JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3780/2019 - ECLI: ES:TS:2019:3780

Id Cendoj: 28079120012019100631Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 12/11/2019Nº de Recurso: 1723/2018

Nº de Resolución: 553/2019Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: VICENTE MAGRO SERVETTipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP MA 2577/2017,STS 3780/2019,ATS 768/2020

RECURSO CASACION núm.: 1723/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 553/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracciónde precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Fidel , Dña. Estela, D. Gaspar , D. Gonzalo , Dña. Flor , D. Hermenegildo y D. Horacio , contra sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condeno a los anteriores acusados y otros por delitoscontra la salud pública y blanqueo de capitales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremoque al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de losindicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados porla Procuradora Dña. Isabel Díaz Solano y bajo la dirección Letrada de Dña. Cecilia Pérez Raya respecto de Fidel ;Procuradora Dña. Concepción Sánchez Cabezudo-Gómez y bajo la dirección Letrada de Dña. Raquél RodríguezBarba respecto de Estela ; Procuradora Dña. Concepción Sánchez Cabezudo-Gómez y bajo la dirección Letradade D. Antonio Urdiales Gálvez respecto del acusado Gaspar ; Procuradora Dña. Mª Bellón Marín y bajo ladirección Letrada de D. Ricardo Álvarez- Ossorio Fernández respecto de Gonzalo ; el Procurador D. Manuel Ortizde Apodaca García y bajo la dirección Letrada de D. Héctor González Izquierdo respecto de Flor ; ProcuradoraDña. Ana Villa Ruano y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Victoria Guerra Gaspar respecto de Hermenegildo y

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el Procurador D. Pedro Ramírez Castellanos y bajo la dirección Letrada de D. Jesús López Jiménez-Montesinosrespecto de Horacio .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga incoó Diligencias Previas con e lnº 130 de 2005 contraD. Fidel , Dña. Estela , D. Gaspar , Dña. Rosaura , D. Gonzalo , Dña. Flor , D. Hermenegildo , D. Horacio yotros, y, una vez concluso, o remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 31de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales,junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía,actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedentede Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puertodeportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y conantecedentes penales no computables, Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio , mayorde edad y sin antecedentes penales. Gaspar , contactaba con los marroquíes que desde Marruecos seencargaban de los envíos procedentes de Marruecos, así como con los marroquíes afincados en Holanda,y a quienes iba destinada la sustancia, para su distribución. Gonzalo , constituyó el 25/6/03 la mercantilNAUTICASPOERTEAM S.L con varias embarcaciones de recreo atracadas en dicho puerto deportivo, y seorganizaban los portes haciendo ver que la finalidad era la pesca deportiva y a unas 20 millas mar adentro,desde una embarcación de alta velocidad, le alijaban la droga, regresando a puerto donde la trasladaban a unvehículo autocaravana. Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionadopuerto era la denominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondíaa otra embarcación de nombre DIRECCION004 ), a nombre de Jon , el cual no ha sido habido, si bienen realidad la embarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo , encargándose de sus reparaciones ymantenimiento y la denominada " DIRECCION001 " habitualmente atracada en el amarre número NUM001 ,embarcación que figura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situaciónde rebeldía, siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, elacusado Hermenegildo . Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, guardia civil en activo, mecánicodestinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, daba coberturaa las operaciones que realizaban.

Con fecha 2 de septiembre de 2004, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales se reunió con otrapersona, a la que no afecta la presente sentencia, por encontrarse en situación de rebeldía, y con Gasparen el establecimiento Burger king de la Urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa para preparar laoperación de transporte del hachís en la autocaravana. Sobre las 10,00 horas del día 13 de septiembre de2004, Hermenegildo en unión de Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, partieron desdeel puerto de Benalmádena hacia Marruecos. Volvieron sobre las 16 horas y atracaron el barco en el atraquenúmero NUM002 . Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuandoestaban descargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravanamatrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que noafecta la presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente paradescargar y trasvasar la droga a la caravana, Belarmino , en el interior de la embarcación DIRECCION001 ,contratado en esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo ; Evelio , y otro al que no afectala presente sentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores dedescarga y trasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana. Fueron intervenidos 19 fardos de arpilleraen el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpillera en el interior del barco, de una sustanciaque convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de 2.731 kilos con 750 gramos (482,900con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 con un THC de 14, 9 %) y un valor enel mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta euros (3.480.750euros). Mientras tanto Horacio , cuñado de Gonzalo , estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada delpantalán, y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudieraavisarle por si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su parienteGonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios. Ello explica que aunque en elaño 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros, cobrando por prestación dedesempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresos en efectivo en sus cuentascorrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividad descrita, siendo el total de

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gastos producidos de 34.864,45 euros. Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantessumas de dinero en efectivo, en cantidad superior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividaden la que figura dado de alta como autónomo en la Seguridad Social de "Carpintería metálica y cerrajería".En el momento de su detención se le intervino el teléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 eurosen metálico. Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel , Hermenegildo y Ángeles , Gonzalo YFlor , Gaspar Y Estela se desprende lo siguiente: Gonzalo , a consecuencia de su ilícita actividad, conindependencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las gananciasobtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombrebienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendode ésta manera la verdadera titularidad de los mismos. Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor , mayorde edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORT S.L ( B-92 444 306) con domicilio enCarretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAMS.L ( B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra dematerial, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmentedemostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de maneraque la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia. Así,en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedadde Gonzalo con número de casco NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barcahinchable marca Tender número NUM006 . Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a caboen una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano dela localidad de Churriana ( Málaga), se intervinieron: Una embarcación neumática semirrígida con 3 motoresYamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007 , NUM008 , NUM009 y número de cascoNUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con lossiguientes números de serie NUM011 , NUM012 , NUM013 , y número de casco NUM014 , un remolquepara embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller. Las dos embarcacionesanteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio , utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidastres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales enmetálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015puesta a nombre de Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier concasco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio , siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo ysiendo el tomador del seguro de la misma éste último. Igualmente le fue intervenida la moto de agua marcabombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose lafactura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ , puesta a nombre de un tal Mario , con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultarsu verdadera titularidad. El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ ,pagado en efectivo ( 25, 800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina , mayor deedad y sin antecedentes penales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar , se dieron a la fuga el día 14 deseptiembre de 2004. Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBUpuesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrículaLI-....-XE , adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio , puestoa nombre de Teodosio , en cuyo interior fue detenido Horacio , cuando realizaba las tareas de vigilancia antesdescritas. También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultarsu ilícita procedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia,el Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL , adquirido por importe de 13,800 euros ymatriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permisode conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marcadel mismo; el vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002a nombre de Alejandro , pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece unaminusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro delmismo Gonzalo y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY , respecto al cual, y conel fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado , mayor de edad y sin antecedentespenales, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador delmismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler consu verdadero propietario Gonzalo , que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas paralos gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.Apara labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo. De los datos obtenidos de los distintosorganismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 deseptiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo

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como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes dela transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero. Así en lo que respecta al año 2000Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma,siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos deFlor , de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros. En el año 2001 ambos tuvieron unosingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisiciónde una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10euros. La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno. Está ubicada enla localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en sudía en 75,126,51 euros. En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzaloascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ése ejercicio Flor . El total de los ingresosdemostrables en éste año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones enefectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidospor las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicio ascendió a 63.346,32 euros,habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas dedinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente desus ilícitas actividades. En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a laAgencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 eurospor prestaciones de desempleo. De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentandodeclaración en éste ejercicio. Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo , se desprende que enese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros,destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedenciase desconoce. En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo yFlor , no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estadosfinancieros. Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresospor ventas imputadas de 18.692,24 euros. El total de los ingresos demostrables en éste ejercicio ascendieron a41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61euros. Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en éste ejercicio, siendo escasa la actividadcomercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismosfueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefacientellevadas a cabo por Gonzalo . Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la SeguridadSocial hasta el día 1 de junio, cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de"Compraventa de vehículos". Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. Enlas cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacerfrente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una grancantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros. Hermenegildo juntocon su mujer, Ángeles , mayor de edad y son antecedentes penales, constituyó el 20 de julio de 2004 y a nombrede ella la sociedad denominada EXCAVACIONES VARELA S.L ( B-92560994), contabilizándose en el año 2.004varios ingresos en efectivo por importe superior a 5.000 euros cuyo origen es desconocido. Igualmente sele intervino a Hermenegildo el vehículo OPEL FRONTERA matrícula HO-....-YD que adquirió el 19 de julio de2004 por la cantidad de 6.000 euros y lo puso a nombre de Ángeles . El seguro lo puso a nombre de Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, del que se sirvió igualmente para matricular el camión matrícula....- NZY a nombre de éste último. Tras constituir la mercantil mencionada con fecha 24 de junio de 2004Hermenegildo adquirió una máquina para realizar excavaciones marca Cartepillar 428 B (máquina registradaa nombre de Ángeles ). El precio total de ésta máquina ascendió a 22.249,99 euros. Igualmente el 26 de juliode 2004 Hermenegildo compró a la empresa HITA RECAMBIOS MAQUINARIA S.L una máquina excavadoramarca Komatsu Modelo SL 07 matrícula I .... KPL registrándola a nombre de Excavaciones Varela S.L. El totalde la compra ascendió a 13.943 euros. El 31 de octubre de 2001 adquirió el vehículo Ford Sierra matrículaRU- ....-OQ por valor aproximado de 5.000 euros. El 14 de junio de 2002, Hermenegildo adquirió el vehículoSEAT Trans matrícula QU-....-UY por un valor aproximado de 6.000 euros. En fecha 11 de marzo de 2004Hermenegildo participó como titular en la adquisición de la motocicleta propiedad de Gonzalo , marca hondaCBR 600 RR matrícula .... PKJ por un importe estimado de 6.000 euros. Con fecha 3 de junio de 2.004 Ángelescompró un ciclomotor marca Yamaha modelo CS50Z por la cantidad de 1.500 euros. Hermenegildo y Ángelespasaron de tener un escaso patrimonio a comienzos del año 2000 a disponer de grandes cantidades de dineroen el año 2004, adquiriendo igualmente con dinero en efectivo varios vehículos y máquinas excavadoraspor un valor que superaría los 46.000 euros, adquisiciones realizadas con dinero procedente del tráfico desustancia estupefaciente. En el momento de su detención se le intervino igualmente un teléfono móvil marcaNokia modelo 3110, otro Motorola via satélite, un GPS marca Garmi nº 85038165, cincuenta euros en metálicoy otro teléfono móvil marca LG modelo C3100. A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320

