos probados ya expuestos. Ya hemos expuesto anteriormente que es, por ello,la vinculación de información entre los dispositivos elemento clave y esencial correctamente valorado por elTribunal. Y ello, atrae la corrección del proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

Contundente es la referencia, ya expuesta en el FD nº 4 de esta resolución que consta en el FD nº 5 de lasentencia en relación a que:

" Héctor , de acuerdo con Herminio , entrega a éste a través de fotografías o del uso de dispositivosinformáticos gran cantidad de información propia de ECO Galicia, información toda ella relevante y que puedeser calificada de indiscriminada puesto que abarca operaciones distintas enteras en las que se investiga a

17

JURISPRUDENCIA

distintas personas, fuentes vivas, listado del propio personal de la unidad etc; con conocimiento de que nise realiza para avanzar Héctor en su propio trabajo ni para que Herminio le preste ayuda en relación aoperaciones puntuales, precisamente por la cantidad y calidad de la información, porque no hay constancia deque Herminio efectivamente haya trasmitido información alguna a Herminio respecto de las operaciones quesegún Héctor se encontraban paradas y porque se han mantenido los hash, es decir, simplemente han pasadode los equipos de Eco a los dispositivos de Héctor , de éste a los de Herminio y de éste a los de Ezequiasen los casos en que tales vinculaciones han sido halladas; estimando que es Herminio quien, en posesiónde la información que le entregaba Héctor y aquella conseguida por el mismo del EDOA trasmitía a su vezinformación a Ezequias , informaciones que éste filtraba, como está probado a Cosme o a Jose Ignacio ".

No se limitaba, pues, el recurrente a una mera cesión "colaborativa" entre ellos, porque no había "devolución"ni contacto o relación que justificara el "por qué" y el "para qué" de esa cesión, salvo el que queda acreditadoy el fin alcanzado que era el objetivo de la cesión.

El Tribunal concluye en el FD nº 6 de la sentencia que:

1.- "La Sala considera que en el caso de Héctor éste filtra información de la que tiene conocimiento por razónde su oficio, específicamente por razón del desempeño de su actividad laboral en la unidad de ECO, unidadque se basa en la confianza entre sus miembros" y, por ello,

2.- "La calificación de los hechos ha de ser la prevista en el artículo 417 del Código Penal, y ninguna duda cabede que se rebasa el ámbito del ilícito administrativo".

3.- "En lo que respecta a Héctor y Herminio , se aplica igualmente el artículo 417,2 del Código Penal puesse afectó a datos de particulares no solo de los agentes de las unidades ECO y EDOA sino también a los deterceras personas que constaban con todos los datos personales clasificados como fuentes vivas así comola información que proporcionaban, con el peligro y el riesgo que ello entraña cuando todos sus datos son deconocimiento de terceros que, cuanto menos, de forma potencial, guardan relación con las informaciones quedichas fuentes pudieran proporcionar".

A la hora de fijar los elementos del tipo penal objeto de condena por la vía del art. 417 CP hay que recordarque: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 525/2014 de 17 Jun. 2014, Rec. 136/2014):

"La STS 377/2013 de 3 de mayo explicó que la diferencia esencial entre las conductas contempladas en losartículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad delacceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos.

a.- El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, lautilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar.

b.- Castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley,sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritasen el artículo anterior.

c.- Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados,y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo".

Con ello, en el caso del art. 417 CP la información típica deberá versar sobre materias relacionadas con lasfunciones que el funcionario o autoridad tenga encomendadas.

Hemos aclarado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 773/2013 de 22Oct. 2013, Rec. 147/2013 respecto a este tipo penal que:

"Respecto al delito del art. 417 CP. el bien jurídico es, con carácter general, el buen funcionamiento delas Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido eldesempeño de la actividad de los funcionarios que las integran ( SSTS. 1191/99 de 13.7, 1249/2003 de 30.9).Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien jurídicotutelado por el tipo, consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguenun perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio de la Administración que presta a sus ciudadanos ( STS.1144/2009 de 12.11).

El tipo penal del art. 417 es un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resultaposible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelaciónintegre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se imponeal funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , constituirá una infracciónadministrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deberfuncionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito

18

JURISPRUDENCIA

de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinariode los Funcionarios de la Administración del Estado, siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadorade la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una ciertarelevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícitopenal ( SSTS. 1191/99 de 13.7, 1249/2003 de 30.9).

Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechosconocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por supropia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atencióna la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98de 14.5, 887/2008 de 10.12).

Así se han considerado que comete este delito:

a.- El agente de policía que investigándose la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y obtenidomandamiento judicial para efectuar un registro domiciliario en la vivienda de un sospechoso, comunicatelefónicamente a éste que de inmediato iba a hacerse dicho registro, que resultó infructuoso (STS. 1191/99de 13.7);

b.- El funcionario de policía adscrito al Grupo de Extranjería que informa a los dueños de locales de alterne delas intervenciones policiales ( STS. 1027/2002 de 3.6);

c.- El acusado, inspector jefe de policía, que avisa en tres ocasiones de inminentes redadas en el club de unamigo en donde pudieran trabajar inmigrantes ilegales ( STS. 914/2003 de 19.6),

d.- El agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS.37/2002 de 25.1), o

e.- En la reciente STS. 68/2013 de 27.1, en la que "el acusado, funcionario de la Guardia Civil, informó altestigo, vendedor de cocaína, que estaba siendo sometido a vigilancias por la Guardia Civil, y también de quesu teléfono era objeto de una intervención con el fin de escuchar el contenido de sus llamadas. Visto lo cual,resulta incuestionable que sí concurren los elementos del tipo penal de revelación de secretos en la modalidadbásica que se le imputa".

Sobre este tipo penal apunta la doctrina que el bien jurídico tutelado, es por un lado el cumplimiento deldeber por parte del funcionario (de sigilo), por otro lado se trata de proteger el buen y eficaz funcionamientode la Administración ( art. 103.1 CE) y la confianza depositada por el Estado en el servidor público (deberde fidelidad del funcionario). Se tutela la confidencialidad de determinados secretos o informaciones que seestimen necesarios. El daño que se produzca a la Administración por la revelación, debe ser cierto, real yefectivo. ¿En qué consiste la revelación?

La revelación de secretos o de información que no deba ser divulgada, consiste en transmitir a terceros --yase trate de funcionarios públicos o particulares-- que no conocen y además no están facultados para conocer,el contenido del secreto o de la información. Es decir, el hecho de la revelación implica "la comunicación aterceras personas, cuando no están autorizadas para acceder lícitamente a ella, del contenido de un secreto ode una información que no deba ser divulgada". Sólo sería merecedora de reproche legal la revelación de unamateria cuando efectivamente, la revelación haya supuesto una afección material al bien jurídico protegido.

Nótese, por ello, que la transmisión de la información puede entregarse a otro funcionario público, pero no a"nivel colaborativo", sino para ese fin de carácter reservado que lleva la información, y, por ello, para que no seadivulgada. Pero no es eso lo que aquí ocurre, sino que lejos de que quedara entre ellos, el objetivo era cederlaa terceros para el fin que consta ya relatado anteriormente.

Con ello, la revelación consiste en hacer público lo que no deba serlo.

Se incide por la mejor doctrina penal interpretando este tipo penal que la revelación del art. 417 CP, paraser típica ha de ser indebida, lo que implica que el funcionario ha revelado un secreto o información sin unmandato que lo permita, la concurrencia de una causa de justificación. Y que el secreto de la función públicase fundamenta en razones de interés público y de interés privado:

a.- De interés público:

1.- El buen funcionamiento de la Administración.

2.- Las razones de eficacia y oportunidad que imponen el sigilo.

3.- La eficacia en la toma de decisiones, en fase deliberatoria.

19

JURISPRUDENCIA

4.- El abuso a que puede dar lugar una información privilegiada.

b.- De interés privado: informaciones de los particulares.

En este contexto es donde se mueve en ambas vías su penalidad, agravándose la pena, además, en el casode que afectare a particulares, como aquí ha ocurrido.

Los hechos son perfectamente incardinables en el art. 417 CP con la previsión aplicativa de la agravación delpárrafo 2º, debido a que señala el Tribunal con acierto que:

"Se trata de conductas mantenidas en el tiempo, que afectaban no solo a investigaciones policiales sinotambién a operaciones que en alguno de los casos se encontraba judicializada e incluso declarada secreta; yque sin perjuicio de que finalmente operaciones afectadas por la fuga de información se pudieran llevar a buenfin , las filtraciones producto de las acciones de los acusados o dilataron en el tiempo dicho fin o abocaron alfracaso otras; además del riesgo en que se colocó tanto a los integrantes de la propia unidad como a quienesutilizaban los vehículos camuflados como, finalmente, a quienes figuraban como fuentes vivas".

Resulta evidente el grave daño a la causa pública al referirse a varias investigaciones policiales por hechosgraves que a raíz del filtrado de la información acerca de las diligencias llevadas a cabo o por hacerse frustraban en algunos casos, lo que evidencia el grave daño para la causa pública producido por lasoperaciones de filtración de información de las investigaciones policiales, a fin de modificar las acciones delos investigados. Y el resultado, tras ello, que llevó en algunas de ellas, como se relata en los hechos probados.

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 138/2019de 13 Mar. 2019, Rec. 724/2018 se relaciona que es aplicable el párrafo 2º en tanto en cuanto el elementovalorable el que la información transmitida afectaba "no a una actividad aislada", como en este caso ocurre,ya que fueron varios los procedimientos de investigación que quedaron afectados respecto de hechos gravesy esta pluralidad de acciones determina la aplicación del párrafo 2º.

Con ello, resulta evidente la vía del art. 417.1 y, también, del apartado 2º, dado que el Tribunal justifica que:

"En lo que respecta a Héctor y Herminio se aplica igualmente el artículo 417,2 del Código Penal pues seafectó a datos de particulares no solo de los agentes de las unidades ECO y EDOA sino también a los deterceras personas que constaban con todos los datos personales clasificados como fuentes vivas así comola información que proporcionaban, con el peligro y el riesgo que ello entraña cuando todos sus datos son deconocimiento de terceros que, cuanto menos, de forma potencial, guardan relación con las informaciones quedichas fuentes pudieran proporcionar".

Recordemos, con ello, que el apartado 2º se relaciona con tratarse de "secretos de un particular", por lo queesa extensión en la información transmitida hace aplicable el apartado 2º.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo del artículo 849.1 LECR consistiendo la infracción en la violación por falta de aplicaciónde la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del C. Penal en relación con el artículo seis del CPDH y artículo24.2 de la CE y con la vulneración del artículo 66.1 del CP en relación con la determinación de la pena.

Se recoge por el recurrente que, en su defecto, "debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas por cuantoque desde que se inicia las diligencias hasta que dice se dicta sentencia, han transcurrido casi cinco años, queexisten períodos de paralización absolutamente injustificadas sin actividad procesal y que por tanto debe serreducido a la pena a dos años de prisión 12 meses de multa y un año de suspensión de empleo o cargo público.

Desestima el Tribunal la atenuante referida en el FD nº 8 señalando que:

"Es cierto que presentado escrito en julio de 2014 por la defensa de Héctor dicha solicitud no fue resueltahasta marzo de 2015, pero también lo es que entre tanto la causa no estuvo paralizada , habiéndose admitidootras diligencias de prueba por providencia de 24.9.2014.