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euros en metálico, tres teléfonos móviles, (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y unordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervinodiversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marcaYamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de8970 euros. En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000euros cada uno ( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros ( 50.000 euros) 6paquetes de 10.000 E ( 60.000 e) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, entotal, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, elfurgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación denombre DIRECCION003 con matrícula GM .... .Para la compra de ésta embarcación y con el fin de ocultar suaumento de patrimonio, le pidió a Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contratode compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietariaEugenia , a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros . Posteriormente Fidel simuló uncontrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez parafigurar como usuario del mismo. De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos,en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándoseen las cuentas corrientes, por el tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros. Durante dicho año,Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito,en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagadoigualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en elestudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos. En relación con laconstrucción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 , URBANIZACION000 de Málaga,terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior,a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, sedesprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número demateriales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomosetc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuestoinicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendode la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizadapor el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel , el gasto estimadoinvertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada enrelación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentastituladas por Fidel ingresos por prestamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendopor lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada conel tráfico de drogas. A Gaspar en su domicilio sito en CALLE001 número NUM022 de Arroyo de la mielde Benalmádena se le intervinieron varias escrituras notariales y 1.450 euros en metálico; igualmente se leintervino el vehículo mercedes ML 270 CDI matrícula ....-PBL a transferir y matricular a nombre de su mujerEstela , mayor de edad y sin antecedentes penales, para lo cual Gaspar entregó en la Gestoría Barrera todala documentación del mismo y 1.000 euros para los gastos de gestión. Del estudio patrimonial de Gaspar Ysu mujer Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figuraba de baja en la seguridadsocial y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004, siendo él titular dedos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 ( matrículas WU-....-Q y BS ....-G ), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombre de la sociedad" Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en la gestoría todala documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela , siendo titular del contrato deseguro y tomadora del mismo ésta última. En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendopresentado declaración de IRPF su mujer Estela . De la documentación remitida por las entidades bancarias enéste ejercicio se desprende que se aperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo porun valor superior a los 10.900 euros, ingresos cuya procedencia se desconoce. El 18 de noviembre Gasparconstituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSARS .L ( b-92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólouna compra por valor de 8.637,85 euros. En las cuentas corrientes tituladas por ésta mercantil se registraroningresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar . En fecha 12 de noviembrede 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel ( Benalmádena) fincaNUM023 , inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antesde la firma. De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia dela contratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedíade los beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar . En éste ejercicio Gaspar no

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tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela , la cantidad de 7.732 euros como trabajadorade la sociedad Benianssar s.L. Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación dedepósitos financieros, ni declaración del impuesto de sociedades en éste ejercicio, siendo la cantidad imputadapor compras por la Agencia Tributaria de 26.658, 35 euros. El estudio de las cuentas corrientes refleja unosingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuya procedencia no se justifica, contabilizándose de lamisma manera un gran número de pagos efectuados con tarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendasde ropa. En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando su mujerEstela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004. La Mencionada mercantilBENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en éste ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladasun gran número de ingresos que no se justifican. A raíz de la documentación facilitada por las diferentesentidades bancarias se pone de manifiesto que Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo ensus cuentas corrientes superando los 24. 825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetasde crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodoinvestigado, Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origenno está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 unpatrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada porGaspar . Finalmente cuando fue detenido Octavio se le intervinieron 465 euros en metálico y un teléfono marcaNokia 2100. En el interior de la embarcación DIRECCION001 se intervinieron otros dos teléfonos de la marcaNokia y Philips respectivamente. El presente procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas extraordinarias, apesar de la complejidad de la causa, de la actuación procesal de alguno de los inculpados, y de la necesidadde recurrir al auxilio judicial internacional, habiéndose demorado la cumplimentación de exhortos, habiéndosesuspendido en varias ocasiones el juicio para examen de documentación con devolución incluso de la causaal Juzgado de Instrucción y habiendo sufrido también demora el señalamiento, y celebración del juicio. ElMinisterio Fiscal retiró la acusación contra Marcelina en el acto del juicio oral, en el trámite de las conclusionesdefinitivas".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcelina , Adriano , Imanol , Serafin Y Conrado del delitode Blanqueo de capitales del que venían siendo acusados. Debemos absolver y absolvemos a Gonzalo ,Serafin Y Conrado del delito de falsedad documental del que han sido acusados, con declaración de oficio deocho ventiseisavas partes de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a los acusados:Gonzalo , y Gaspar , como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 3º y 6º ,370 (jefes), 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, conla concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cadauno de ellos de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.600.000 euros con arresto sustitutorio en caso deimpago de dos meses y pago de una ventisisava parte de las costas procesales cada uno. Debemos condenary condenamos a Hermenegildo , Y Horacio como autores de un delito contra la salud pública de los artículos368, 369,3º y 6º, 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido,con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena paracada uno de ellos de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.600.000 euros con arresto sustitutorio en casode impago de dos meses y pago de una ventiseisava parte de las costas procesales cada uno. Debemoscondenar y condenamos a Fidel , como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3y 6 y 8, 372, 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, conla concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO YCINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena y MULTA de 1.600.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses e inhabilitaciónabsoluta de CUATRO años sobre la base de lo establecido en el artículo 372 del mismo código y pago de dosventiseisavas partes de las costas. Debemos condenar y condenamos a Belarmino , Evelio , Desiderio , YOctavio como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369- 3º , 374 y 377 del Códigopenal, en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya referido, este último como cómplice,con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cadauno de los tres primeros de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.600.000 euros, con arrestosustitutorio de dos meses para caso de impago, asi como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena y pago de una ventiseisava parte de las costas procesales causadas cadauno y para Octavio de OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.000.000 euros, con arresto sustitutorio deun mes para caso de impago, asi como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempode la condena y pago de una ventiseisava parte de las costas procesales causadas. Debemos condenar ycondenamos a Gonzalo , Gaspar , Hermenegildo , Y Fidel como autores de un delito de blanqueo de capitales

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JURISPRUDENCIA

del artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, conla concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio de su profesión o industria por el mismoplazo, y para Fidel la inhabilitación absoluta de CUATRO años y pago de una ventiseisava parte de a costasprocesales cada uno. Debemos condenar y condenamos a Horacio , Flor , Ángeles , Y Estela , como autoresde un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 deseptiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ,a la pena para cada uno de ellos de DIEZ MESES DE PRISIÓN MULTA de la mitad del tanto del valor de losbienes intervenidos a cada uno de ellos y pago de una ventiseisava parte de a costas procesales cada uno.Debemos condenar y condenamos a Fidel Y como autor de un delito de falsedad en documento mercantildel artículo 392 con relación al artículo 390.1º y 3º del CP, ya definido, con la concurrencia de la atenuantemuy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para elderecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS meses con una cuotadiaria de 10 euros y pago de una ventiseisava parte de a costas procesales. Llévese nota de esta condena alRegistro General de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación antela Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de lasentencia. Se decreta el comiso de la droga, dinero intervenido y efectos señalados en el antevente tercero dela presente sentencia a los que se dara el destino legal, asi como la disolución de las sociedades relacionadasen dicho antecedente (Nauticasporteam SL, Tecnisport SL, y Excavaciones Varela SL)".

Con fecha 5 de junio de 2017 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia conteniendo el siguiente fallo:

"Que procede la aclaración del fallo de la sentencia n° / 17 de 31 de marzo de 2017, rectificando el errorcontenido en el mismo en el sentido de dejar sin efecto la pena de multa por el delito de blanqueo fijadaerróneamente a parte de las personas acusadas, y en concreto a Estela y también a Horacio , Flor y Ángeles. No procede la ampliación de la fundamentación de la sentencia reseñada en el antecedente de hecho de estaresolución a la escritura de compraventa de la vivienda de fecha 12 de noviembre de 2003, interesada por larepresentación de Estela , por las razones expuestas en el razonamiento del presente auto. Notifiquese estaresolución a todas las partes y únase testimonio de la misma a los autos principales".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento deforma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Fidel, Estela , Gaspar , Gonzalo , Flor , Hermenegildo y Horacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndosea esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fidel , lo basó en los siguientesMotivos de casación:

Motivo por quebrantamiento de forma: Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., porno expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiestacontradicción entre ellos o se consignen conceptos jurídicos predeterminantes.

Motivos por infracción de ley: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error enla valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa nocontradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368, 369.3,6 y 8, 372, 374 y 377 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1párrafos 1 y 2 y 302.1 y 2 del Código Penal en su redacción válida hasta el día 30 de septiembre de 2004.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 392 en relacióncon el art. 390.1 y 3 del Código Penal.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados loshechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación el art. 28 del Código Penal.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados loshechos que se consideran probados se ha infringido por su indebida aplicación el art. 127 del Código Penale igualmente el art.128 del mismo texto legal.

Motivos por infracción de preceptos constitucionales: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional alamparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en loque se refiere al derecho a secreto de las comunicaciones telefónicas.

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JURISPRUDENCIA

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa en su vertiente delderecho a conocer la acusación, al haberse formulado acusación por el Fiscal en términos vagos, imprecisose indeterminados.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa, en su vertientede utilización de los medios necesarios para la defensa.

Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho de defensa por razón delinterrogatorio al que fue sometido para que identificara otro trastero del que disponía, sin asistencia letrada.

Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas lasgarantías. Considera que en las condiciones expresadas en los números anteriores, la sentencia vulnera elderecho a un proceso con todas las garantías, indicando que la sentencia se dicta seis meses después deacabado el Juicio Oral de lo que infiere falta de inmediación.

Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva porfalta de motivación de la sentencia.

Octavo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Noveno.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso sin dilacionesindebidas.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gonzalo , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocenciadel acusado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebas evidenciadapor documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, porvulneración del principio de legalidad penal y de tipicidad así como el principio in dubio pro reo, y el derecho aun proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr.,por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de lascomunicaciones. Cuestiona la legalidad del Auto habilitante inicial de las escuchas.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un juicio público con todaslas garantías, al impedirle tomar debido conocimiento de lo actuado y ejercer la contradicción en la fase deinvestigación de los hechos, infringiéndose, por consiguiente, el principio de igualdad de armas con relaciónal Ministerio Fiscal.

Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva enrelación con el principio de proporcionalidad y por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr., al inaplicarse elart. 66.2 del Código con el 21.6 en su máxima extensión.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 370 del CódigoPenal. Considera que no ha quedado acreditada la posición de jefe del acusado recurrente.

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gaspar , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

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JURISPRUDENCIA

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr.,por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción deinocencia en relación con el delito de blanqueo de capitales. Señala la ausencia de pruebas y también lafalta de motivación sobre el presente delito, añadiendo que no se han considerado hipótesis alternativas másfavorables al acusado.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebasevidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otroselementos probatorios.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara yterminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o seconsignen conceptos jurídicos predeterminantes.

IV.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Flor , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., porvulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18 Constitución Española) y nulidadde las pruebas obtenidas ilícitamente.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., porvulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., porvulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 Constitución Española) y principio delegalidad ( art. 25 Constitución Española).

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1 y 2 delCódigo Penal. Reproduce el recurrente su argumentación del motivo segundo.

Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebasevidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otroselementos probatorios.

V.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Estela , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 127 y 301.1párrafos 1º y 2º del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebasevidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocenciade la acusada, en relación con el art. 301.1 párrafo 1º y 2º del Código Penal y art. 127 del Código Penal.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr.,por infracción del art. 18 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de lascomunicaciones.

Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva.

VI.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Hermenegildo , lo basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr.,por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de lascomunicaciones.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 18.2 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocenciadel acusado.

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JURISPRUDENCIA

Cuarto.- a) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368 delCódigo Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003. b) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de laLECr., por indebida aplicación del art. 369.3 y 6 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003. c)Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1, párrafo 1 y 2del Código Penal, en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004.

VII.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Horacio , lo basó en los siguientes MOTIVOSDE CASACIÓN:

Primero.- Motivo ex artículo 852 de LECrim y 5.4 de LOPJ, infracción del precepto constitucional recogido en elartículo 24.2 de la C.E. que reconoce el principio de presunción de inocencia y artículo 18.2 C.E que consagra elprincipio de presunción de inocencia 9.3 de la C.E. por causar indefensión ante la omisión en el iter probatorio.

Segundo.- Motivo ex artículo 852 de LECrim y 5.4 de LOPJ, infracción del precepto constitucional recogido enel artículo 24.2 de la C.E. en relación a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiariadesestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 deoctubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por la representación de los acusadosEstela , Horacio , Fidel , Hermenegildo , Gonzalo , Gaspar y Flor , contra la Sentencia de fecha 31 de marzode 2017, dictada por la Sección Segund de la Audiencia Provincial de Málaga.

Son hechos probados los siguientes:

" Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales,junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía,actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedentede Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puertodeportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y conantecedentes penales no computables, Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio , mayorde edad y sin antecedentes penales.

Gaspar , contactaba con los marroquíes que desde Marruecos se encargaban de los envíos procedentes deMarruecos, así como con los marroquíes afincados en Holanda, y a quienes iba destinada la sustancia, parasu distribución.

Gonzalo , constituyó el 25/6/03 la mercantil NAUTICASPOERTEAM S.L con varias embarcaciones de recreoatracadas en dicho puerto deportivo, y se organizaban los portes haciendo ver que la finalidad era la pescadeportiva y a unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad, le alijaban la droga,regresando a puerto donde la trasladaban a un vehículo autocaravana.

Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era ladenominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otraembarcación de nombre DIRECCION004 ), a nombre de Jon , el cual no ha sido habido, si bien en realidad laembarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo , encargándose de sus reparaciones y mantenimiento yla denominada " DIRECCION001 " habitualmente atracada en el amarre número NUM001 , embarcación quefigura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía,siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusadoHermenegildo .

Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, guardia civil en activo, mecánico destinado en el ServicioMarítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, daba cobertura a las operaciones querealizaban.

Con fecha 2 de septiembre de 2004, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales se reunió con otrapersona, a la que no afecta la presente sentencia, por encontrarse en situación de rebeldía, y con Gasparen el establecimiento Burger king de la Urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa para preparar laoperación de transporte del hachís en la autocaravana.

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JURISPRUDENCIA

Sobre las 10,00 horas del día 13 de septiembre de 2004, Hermenegildo en unión de Belarmino , mayor de edady sin antecedentes penales, partieron desde el puerto de Benalmádena hacia Marruecos. Volvieron sobre las16 horas y atracaron el barco en el atraque número NUM002 .

Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estabandescargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravanamatrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afectala presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargary trasvasar la droga a la caravana, Belarmino , en el interior de la embarcación DIRECCION001 , contratadoen esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo ; Evelio , y otro al que no afecta la presentesentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga ytrasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana.

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpilleraen el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de2.731 kilos con 750 gramos ( 482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 conun THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientoscincuenta euros ( 3.480.750 euros).

Mientras tanto Horacio , cuñado de Gonzalo , estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán,y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarlepor si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.

En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su parienteGonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios.

Ello explica que, aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros,cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresosen efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividaddescrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros.

Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidadsuperior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomoen la Seguridad Social de " Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervinoel teléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico.

Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel , Hermenegildo y Ángeles , Gonzalo Y Flor , GasparY Estela se desprende lo siguiente:

1.- Gonzalo , a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operaciónanteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedadesmercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagadoscon dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdaderatitularidad de los mismos.

Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad,náutica TECNISPORT S.L ( B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana ( Málaga)y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L ( B-92546803), con mismo domicilio socialque la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personaletc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y susgastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadassociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedadde Gonzalo con número de casco NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barcahinchable marca Tender número NUM006 .

Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por elanterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana ( Málaga), seintervinieron:

Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serieNUM007 , NUM008 , NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011 , NUM012 , NUM013, y número de casco NUM014 , un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800By una Grúa de taller.

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JURISPRUDENCIA

Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio , utilizando su identidad, ajenototalmente a ello.

En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidastres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales enmetálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015puesta a nombre de Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier concasco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio , siendo abonada ( 15,700 euros) por Gonzalo ysiendo el tomador del seguro de la misma éste último.

Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de cascoNUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ , puesta a nombre de un tal Mario , con domicilio enHolanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ , pagado en efectivo ( 25,800 euros ) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina , mayor de edad y sin antecedentespenales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar , se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004.

Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de sucompañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE , adquiridoel 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio , puesto a nombre deTeodosio , en cuyo interior fue detenido Horacio , cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícitaprocedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia, el Vehículomarca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL , adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducadodesde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículoMercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro , pesea que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con gravedeterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmenteel vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY , respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdaderapropiedad, Gonzalo contactó con Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent aCar Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 porun importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación delmismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimientoy pequeñas reparaciones del mismo.

De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y comprasrealizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primerasdetenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escasopatrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícitaactividad del primero.

Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durantetodo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año porpréstamos personales e ingresos de Flor , de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20euros.

En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado eseaño dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total delos gastos demostrables a 126, 752, 10 euros.

La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno.

Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019valorada en su día en 75,126,51 euros.

En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75euros, no habiendo presentado declaración en ése ejercicio Flor .

El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotasde préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicio

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JURISPRUDENCIA

ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado enlas cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia enmetálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributariacantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestacionesde desempleo.

De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en éste ejercicio.

Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo , se desprende que en ese ejercicio 2003 seprodujeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados aefectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce .

En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor , no siendoinscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.

Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventasimputadas de 18.692,24 euros.

El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no secorresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividadcomercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismosfueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefacientellevadas a cabo por Gonzalo .

Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio ,cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de " Compraventa de vehículos".

Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes serealizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de lascuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes,como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros,siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros.

2.- Hermenegildo junto con su mujer, Ángeles , mayor de edad y son antecedentes penales , constituyó el20 de julio de 2004 y a nombre de ella la sociedad denominada EXCAVACIONES VARELA S.L ( B-92560994),contabilizándose en el año 2.004 varios ingresos en efectivo por importe superior a 5.000 euros cuyo origenes desconocido.

Igualmente se le intervino a Hermenegildo el vehículo OPEL FRONTERA matrícula HO-....-YD que adquirió el19 de julio de 2004 por la cantidad de 6.000 euros y lo puso a nombre de Ángeles .

El seguro lo puso a nombre de Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, del que se sirvió igualmentepara matricular el camión matrícula ....- NZY a nombre de este último.

Tras constituir la mercantil mencionada con fecha 24 de junio de 2004 Hermenegildo adquirió una máquinapara realizar excavaciones marca Cartepillar 428 B (máquina registrada a nombre de Ángeles ).

El precio total de esta máquina ascendió a 22.249,99 euros.

Igualmente el 26 de julio de 2004 Hermenegildo compró a la empresa HITA RECAMBIOS MAQUINARIAS.L una máquina excavadora marca Komatsu Modelo SL 07 matrícula I .... KPL registrándola a nombre deExcavaciones Varela S.L.

El total de la compra ascendió a 13.943 euros.

El 31 de octubre de 2001 adquirió el vehículo Ford Sierra matrícula RU- ....-OQ por valor aproximado de5.000 euros .

El 14 de junio de 2002, Hermenegildo adquirió el vehículo SEAT Trans matrícula QU-....-UY por un valoraproximado de 6.000 euros.

En fecha 11 de marzo de 2004 Hermenegildo participó como titular en la adquisición de la motocicletapropiedad de Gonzalo , marca honda CBR 600 RR matrícula .... PKJ por un importe estimado de 6.000 euros.

Con fecha 3 de junio de 2.004 Ángeles compró un ciclomotor marca Yamaha modelo CS50Z por la cantidadde 1.500 euros.

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Hermenegildo y Ángeles pasaron de tener un escaso patrimonio a comienzos del año 2000 a disponer degrandes cantidades de dinero en el año 2004, adquiriendo igualmente con dinero en efectivo varios vehículosy máquinas excavadoras por un valor que superaría los 46.000 euros, adquisiciones realizadas con dineroprocedente del tráfico de sustancia estupefaciente.

En el momento de su detención se le intervino igualmente un teléfono móvil marca Nokia modelo 3110, otroMotorola via satélite, un GPS marca Garmi nº 85038165, cincuenta euros en metálico y otro teléfono móvilmarca LG modelo C3100.

3.- A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles (UnSiemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C /DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico,250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXPadquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros).

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros ( 50.000 euros) 6 paquetes de 10.000E ( 60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros,así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECOmatrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... .

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin , mayorde edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de lamisma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precioestipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él,imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado enel Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresóla cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por eltituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, talcomo se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación,habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadasdiferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndosela compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación dealbañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, sibien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobreplano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadaspor el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidadésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, nohabiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios opersonales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las gananciasobtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

4.- A Gaspar en su domicilio sito en CALLE001 número NUM022 de Arroyo de la miel de Benalmádena sele intervinieron varias escrituras notariales y 1.450 euros en metálico; igualmente se le intervino el vehículomercedes ML 270 CDI matrícula ....-PBL a transferir y matricular a nombre de su mujer Estela , mayor de edady sin antecedentes penales, para lo cual Gaspar entregó en la Gestoría Barrera toda la documentación delmismo y 1.000 euros para los gastos de gestión.

Del estudio patrimonial de Gaspar Y su mujer Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primerofiguraba de baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de2004, siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 ( matrículas

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JURISPRUDENCIA

WU-....-Q y BS ....-G ), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombrede la sociedad " Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en lagestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela , siendo titular delcontrato de seguro y tomadora del mismo ésta última.

En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujerEstela .

De la documentación remitida por las entidades bancarias en éste ejercicio se desprende que se aperturarontres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresoscuya procedencia se desconoce.

El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento,la sociedad BENIANSSAR S.L ( b- 92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo,habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por ésta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyoorigen no se ha justificado por Gaspar .

En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo dela miel ( Benalmádena) finca NUM023 , inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 deBenalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fuetotalmente desembolsada antes de la firma.

De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contrataciónde ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficiosobtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar .

En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela , la cantidad de7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L.

Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, nideclaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por laAgencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuyaprocedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados contarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando su mujer Estelacomo trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en éste ejercicio, reflejando en lascuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican

A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gasparrealizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24. 825 euros, realizandouna gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valorde 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado, Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienesimportantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de laactividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar .

Finalmente cuando fue detenido Octavio se le intervinieron 465 euros en metálico y un teléfono marca Nokia2100.

En el interior de la embarcación DIRECCION001 se intervinieron otros dos teléfonos de la marca Nokia yPhilips respectivamente.

El presente procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas extraordinarias, a pesar de la complejidad dela causa, de la actuación procesal de alguno de los inculpados, y de la necesidad de recurrir al auxiliojudicial internacional, habiéndose demorado la cumplimentación de exhortos, habiéndose suspendido envarias ocasiones el juicio para examen de documentación con devolución incluso de la causa al Juzgado deInstrucción y habiendo sufrido también demora el señalamiento, y celebración del juicio.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Marcelina en el acto del juicio oral, en el trámite de lasconclusiones definitivas".