Del mismo modo, se acordó oír en calidad de investigados tanto a tanto a Jose Ignacio como a Herminio(6.10.2014), recibiéndose distintos oficios y testimonios (7.10, 13.10, 1.12, 18.12, 7.1.2015, 13.4.2015,20.4.2015, 23.4 .2015, 8.5 .2015, 15.6, 20.9.2016) ; y entre tanto se procedió al dictado de resoluciones que nosolamente resolvían recursos interpuestos, sino también oír a Ezequias (18.3.2015), acordando la citaciónde un testigo (17.4), admitiendo / denegando diligencias de investigación (18.12.2015); debiendo hacersemención tanto a la petición del Ministerio Fiscal para que se estableciera un plazo de seis mes para lainstrucción al quedar pendiente aún la práctica de diligencias (escrito con entrada en el Juzgado de 18.5.2018),que dio lugar a que fuera acordada la prórroga , tras oír a las partes, por Auto de fecha 3.6.2018; como a lapresentación de escritos por la defensa de Javier solicitando la práctica de diligencias de investigación en

20

JURISPRUDENCIA

fechas 19.6.2015, 24.10.2016, lo que dio lugar en el segundo de los casos a Auto de fecha 15.12.2016 quefue objeto de recurso.

En suma, revisadas las diligencias no se observan periodos de paralización reseñables, sino que fueronrecibiéndose distintos oficios y exhortos consecuencia de las diligencias de investigación que bien por elMinisterio Fiscal bien por las defensas habían sido solicitadas y admitidas; y una vez dictado Auto acordandola continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado - 20 .1.2017- y dictado Auto de Apertura deJuicio Oral -10.2.2017- no se está en presencia de paralizaciones atenidas las fechas de los emplazamientosy del traslado legalmente dispuesto. Por último, una vez remitidas las actuaciones a este órgano, la primerade las suspensiones del acto del juicio oral se debió a la necesaria presencia de uno de los Letrados en unJuicio de Jurado, habiendo sido celebrado el plenario en fechas inmediatamente anteriores a la finalizaciónde los respectivos plazos a fin de que teniendo consideración de servicio mínimo por dicho motivo, pudieraprocederse a la continuación y posterior finalización del plenario".

Con ello, se ofrece un relato detallado por el Tribunal de las incidencias que ha habido en una causa relevantecon una investigación por un hecho grave y atendiendo las diligencias que, a tal efecto, se han postuladopor las partes. Es decir, que la circunstancia de que no se atienda un escrito no conlleva la existencia dedilaciones indebidas, sino de la causa en su conjunto de un modo absoluto, es decir, un abandono total del iterprocedimental que se debe llevar en la causa. El Tribunal es sumamente explicativo en este extremo haciendomención detallada de los momentos en donde ha habido incidencias y de la causa de suspensión del juiciooral, lo que no merece la aplicación de la atenuante.

El transcurso del tiempo empleado en la causa debe conectarse con un caso de gravedad y relevante amiembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado por hechos tan graves como los aquí declaradosprobados.

El recurrente señala que durante los cincos años que ha durado el proceso, se han producido largasparalizaciones no justificadas y durante varios períodos, lo que constituye otra forma de dilación indebida queobliga a acoger la atenuante de dilaciones indebidas.Pero, no es el periodo de tiempo transcurrido en suglobalidad al que hay que atender, sino a si ha existido un abandono, sobre el cual no puede entenderse que ésteexiste cuando se ha tardado en dictar una resolución ante un escrito presentado. Además, ya explica la sala queen algunos casos se habían librado peticiones de documental que se esperaba a ser recibidas; todo ello en uncontexto de petición de diligencias de instrucción y en una causa compleja por las especiales característicasde la gravedad de los hechos y el abundante material intervenido y diligencias policiales llevadas a cabo parainvestigar la realidad de los hechos que, finalmente, se han declarado probados.

La paralización debe ser absoluta, conllevando un abandono de la causa de forma evidente, pero esto no seha producido como relata el Tribunal.

Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, delo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse enconsideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa seaoída dentro de un plazo razonable",

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetrosinterpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que hande evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia detales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todojusticiable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referencialesla complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los mediosdisponibles en la Administración de Justicia.

En consecuencia, como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006, los factores quehan de tenerse en cuenta son los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisitocuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

21

JURISPRUDENCIA

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen alos litigantes, y

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles.

Y en este caso, es importante destacar que, como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse unaefectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción delinterés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechosconcretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relacióncon la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

Además, en la doctrina jurisprudencial siempre se ha tenido en cuenta la complejidad de la causa, y que lasparalizaciones no sean atribuibles al propio inculpado.

Pues bien, debemos destacar en este punto que, como apunta la mejor doctrina, quizá, la definición másaproximada del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y más acorde con la prácticaactual del Tribunal Constitucional en el reconocimiento de este derecho, se encuentra en la STC 223/1988, de24 de noviembre (F.J 3), que luego ha sido cita inexcusable de la jurisprudencia posterior hasta nuestros días,en la que se señala: "la frase sin dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresaun concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a lascircunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciadogenérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigiosdel mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conductade las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultadoque se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes.

Ciertamente, la definición no carece de rigor, aun cuando, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el art.24.2 CE no impedía que el Tribunal Constitucional hubiera dotado de un contenido más exigente al derechoa un proceso sin dilaciones indebidas que el reconocido por el Tribunal Europeo al derecho establecido en elart. 6.1 del Convenio. Sin embargo no ha sido así. El art. 24.2 CE no se identifica en nuestra jurisprudenciacon el simple retraso de los plazos que, para la realización de actos del proceso, o para el conjunto de los queintegran una instancia, puedan estar establecidos en las reglas que organizan el proceso.

El art. 24.2 CE tampoco ha constitucionalizado, según el Tribunal, el derecho a los plazos procesales, sino queha configurado como un derecho fundamental el derecho de toda persona a que su causa se resuelva dentrode un tiempo razonable. Por dilación indebida no se está diciendo, por tanto, cosa distinta de lo que dice elart. 6.1 del Convenio Europeo.

Cuestión distinta es determinar, precisamente, la duración de ese plazo razonable. A ello se dirigen los trabajosde la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia (CEPEJ), creada por el Consejo de Europa en 2002, ycuyos trabajos pueden servir de pauta para alcanzar dicho objetivo.

Y es, precisamente, este "plazo razonable" el que marca la pauta de la respuesta al tema que ahora sesuscita y que, lejos de cuestiones de retroactividad, siempre se ha aplicado en tanto en cuanto se debeanalizar el comparativo entre "duración del proceso" y "tipo de proceso", a fin de llevar a cabo la respuestasobre si es merecedor el acusado de obtener una rebaja penal por la duración del proceso y su repercusiónde estigmatización. Pero cierto y verdad es que es difícil, a priori, fijar para cada caso la duración medianormalizada, aunque la doctrina jurisprudencial ha ido fijando unos plazos medios, pero que en cada caso, nolo olvidemos, se aplican a ese supuesto concreto, de ahí que lo que hace cuando se fijan plazos de duración yaplicación de esta atenuante como simple o muy cualificada es que "en ese caso concreto", "y no en otro" seaplicó en atención a las consideraciones de la casuística de ese procedimiento, por lo que lejos de maximizarsobre plazos deberá ser siempre el procedimiento y sus características y circunstancias el que marque si existeel "merecimiento" de la atenuación penal.

Pero ya recuerda, asimismo, la mejor doctrina en este tema, que ya desde antiguo la STC 35/1994, de 31 deenero, salía al paso, por otra parte, de la tesis mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya en suSentencia de 14 de diciembre de 1991, corroborada posteriormente, tras algunos titubeos, por el Acuerdo de21 de mayo de 1999, del Pleno no jurisdiccional, y seguida, por ejemplo, en las SSTS 46/2001, de 24 de enero;1885/2001, de 15 de octubre; 2273/2001, de 1 de diciembre; 1672/2002, de 3 de octubre; 283/2003, de 24 defebrero; 203/2004, de 20 de febrero; 1506/2004, de 21 de diciembre; 1383/2005, de 21 de octubre; 103/2006,de 8 de febrero; 730/2006, de 21 de junio, o 338/2007, de 25 de abril, en las que se propugnaba utilizar lavía de atenuar la responsabilidad del autor de la infracción penal mediante la aplicación de la circunstancia

22

JURISPRUDENCIA

atenuante analógica contenida en el art. 9.10 del anterior Código Penal ( art. 21.6.ª del CP de 1995), inclusocon el carácter de muy cualificada.

En síntesis, este Tribunal Supremo aplicó la atenuante analógica como cláusula general de individualización enrelación con el principio de culpabilidad, alegando que, si las penas han de ser proporcionadas a la culpabilidady el acusado ya ha sufrido un mal (esencia de toda pena) con la excesiva duración del proceso, éste debeserle computado en la pena. En definitiva, si la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidasacarrea una lesión jurídica que carece de toda justificación procesal, ese mal debe paliarse compensando elgrado de culpabilidad cuantificable en la pena.

A ello, sin embargo, cabe objetar que las dilaciones indebidas experimentadas en un procedimiento penalno son por definición o por su propia naturaleza un "mal", sino que, por el contrario, en no pocas ocasionesconstituyen un "bien" cuya producción persigue el propio imputado al efecto de retrasar el mayor tiempoposible su ingreso en prisión, siendo la rebaja de la condena eventualmente recaída un medio potencialmenteeficaz para que las dilaciones perduren y se multipliquen, constituyendo, en definitiva, un medio por completoinadecuado de compensación al procesado por haberlas "padecido".

Y lo que es fundamental a los efectos de considerar la relación entre "plazo razonable" y "caso concreto" es quese insiste por la doctrina en que en alguna ocasión, no obstante, se ha indicado que "La razón o fundamento deuna reducción del rigor punitivo tendría su apoyo dogmático en el principio de necesidad de pena, que quedaríadebilitada cuando el transcurso del tiempo es relevante, si las particularidades del caso lo permiten". Así, seha dicho que "El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora,incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a unhombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puedecumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los finesque la justifican".

En resumen, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada siel transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las SSTS1765/2002, de 28 de octubre; y 892/2004, de 5 de julio).

Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso enel pronunciamiento judicial ( SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras).

Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tenerla existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. En todo caso,se ha señalado, que, cuando lo que se plantea es modular la medida de la pena, no puede eludirse unafundamentación material, que deslinde y extraiga de lo que es una dilación procesal, aquellos efectos queinciden sobre la necesidad-intensidad de la respuesta punitiva.

Así pues, la ralentización no puede obtenerse por la existencia de reducidos periodos hasta conformar unoconcreto. En este caso está razonada la desestimación de la atenuante y con respecto a la pena el recurrenteha sido condenado por un delito de revelación de secretos del artículo 417 incisos uno y dos y 417.2 del CPdentro de la horquilla prevista, ya que la pena es la de 3 años de prisión, multa de 15 meses a razón de 10euros día y suspensión de empleo y cargo público por tiempo de 2 años, y la pena señalada en tal caso, abarcala extensión de 2 a 4 años de prisión, multa de 12 a 18 meses y suspensión de empleo o cargo público portiempo de uno a tres años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, habiéndole impuesto la penade 3 años de prisión y 2 años de suspensión que, además, está en el marco correcto dentro de la horquillaprevista. Y en cualquier caso, la pena está motivada en el FD nº 9 que:

"La Sala ha valorado que se trata de conductas mantenidas en el tiempo, que afectaban no solo ainvestigaciones policiales sino también a operaciones que en alguno de los casos se encontraba judicializadae incluso declarada secreta; y que sin perjuicio de que finalmente operaciones afectadas por la fuga deinformación se pudieran llevar a buen fin, las filtraciones producto de las acciones de los acusados o dilataronen el tiempo dicho fin o abocaron al fracaso otras; además del riesgo en que se colocó tanto a los integrantesde la propia unidad como a quienes utilizaban los vehículos camuflados como, finalmente, a quienes figurabancomo fuentes vivas . Y la distinta penalidad establecida para cada uno de los dos acusados se fundamenta enque Herminio trasmite no solamente la información que a su vez le trasmite Héctor , sino también informaciónque se refiere a EDOA e, incluso, correspondiente a Patrimonio como se ha puesto de manifiesto tras salir dela prisión preventiva sufrida por esta misma causa".