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JURISPRUDENCIA

Es decir, nos encontramos con un dato objetivo con un gran cantidad de droga aprehendida, con investigaciónprevia suficiente y validada por resolución judicial, aunque sea cuestionada por los recurrentes, conintervenciones telefónicas y entradas y registros posteriores que dieron resultado positivo y con un informepatrimonial que es claro, conciso y explicativo de las actividades económicas de cada interviniente.

Frente a ello los recurrentes han cuestionado las pruebas practicadas y disienten del proceso valorativo porla queja de la convicción final del Tribunal, pero sin ofrecer una opción alternativa a cómo se obtuvo eldinero para las adquisiciones, sin ser factible y admisible suposiciones de ejercicios de actividades futuras oposibles dedicaciones al comercio no constatadas, ni probadas oficialmente, cuando la realidad del resultadoprobatorio ha constatado una inexistencia de actividad real de la mayoría de las sociedades, e, incluso, enalgunos casos sin actividad. La queja del informe patrimonial no tiene un resultado que lo desvirtúe porconstituir un informe objetivo, bien construido y asentado en bases sólidas de experiencia y estudio de ladocumentación aportada.

En el caso de existir pruebas de un origen legal de las fuentes de adquisición no puede alegarse que el dineronegro es esa fuente, o que los pagos se hacen en efectivo, o que ese es el proceder habitual de los recurrentes.

En el análisis de cada recurso comprobamos que no se ha desvirtuado, pues, con la relevancia necesaria,que la prueba de cargo que consta en el informe patrimonial es contrarrestada con prueba de descargo derelevancia, que pueda acreditar la inexactitud de este informe objetivo, no siendo válidas conjeturas acerca defuentes económicas no constatadas oficialmente, o posibilidades no especificadas con pruebas registradas,o constancia oficial de que existían ingresos reales. No se trata de que en este caso la defensa deba probarsu inocencia, sino que cuando nos referiremos al delito de blanqueo de capitales, por ejemplo, se refleja consuficiencia la constancia de los presupuestos básicos de la actividad delictiva previa, como es el tráfico dedrogas, la inexistencia recogida en el informe de fuentes claras de ingresos, y los movimientos económicos sinjustificar, y en cantidades relevantes, lo que lleva a la parte a contrarrestar esta probanza explicando, al menos,con datos objetivos y pruebas de dónde proceden los ingresos y los gastos, no sirviendo meras conjeturas oalegatos que no pueden tener entidad desvirtuadora, al no constar las pruebas objetivas que corroboren unorigen legal del dinero invertido en las adquisiciones.

Se constata, así de la valoración de la prueba del Tribunal que el análisis de las testificales y periciales que secitan por el Tribunal en su proceso de motivación en relación con la documental obrante en las actuacionesnos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictivaque requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede deMarruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dichoentramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguir eldelito. Todo ello, con la colaboración del resto de recurrentes, conforme se ha valorado por el Tribunal.

RECURSO DE Fidel

SEGUNDO.- MOTIVOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

1.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara yterminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o seconsignen conceptos jurídicos predeterminantes.

Se alega falta de claridad técnica. Sin embargo, debemos hacer notar que este motivo se refiere solo al relatode hechos probados. Y para ello se exigen los siguientes requisitos:

1.- Que en el contexto del hecho probado se produzca incomprensión, bien por uso de frases ininteligibles, bienpor omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, o por absoluta ausenciade presupuesto fáctico. Este vicio procesal es interno del hecho probado.

2.- La incomprensión del hecho probado ha de ser casualmente relacionada con la calificación jurídica de lasentencia y no existiría un engarce entre el hecho y la fundamentación de la subsunción.

3.- La falta de claridad por incomprensión o falta de entendimiento debe producir una laguna o vacío en ladescripción histórica de los hechos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 716/2001 de 6 Abr.2001, Rec. 386/2000).

La omisión del hecho probado da lugar al vicio procesal cuando la omisión tenga trascendencia para lacalificación jurídica.

Esta Sala del Tribunal Supremo señala en Auto 1160/2016 de 30 Jun. 2016, Rec. 476/2016 que:

Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuenciasque conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta

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JURISPRUDENCIA

incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuadainterpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato,que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se diceen aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposicióncon elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia olas pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparadoen este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, asu juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia declaridad provoca.

También en Auto 1216/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 1054/2018 hemos señalado a propósito del vicio procesalconsistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de estaSala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuandose aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisionesparciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidansaber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechosconstruido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no;siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente loshechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el viciodebe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligibledesde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechosque debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicciónconsiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entresí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una lagunaen la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de estemotivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de laspalabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuyacontradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical,la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabeesa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados delfundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a loshechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevantepara la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resoluciónno existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007, 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicciónpuede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

Considera el recurrente que lo único que se le atribuye en la sentencia es el hecho de "dar cobertura" al restode los acusados, conclusión que considera que carece de apoyo concreto en datos de los que el Tribunalconsidera probados. Alega ausencia de concreción de los hechos que se le imputan.

En el relato de hechos probados no se encuentra ninguna de las circunstancias expresadas ya que en suredacción se contienen términos claros, precisos y congruentes con la calificación jurídica de los mismos,describiéndose los actos delictivos por los que es condenado.

Sin embargo, consta en los hechos probados con relación a la actividad de tráfico de drogas que:

" Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales,junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía,actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedentede Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puertodeportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y conantecedentes penales no computables, Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio , mayorde edad y sin antecedentes penales.

... Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, guardia civil en activo, mecánico destinado en el ServicioMarítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, daba cobertura a las operaciones querealizaban.

Con relación a las operaciones de blanqueo de capitales y falsedad consta en los hechos probados que:

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JURISPRUDENCIA

"3.- A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles,(Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en laC / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico,250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXPadquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros ( 50.000 euros) 6 paquetes de 10.000E ( 60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros,así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECOmatrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... .

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin , mayorde edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de lamisma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precioestipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él,imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado enel Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresóla cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por eltituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, talcomo se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación,habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadasdiferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndosela compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación dealbañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, sibien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobreplano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadaspor el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidadésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, nohabiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios opersonales que justifiquen estos pagos , siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las gananciasobtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Atendiendo al objeto del motivo, no hay contradicción en los hechos probados, ni ausencia de referencia alrecurrente en cuanto a ilícita actividad, ya que consta perfectamente descrita la actividad delictiva en los trestipos penales, así como no se hacen constar conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, lo que vendría encontradicción con el alegato de ausencia en los hechos probados de referencia inculpatoria.

No pueden en modo alguno considerarse el relato de hechos probados incurso en los vicios denunciados, porlo que el motivo articulado, carece manifiestamente de fundamento.

El motivo se desestima.

TERCERO.- MOTIVOS POR INFRACCIÓN DE LEY

1.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciadapor documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementosprobatorios.

Considera el recurrente que evidencia en error del Juzgador el informe obrante al Tomo VII, folios 100 a112 y ampliado en el Juicio Oral, relativo a la situación patrimonial del acusado y al origen del dinero en

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JURISPRUDENCIA

metálico utilizado e intervenido. Considera que el citado informe no aporta nada relativo a la responsabilidaddel acusado.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como esfrecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobreel alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando alinvocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protestaa un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina deesta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentidoque tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembrede 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmentepor escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico,originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunalsentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen deldocumento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Eslo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas deigual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a laprueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y dela valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sinque puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallodel asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorioso irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho oderecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete alrecurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escritode anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designaciónse efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda,entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documentoacreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocaciónen la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

Este motivo va ligado más a la presunción de inocencia porque supone cuestionar las conclusiones de uninforme patrimonial policial acerca de la comisión del delito de blanqueo de capitales, por lo que no se trata deun documento literosuficiente, sino que, simplemente, apunta el recurrente que este informe no aporta nada.Dicho informe fue ratificado en el juicio oral por los funcionarios que como peritos lo emitieron y copiado enparte -más que valorado- por el Tribunal en la fundamentación jurídica.

Con ello, no tiene encaje este punto en la vía del art. 849.2 LECRIM de estricto encaje documental, y node valoración de pruebas, en este caso las conclusiones que el Tribunal aprecia de un informe de la vidapatrimonial del recurrente que lleva a considerar al Tribunal de la comisión de un delito de blanqueo decapitales.

Se hace constar en la sentencia que:

"De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes,por él tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, talcomo se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación

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, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose endicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliariosy realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo,produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración,contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valorde la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidadestimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas decontabilidad llevadas por el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidadfamiliar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamoshipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación delas ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

No tiene encaje en la vía del art. 849.2 LECRIM. El Tribunal valora la prueba de la investigación patrimonialrespecto a hechos concretos y resultado de la investigación.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368,369.3, 6 y 8, 372, 374 y 377 del Código Penal.

Señala el recurrente que "no se consigna que mi mandante ejecutara una actividad encaminada a promover,favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de lasque no causan grave daño a la salud; ni describe actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión detales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio dehacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegalde las mismas. Tampoco se consigna el elemento subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimientogenérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y enla voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico; y respecto a la extrema importancia de la cantidadde sustancia intervenida, en modo alguno se indica que mi mandante poseyera o tuviera la disponibilidad desustancia alguna y su cuantía.

Ni en modo alguno se describen actos que revelen su pertenencia a una organización, ni tan siquiera sedescriben todos y cada uno de los elementos que la jurisprudencia de este Tribunal considera necesarios parala propia existencia de la misma".

Pues bien, el acusado es pieza esencial en el engranaje del operativo que diseñaban " Gaspar y Gonzalo .Y ello, porque al Tribunal le llega la convicción de la prueba practicada de que al ser Guardia Civil en activo ydestinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena desde dondese realizaban las operaciones delictivas que se relatan en los hechos probados, era una persona relevantepara facilitar el operativo, y, por ello, "daba cobertura a las operaciones que realizaban" los acusados, estandoademás, perfectamente integrado en la organización que dirigían Gaspar y Gonzalo .

En este sentido, se ha descrito cómo en los hechos probados se marcan cuáles son esas operaciones, y enconcreto la que determina la detención de los acusados: la importación de 2.700 kilos de hachís a través deun barco que descargaban en el puerto de Benalmádena para introducirlo en una caravana.

La cobertura del recurrente en el operativo de la droga suponía, como se ha expuesto, dar tranquilidad y apoyopara el buen fin de la operación.

Cierto y verdad es que la mención de los hechos probados se refiere a la actuación de "dar cobertura a lasoperaciones que realizaban..." Y estas operaciones quedan perfectamente descritas en el relato de hechosprobados en cuanto se referían a las actuaciones de alijo de droga, regreso al puerto en la embarcación ydescarga de la droga a un vehículo para su traslado, produciéndose una aprehensión de cantidad relevante dedroga ya expuesta en el relato de hechos probados.

No puede hablarse, por ello, de que no esté descrita la participación del recurrente, ya que por su condiciónde guardia civil debería velar por evitar este tipo de actos, pero lejos de ello se integra en el grupo con loslíderes del mismo y colabora con el mismo mediante la cobertura expuesta en los hechos probados a las

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operaciones que realizaban, que no son otras que las destinadas al narcotráfico y que quedan definidas condetalle y concreción en el relato de hechos probados y desarrollo en la fundamentación jurídica.

No hay que olvidar que la ubicación del recurrente en el puerto, como consta en los hechos probados, le dabael dominio del hecho y el control del modus operandi que daba lugar a la cobertura que facilitaba al grupo "enlas operaciones que realizaban", que no eran otras que las de narcotráfico.

Respecto al significado de la expresión que consta en los hechos probados de dar cobertura debemos entenderpor tal la de "crear las condiciones adecuadas para facilitar la operación del narcotráfico", porque el hechoprobado anuda su conducta de "cobertura" con "las operaciones que realizaban" los citados Gonzalo y Gasparcon el resto de miembros del grupo en al descripción llevada a cabo en el relato de hechos probados.

Cobertura es un término derivado del latín coopertura como metodología que se emplea para cubrir o protegeralgo. Suele definirse la "cobertura" como el " conjunto de prestaciones que proporciona un servicio", o conjuntode medidas llevadas a cabo para asegurar un fin concreto y específico, o actividad desplegada para tapar oresguardar algo; fin que, por cierto, como consta en el relato de hechos probados es el de narcotráfico .

En este caso, aunque hubiera sido preferible una mejor descripción, se entiende como suficiente la expuestaen cuanto la condición profesional del recurrente, su posición en el puerto, las operaciones que se realizabanallí por los condenados y su función de "cubrirlas", lo que conllevaba la evitación de la detección de todo eloperativo de la descarga de la droga. Y ello se lograba con un eje y/o elemento sustancial en el operativo, cualera disponer de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado en el operativo para evitar elcontrol y detección de la droga en el puerto. Lo que no contaron es con la investigación policial que dio lugar alas intervenciones de los teléfonos, tras los seguimientos y vigilancias, y que comprueba el diseño del operativocon la directa participación y función que se le otorgaba al recurrente en esa función desplegada en el puerto.

Con ello, la cobertura lo es con respecto a las "operaciones que realizaban", por lo que, como hemos precisado,en lugar de actuar de forma ejemplarizante como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,se integra en el grupo y "le cubre", "ampara", "protege" y "tutela", para, con esta cobertura en el puerto dondeconsta en los hechos probados que se llevaba a cabo la operación de descarga de la droga, evitar el controlpolicial y detección del operativo criminal.

El Tribunal explicita en la fundamentación jurídica que no le supone duda alguna la intervención y participacióndel recurrente en los hechos delictivos en base a los seguimientos y vigilancias policiales, las intervencionestelefónicas llevadas a cabo que son validadas y los contactos de éste con Gonzalo y Gaspar y resto demiembros del grupo. Resultó sorprendente para la investigación que, precisamente, fuera un agente policialquien colaborara con la organización, pero en definitiva, ello es lo que les daba "un plus" en "las operacionesque realizaban", porque su "cobertura" en el operativo le suponía a la organización engrosar las dificultadesde detección del modus operandi, porque su presencia en el lugar donde se producía el desembarco de drogay la descarga les daba ciertas garantías que se vienen abajo con el resultado de la operación. Además, paracorroborar la dedicación al tráfico de drogas se pone el acento por el Tribunal en que sus gastos no secorresponden con los ingresos derivado de su actividad, por lo que el Tribunal expone en relación a la diligenciade entrada y registro, la aprehensión de metálico fraccionado que evidenciaba, sin lugar a dudas, la dedicacióne integración del recurrente en el grupo, así como el gasto invertido en su inmueble en el que se produce su"complemento interior" con un gasto estimado de 110.000 euros, sin que pueda justificarse en modo algunoel origen del dinero en una persona que se dedica a la función pública. Ni para realizar ese gasto al conformarfinalmente en su parte interior con ese importe, ni para disponer de la suma de dinero que le es aprehendida.

Con ello, el motivo se circunscribe a la subsunción de los hechos en los tipos penales referidos por el recurrenteen relación a las actividades de tráfico de drogas y los hechos probados y la prueba practicada correcta yextensamente valorada y motivada por el Tribunal evidencian que existe una participación relevante en loshechos que desemboca en el beneficio patrimonial personal en el que repercute la actividad delictiva y queestá relacionada con ese incremento patrimonial.

El Tribunal señala en su argumentación que:

"1.- A este acusado se le ocupó en su domicilio una cantidad de dinero descrita en el relato de hechos probados, y una moto Yamaha adquirida por mas de ocho mil euros. Así repasando los efectos intervenidos a dichoacusado, por si mismos hablan de su intervención en la trama delictiva que nos ocupa y que revela el finlucrativo que le movió a ello los pingues beneficios que le reportó, claramente procedentes de dicha actividadilícita.

2.- Es clara su relación con Gonzalo y no solo se explica por que pudiera reparar algún barco por encargo deel, sino que también fue visto cuando se reunía con otros miembros del grupo, como el dia que se reunió conGaspar y con él y fueron objeto de las vigilancias ya comentadas ampliamente.

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3.- Son reveladores por si mismos los efectos que le fueron intervenidos. Así, no solo dinero, sino teléfonos,ordenador, y en concreto la forma y medida en que tenia guardados los paquetes de dinero: 590 euros enmetálico, 250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula.... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

4.- En el trastero de la vivienda anterior , entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cadauno ( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de10.000 € (60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros,así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECOmatrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... .

5.- No se explica cómo tiene esa capacidad económica , cuando solo la estimación en gastos de materialpresentada y ratificada supera los 100.000 euros.

6.- Niega su defensa su relación con el alijo de hachís intervenido el 14 de septiembre de 2014 cuando el díaanterior, 13 de septiembre es observado por varios agentes , los tip NUM024 , NUM025 y NUM026 quevigilaban el domicilio de Gonzalo , que estaba junto a Gaspar y observaron la llegada de Fidel entrando enel domicilio y con anterioridad también es de destacar que tal como se refleja en los folios 119 a 121, el TipNUM027 , puso en conocimiento del Juzgado que de las intervenciones telefónicas y de las conversacionesde Gonzalo con Gaspar se desprende que el 2 de septiembre van a iniciar los preparativos de una nuevaoperación y como el 29 de agosto Gaspar , Gonzalo y Fidel quedaron en verse en el faro y los TIP NUM028y NUM029 comprobaron que efectivamente ese dia estaban cenando en el mesón el Faro del Arroyo de laMiel y vieron también como se reunía con Pelayo y con Pedro y de los folios 131 a 134 se desprende que eldomingo 5 de septiembre aprovechando que Fidel le habían asignado la vigilancia de los atraques de 10 a12 horas, que el día 8 de septiembre el DIRECCION001 salió a navegar, que ese mismo dia estacionó juntoal atraque NUM002 dicho barco junto a la autocaravana con matrícula holandesa .... YGRJ considerandola fuerza actuante que se trataba de una prueba en falso, añadiendo que nuevamente tenía servicio Fidel devigilancia de atraques el dia 10 desde las 22 horas a las 10 horas del dia 11 interesando nueva intervenciónde un teléfono de Gonzalo entre otros, siendo detenido Fidel el mismo dia que Horacio , que reconocióque estaba en funciones de vigilancia después de que en la madrugada del 14 de septiembre, sobre las 3,50horas vieron llegar a Hermenegildo y la descarga por varios individuos de paquetes desde la embarcación, queocultaban en la autocaravana referida, y si bien no pudieron detener a Gonzalo y a Gaspar ese dia porque sefueron a bordo del vehículo Audi conducido por el primero, detuvieron a Hermenegildo y tambien se procedióa la detención de Fidel y se solicitó la entrada y registro de los domicilios de los detenidos y de la nauticaTecnisport y de la nave alquilada por Gonzalo y Flor .

7.- Otro dato a reseñar respecto a Fidel es la entrevista que fue objeto de vigilancia policial que tuvo lugarel dia 3 de septiembre entre Gonzalo , Gaspar y Fidel en el asador de pollos "El Dorado" , habiendosido sometidas a contradicción todas estas vigilancias y diligencias policiales en el plenario a través de lastestificales de los agentes actuantes que fueron desglosando dichos datos durante los dias en que se fuecelebrando el juicio tal como ha sido detallado con anterioridad.

8.- Al tomo II folios 2 y siguientes obra informe de la Guardia Civil (E.D.O.A.), de Málaga referido al desarrollo delos hechos y en el que se recogen las conversaciones telefónicas intervenidas de interés entre los investigadosy vigilancias y demás datos relevantes de la investigación policial, sometido a contradicción en el plenario através de las testificales ya reseñadas, siendo de destacar la conexión o connivencia entre Gonzalo y Gaspar ".

9.- Asimismo, varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3y Mercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su motoy entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con losequipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana , quetres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habíaotros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetes ylos de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos , como ya hemos reiterado un totalde 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos-".

Todo ello evidencia el alcance de la actuación del recurrente dando cobertura a las operaciones denarcotráfico comandadas por Gonzalo y Gaspar , y en la que la intervención del recurrente era pieza esencialen los operativos llevados a cabo .

Existen vigilancias policiales e intervenciones telefónicas de agentes que han comparecido al juicio oral adeclarar, así como seguimientos que evidencian su colaboración y de resultas de su actividad el importantebeneficio patrimonial que le es detectado. Existe, por ello, perfecta identidad en la subsunción jurídica de los

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JURISPRUDENCIA

hechos probados. Al comprobar las vigilancias y las intervenciones telefónicas en las que el recurrente aparecese evidencia perfectamente su integración en las labores del grupo. Al recurrente se le asignaban serviciosrelacionados con la vigilancia de los amarres, y que se aprovechaba esa circunstancia por los antes citadospara asegurar y ayudar eficazmente en el operativo.

Con ello, su integración absoluta en la organización conlleva la aplicación de los tipos penales por los quese impone la condena sin exclusión, y por ello se integra la condena como autor de un delito contra la saludpública de los artículos 368, 369.3 y 6 y 8, 372, 374 y 377 del CP.

Se cuestiona su pertenencia a una organización, pero el Tribunal motiva de forma adecuada que:

"Respecto a la organización ( artículo 369-3º del CP vigente cuando se produjeron los hechos), debemos decirque estamos ante unas personas que venían actuando con un estructura jerarquizada y un modus operandireiterado destacando el liderazgo desempeñado como veremos por dos de los acusados, concurriendo enellos el subtipo agravado del artículo 370-2 del Código penal relativo a "los jefes", entre otros supuestos, por lasfunciones de organización y dirección que ejercían en el entramado enjuiciado, y respecto a los otros miembrosde la organización, les encargaron determinadas funciones, pero subordinados a sus determinaciones, comola de vigilancia en el pantalán, o dando cobertura o apoyo a la operación de que se tratara aprovechandosu puesto como Guardia civil en el Puerto deportivo , lo que determina un supuesto más de agravaciónpor dicha condición , o pilotando las embarcaciones con las que se transportaba el alijo, de tal manera queseguían las instrucciones que se les señalaban para proceder a hacer efectiva la operación, como sucediócon el alijo incautado en la madrugada del 14 de septiembre de 2004, y por otro lado, han sido excluidos de laorganización aquellos que aparecieron ese día en torno a la concreta operación reseñada y que principalmentetenían funciones de alijadores o en definitiva participaron con el resto en las labores de preparación, transportey desembarco de la droga. Concurre en uno de los acusados por su condición de guardia civil la agravaciónprevista en el apartado 8º del artículo 369, vigente a la fecha de los hechos, por tratarse de un funcionariopúblico que obró con abuso de su cargo, ejerciendo labores de cobertura y apoyo a la organización dedicadaal tráfico de hachís, introducida a través del Puerto deportivo de Benalmadena donde ejercía sus funciones".