El motivo se desestima.

RECURSO DE Herminio .

23

JURISPRUDENCIA

SÉPTIMO.- 1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneraciónde precepto constitucional, en este caso vulneración de derechos fundamentales y ello en relación con losartículos 120 y 24 de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectivay derecho proceso con todas las garantías en relación a la nulidad de pruebas obtenidas ilícitamente).

Lleva a cabo el recurrente una impugnación respecto a que "los oficios policiales que son valorados por el JuezInstructor, para determinar si procede la intervención telefónica por las posteriores entradas y registros soninveraces y en todo caso insuficientes para determinar las intervenciones telefónicas y los registros domiciliosadoptados, lo que convierte a dichas actuaciones en prospectivas y por consiguiente nulas y por ende porconexión de antijuridicidad, serían nulas al resto de las pruebas.

El Tribunal ha hecho un detallado examen del planteamiento de esta impugnación que se llevó a cabo parainstar la nulidad de todo el proceso investigador. Y así, frente a la queja del recurrente que impugna la viabilidadde los indicios de la investigación inicial para la viabilidad de las medidas de injerencia hay que reseñar quese constata que:

"Se hace alusión a los siguientes tres indicios:

a.- La visita del Sr Cosme al acusado Ezequias ,

b.- La visita de Herminio a Ezequias y

c.- La consulta de la placa de matrícula de un coche que supuestamente hacía vigilancia a Ezequias .

a.- Primer indicio:

En cuanto al primero de ellos se relata que a la raíz de la supuesta visita de Cosme a Ezequias el 12 dejunio de 2013, se produce un cambio de comportamiento de personas objeto de investigación en la OperaciónVitriolo; y, sostiene la defensa que al tomo III de las actuaciones (folios 882 y 883) consta un informe dondese habla de la referida operación y de conversaciones que ponen de manifiesto que son conocedores de queles están grabando. Sin embargo revisadas las actuaciones no cabe calificar como inveraz el indicio señalado;y ello porque en el propio oficio del día 15 de julio (entrada en el juzgado de guardia el día 18 de julio ) ya secomienza aludiendo, a modo de ejemplo a la vigilancia efectuada el 18 de enero de 2013 a un investigado (Balbino ) en el marco de las diligencias previas 403/2012 del Juzgado de Instrucción 1 de Porriño, aludiendo acómo se obtiene una fotografía del mismo, que dos días más tarde ya conoce el investigado, así como detallesconcretos que solo podía conocer quien la hubiera visto; haciéndose referencia también a varios objetivos deinvestigación en el seno de las mismas diligencias que han abandonado su domicilio e incluso su móvil, o aquien no aparece por el establecimiento público que regenta; y efectivamente a los folios 882 y 883 (Tomo III)se hace referencia a lo relatado respecto de Balbino y la fotografía así como a una conversación, en febrerode 2013 entre Candido -también investigado en dichas previas- Cosme y un tercero Iniesta" en que se hacereferencia a esa fotografía .

Así pues, lo que se hace constar en el primero de los oficios y también en el posterior obrante a los folios 882 y883, son distintos indicios, señalándose a continuación cual se ha considerado el punto de inflexión, y para losagentes intervinientes éste fue la reunión del día 12 de junio; sin que en momento alguno omitan cual ha sido elcomportamiento previo a dicha fecha de investigados en distintas operaciones y en particular en la operaciónvitriolo si bien otorgan relevancia sostienen ha ocurrido después de dicha reunión del día 12 de junio; sin queen momento alguno omitan cual ha sido el comportamiento previo a dicha fecha de investigados en distintasoperaciones y en particular en la operación vitriolo si bien otorgan relevancia a lo que sostienen ha ocurridodespués de dicha reunión: Todos los investigados en la operación tanto en Galicia como en Cataluña dejande usar los terminales de telefonía usados para delinquir y se ausentan repentinamente de sus domicilioshabituales.

Podrá ser objeto de prueba y valoración si ciertamente de dicha reunión se puede extraer aquella consecuencia,pero ni cabe considerar inveraz el mencionado indicio ni considerar que se ha producido omisión algunarelevante en orden a aquello que ha de ser objeto de valoración para el dictado de las resoluciones queafectaban a derechos fundamentales , sea el secreto de las comunicaciones, sea la inviolabilidad del domicilio.

b.- Segundo indicio:

Idéntica conclusión se alcanza respecto del segundo de los indicios que tacha la parte de inveraz y que eneste caso se refiere a la visita de Herminio a Ezequias en fecha 17 de julio de 2013, encontrándose la faltade veracidad en que inicialmente se dice que llega un guardia civil a la vivienda de Ezequias a las 12,25 horas,estacionando en la parte trasera del domicilio, descendiendo del vehículo y permaneciendo en actitud vigilantey espera, iniciando la marcha apenas cinco minutos después. Ciertamente al folio 559 de las actuaciones sealude -recordándolo- a que se comprobó como a las 12:25 horas Herminio se introduce en la vivienda de

24

JURISPRUDENCIA

Ezequias ; pero esa imprecisión no puede conllevar la calificación de inveraz de lo recogido en el inicial oficio,porque sin perjuicio del resultado de la valoración de la prueba practicada en relación con dicha contradicción,puesta de manifiesto por la defensa, se parte de que precisamente la resolución del instructor se adopta sobrela base, como indicio, de la presencia de Herminio en actitud vigilante y de espera y no en la entrada en lavivienda de Ezequias , dependiendo en consecuencia la consideración del instructor de si era suficiente lacercanía y la actitud de espera a los efectos pretendidos que era el dictado de la resolución, puesto que lareferencia a la entrada en la vivienda es posterior a la toma de decisión por parte del instructor; todo ello aligual que en relación con el supuesto anterior, sin perjuicio de la valoración de la prueba que se ha practicadoen el plenario y en consecuencia, de las conclusiones que de la misma puedan extraerse.

c.- Tercer indicio.

En cuanto al tercero de los indicios, se basa en la petición de consulta de placa de matrícula que se realiza porHerminio ese mismo día a un compañero de Patrimonio, según consta a los folios 33 y 206, que se produce alas 17,55 en tanto al folio 560 se dice que fue a las 13,27, recibiendo Herminio la información a las 15:56 horas.Prestó declaración en el plenario el agente NUM009 , compañero de Herminio en el grupo de Patrimonioy quien recibió la petición del mismo respecto a la matrícula; y aún cuando el testigo no fija las horas ni derecepción del whatsapp remitido por Herminio ni de la contestación dada por él mismo, sí se desprende sunarración de lo ocurrido puesto que si menciona el contexto en el que recibió el mensaje y en qué le contestódiciendo que esa matrícula le salía que era de la Secretaría de Estado para la Seguridad, cabe concluir que larecepción del mensaje fue hacia mediodía y la contestación dada por el testigo lo fue a media tarde.

Procede en primer lugar poner de manifiesto que los datos obrantes al folio 560 se recogen en el marcode unas diligencias policiales realizadas cuando ya habían tenido lugar las intervenciones telefónicas y lasentradas y registros, habiéndose intervenido entre otros el teléfono móvil identificado al folio 560; y en segundolugar, lo que se dice a los folios 33 y 206 producido a las 17:55 no es la petición de información por partede Herminio sino que a esa hora el compañero de Herminio perteneciente a la sección de Patrimonio dela UOPJ consultó la matrícula reservada que se hallaba en el seguimiento de Ezequias ; por otra parte enlos folios 559 ss se hace una recopilación de los datos con los que se cuenta, comenzando por la presenciade Herminio introduciéndose en el domicilio de Ezequias , y ya con los datos obtenidos tras el registroefectuado en el domicilio de Herminio en el teléfono móvil intervenido iphone 4 aparece una conversaciónen un grupo de whatsaap en la que una persona llamada Zulima que aparece en la agenda del teléfonoblackberry también intervenido manda fotos de " duas da secreta que estaban a maña no balada turnándose"fotos correspondientes a dos mujeres agentes de la UCO y la parte trasera del vehículo sobre cuya placa dematrícula se hizo la consulta; mensajes enviados entre las 14:46 y las 14:50 horas. A partir de aquí se hace undesarrollo de cómo fue la secuencia de los hechos, ya teniendo en cuenta que la remisión de las fotos y losmensajes fueron previos a la recepción de información respecto a la matrícula por parte de Herminio a sucompañero de la sección de Patrimonio, información solicitada a las 13: 27 horas, de modo que la recepciónde la información por parte de Herminio sea a las 15:56 sea a las 17:56 es, como se expone posterior ala presencia o visita al domicilio de Ezequias , a los mensajes y a las fotos y así se recoge en el informeobrante a los folios 560 ss; sin que se observe inveracidad ni contradicción a salvo en la hora de recepción de lainformación solicitada respecto a la matrícula, sin que ello impida la consideración de cómo se desarrollaronlos hechos de acuerdo con el propio oficio policial.

Al respecto de las horas en las que se han producido los hechos expuestos, cumple valorar la declaración delagente NUM037 que alude a que cuando aparecen conversaciones de whatsapp como en este caso al folio568 (Tomo II) aparece siempre el horario UTC, de modo que al horario que aparece habría que añadirle doshoras; lo que, vistas las secuencias temporales ya expuestas, no modifica la conclusión alcanzada".

Todo ello lleva a considerar al Tribunal que "se estima cumplida no solo la debida motivación sino también laproporcionalidad que los justifica de modo que no cabe la declaración de nulidad instada".

En consecuencia, es contundente para el Tribunal la explicación relativa a que la clave "para los agentesintervinientes éste fue la reunión del día 12 de junio; sin que en momento alguno omitan cual ha sido elcomportamiento previo a dicha fecha de investigados en distintas operaciones y en particular en la operaciónvitriolo si bien otorgan relevancia a lo que sostienen ha ocurrido después de dicha reunión: Todos losinvestigados en la operación tanto en Galicia como en Cataluña dejan de usar los terminales de telefoníausados para delinquir y se ausentan repentinamente de sus domicilios habituales.

Podrá ser objeto de prueba y valoración si ciertamente de dicha reunión se puede extraer aquella consecuencia,pero ni cabe considerar inveraz el mencionado indicio ni considerar que se ha producido omisión algunarelevante en orden a aquello que ha de ser objeto de valoración para el dictado de las resoluciones queafectaban a derechos fundamentales, sea el secreto de las comunicaciones , sea la inviolabilidad del domicilio".

25

JURISPRUDENCIA

Este es un dato relevante que ante los indicios relatados da lugar a una necesidad de complemento de lo quese estaba investigando, y, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una propia investigación dentro delos propios cuerpos de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, no obstante lo cual los oficios reúnen losmínimos de exigencia de motivación que no conllevan una mera prospección, sino que es el resultado de unasuficiencia en la investigación que precisa de la injerencia para la continuación de la investigación. No se trata,por ello, de que se instó un "cheque en blanco" para poder averiguar si existía delito, sino que había un trabajode campo previo que era el que habilitaba la medida de injerencia como razona el Tribunal.

La insuficiencia que se alega no lo es tal, y, por ello, legítima la injerencia.

Ya hemos expuesto en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8May. 2018, Rec. 941/2017 que:

"Esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial encuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, oentrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrióen este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenidode la medida limitativa de derechos fundamentales.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerdasobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervencióntelefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino comodatos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebirsospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho quese pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada porla medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se hacometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendoo ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estána punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978,caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho ocircunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3LECrim) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre)".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a sualcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acercade la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y queestaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delitoy de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad ylas normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el deesta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistradocompetente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm.635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indiciosconcurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigenciasde seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y lacriminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilizacióngarantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervenciónde comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella seexpresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o susprórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar,en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de

26

JURISPRUDENCIA

proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa delsujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momentode su adopción".

Pese a la distinta consideración del recurrente respecto de la contundencia de los indicios en grado desuficiencia, se recuerda que el Tribunal ha motivado debidamente en el FD nº 1 la validez de los indiciosen base a la constatación de las actuaciones llevadas a cabo y la intervención de los agentes, señalándosela suficiencia que, examinada, debe ser validada por considerarla proporcional para acordar las medidasadoptadas ante la gravedad de unos hechos llevados a cabo dentro de las propias Fuerzas y Cuerpos deseguridad del Estado y las consiguientes cautelas que había que observar en la investigación, y que, finalmente,dieron como consecuencia, la veracidad de los indicios que se habían detectado, aunque no sea ésta la causaque les otorga validez a las medidas, sino los indicios que constan en las peticiones y el contexto investigadoren el que ésta se producen.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 2.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneraciónde precepto constitucional, en este caso vulneración de derechos fundamentales y ello en relación con losartículos 120 y 24 de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectivay derecho proceso con todas las garantías en relación a los dispositivos incautados en el domicilio del Sr.Ezequias ).

Refiere el recurrente que la incautación de los dispositivos por parte de la guardia civil fue absolutamenteirregular, pues lo lógico hubiera sido, que sin manipular dichos dispositivos, éstos hubieran introducido enuna bolsa precintada y fueran llevados al juzgado, para que se procediera en presencia judicial al examendel mismo, no como se hizo en este caso, que la misma entrada y registro se procedió al examen de losdispositivos, que los informes periciales de la guardia civil son falsos, como que acredita conexiones delpendrive intervenido en el domicilio de su representado con fecha posterior a su detención. Plantea una seriede dudas sobre la veracidad de lo intervenido y alega que se manipula la prueba.

Se ha hecho mención en el FD nº 3 a la doctrina de la Sala acerca de la cadena de custodia a lo que nosremitimos.

Se cuestiona la cadena de custodia de los efectos y dispositivos electrónicos incautados en los registrosefectuados en el presente procedimiento y que los archivos supuestamente encontrados en el ordenador aceraspire del Sr. Ezequias pudieron ser introducidos directamente por los agentes durante la realización de esasoperaciones "en caliente".

Consta una detalladísima explicación en la sentencia del proceder respecto a la valoración de la legalidad dela cadena de custodia y de la correcta actuación judicial en la ejecución de las medidas de injerencia. Y, así,se señala que:

"Al folio 171 del Tomo I consta el acta y registro en el domicilio del acusado, registro que se verifica a supresencia así como a la de su Letrado. En el registro efectuado en la cocina, entre los objetos localizados seencuentra una bolsa negra y roja con un disco duro externo marca UD nº de serie NUM038 con cable USBy cargador, constando igualmente cómo por la fuerza actuante se protege contra la escritura el ordenadorde que se dispone y se procede a examinar el disco duro externo encontrado, efectuándose una prueba paraconfirmar el funcionamiento del bloqueo con USB de la fuerza actuante, resultando no permite efectuar ningunamodificación; y conectado el disco duro externo, se inicia la aplicación Driver Letter view a fin de obtener elnº DID del dispositivo, que resultó ser NUM039 , creándose una carpeta llamada Caleiro para guardar losresultados y procediéndose al precinto del disco duro con cable USB en sobre marrón actuándose al igual quecon el disco duro externo con el pen drive kingston colores blanco y azul 16 gb con el número DID que quedareflejado en el acta. Tal y como se recoge en la misma los distintos CDs y DVDs localizados en las distintasdependencias se rubrican y a través de sendas diligencias de constancia se especifica que los pendrives yotros efectos intervenidos son precintados en bolsa n° NUM040 en donde se reseña su contenido, de todaslas memorias de esta bolsa se ha hecho ya el clonado así como que todos los teléfon intervenidos se precintanen la bolsa NUM041 ".

El Tribunal, en base a la prueba practicada lleva a cabo una explicación detallada en cuanto a cuál fue el modode proceder en este caso por los agentes, validando la corrección operativa llevada a tal efecto, para añadir,en cuanto a la validez del proceder y no manipulación de las piezas intervenidas que:

"La pieza de convicción de efectos intervenidos se abre con una diligencia de constancia de fecha 30 de juliode 2013 en la que se hace constar que "comparecen los agentes de la Guardia Civil de delitos telemáticos ydel servicio de criminalística, aportando los efectos incautados que se reseñarán en cada acta de volcado a

27

JURISPRUDENCIA

fin de llevar a cabo la diligencia señalada de volcado de discos duros, Tablets y teléfonos móviles incautadosen los registros efectuados".

Posteriormente y ya en sede judicial (folios 11 y 12 de la pieza separada de convicción de efectos intervenidos)se procedió el día 31 de julio de 2013 ante la Secretaria Judicial a la extracción de evidencias digitales delordenador Acer desprecintándose a su presencia la bolsa, cuyo número coincide con aquel en que se habíaintroducido según consta en el acta de entrada y registro retirándose el ordenador procediendo a fin de obtenerlas referidas evidencias al encendido del equipo informático y ejecutando una aplicación que posteriormenteserá aportada en formato digital a la causa. Dichas evidencias se obtienen en formato digital duplicada en dosDVDs que contienen tanto la información obtenida como la aplicación utilizada, entregándose uno de los DVDa los agentes actuantes para la investigación y quedando el otro bajo custodia de la Secretaria; para procedera continuación a la extracción del disco duro del ordenador, haciendo constar su número de serie y clonándolocon el dispositivo forense Voom Hatdcopy 3P, obteniendo el número de referencia de clonado del Hash, quetambién consta; devolviéndose el ordenador a los agentes para investigación".

Refiere, por ello, el Tribunal que "se concluye que aquellas actuaciones que se llevaron a cabo sobre dispositivoslocalizados en el curso de la entrada y registro y que posteriormente fueron precintados, se hicieron enpresencia tanto de la Secretaria Judicial como del propio acusado y su asistencia Letrada; y la realización deotras acciones una vez en sede judicial se llevaron a efecto en presencia de la Secretaria Judicial del Juzgadoencargado de la instrucción".

A continuación relata el Tribunal todas y cada una de las intervenciones llevadas en el plenario por los agentesactuantes, así como la pericial, no ofreciendo duda alguna el sistema llevado a cabo y descartando la opciónalegada de la manipulación de los dispositivos. Expone, por ello, y desarrolla con detalle estas intervencionesy las periciales, descartándose la alteración o ruptura de la cadena de custodia. Trata el Tribunal sobre loocurrido en el Hotel Leal, donde también se practicó entrada y registro y se recoge por el Tribunal que

"El dato que resulta obvio para el perito también lo es para el perito responsable de la Unidad de DelitosTelemáticos con TIP NUM042 que expone cómo no podía ser la hora que se refleja inicialmente, no soloporque estuviera detenido Ezequias , sino, también, porque la hora es incluso previa a que efectuaran la entradaen el establecimiento, no obstante ellos al realizar un trabajo técnico se ciñen a los datos objetivos que dael sistema, observando no obstante la existencia de la disfunción señalada y concluyendo que el reloj delsistema operativo no estaba coordinado con la realidad. Igualmente aclaró el perito que se refieren al discoduro externo como el dispositivo del que se extrajo la información y no al ordenador siendo la mención apie de página a efectos internos (folio 673). La explicación que ofrece el perito repasando el informe, sobreesos datos objetivos es que los registros dependen de la fecha-hora del sistema informático; por eso en lasentradas y registros verifican si el sistema informático está en hora, pero en el caso del disco duro externo comono hay ordenador físico que lo sustente en ese momento, es imposible saber la hora que tenía previamenteconfigurada.

Solamente reseñar que fue mostrado a la Sala y también al perito el disco duro externo, que efectivamentecarece de puerto que permita la introducción de USB alguno, lo que no impide que fuera conectado al ordenadory también fuera introducido en dicho ordenador un USB que es el que después aparece en el listado del discoduro.

La declaración prestada por el perito y en particular la explicación razonada del dato objetivo relativo a unahora que es incluso previa a la entrada y registro en el hotel, partiendo de que se trata, se insiste, de un datoobjetivo y que el dispositivo del que se extrae la información es un disco duro, sin manipulación alguna, resultacreíble y verosímil para la Sala, lo que supone que no se estima, tampoco por este cauce, producida roturaalguna en la cadena de custodia de los dispositivos hallados en las entradas y registros autorizadas; tampocorespecto al pendrive hallado en poder de Héctor ".

En consecuencia, frente al alegato del recurrente ofreciendo dudas acerca del proceder en la práctica de laintervención policial ha quedado patente, aunque otra sea la interpretación del recurrente, que la actuaciónllevada a cabo fue correcta. Nos remitimos a lo reflejado en el FD nº 3 en cuanto a la posición al respecto dela doctrina de la cadena de custodia.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 3.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existidoerror en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestra la equivocacióndel tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Se refiere el recurrente a "la declaración del agente NUM009 , que declaró que este tipo de consultas es habitualentre compañeros y que la consulta que se realizó, es posterior a la visita de su representado al domicilio de

28

JURISPRUDENCIA

Ezequias asi como los mensajes a la tal Zulima , y por lo tanto sería inveraz tal indicio, para haber acordadolimitación alguna de derechos y el pen incautado en el domicilio de Ezequias se conectó a un ordenador enel hotel Leal, no habiendo dado explicación alguna el agente informante de tal hecho".

Los "documentos" en que basa la impugnación son:

"1.- Folio 227: en el que consta recogida la declaración del agente NUM009

2.- Folios 557-560 y 568: en los que se recoge la secuencia de la consulta efectuada por mi mandante a esecompañero de patrimonio, el agente NUM009

3.- Folios 667-696: informe de vinculaciones por ID de dispositivos USB elaborado por el grupo de delitostelemáticos de la Guardia Civil. Al folio 673 y dentro de dicho informe consta que el pen drive Kingston 16GBID: NUM043 , incautado en el domicilio de Ezequias se conecta a otro dispositivo en el Hotel Leal (ajeno aEzequias ) a las 15:34 horas del día 30 de julio de 2013, esto es, cuando el Sr. Ezequias ya estaba detenidoy el pen ya había sido incautado".

Pues bien, con respecto a la vía impugnativa del nº 2 del art. 849 LECRIM esta Sala se ha pronunciado sobre elvalor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error enla apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos queobren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos noresulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documentoque acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperarlos siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personalesaunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por supropio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra pruebani tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba,pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidadpara modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de talvirtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso seda contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que seandeclaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebaspersonales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación lapercibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hechocuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5),tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestacionesde los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado,las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Con ello, las declaraciones referidas no pueden abrir la vía del nº 2 del art. 849 LECRIM como medioimpugnatorio y lo mismo cabe recabar del informe, ya que fue objeto de su declaración, y ésta es inviablepor esta vía. En cualquier caso, a ello ya nos hemos referido en el FD anterior y el Tribunal ha explicadoadecuadamente el elemento diferencial en este caso.

Es inviable esta vía para el objeto impugnado, además de haber sido ya tratado anteriormente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 4.- Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, porinfracción del artículo 417 CP.

Señala el recurrente que no hay un solo dato en los hechos recogidos como probados que permitan condenarsu mandante como autor de un delito de revelación de secretos en la modalidad agravada tipificada en el

29

JURISPRUDENCIA

artículo 417.2, pues una cosa es que a él se le filtren datos de particulares por parte de un compañero de grupoy que él hubiera revelado secreto alguno, por otra parte su representado nunca podía haber sido condenado porla modalidad agravada, por cuanto que no hay ningún dato en los hechos probados ni en la fundamentaciónjurídica que se haya causado daño para la causa pública, y que en todo caso debía haber sido condenado porel tipo básico del artículo 417.1 párrafo1º.