Como hemos señalado en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo, 141/2013 de 15 Feb. 2013, Rec.722/2012 "la agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que laconducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde elpunto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico semultiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyoscon los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntadespuestas al servicio del delito.

Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional decometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, lasrazones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en laredacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973, introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producíacuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidaddifundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el añadido de pertenenciaa una asociación, pasó a configurar el subtipo agravado núm. 6 del art. 369 en el texto original del Código Penalregulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al núm.2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa laLey Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes alcontrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogascometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevoart. 369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayanrealizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nuevea doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos quecausen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en losdemás casos.

En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas,a los jefes, encargados o administradores de la organización.

La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por elart. 369.1.2 del CP. En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de caráctertransitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En elnuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

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Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajola rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", establece un concepto de organización criminal en elartículo 570 bis CP, con arreglo al cual, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada pormás de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinadase reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetraciónreiterada de faltas".

Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otrasmuchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio; 763/2007, 26 de septiembre, 1601/2005, 22 de diciembre,808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre, con arreglo a la cual, la mera delincuencia se superacuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más omenos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad dedirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal:

a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito;

b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido;

c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos alservicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero)".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2019 de 29 Ene.2019, Rec. 10357/2018 señalamos que:

"La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupocriminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relacióncon los sujetos responsables.

Nótese que estaríamos en la finalidad de cometer cualquier otro delito grave del apartado b) en el art. 570 ter1 CP entre los que están los delitos contra la salud pública.

Dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten laexistencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros,algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sinsofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad para obtener droga ytransportarla, cuál era el objetivo y la prueba evidente de permanencia, incluso, era que la colaboración de unagente policial les era imprescindible para conseguir el fin previsto que consta en los hechos probados.

En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporalque alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del caráctercolectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad dediferenciarlo de las formas de participación.

Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570ter CP, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición delos grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinadorde todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apuntaque la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínimaestructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminalcomo un delito autónomo diferente de una forma de participación.

Por ello, el Tribunal ha fijado las conexiones existentes.

En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales yno se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácterde estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizacionestransitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, porlo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claroreparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los doselementos antes citados.

Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde,"si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a laconspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y, así, aunque no se exijan

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JURISPRUDENCIA

como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con algunapermanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor,supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

En cualquier caso, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 389/2018 de 25 Jul. 2018, Rec.1171/2017, "concurría grupo criminal dado el reducido número y lo sencillo del entramado de los acusados.Con ello, para excluir la mera coautoría como forma de participación y entrar en el delito autónomo, al menosexistiría un cierto entramado que se debe colegir de la prueba practicada, y que en los casos de delitos contrala salud pública queda acreditado con las conversaciones telefónicas, y seguimientos policiales donde sedetecta ese cierto entramado entre más de dos personas para organizarse de alguna manera para recoger ladroga, transportarla y llevarla a algún lugar, o tenerla a disposición para su venta con algún mínimo control quelo distingue de la simple coparticipación en el delito".

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso analizado en la sentencia por el Tribunal, descartando la mera coautoría.

También, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec.941/2017 en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solodelito", que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales,definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertacióncriminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidadcriminal a las acciones de sus componentes". "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposiciónde motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bienpor un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja respondeal deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad yorden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las accionestípicas".

Y se añade en esta sentencia para describirlo:

"El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el quepresenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tenerpor finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos deno concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que bastala no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja lafigura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

.. el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organizacióncriminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión deun solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporalrelevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares"".

Estas circunstancias que se han expuesto concurren en el presente caso, y han sido analizadas por el Tribunalen los supuestos de condena.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidadde la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo quejustifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva defunciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación devarias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades ytareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas ylos consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, degrupos criminales.

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

Diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STSnúm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

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JURISPRUDENCIA

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportarinstrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización,tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cualse diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realizaciónde actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal,del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan unadistinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida alviejo art 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudenciamenor:

1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organizaciónsupuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambossupuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

Como se suele decir, el relato de hechos y la fundamentación permiten apreciar en el juicio histórico loscontactos entre los miembros del grupo. Y así, refleja, también, esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo289/2014 de 8 Abr. 2014, Rec. 2158/2013 que "deben constar la existencia de relaciones o contactospersonales entre el acusado y los restantes miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena.En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertadade más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. Y esto es lo que se describe precisamenteen el factum.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo nila presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones queal mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significadogenuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica,el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartirel mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personalentre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada aevitar la delación".

Diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

Lo concreta diferencia que afecta al presente caso consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo15/2018 de 16 Ene. 2018, Rec. 374/2017 donde se recoge que:

"La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los quela unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempreserá posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en lasdisposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que,además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, laConvención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada medianteInstrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupodelictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que existadurante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graveso delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, unbeneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO]se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que nonecesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en lacondición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, lacodelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando

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JURISPRUDENCIA

integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de undelito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminaly los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado enla Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisióninmediata de un delito".

No debemos olvidar que la redacción con la que se sanciona es la del art. 369. 6.ºque castiga con las penassuperiores en grado cuando El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de caráctertransitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

Con ello, es en este marco donde el Tribunal fija su agravación y bajo estas reglas conceptuales, por lo queel entramado que se había diseñado era el propicio para facilitar las operaciones y en las que había sujetosplurales, una coordinación, reuniones constantes que se comprueban en las vigilancias y escuchas telefónicasy un adecuado reparto de tareas que evidencia que esa organización, bajo la fórmula del art. 369.6º CP en laredacción en la comisión de los hechos permite aplicar la agravante. Y lo mismo cabe decir de la del nº 8 encuanto a su condición de funcionario público, que lo era, lo que constituye un dato objetivo y que, además,es buscado de propósito por los jefes de la organización para garantizar el "buen fin" de las operaciones y lacobertura que les facilitaba en mejor medida un guardia civil que otra persona, lo que exige una agravación dela conducta en el aprovechamiento de esa condición.

No es cierto que no se explique la cobertura desplegada, ya que en la fundamentación ya se ha hecho mencióna que el recurrente aparece perfectamente integrado en las labores del grupo. Y no podemos obviar que alrecurrente se le asignaban servicios relacionados con la vigilancia de los amarres, y que se aprovechabaesa circunstancia por los condenados que ejercían una mayor función, precisamente, por su condición. Lapresencia del recurrente en todo el operativo desplegado garantizaba el buen resultado del plan ideado paraser llevado a cabo y garantizar el desembarco de la droga sin problemas de control. Sin embargo, desconocía,obviamente, los seguimientos policiales que se estaban llevando a cabo que concluyeron en la detención. Perosu intervención era, precisamente, la de evitar que esto ocurriera con labores de vigilancia en los amarres paraposibilitar la llegada de la droga sin intervención policial, lo que se garantizaba, en teoría, por su condición.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1párrafos 1 y 2 y 302.1 y 2 del Código Penal en su redacción válida hasta el día 30 de septiembre de 2004.

Cuestiona el recurrente que la sentencia señala que las adquisiciones de bienes y las inversiones realizadasse hicieron con dinero procedente del tráfico de drogas, sin establecer las pruebas o indicios que amparandicha consideración.

Señala el hecho probado que "Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel ...:

"3.- A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles,(Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en laC / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico,250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXPadquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno(55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000€ (60.000 e) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, asícomo 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECOmatrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... .

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin , mayorde edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de lamisma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precioestipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él,imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado enel Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

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JURISPRUDENCIA

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresóla cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por eltituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, talcomo se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación,habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadasdiferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndosela compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación dealbañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, sibien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobreplano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadaspor el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidadésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, nohabiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios opersonales que justifiquen estos pagos , siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las gananciasobtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Señala el Tribunal apoyando la existencia del delito de blanqueo de capitales que:

"El informe patrimonial obrante en el tomo VII, folios 21 y siguientes, y que fue sometido a contradicción en elplenario, como ya hemos analizado anteriormente, con todo detalle, vino a poner sobre la mesa un conjuntode datos inequívocos sobre la actividad económica desplegada por los acusados y acusadas que no dejamargen de duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de blanqueo de capitales del que dichaspersonas han sido acusadas, en los términos que han quedado expuestos en el relato de hechos probadosde la presente sentencia y así ninguna duda albergamos de su conducta criminal consistente en invertir lasganancias obtenidas con dicha ilícita actividad, es decir el blanqueo de las ganancias en el que tanto elloscomo ellas intervinieron y que procedían de la actividad de trafico organizado de hachís.

...A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles (UnSiemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C /DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico,250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXPadquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno(55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000€ (60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, asícomo 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECOmatrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... .

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin , quefirmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora suanterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él,imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentadoen el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes,por él tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, talcomo se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

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En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose endicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliariosy realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo,produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración,contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valorde la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidadestimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas decontabilidad llevadas por el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidadfamiliar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamoshipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación delas ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Aunque se pueda alegar con respecto a la vivienda que se empezó antes, lo cierto es que tuvo gran importanciala participación del recurrente en estas actividades ilícitas, ya que coincide la fecha de su complementacióncon la de las operaciones. No se niega que pudiera disponer de ingresos, pero no en la cantidad tan relevantecomo la que consta en las intervenciones, que es lo determinante de la conexión de la prueba de suparticipación en actos de tráfico de drogas con su incremento patrimonial y las inversiones llevadas a cabo,precisamente para llevar a cabo estas operaciones de blanqueo.

Nótese que existen operaciones relevantes en cuanto a que trataba de "ocultar" sus incrementos patrimoniales,y así:

1.- Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin ,que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedorasu anterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

Además, la gran cantidad de dinero intervenido no puede ampararse en que procedía de otras actividades,dado el volumen del mismo y, sobre todo, la forma en la que estaba distribuido. Está acreditado y probadopara el Tribunal que intentaba eludir sus incrementos patrimoniales, "disfrazando" las adquisiciones, siendo lainversión en la construcción para su finalización el destino de una parte del dinero obtenido con el tráfico dedrogas, aunque en ese fin constructivo se hubiera empleado dinero de lícita procedencia de sus ingresos.

Es evidente que el informe patrimonial demuestra que:

1.- La vivienda que se construía el recurrente provenía de ingresos derivados de su ilícita actividad relacionadacon el tráfico de drogas.

2.- No se habla de ingresos derivados de una segunda actividad, sino de la inversión de ganancias relacionadascon el tráfico de drogas.

3.- Se le intervienen cantidades de dinero en efectivo y repartidas de forma sospechosa que evidencia laprocedencia de actividad delictiva.

4.- Con respecto a la inexistencia de prueba pericial sobre su actividad, la omisión de una actividad probatoriapor su parte tendente a acreditar todo lo que ahora reprocha a la sentencia que no tiene por probado no puedeadmitirse en esta sede.