Ha sido explicado con detalle el proceso correcto de subsunción del hecho probado en los tipos penales porlos que han sido condenados en el FD nº 5 de la presente resolución, al que nos remitimos, ya que pese a lanegativa del recurrente hay que recordar que frente al alegato de que no consta el envío de datos de particularespor el recurrente, hay que recordar que estando, como estamos, en el ámbito de la infracción de ley, ya hemosseñalado la rotundidad con que se expresa el hecho probado en cuanto hace mención a que:

"ambos acusados "acordaron que Héctor , valiéndose de su destino profesional, se haría con diversa informaciónrelevante y sensible propias de las distintas investigaciones y operaciones judicializadas llevadas a cabo en suunidad, relativas esencialmente a la materia de narcotráfico siendo Herminio quien una vez la tuviera en supoder procedería a su revelación y difusión, siendo tanto Héctor como Herminio consciente del perjuicio quetanto para la administración pública como para los particulares afectados causaron con sus acciones así comolas graves consecuencias que para las investigaciones y operaciones generaban".

Se destruye, pues, el ataque al proceso de subsunción respecto a la agravación aplicada en cuanto a latransmisión de datos de particulares, pues el hecho probado engloba a ambos en ese perjuicio causado. Y,así, se añade que "teniendo el recurrente ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fue cediendola misma a Ezequias , nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Fidel y de Verónica , con DNI NUM007 ydomicilio en Lugar de Caleiro - DIRECCION001 NUM008 , Vilanova de Arousa (Pontevedra), sin antecedentespenales, a quien conocía y que estaba vinculado policialmente al narcotráfico".

Se evidencia, con ello, el operativo de obtención/cesión de información, la relación entre Héctor y Herminioy el destino final notorio de esa traslación de la información.

Se recoge en los hechos probados que:

"Una vez practicada entrada y registro en los domicilios de Herminio y Ezequias , se halló parte de laabundante información que Héctor había trasmitido a Herminio , relativa a investigaciones llevadas acabo en ECO Galicia, muchas de ellas judicializadas y en las que se había decretado el secreto sumarial,información de investigaciones u operaciones completas, contendiendo informes operativos de seguimientos,oficios y documentos tramitados ante los correspondientes órganos judiciales el informe de instalación demedios técnicos de investigación policial, datos personales y de filiación de personas que eran objeto delas investigaciones; así en el ordenador PC MAC intervenido a Herminio se encontraron cerca de 2000documentos obtenidos de los equipos informáticos de Eco Galicia y en el ordenador PC Acer intervenido aEzequias , pese a que se había procedido a su reinstalación siete días antes de la intervención como medidade seguridad y a fin de evitar su imputación , se pudieron recuperar unos 500 archivos relacionados con EcoGalicia y sus actividades".

Y se añade que:

"En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Lorenzo se intervino en su poder un discoduro de la marca Samsung que contenía información numerosa de investigaciones de Eco Galicia y tambiénde investigaciones desarrolladas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de laComandancia de la Guardia Civil de Pontevedra como la relativa a las Diligencias previas 362/2013 del Juzgadode Instrucción número 2 de Vilagarcía de Arousa, declaradas secretas. La información señalada, sustraída porHerminio , fue entregada por éste a Ezequias , siendo hallada en su ordenador.

También en el momento de su detención y consecuencia de la entrada y registro se encontró en poder deHerminio un pendrive que contenía el listado de todos los vehículos policiales camuflados que utilizaban tantoEDOA I y II como ECO Galicia, con modelos y matrículas, información que él filtró a personas relacionadas conactividades delictivas".

Con ello, resulta evidente la vía del art. 417.1 y, también, del apartado 2º, dado que el Tribunal justifica que:

"En lo que respecta a Héctor y Herminio se aplica igualmente el artículo 417,2 del Código Penal pues seafectó a datos de particulares no solo de los agentes de las unidades ECO y EDOA sino también a los deterceras personas que constaban con todos los datos personales clasificados como fuentes vivas así comola información que proporcionaban , con el peligro y el riesgo que ello entraña cuando todos sus datos sonde conocimiento de terceros que, cuanto menos, de forma potencial, guardan relación con las informacionesque dichas fuentes pudieran proporcionar".

30

JURISPRUDENCIA

Recordemos, con ello, que el apartado 2º se relaciona con tratarse de "secretos de un particular", por lo queesa extensión en la información transmitida hace aplicable el apartado 2º.

Y desde luego el daño para la causa pública, negada por el recurrente, que resulta de los hechos probadoses innegable, en cuanto que afectaban a procedimientos algunos de ellos declarados secretos, frustrandoo dificultando, en algunos casos su investigación así como información relevante relativa a la relación deconfidentes que costaban en el archivo informático del ECO, Galicia, información que contenía, nombresy apellidos, fechas de nacimiento documento nacional de identidad, profesión, fotografías, suponiendo sudifusión por la naturaleza de la información grave riesgo para su integridad, así como la informaciónque suministraban en cada momento los referidos confidentes, y que el recurrente procedió, con toda lainformación transmitida por el otro acusado su poder a entregarla al otro coacusado Ezequias , lo que integra,a su vez, la agravación que cuestiona tales conductas implican necesariamente la condena por los delitos porlos que ha sido condenado.

Se ha explicado con detalle en el FD nº 5 la argumentación en cuanto a la aplicación al recurrente de losartículos 417 incisos uno y dos y 417,2 del Código Penal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 5.- Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849-1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66 CP.

Se cuestiona por el recurrente que no hay razón alguna para condenar su representado con mayor pena que alotro acusado Héctor , pues el argumento de la gravedad de las revelaciones está ínsito en el propio precepto,y que por otra parte, la cuota diaria de la pena de multa es excesiva para quien se encuentra de baja de largaduración y tiene cargas familiares.

Pues bien, argumenta el Tribunal la pena impuesta al recurrente señalando en el FD nº 9 que:

"En relación a Herminio , se impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 17 meses a razón de 10euros día y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 2 años y 6 meses.

Para la individualización de las penas la Sala ha valorado que se trata de conductas mantenidas en el tiempo,que afectaban no solo a investigaciones policiales sino también a operaciones que en alguno de los casosse encontraba judicializada e incluso declarada secreta; y que sin perjuicio de que finalmente operacionesafectadas por la fuga de información se pudieran llevar a buen fin, las filtraciones producto de las accionesde los acusados o dilataron en el tiempo dicho fin o abocaron al fracaso otras; además del riesgo en que secolocó tanto a los integrantes de la propia unidad como a quienes utilizaban los vehículos camuflados como,finalmente, a quienes figuraban como fuentes vivas . Y la distinta penalidad establecida para cada uno de losdos acusados se fundamenta en que Herminio trasmite no solamente la información que a su vez le trasmiteHéctor , sino también información que se refiere a EDOA e, incluso, correspondiente a Patrimonio como se hapuesto de manifiesto tras salir de la prisión preventiva sufrida por esta misma causa.

En cuanto a la cuota diaria...en relación a Herminio , a lo largo de su interrogatorio hizo mención en reiteradasocasiones a la llevanza en su momento de un establecimiento por su parte y si bien fue aportada pruebadocumental acreditativa de que en mayo de 2015 sufría un trastorno adaptativo mixto de larga duración,cronificado que desde el punto de vista de la psiquiatra que firma el documento hace que no se encuentrecapacitado para el desempeño de su actividad habitual, así como acreditación de que tiene cargas familiares;tampoco consta probado que se encuentre en situación cercana a la indigencia, lo que justifica la imposiciónde la cuota diaria señalada".

En este caso, pues, se le ha impuesto la pena de tres años y seis meses de prisión y 2 años y seis mesesde suspensión, y en tal caso según la regla 6ª del referido artículo 66, "Cuando no concurran atenuantes niagravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada,en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", con lo queningún error de subsunción puede predicarse, pues la pena impuesta estaría dentro de los márgenes legales,además de que igualmente estaría dentro del acusatorio, pues el Fiscal solicitaba para el mismo la pena decuatro años de prisión y tres de suspensión.

Sobre la motivación de la penalidad una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb.1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser laindividualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunaldetermine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en

31

JURISPRUDENCIA

cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducidaen una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de unrazonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuentalas circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en sucaso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquelloscasos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".

Y es claro que en este caso tal control y examen por el Tribunal se ha producido, sin que por ello, se produzcavulneración del principio de igualdad en la imposición de la pena, por cuanto que al recurrente se le ha impuestopena superior que al otro acusado, también Guardia Civil, y, por ello, es evidente que no puede prosperar elmotivo, por cuanto que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley veda que un mismo órgano judicial, sinuna razonada explicación, trate en sus resoluciones de forma desigual situaciones sustancialmente idénticas,y no es el caso en el supuesto presente, pues si bien es cierto, que determinadas hechos son coincidentesentre ambos acusados, existe por parte del recurrente un plus fáctico, por cuanto que además de pasar lainformación que recibía del otro acusado Guardia Civil, pasaba también las informaciones relativas a EDOAe incluso a Patrimonio, como pone de relieve la sentencia sometida a censura en el Fundamento de DerechoNoveno, como ya se ha hecho mención. El Tribunal considera que existe una mayor gravedad de la conductaen el recorrido de la actuación que ambos recurrentes llevan a cabo, siendo de mayor gravedad la en este casocontemplada.

Y con mayor claridad se ha señalado recientemente que se ha señalado por esta Sala del Tribunal Supremo,Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 668/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 2149/2018 que:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado enprincipio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Sepueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o loscriterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables delTribunal de instancia sobre ese punto, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales.En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unasreglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras,STC 28/2007, de 12 de febrero y ( STS 578/2012, de 26 de junio) y 433/2019, de 1 de octubre).

Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación redimensionar la pena para ajustarla a sus propiaseventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solopodemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y si es razonable yno vulnera las reglas legales de individualización. En ese núcleo último de discrecionalidad inherente a laelección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puedeser usurpada por el Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan aparámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporcionalas bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de formavoluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivode casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim".

En este caso la explicación dada por el Tribunal está motivada y razonada en la concreción de la pena impuestapor la evidente gravedad de la conducta que consta en los hechos probados y la propia individualidad de ladesplegada por el recurrente.

Y lo mismo cabe decir de la cuota diaria de 10 euros, ya que el Tribunal en el referido Fundamento JurídicoNoveno, explicita las razones de su extensión, en base a las propias declaraciones del acusado, relativas a lallevanza por el mismo de un establecimiento, y teniendo en cuenta que el artículo 50 del CP, establece que lacuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, la impuesta al recurrente de 10 euros, estámuy próxima al mínimo legal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 6.- Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849-1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6ª CP.

Sobre esta atenuante nos remitimos al FD nº 6 en orden a su desestimación.

El motivo se desestima.

32

JURISPRUDENCIA

RECURSO DE Ezequias

DÉCIMO TERCERO.- 1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porinfracción de precepto constitucional a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y2 de la Constitución Española), y a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE).

Se alega por el recurrente, que no existió proporcionalidad ni motivación para la injerencia consistente enla entrada y registro del domicilio, y que la entrada y registro se basó en unos datos que no pueden serconsiderados como indicios, que dada la declaración de los testigos resultó patente la inexistencia de lasvisitas que se dicen efectuadas, y que en definitiva el auto carece de motivación alguna y no existía indicioalguno para acordar la injerencia.

Se ha tratado en el FD nº 7 con motivo del alegato, en la misma línea del anterior recurrente, respecto al excesode las medidas de injerencia adoptadas por el juez, pero ya se ha expuesto la exquisita argumentación llevadaa cabo por el Tribunal y nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7 anterior al explicar que pese a que elrecurrente entienda y sostenga que los indicios son mínimos se ha explicado de forma detallada la suficienciade la previa investigación en un caso de gravedad dentro de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado enel que había que extremar las cautelas dentro de la propia investigación.

El recurrente argumenta de forma extensa su alegato para concluir que los indicios a los que se refiere elartículo 546 de la Lecrim no son meras sospechas o conjeturas, sino que se trate de sospechas fundadas,entendiendo por tales "la sospecha objetiva, con datos concretos que conduzcan a ella".

Se ha explicitado de forma extensa en el FD nº 7 que no se trata solo de visitas, sino de las consecuenciasque se desprenden de las visitas y las explicaciones que de ello se deriva para conectar todo el procesode investigación que lleva a que no se trate de meras sospechas, sino de indicios que evidenciaban lo queexigía una medida de injerencia para valorar si los hechos que se podían estar dando eran reales, ante lasconsecuencias y actitudes de los movimientos que se explican en el FD nº 7 pese a la discrepancia valorativadel recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por infracción de ley, en relación con los artículos que regula la cadena de custodia con alteración de la fuentede prueba (entre otros artículos 326 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 456y ss del mismo cuerpo legal).

Señala el recurrente que en el caso del ordenador incautado "Acer aspire rojo" al familiar de su representado, elvolcado de los datos se hizo de manera incorrecta, puesto que tuvo lugar una manipulación previa al clonado,por cuanto que no se realizó una copia espejo, y que por tanto tal manipulación supone una ruptura de lacadena de custodia, por cuanto que según consta en el acta levantada, primero se encendió el ordenador yse procedió a extraer evidencias digitales en dos DVDS, y en segundo lugar es cuando se hizo el clonado deldisco duro, y que según el perito informático Vilanova, ya se encontraba contaminado el referido disco duro.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando señala que dicha reclamación debió ser inadmitida cuando lainterposición del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 en relación también con el 884.4de igual Ley Procesal, no sólo por su absoluta falta de fundamento sino porque además se pretende, por lavía antes dicha, denunciar la presunta vulneración de normas exclusivamente procedimentales cuando es locierto que el repetido artículo 849.1 únicamente permite la casación en el supuesto de infracción de preceptoso normas de carácter sustantivo, no adjetivo.

En cualquier caso, se ha resuelto todo lo relativo a la cadena de custodia en los FD nº 3 y 8 a los que nosremitimos en cuanto a la validación del proceso de intervención de los materiales por parte de los agentes. Yello resulta de la prueba practicada de agentes y pericial, pero el recurrente discrepa del proceso de convicciónacerca de que lo que se obtiene no estaba manipulado, como aprecia el Tribunal, aunque discrepa de ello elrecurrente en su extenso alegato. Pero, insistimos, sobre ello ya se ha tratado en los FD nº 3 y 8.

Sobre ello ya resolvió el Tribunal en el FD nº 1 que:

"La pieza de convicción de efectos intervenidos se abre con una diligencia de constancia de fecha 30 de juliode 2013 en la que se hace constar que "comparecen los agentes de la Guardia Civil de delitos telemáticos ydel servicio de criminalística, aportando los efectos incautados que se reseñarán en cada acta de volcado afin de llevar a cabo la diligencia señalada de volcado de discos duros, Tablets y teléfonos móviles incautadosen los registros efectuados".

33

JURISPRUDENCIA

Posteriormente y ya en sede judicial (folios 11 y 12 de la pieza separada de convicción de efectos intervenidos)se procedió el día 31 de julio de 2013 ante la Secretaria Judicial a la extracción de evidencias digitales delordenador Acer desprecintándose a su presencia la bolsa, cuyo número coincide con aquel en que se habíaintroducido según consta en el acta de entrada y registro retirándose el ordenador, procediendo a fin de obtenerlas referidas evidencias al encendido del equipo informático y ejecutando una aplicación que posteriormenteserá aportada en formato digital a la causa.

Dichas evidencias se obtienen en formato digital duplicada en dos DVDs que contienen tanto la informaciónobtenida como la aplicación utilizada, entregándose uno de los DVD a los agentes actuantes para lainvestigación y quedando el otro bajo custodia de la Secretaria; para proceder a continuación a la extracción deldisco duro del ordenador, haciendo constar su número de serie y clonándolo con el dispositivo forense VoomHatdcopy 3P, obteniendo el número de referencia de clonado del Hash, que también consta; devolviéndose elordenador a los agentes para investigación.

De lo expuesto se concluye que aquellas actuaciones que se llevaron a cabo sobre dispositivos localizadosen el curso de la entrada y registro y que posteriormente fueron precintados, se hicieron en presencia tanto dela Secretaria Judicial como del propio acusado y su asistencia Letrada; y la realización de otras acciones unavez en sede judicial se llevaron a efecto en presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado encargado de lainstrucción; sin que sea precisa para su validez ni para salvaguardar el principio de contradicción la presenciaen este acto de quien entonces ostentaba la condición de investigado ni de su Letrado, como se señala en laSTS 165/2016 de 2 de marzo":

...Volviendo a la cadena de custodia , los datos contenidos en el acta de entrada y registro, realizada bajo lafe pública de la Secretaria Judicial se corroboran por las declaraciones prestadas en el plenario: El agenteNUM028 hace referencia al volcado del Samsung efectuado a través de un dispositivo técnico; sosteniendoque se utilizan herramientas contrastadas a nivel forense que no aportan nada, no modifican el dispositivo, lobloquea para evitar escritura accidental y después lo precintan, quedando a disposición del juzgado; una vezobtenida la información se pasa al equipo que lleva las diligencias para su análisis posterior.

El agente NUM032 que participó en la entrada y registro en el domicilio de Ezequias alude a la existenciade una casa amplia, zona de vivienda y detrás, terreno con piscina, situando al fondo del terreno un galpóncon un segundo salón, con mesa amplia y encima de la mesa, el ordenador, habiendo encontrado también enel registro una tarjeta que se encontraba dentro de un bolígrafo; señalando expresamente que la Secretariaestuvo en toda la recogida de efectos, reconociendo su firma y su TIP al folio 177, Tomo III .

El agente NUM044 que participó en el registro del domicilio de Ezequias además de exponer dónde se localizóel ordenador Acer (edificio anexo, lugar para hacer comidas ... , encontrado al final del registro) recuerda cómose precintó en bolsa de precinto y como se entregó a la Secretaria del Juzgado de Instrucción número 2 dePontevedra, haciendo referencia a las características de la bolsa - de un solo uso, con un número concreto ysin que se pueda abrir sin romper el precinto.

El agente NUM045 también participante en el registro relata el lugar en que encontraron el ordenador Acer entérminos coincidentes con el anterior testigo y sostiene que estaba la secretaria y lo precintaron en una bolsa,procediendo al volcado en sede judicial.

El testigo NUM044 no recordaba si él personalmente había encontrado el ordenador, si él fue quien lo metióen la bolsa y si fue él quien lo llevó al Juzgado.

Y en este sentido el agente NUM045 que tampoco recuerda si fue él o el compañero quien lo metió en labolsa, si alude a que alguna caja él llevó al juzgado sin saber si en esa caja iba el ordenador. Por parte delos agentes D Camilo y NUM046 , ambos pertenecientes a Eco Galicia e intervinientes en el registro deldomicilio de Ezequias se hace referencia al lugar en el que el ordenador fue localizado y a la presencia entodo momento de la Secretaria realizándose la secuencia siguiendo las directrices de ésta y siguiendo unorden, tratándose de un registro que se demoró porque fue riguroso, encargándose los del Grupo Telemáticode guardar y protocolizar todo lo que se encontraba, poniendo de manifiesto el segundo de los agentes cómoellos llegaron con la comisión judicial y cómo si bien él no recogió el ordenador sí estaba presente toda lacomisión judicial, incluida la Secretaria.

Corrobora la localización del ordenador y el lugar en el que fue localizado, el agente NUM034 reconociendosu firma y su TIP al folio 177, Tomo III, que alude también a la intervención de una tarjeta que estaba dentrode un bolígrafo.

...

34

JURISPRUDENCIA

El agente NUM047 participó ya en sede judicial, en el volcado del ordenador Acer Aspire que se habíalocalizado en el domicilio de Ezequias (folios 11 y 12 de la pieza de efectos intervenidos) y en referenciaa dicho ordenador señala que se entregó en bolsa precintada, de un solo uso, siendo imposible acceder a lamisma sin que se note.

Explica el agente lo que supone el "encendido y ejecución de aplicación" esto es, el uso de una aplicaciónforense que lee la información del sistema operativo y que puede orientar del uso que se ha hecho delordenador pero no modifica sistema ni archivos, insistiendo en que el contenido no se modifica porque elprograma no permite ninguna modificación y posteriormente el disco duro del equipo siempre se extrae y seprecinta.

Explica igualmente qué supone la "obtención de evidencias digitales", aludiendo a que se puede saber cuándose ha instalado o reinstalado pero que él en esta actuación lo único que hizo es extraer información relevantey hacer el clonado de modo que no sabe decir si se reinstaló o no porque eso ya pertenece al análisis de lacopia del contenido del disco, análisis que él no efectuó. Uno de los DVD que obtuvo es el que entregó a quienhizo el análisis; tanto ese DVD como la copia del clonado del disco duro .

Igualmente y en relación al folio 12 de la pieza de efectos intervenidos en relación con el disco duro delordenador, expuso las características del Voom Hardcopy: Se trata de un dispositivo forense, sin que hayaposibilidad de alteración de la información del disco puesto que solo la lee y la copia en otro disco, de modo querealiza un clonado exacto extrayendo todos los datos actualmente en el sistema y también toda la informaciónlatente que se encuentra en el espacio sin asignar; siendo sobre la imagen que se genera sobre la que ellostrabajan, y, acabado el clonado nunca se trabaja sobre el original sino sobre la copia y, a mayor abundamiento,el dispositivo forense con el que trabajan, una vez acaba de leer facilita un código hash que lo que hace es darmayor seguridad respecto de la información que tiene el disco y a su custodia, ya que si hay modificación dela información, el código hash que saldría en sucesivos clonados sería completamente distinto.

Aporta algunos hechos más relevantes en relación con la cadena de custodia, cuando señala que lo de loshash no es de obligado cumplimiento pero lo hacen como una garantía más, siendo la garantía el precinto yla cadena de custodia, haciendo referencia en particular al ordenador Acer a que no estuvo en la diligenciade entrada y registro pero a él le llegó correctamente precintado, no se podía acceder a su contenido, él sabecómo le llega y le llega íntegro, siendo él quien custodia el ordenador desde que se desprecinta en sede judicialhasta que se vuelve a precintar una vez hecho el clonado, cuando ya se precinta otra vea queda depositado ensede judicial . Insistió en cómo tras el procedimiento de clonado lo que se precinta es el disco duro porque elordenador como dispositivo carece de interés y cómo la información está toda en el disco duro que nunca lellega al que va a trabajar porque lo hace sobre una copia. Y, por último, hace una mención a las bolsas de losefectos intervenidos: Llevan una numeración controlada y regulada por normas técnicas y tiene unas garantías,desconociendo el servicio técnico que los pone.

El agente NUM034 ya mencionado hizo referencia al informe obrante a los folios 898 a 997 (Tomo III),elaborado por él, haciendo referencia en relación con el material intervenido y analizado con resultado positivo,entre el que se encuentra el ordenador ya referenciado Acer Aspire a la copia espejo de este dispositivo, entreotros realizada en el disco duro marca SATA modelo WD20EARX señalándose en el informe el número de serie,desconociendo las fechas en las que se hicieron las copias, realizadas por los agentes del Grupo de DelitosTelemáticos, entregándoles a ellos el disco duro, desconociendo si la firma de la recepción del disco duro estáen las actuaciones.

Con ello, resulta evidente que no hay alteración o manipulación del ordenador, y que la corrección en suintervención está absolutamente acreditada con las garantías que han sido explicadas y se desprende de laprueba practicada.