En la prueba testifical señala el Tribunal que:

"3.- El policía NUM030 , instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes así como en ladiligencia de registro de Tecnisport y en el domicilio de Fidel y en el de Hermenegildo de la CALLE002 , enla nave de Gonzalo y Flor y se ratificó en ellas.

Respecto a Horacio corroboró la investigación patrimonial, la documentación de su vida laboral, ingresosbancarios etc y recordó que tenía ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes, así como que desarrollabaactividad de cerrajería en parte de la nave, añadiendo que los ingresos eran en efectivo y su origen sedesconocía. Encontraron facturas y presupuestos en la nave que no se correspondían con la cantidad de dineroen efectivo de las cuentas corrientes.

Respecto a Fidel se refirió a los ingresos en entidades bancarias y financieras y sobre si su capacidadeconómica por su trabajo se correspondía con los movimientos de sus cuentas bancarias.

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Observaron unos incrementos patrimoniales, y en el registro de su domicilio encontraron numerosas facturasde compra de materiales, se procedió a la suma total de esas facturas y aparte se consultó a un arquitectopara realizar la tasación de la casa.

Tenía una sociedad dedicada a construcción y reparación de embarcaciones.

Solo sabía que fue detenido por delito contra la salud pública y averiguaron todas esas cosas posteriormentea su detención.

Hasta su detención en septiembre de 2004, no se había hecho ninguna investigación".

Pero si esa segunda actividad tuviera el reflejo que se reclama debería constar su acreditación, no sirviendo elalegato de que sus ingresos son extraoficiales y no declarados, porque fácil es el alegato en una investigaciónpor blanqueo de capitales donde constan dos extremos básicos, a saber:

1.- Su intervención probada en operaciones de tráfico de drogas.

2.- Su incremento patrimonial y la intervención de grandes cantidades de dinero, así como la adquisición debienes, o su inversión, quedando probado que trató de "disimular" las adquisiciones para evitar ser detectadosu incremento patrimonial, lo que conocía, obviamente, por su condición profesional.

Están acreditadas las adquisiciones de bienes e inversiones, y, por ello el Tribunal apunta que "se realizaronactos para ocultar o encubrir dicho origen ilícito, adquiriendo, bienes, ocultando su titularidad y enconsecuencia su origen ilícito tal como se ha descrito en el relato de hechos probados de la sentencia", lo queconstituye el delito de blanqueo de capitales.

Como apuntó el Tribunal en su sentencia, la esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad deocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todoslos comportamientos descritos por el tipo, como aquí consta. El Código Penal sanciona como blanqueo decapitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidasen la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, sepueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado".

Las actividades de adquisición, inversión o transformación de bienes están debidamente conectados conla actividad delictiva previa, que son las operaciones de tráfico de drogas debidamente probadas. Por ello,la condena por blanqueo de capitales es corolaria del delito precedente del que se nutre para disponer defondos con los que hacer las adquisiciones. Una de las mayores plasmaciones delictivas interconectadasson, precisamente, los delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales donde en este caso hay unaprovechamiento de las ganancias para adquirir bienes o transformar o mejorar los preexistentes, lo que seconsigue con mejoras constructivas por ejemplo, cuando son de gran entidad inversora como aquí consta enlos hechos probados.

La doctrina destaca que el delito de blanqueo de capitales ha nacido para castigar a quienes pretendíanencubrir y rescatar los beneficios provenientes de delitos de tráfico de drogas. Y se recuerda que aunqueel blanqueo o "lavado" de dinero (traducción del término inglés money laundering) es un proceso con clarasrepercusiones económicas y financieras, consistente en la realización de una serie de procesos financieros yempresariales, tendentes a transformar la procedencia ilegal de capitales para que adquieran una apariencialegítima ( STS de 26 de junio de 2001) se debe destacar su concepto jurídico: según la definición ofrecida porla STS de 13 de enero de 2006, consiste en incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias en general,obtenidos en la realización de actividades delictivas. Según la STS 25 de febrero de 2004, la introducciónde los capitales en el torrente legal se realiza mediante adquisiciones de bienes inmuebles o la apertura deestablecimientos aparentemente dedicados a realizar operaciones y actividades comerciales de apariencialícita.

En estos casos el Tribunal debe contar con informes de patrimonio de las actividades de los acusados,como aquí ha ocurrido, y es esta prueba sobre "capacidad de adquisición de bienes" con el examen deingresos y gastos, sus actividades laborales, si tienen empresas si estas han tenido rendimientos y si tienentrabajadores si estos están dados de alta legalmente y su constancia legal en registros públicos, con susreferencias fiscales. Fácil sería pretender desconectar los indicios que aquí concurren con alegatos acercade que los ingresos son opacos y no están declarados, y que los que constan en cuentas proceden deactividades mercantiles que no se acreditan o utilizan "tapaderas" empresariales para dar apariencia de queexiste actividad que pueda justificar los movimientos de capital. Es carga de la prueba de quien lo alegaprobar estas actividades mercantiles y la constancia en los círculos ordinarios mercantiles y fiscales delas actividades que se despliegan, no pudiendo arrastrar a la acusación la prueba de que ese alegato de

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operaciones en dinero negro no existen y que pudiera ser realidad un tráfico mercantil que no justifica actividadni ingresos por los canales de circulación ordinario y sus declaraciones en regla.

Nos ajustamos a criterios de prueba indiciaria y a la inferencia de la actividad delictiva del blanqueo de capitalescon las operaciones detectadas, con las intervenciones llevadas a cabo y con las pruebas objetivas de lasaprehensiones de bienes en los registros llevados a cabo, con la constatación de las adquisiciones de bienesy su reflejo material. Es esta la prueba que se le debe exigir a la acusación para tener por acreditado los actosde blanqueo como actividad consecuente a la del tráfico de drogas y directamente relacionado con éste.

Valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal:

Dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta pruebaque se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí lasuma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe pruebadirecta, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender elhecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebasdirectas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrarla certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirseéstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existenteentre los hechos probados y los que se trata de probar"

Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de unaserie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por mediode un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de losindicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que sepuede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certezamás allá de toda duda razonable" .

Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

b.-El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extraela consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través deun discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

Pues bien, la admisión de la prueba indiciaria se remonta a las Sentencias del Tribunal Constitucional núm.174/1985, de 17 de diciembre de 1985, así como la núm. 175/1985, también de 17 de diciembre de 1985, quedefinen claramente la teoría de la prueba indiciaria.

La primera de las citadas 174/1985, de 17 de diciembre de 1985 señala que:

"Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera pruebaindiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, convienerecordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión.

Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentementeconstruir certezas sobre la base de simples probabilidades.

De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acordecon las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrirque los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el procesointerpretaciones distintas de los mismos.

En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima comoconveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca elinculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión delo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable.Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente".

La STC 175/1985 lo admite también señalando que:

"En este caso surge la cuestión de determinar si el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva, cuestióna la que ha de darse una respuesta afirmativa, teniendo en cuenta que la CE -como ha señalado reiteradamente

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JURISPRUDENCIA

el Tribunal- constituye un todo en el que cada precepto adquiere un verdadero valor y sentido en función delos demás.

En efecto, debe señalarse, de una parte, que el art. 120.3 CE establece que las Sentencias serán siempremotivadas, por lo que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados,llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito - art. 25.1 CE- nopuede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la Sentencia, y de otra, que ello es también unaexigencia del art. 24.1 CE, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho, como exige talprecepto, según muy reiteradas declaraciones del Tribunal, ni habría manera de que el TC determinase si elproceso deductivo es arbitrario irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción deinocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo, por lo que debe afirmarse que talderecho exige también la motivación indicada. En definitiva, en la operación deductiva deberán señalarse, enprimer lugar, cuáles son los indicios probados, y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participacióndel acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad puedacomprender el juicio formulado a partir de los indicios".

En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerdaque, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se hacometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor deldelito un ciudadano.

Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunaltenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se hagauna apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación "enconciencia" que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivarla Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba deindicios.

Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios,ya que cuando el Tribunal "los suma" en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada,"certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional,es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el JuzgadorSentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detectacomo la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posiblea lo ocurrido". Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indiciosque se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeronde esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de"sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluircon seguridad que el delito lo cometió el acusado.

En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada comoprueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir alenlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a laexistencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunciónde inocencia.

Así, los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son lamejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente ala proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios" ( STS 947/2007,de 12 de noviembre).

Así, apunta la doctrina que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación dela presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otrashipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En cualquier caso, podemos decir que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema omecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que nose configura propiamente como un verdadero medio de prueba" ( SSTS 947/2007, de 12 de noviembre, y n.º456/2008, de 8 de julio).

Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008 .

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"La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir deuna recolección de indicios.

Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de lasincertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y lafundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobrelos que se construye la decisión.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidaddel hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubiertoel juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencialógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre )".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998 .

"Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic ., 229/1988 de 1 Dic , entre otras),como esta misma Sala (TS SS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 , etc.), han declaradoreiteradamente que el derecho a la presunción de "inocencia no se opone a que la convicción judicial en unproceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta puedadesvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:

1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas;

2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios hallegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoriaválida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar queresponde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov . "la relación entre los indicios probadosy el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas dela experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también elhecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando deconsistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuacióncriminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraeríana la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, delmodo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índolemisma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muyvarios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimientode sus autores".

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste,en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadirlas facultades valorativas del Tribunal de instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formalesy materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1.º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamenteacreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a laconvicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitaciónque --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria,precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios,en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

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JURISPRUDENCIA

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no seaarbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia,de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar,existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC )( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).

Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

1.- El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados,pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio deinmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casaciónimpiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que laSala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinadohecho base se estima acreditado.

2.- En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativodel Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb . o 515/1996 de 12 Jul . "es evidente que el juicio relativo a silos indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo),o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación quetuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediacióny, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado sifuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del pesode los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valoracon inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quienproporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil porsu incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados,etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye elnúcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y delcriterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, asícomo la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata desustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamentede comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración,conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016 .

El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere laprueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamenteprobados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exterioricelos hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entrelos hechos-base y los hechos-consecuencia; y

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de laexperiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable dela realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos".

No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indiciosdeben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegaral proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

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No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de losindicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presentecaso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir laconvicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa,pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que puedenllevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.

En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajandolas exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en laexigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción deinocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria."

Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentenciacondenatoria.

De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuentapara admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentenciacondenatoria.

1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemoscontar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala laacusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabeevidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puroconvencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusadocometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso,así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechosocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la sumade esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevanciaprobatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal maneraque cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partirde los indicios.

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por lasuma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STSde 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir paraconstruir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobremeras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya unenlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hechopresunto.

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5) En es proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece laexperiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS1159/2005, de 10 de octubre).

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia esmás fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero nolo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos deprueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos,a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que elJuez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.( STS 506/2006, de 10 de mayo).

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación paraque el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relaciónentre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobacióndel otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de18 de enero de 1995).

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener accesoal proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es"arbitrario, absurdo o irracional".

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre elindicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuestobasado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmaciónconsecuencia.