Además, se indica que:

"El comandante de la Guardia Civil NUM048 y componente de la Unidad de Delitos Telemáticos en Madridratifica su informe obrante a los folios 459 ss, Tomo II, realizado el 1 de agosto en Galicia, con toda lainformación previa que los días anteriores se había generado y con la información que se extrajo de lasentradas y registros para vincular los dispositivos.

Creía recordar el perito que en esa entrada como en otras no se cierra y se mete el ordenador portátil en unabolsa sin más sino que se realizan una serie de operaciones para extraer información que se copia en un DVD,del que se entrega copia y se adjunta al acta y copia que se queda para ellos para hacer el informe, ese es elprotocolo; e interrogado expresamente sobre los términos del informe obrante al folio 462 en relación con elordenador Acer "el perito sostuvo que lo dice por la información que le llega y por las actas que tienen, si noestá en las actas está en otro documento insistiendo en que no estaba en el registro y no sabe qué documentos

35

JURISPRUDENCIA

se hicieron, así como que son archivos que se extrajeron y se unieron al acta del registro, añadiendo que élno realizó acción, actuación o procedimiento alguno sobre el portátil. A este respecto procede señalar que alfolio 462 y en relación específicamente con el ordenador tantas veces referido, se alude a que en la prácticadel registro se incautó aquel y separadamente, a que sobre dicho equipo se llevaron a cabo diversas accionesencaminadas a obtener información y datos sobre la configuración del sistema y los listados históricos dedispositivos de almacenamiento conectados a dicho equipo; lo que efectivamente y sin perjuicio de que eldeclarante no hubiera estado presente, es coincidente con lo sostenido por el agente NUM049 .

El también perito NUM042 , comandante de la guardia civil y responsable de la Unidad de Delitos Telemáticoscon sede en Madrid, expuso en su declaración en qué consiste la obtención de información en caliente, estoes, aquella que se pierde cuando el equipo se apaga por ser volátil, de modo que para obtener esa informacióntienen un procedimiento cual es el volcado de la memoria RAM y unas herramientas que extraen unainformación concreta del sistema como dispositivos conectados, contraseñas almacenadas ...), añadiendoque la fase previa, con la información obtenida en caliente, sirve para hacer esas vinculaciones de dispositivos,y ya con el volcado lo que se hace es recuperar los contenidos del disco duro. Ya en referencia al ordenadorAcer, alude el perito a que se había reinstalado recientemente el sistema operativo, habiéndose realizado unproceso de recuperación de la información que ha sido borrada para recuperar las cabeceras de archivos, loque a veces se logra y otras no porque el sistema reescribe, pero en todo caso habiendo quedado sobreescritotodo lo relativo a dispositivos conectados con anterioridad.

Por último, el perito de la defensa de Ezequias , ratifica en el plenario su informe, obrante al Tomo VI de lacausa, que versa esencialmente sobre el uso del USB intervenido a aquel en la diligencia de entrada y registroen el Hotel", circunstancia a la que antes nos hemos referido en los FD precedentes. Y con ello, el Tribunalapunta que:

"No alberga duda de que se ha salvaguardado la cadena de custodia. Queda acreditado a través de la prueba,en la forma expuesta, no solo la forma en la que fue localizado el ordenador en el marco del registro llevadoa efecto sino también la presencia en todo momento de la Secretaria Judicial, quedando perfectamenteidentificado y guardado a su presencia en bolsa precintada e identificada que no admite su apertura sin quequede señal de ello.

Resulta en consecuencia irrelevante que los dos testigos presentes no puedan asegurar por falta de recuerdocuál de ellos fue el que personalmente encontró o introdujo el ordenador en la bolsa cuando, se insiste, seefectúan ambas acciones en presencia de quien da fe pública, resultando que fuera quien fuera de ellos quienrealizó el traslado hasta la sede del juzgado instructor, cuando se realiza la apertura de las bolsas a fin de llevara cabo el volcado, la Secretaria Judicial presente en este acto alude al desprecinto sin mención alguna a dañoo señal en las referidas bolsas que pudieran llevar si quiera a la sospecha de que hubieran sido abiertas o sucontenido modificado con anterioridad.

Mayor relevancia alcanzan las actividades u operaciones llevadas a cabo en particular sobre el ordenador Acerrojo y nuevamente se concluye en que no se ha producido rotura en la cadena de custodia ni con aquellas seha afectado a la validez de la prueba.

De las declaraciones prestadas cabe deducir que el ordenador cuando fue encontrado en el registro estabaapagado, pero ello no impide que la actuación llevada a cabo sobre el mismo no sea válida y para ello, seestá a la declaración del agente NUM047 . De la misma y también del tenor literal del acta levantada no cabedesprender como sostiene el perito de parte que sobre el ordenador se utilizara la clonadora Voom Hardcopy,puesto que lo que se utilizó fue una aplicación que queda en el dvd, y así se observa en la pieza separada deefectos intervenidos donde consta el referido DVD; es la clonadora la que efectivamente se utiliza después enrelación con el disco duro que se ha extraído del ordenador; disco duro original que se encuentra en la caja2/4 de las piezas de convicción obrantes en la causa.

De todo ello se colige que en el ordenador Acer rojo no se realizó una actuación "en caliente" como en otroscasos, que para la obtención de evidencias digitales se utilizó una aplicación que de acuerdo con lo declaradopor el agente no produce modificación alguna de forma que no se estima que se haya practicado prueba queacredite que se produjo modificación alguna en la información que el ordenador contenía, y en relación al propiodisco duro extraído en presencia de la Secretaria, se ha podido practicar la correspondiente contrapericiapuesto que estaba como pieza de convicción, a disposición de las partes.

Por último, ninguna sospecha levanta el hecho de que se presentara un inicial informe al Juzgado instructorel día 1 de agosto, habiéndose puesto de manifiesto a través de la prueba practicada cómo se había pedidopor el instructor celeridad, y cómo era posible la obtención de datos por el desarrollo de trabajo durantetoda la noche y la utilización de aplicaciones que a primeras horas del día ya dieran resultados porque vanextrayendo de forma secuencial la información sin que sea preciso que haya un operario ( NUM047 ); y por

36

JURISPRUDENCIA

lo que respecta a las vinculaciones con el ordenador Acer, se desprende de las pruebas practicadas (peritoNUM048 ) que el sistema había sido reinstalado el 23 de julio de 2013, sobre las 23:00 horas, lo que suponeque borra y sobreescribe los archivos que no quedan visibles pero siguen existiendo en la configuración; yentre la información que se elimina con la reinstalación está la del listado de USB, porque para el sistemaya son nuevos, de modo que es la reinstalación la que motiva que no haya vinculación de dispositivos a eseordenador".

La explicación es muy detallada y evidencia, con ello, como se ha expresado, que no hubo alteración y que elproceso de intervención fue correcto como resulta de la argumentación expuesta.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 3.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con el artículo 11 de la LOPJ.

Se afirma por el recurrente que por los motivos alegados la prueba deviene ilegal, lo que determina que nosremitamos al FD anterior, desestimándose el motivo, al no ser ilícita la prueba, y alegarse por la vía de infracciónde ley el motivo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 4.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porinfracción del artículo 25 CE en cuanto al derecho fundamental de la legalidad y proporcionalidad en relaciónal artículo 418 del Código Penal.

Se afirma por el recurrente, que su representado es una persona que no tiene antecedentes penales de ningúntipo, y la sentencia realiza una aplicación indebida del artículo 410 CP (debe ser el art. 418), por cuanto que noha quedado acreditado que obtuviera información privilegiada, ni tampoco que aprovechase esa informaciónpara sí o para un tercero.

Señala el Tribunal con respecto a la calificación jurídica de los hechos en relación al recurrente que:

"Respecto a Ezequias , los hechos se califican como constitutivos de un delito de revelación de secretosprevisto en el artículo 418 último inciso del Código Penal: "El particular que aprovecharse para sí o para untercero, el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, serácastigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultare grave daño para la causapública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años".

Es Ezequias el que, de acuerdo con la estructura del tipo penal ( SSTS 1194/2004 de 7.12), realiza laactividad principal sin perjuicio de contar con el concurso de funcionario público y como se desprende delos razonamientos jurídicos, no se limita a recibir la información sin hacer uso alguno de ella, sino que porel contrario, y sin perjuicio del uso de la información que pudo hacer para sí mismo en aquellas partes de lainformación que le afectaban directamente (véase la Operación Aluminio en que era investigado), también hizollegar esa información a terceros ( Jose Ignacio y Cosme ).

Exige el tipo penal la obtención de un beneficio de la información obtenida, beneficio que negó haber obtenidoel acusado. Sin embargo, el aprovechamiento, la obtención de algún beneficio puede no ser propio sino tambiénde tercero y en este caso las ventajas o beneficios de conocer incluso en profundidad operaciones de ECOo datos reservados como los correspondientes a las fuentes vivas suponen una clara ventaja para poderinterferir y obstaculizar las investigaciones sea policiales sea ya judicializadas, sin dejar de mencionar quetoda la información guardaba relación con una actividad ilícita y eminentemente lucrativa como es el tráfico dedrogas; entendiendo en consecuencia que se cumplen los requisitos del tipo penal, aplicándose el último incisodel artículo 418 por considerar que resulta grave daño para la causa pública por las razones ya expuestas enrelación con el artículo 417 del Código Penal".

Señala el recurrente que "no ha quedado acreditado que obtuviera información privilegiada de un funcionariopúblico, sino porque no ha quedado acreditado que la aprovechase para sí ni para un tercero".

Pues bien, el engranaje del sistema operativo probado se ha desarrollado en un iter que va de informaciónde Héctor a Herminio y de éste a Ezequias para que, a su vez, la haga llegar a los afectados enlas investigaciones, que era el fin de todo el operativo, lo que integra el tipo penal del art. 418 CP poraprovecharse para tercero de la información que obtiene del funcionario público. El recurrente es pieza esencialdel entramado, porque la información llegaba a los destinatarios por su conducto.

Hemos señalado en el FD nº 3 que concluyente es la afirmación del Tribunal en este punto en relación a que:

37

JURISPRUDENCIA

"Valorado el conjunto de la prueba que ha sido practicada, la Sala no alberga duda alguna respecto a la realidadde las filtraciones, a la fuga de información producida desde el interior de la unidad de Eco Galicia efectuadapor el acusado Héctor valiéndose de que formaba parte de la misma, pues aún cuando no conste beneficioeconómico, se ha valorado su amistad con Herminio , el espacio temporal y la cantidad de informacióntrasmitida en un mismo espacio temporal solo a Herminio , siendo aquella abundante y relevante como sedesprende de lo que se ha razonado, afectando a investigaciones realizadas por la unidad, a operacionesque ya se hallaban judicializadas y alguna de ellas declarada secretas, no limitándose la filtración respectoa las mismas a un específico documento o persona sino a información prácticamente completa de todaslas diligencias practicadas; la relevancia a la que se ha aludido se desprende no solo del contenido de lainformación de las investigaciones u operaciones sino también de datos especialmente sensibles comoaquellos que afectan a las fuentes vivas o a los propios agentes de la unidad o a los vehículos camufladosutilizados en las investigaciones de este y otras unidades.

La información se trasmitía por Héctor a Herminio con pleno conocimiento de que no era para trabajar sobrela misma y éste a su vez, la información recibida y aquella que sustrajo de EDOA procedió a trasmitirla, ademásde la que trasmitió verbalmente; en todo caso a personas que guardaban relación más o menos directa con elnarcotráfico, entre ellos Ezequias , aún cuando en su caso la referida vinculación fuera únicamente la derivadade investigaciones de índole policial; y este a su vez no solo consiguió una importante cantidad de informaciónrelevante sino también la trasmitió como ha sido argumentado".

Vemos, pues, que aquí está la base de la inclusión del dato relevante para la condena, ya que se declara probadoque:

a.- Herminio cedió a Ezequias la información entregada por Héctor también relativa a la "Operación Vitriolo".

b.- Herminio reveló información recibida de Héctor y en particular los archivos informáticos relativos a lainformación Azúcar Amargo a personas que estaban siendo investigadas en la misma.

c.- Héctor se hizo con información relevante correspondiente a las Diligencias Previas 403/2012, seguidasen el Juzgado de Instrucción número 1 de Porrillo Operación Vitriolo), encontrándose declaradas secretasentonces las actuaciones y consistiendo dicha información en el estado y marcha de la investigación en la queera inminente que se procediera a efectuar detenciones; información que fue entregada por aquel a Herminio .

d.- Héctor hizo suyas y distribuyó en distintas ocasiones fichas de obtención de información de fuentes vivas,esto es, documentos en que se reflejaban además de los datos personales de los confidentes de la GuardiaCivil y la información concreta que suministraban en cada momento los confidentes.

e.- El día 30 de julio de 2013 Héctor hizo suyos distintos ficheros informáticos almacenados en losordenadores de ECO Galicia en la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, que contenían datos decarácter personal y reservado como las fichas personales de los miembros de dicha unidad (con datos defiliación, domicilio, teléfonos de contacto, nombres de familiares y fotografía entre otro), así como la ficha deDNI de Ezequias en el que también se incluían sus datos personales (nombre, apellido, nombres de los padres,fecha, lugar de nacimiento domicilio Y fotografía); siendo Héctor detenido inmediatamente después de habertenido acceso a los referidos datos.

Teniendo Herminio ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fue cediendo la misma a Ezequias..., a quien conocía y que estaba vinculado policialmente al narcotráfico: La fotografía realizada por Héctorentre el mes de enero y el 6 de febrero de 2013 y entregada a Herminio fue entregada por éste a Ezequias quese la facilitó a investigados en la operación Vitriolo, que a consecuencia de saberse investigados, extremaronsus medidas de seguridad; cediéndole igualmente la información relativa a las fuentes vivas.

Igualmente, Herminio cedió a Ezequias la información entregada por Héctor también relativa a la "Operación Vitriolo", procediendo Ezequias a reunirse el día 12 de junio de 2013 con uno de los investigadosen la mencionada operación, trasmitiéndole la información, lo que motivó que los investigados cambiasenradicalmente sus actividades cotidianas, dejando de usar los teléfonos móviles que habitualmente usaban ydesapareciendo de los entornos habituales, de forma que no pudieron llevarse a cabo las detenciones previstaspara el día 9 de julio de 2013".

Por ello, era el recurrente el último enlace de transmisión de la información recibida para su envío a losterceros afectados interesados en obtenerla, y de cuya información transferida es cuando se frustran diversasinvestigaciones.

Consta, así, en el FDE nº 6 que "Las ventajas o beneficios eran conocer incluso en profundidad operaciones deECO o datos reservados como los correspondientes a las fuentes vivas suponen una clara ventaja para poderinterferir y obstaculizar las investigaciones sea policiales sea ya judicializadas, sin dejar de mencionar que

38

JURISPRUDENCIA

toda la información guardaba relación con una actividad ilícita y eminentemente lucrativa como es el tráfico dedrogas; entendiendo en consecuencia que se cumplen los requisitos del tipo penal, aplicándose el último incisodel artículo 418 por considerar que resulta grave daño para la causa pública por las razones ya expuestas enrelación con el artículo 417 del Código Penal".

Por ello, la circunstancia de que no tenga antecedentes penales, o que no participara en operaciones denarcotráfico no es elemento valorable para la calificación de los hechos, ni la pena, ya que su ubicación típicaen cuanto a su intervención lo es en el marco del delito por el que ha sido condenado, porque era la correa detransmisión de la información recibida y trasladada para el fin previsto.

Este es el aprovechamiento de la información, ya que el tipo penal permite que "lo sea para sí o para un tercero",quedando evidenciado y probado este beneficio a los terceros que recibían esta información confidencialpolicial. Y, además, ya se ha argumentado con carácter previo en la presente resolución que se produce undaño para la causa pública.

El Tribunal apunta que "Por lo que respecta a Ezequias , se impone la pena de 2 años y 3 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; valorando elcarácter de la información que tenía en su poder y el uso que queda acreditado que dio si quiera parcialmentede la misma".

La relevancia de la información obtenida y el grave daño a la causa pública se evidencia en el FD nº 7 dondese recoge que: "No cabe duda de que la información filtrada era valiosa en la medida en que se ofrecíandatos relevantes que iban desde el conocimiento de estar siendo objeto de investigación a la posibilidad delconocimiento de cómo se desarrollaban las investigaciones además de datos también relevantes como losrelativos a personas que pudieran estar dando información a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, amén de laventaja que supone el conocimiento de quién o en qué vehículo pueda estar realizando labores de seguimiento;de modo que con sus acciones los acusados sí proporcionaban ayuda".

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 5.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porinfracción de precepto penal de carácter sustantivo.

Se afirma por el recurrente, que se considera infringido el artículo 410 último inciso, por los motivos alegadosen el motivo anterior. Debe entenderse que la mención lo es al art. 418 CP.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto por su conexidad.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 6.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución en su manifestación del derecho ala presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa así como a la tutelajudicial efectiva.

Se afirma por el recurrente, vulnerados principio de presunción de inocencia puesto que no existe pruebaalguna de los hechos por el que ha sido condenado, y que los testigos que participaron en la instrucción delas diligencias faltaron a la verdad en sus declaraciones.

Ya se ha especificado anteriormente en el relato de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunalque se relacionan en los hechos probados una serie de informaciones que le acaban llegando al recurrentepara pasar finalmente esa información, añadiendo el hecho probado que Teniendo Herminio ya en su poder lainformación trasmitida por Héctor , fue cediendo la misma a Ezequias .

A continuación se incide la transmisión de información que Herminio pasa a Ezequias procedente de Héctor. No se trata de mera obtención de información que es aprehendida, sino que su fin era transmitirla a terceropara su difusión, siendo típico el hecho.

La información se trasmitía por Héctor a Herminio con pleno conocimiento de que no era para trabajar sobrela misma y éste a su vez, la información recibida y aquella que sustrajo de EDOA procedió a trasmitirla, ademásde la que trasmitió verbalmente; en todo caso a personas que guardaban relación más o menos directa con elnarcotráfico, entre ellos Ezequias , aún cuando en su caso la referida vinculación fuera únicamente la derivadade investigaciones de índole policial; y este a su vez no solo consiguió una importante cantidad de informaciónrelevante sino también la trasmitió como ha sido argumentado".

Se declara que:

a.- Herminio cedió a Ezequias la información entregada por Héctor también relativa a la "Operación Vitriolo".

39

JURISPRUDENCIA

b.- Herminio reveló información recibida de Héctor y en particular los archivos informáticos relativos a lainformación Azúcar Amargo a personas que estaban siendo investigadas en la misma.

c.- Héctor se hizo con información relevante correspondiente a las Diligencias Previas 403/2012, seguidasen el Juzgado de Instrucción número 1 de Porrillo Operación Vitriolo), encontrándose declaradas secretasentonces las actuaciones y consistiendo dicha información en el estado y marcha de la investigación en la queera inminente que se procediera a efectuar detenciones; información que fue entregada por aquel a Herminio .

d.- Héctor hizo suyas y distribuyó en distintas ocasiones fichas de obtención de información de fuentes vivas,esto es, documentos en que se reflejaban además de los datos personales de los confidentes de la GuardiaCivil y la información concreta que suministraban en cada momento los confidentes.

e.- El día 30 de julio de 2013 Héctor hizo suyos distintos ficheros informáticos almacenados en losordenadores de ECO Galicia en la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, que contenían datos decarácter personal y reservado como las fichas personales de los miembros de dicha unidad (con datos defiliación, domicilio, teléfonos de contacto, nombres de familiares y fotografía entre otros), así como la fichade DNI de Ezequias en el que también se incluían sus datos personales (nombre, apellido, nombres de lospadres, fecha, lugar de nacimiento domicilio Y fotografía); siendo Héctor detenido inmediatamente despuésde haber tenido acceso a los referidos datos.

Teniendo Herminio ya en su poder la información trasmitida por Héctor , fue cediendo la misma a Ezequias .

Contundente es a los efectos que nos interesan la conclusión alcanzada por el Tribunal obtenida por el principiode inmediación, cuando expresa en el FD 5º que: "conforme a la valoración de la prueba realizada, la Salano alberga dudas de que ciertamente Héctor trasmitía información a Herminio , entre la que se hallabainformación específicamente referida a Ezequias ; y que éste a su vez, trasmitía información procedente deECO Galicia y que a su vez le había facilitado Héctor así como información de EDOA a Ezequias , como asíqueda demostrado por las .distintas vinculaciones entre los dispositivos".

Es, por ello, la vinculación de información entre los dispositivos elemento clave y esencial correctamentevalorado por el Tribunal.

Y más contundente aún es la referencia que consta en el FD nº 5 en relación a que:

" Héctor , de acuerdo con Herminio , entrega a éste a través de fotografías o del uso de dispositivosinformáticos gran cantidad de información propia de ECO Galicia, información toda ella relevante y que puedeser calificada de indiscriminada puesto que abarca operaciones distintas enteras en las que se investiga adistintas personas, fuentes vivas, listado del propio personal de la unidad etc; con conocimiento de que nise realiza para avanzar Héctor en su propio trabajo ni para que Herminio le preste ayuda en relación aoperaciones puntuales, precisamente por la cantidad y calidad de la información, porque no hay constancia deque Herminio efectivamente haya trasmitido información alguna a Herminio respecto de las operaciones quesegún Héctor se encontraban paradas y porque se han mantenido los hash, es decir, simplemente han pasadode los equipos de Eco a los dispositivos de Héctor , de éste a los de Herminio y de éste a los de Ezequiasen los casos en que tales vinculaciones han sido halladas; estimando que es Herminio quien, en posesiónde la información que le entregaba Ezequias y aquella conseguida por el mismo del EDOA trasmitía a su vezinformación a Ezequias , informaciones que éste filtraba, como está probado a Cosme o a Jose Ignacio .

Una vez practicada entrada y registro en los domicilios de Herminio y Ezequias , se halló parte de laabundante información que Héctor había trasmitido a Herminio , relativa a investigaciones llevadas acabo en ECO Galicia, muchas de ellas judicializadas y en las que se había decretado el secreto sumarial,información de investigaciones u operaciones completas, contendiendo informes operativos de seguimientos,oficios y documentos tramitados ante los correspondientes órganos judiciales el informe de instalación demedios técnicos de investigación policial, datos personales y de filiación de personas que eran objeto delas investigaciones; así en el ordenador PC MAC intervenido a Herminio se encontraron cerca de 2000documentos obtenidos de los equipos informáticos de Eco Galicia y en el ordenador PC Acer intervenido aEzequias , pese a que se había procedido a su reinstalación siete días antes de la intervención como medidade seguridad y a fin de evitar su imputación, se pudieron recuperar unos 500 archivos relacionados con EcoGalicia y sus actividades".

Pese a que el recurrente entiende y sostiene que no hay prueba de cargo, el Tribunal ha realizado una ponderadavaloración de la prueba que se estima suficiente, como se ha explicado de forma extensa.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

40

JURISPRUDENCIA

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por lasrepresentaciones de los acusados Héctor , Herminio y Ezequias , contra sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Pontevedra, Sección Cuarta, de fecha 28 de junio de 2018, en causa seguida contra los mismospor delito de revelación de secretos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesalesocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a losefectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana Mª Ferrer García

Vicente Magro Servet Susana Polo García Carmen Lamela Díaz

41