10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada,"certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional,es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el JuzgadorSentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógicono determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una formarazonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque sihubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respectoa que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometióel acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otrosinmediatos

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión,permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirmasu inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve deenlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria,absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de maneraque de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendoentre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformandoel iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba decada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar larazonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basadaen la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidaddel discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello nose hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad deldiscurso recogido por el Tribunal.

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Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimientojudicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebaspracticadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso ala Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendovalorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto,podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoríade la prueba de indicios.

El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por losindicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción deun indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17.- El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la pruebaindiciaria puede efectuarse:

a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditadosdescartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando seaexcesivamente abierta, débil o imprecisa).

Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal,completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se consideravulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferenciasea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna deellas pueda darse por probada.

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes,descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio sepretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máximade experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o sededuce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente"cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativasque ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma,resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivasconvergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otrashipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces dealterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia,se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de losmismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Pues bien, en el presente caso estos indicios son plurales, se han relacionado, citado y acreditado y existecorrelación entre ellos, siendo lógico el proceso de su aceptación por el Tribunal en su exigencia de "suficiencia"para estimar concurrente la prueba de cargo.

Señalar, también que con respecto a la prueba de indicios en lo que afecta a los delitos de tráfico de drogas yblanqueo de capitales, de la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala podemos citar los siguientes que puedentenerse en cuenta en casos como el ahora analizado:

1.- Para el delito de tráfico de drogas del art. 368 CP , como indicios más relevantes, tenemos los siguientes:

a) El informe policial donde se hace constar el seguimiento y vigilancia al que ha sido sometido el acusado,pudiendo comprobar la presencia de personas relacionadas con el consumo de drogas en su domicilio.

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b) Una cierta cantidad de dinero en billetes, moneda fraccionada o tarjetas de crédito que identifican el pagode la venta de droga en poder del traficante, así como la diversidad de objetos hallados en domicilios de losacusados, pues permite deducir que se ofrecieron en contraprestación al suministro de los estupefacientes;

c) Lugar de ocultación de la droga, pues todo drogodependiente sabe perfectamente que el autoconsumo noes delito;

d) La existencia de materiales e instrumentos adecuados para su elaboración y distribución como puede serun cierto tipo de cortador para partir la droga, o los diversos envoltorios que la recubren, como señal de suentrega inmediata;

e) La pureza y cantidad de droga poseída;

f) La actitud adoptada por el sujeto al producirse la ocupación de las sustancias prohibidas y otros indiciosque dependen del caso concreto a enjuiciar, como pudiera ser un almacén para el depósito de los materiales ysustancias donde se fabrican y custodian los elementos tóxicos a gran escala. O la existencia de una balanzapara conocer su peso. En el delito de tráfico de drogas, bastaría un solo indicio pero siempre que fuera deespecial envergadura, como sería la aprehensión de una gran cantidad de droga, o el grado de su pureza, parallegar por sí solo al convencimiento de la culpabilidad del acusado, aunque debemos de tener en cuenta quedicho dato no tiene por qué ser decisivo, pues como hemos dicho anteriormente, se debe huir de reglas fijas,ya que pueden conducir a incertidumbres, pues los criterios jurisprudenciales establecidos sobre la cantidady pureza de la droga son meramente orientativos.

2.- En cuanto al delito de blanqueo de capitales , se aprecian los diferentes hechos base o indicios:

a) El incremento inusual del patrimonio del acusado o el manejo de elevadas cantidades de dinero, que enla dinámica de las transmisiones y al tratarse de efectivo, pongan de manifiesto operaciones extrañas a lasprácticas comerciales ordinarias;

b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial y las transmisiones dinerarias;estando probado que aparecen agendas con nombres y pagos realizados a cuentas corrientes y entregas dedinero sin justificar;

c) La constatación de algún vínculo o conexión con las actividades ilícitas, o con personas o gruposrelacionados con las mismas.

d) Otros indicios, que vienen a acreditar la relación del acusado con sujetos que se dedican al blanqueoderivado generalmente del tráfico de drogas, se deducen de las conversaciones y grabaciones telefónicasautorizadas judicialmente y de otros hechos básicos.

La STS de 25 de abril de 2007 enumera como datos externos, para demostrar que las cantidades de dineroprovienen de un tráfico ilícito, los siguientes:

a) Cantidad de dinero afectada;

b) Los cauces poco usuales en operaciones lícitas por los que se hace circular;

c) El recurso a dinero en metálico;

d) La intervención de personas distintas del auténtico titular;

e) La ocultación de la procedencia;

f) La ocultación del verdadero titular;

g) La sucesión de operaciones o movimientos no justificados racionalmente;

h) La inexistencia de negocios lícitos que acrediten el origen;

i) Y la relación de quien aporta el dinero o de otras personas implicadas con operaciones ilegales por alguna vía.

Igualmente la STS de 22 de julio de 2011, apunta los siguientes indicios:

a) La importancia de la cantidad de dinero blanqueada;

b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas;

c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto;

d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo y que coinciden con el usode abundante dinero en metálico;

e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones;

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JURISPRUDENCIA

f) La existencia de sociedades pantalla o entramados financieros que se apoyen en actividades económicaslícitas.

Por otra parte, el modelo de iter criminis en que se suele parcelar el blanqueo, se manifiesta con las siguientesmaniobras:

a) De colocación, cuando el dinero entra por primera vez en el sistema financiero vía, por regla general, enmetálico a través de persona interpuesta que no es su verdadero titular;

b) De encubrimiento o ensombrecimiento, cuando se efectúan acciones para la total ocultación de la fuenteo propiedad de los bienes, maquillándose su origen y

c) De integración, cuando el dinero o los bienes, tras múltiples operaciones y transferencias, retorna al circuitofinanciero legítimo, convenientemente confundido o mezclado con otras actividades lícitas del sistema comopuede ser la compra de bienes.

Más indicios sobre el delito de blanqueo de capitales, son:

a) Titularidad del acusado de un pequeño negocio carente de crédito y giro bancario;

b) Tenencia de ese numerario en el domicilio;

c) Explicaciones no convincentes sobre la tenencia de ese dinero;

d) Posterior entrega del dinero a terceros.

Existe, pues, suficiente referencia del Tribunal de los concurrentes para apreciar cometido el tipo penal.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 392 enrelación con el art. 390.1 y 3 del Código Penal.

Señala el recurrente que "nunca reconoció haber manipulado documento alguno ni tampoco ningún testigo loafirmó. Señala que el documento obrante como número 4 en la relación remitida por la Consejería de ObrasPúblicas de la Junta de Andalucía al folio 269 del Tomo VII de la causa no es sino una fotocopia sin autenticarlo que no puede justificar en su opinión la falsedad en documento público y si tan solo en documento privado".

Es hecho probado que: " Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre yfirmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativopresentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo".

No se trató de una fotocopia, ya que al Tribunal le queda probado que simuló un contrato de compraventa parapresentarlo al expediente administrativo en el cual el nombre del comprador lo había sustituido por el suyo y lafirma de la vendedora la había falsificado él. De esta manera, se consigue registrar oficialmente a su nombreun barco que había comprado a través de un tercero.

Y así es ya que el iter discursivo es que

Se le detecta " en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 conmatrícula GM .... .

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin ,mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de compradorde la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega delprecio estipulado de 5.000 euros .

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él,imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado enel Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo".

Es decir, plantea evitar ser detectado su incremento patrimonial, pero, luego, realiza la actividad para el registrofalsificando la firma en documento público, porque como tal es el que accede al registro.

No se señala en la sentencia que el documento falseado sea una fotocopia, pero, como apunta la fiscalía, escierto que en la causa solo constan fotocopias (el expediente está a los folios 148 y siguientes del tomo 5 delas actuaciones), pero eso no significa que en el expediente oficial se incorporaran fotocopias, y desde luegoeso no es lo que señala el hecho probado. En todo caso, está absolutamente claro que el acusado recurrentees el dueño del barco, ejerciendo un dominio que le lleva a quejarse incluso (ver el rollo de la Sala) de que lesiguen cobrando recibos por el atraque a pesar del que el barco está intervenido judicialmente. Pero en todocaso, la falsedad del acusado se produce con una finalidad específica que es la de posibilitar el registro oficial

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JURISPRUDENCIA

de un barco que no constaba a su nombre y que él había adquirido tratando de ocultar su titularidad a través deun testaferro. Es decir, que esa falsificación no tenía otro objeto que el de conseguir ese efecto en un registropúblico y permitir su uso como propietario a efectos de atraque y otros. El dolo falsario del agente surge conel único propósito de hacer figurar la nave a su nombre, es decir, de producir efectos en el orden oficial, sin quedesde ninguna otra perspectiva se acredita la utilidad del documento falsificado.

El Tribunal señaló que "estamos también ante un delito de falsedad en documento oficial y respecto a dichodelito hemos de señalar que se recoge en el relato de hechos una conducta en la que su autor adquirió unaembarcación a nombre de otra persona y después imitó la firma de la vendedora y firmó como comprador enotro documento de compraventa que incorporó posteriormente al expediente administrativo presentado en elPuerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo ".

Además, ya hemos señalado que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta querealice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sinoque cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos defalsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutaramaterialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en elprevio concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el conciertoy reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente,como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho. Está claro esedominio del hecho en este caso. Existió una previa actuación de adquisición de la embarcación por testaferropara evitar ser detectados sus incrementos patrimoniales procedentes del narcotráfico, pero esta actuaciónutilizando a tercero exigía su posterior "modificación" para acceder al registro público, para lo cual es cuandolleva a cabo la falsedad.

El Tribunal argumentó que " Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre yfirmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativopresentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo, incurriendo por tantoFidel en una falsedad documental mediante la imitación de la firma de la mencionada señora en dichocontrato, lo que se reflejó en la declaración testifical de la misma que no reconoció su firma en el documentoen cuestión y firmó asimismo en su propio nombre como comprador, sin intervención de Serafin en dichafalsedad, que limitó por tanto su actuación a aparecer como comprador cuando realmente el compraba desdeel principio". Estaba claro que el documento incorporado era el original, y ahí es donde se articula la falsedad,porque la operación se lleva a cabo sobre un documento original, obviamente. La manipulación no lo era de unafotocopia, sino de documento original para su operatividad de acceso a registro público y para que produjerasus efectos en relación al recurrente, que precisaba de esa operación fruto de la previa llevada a cabo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 5.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dadoslos hechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación el art. 28 del Código Penal.

Se cuestiona por el recurrente que "se atribuye a mi mandante la autoría de un delito contra la Salud Públicaen los términos tan genéricos ya referidos y sin consignar la conducta concreta que realizara el mismo y quetenga su encuadre en el art. 368 y ss del Código Penal".

Se ha hecho mención en el FD 5º de la presente sentencia a la expresión de dar cobertura el recurrente a lasoperaciones delictivas llevadas a cabo en el seno del grupo a lo que nos remitimos.

Se cuestiona la participación del recurrente en los hechos y su grado de autor. Pero ya se ha hecho mención deforma expresa al grado de intervención del recurrente en el FD 4º y 5º la participación de éste en los hechos porlos que es condenado, y su actuación es pieza esencial en el engranaje del operativo que diseñaban " Gaspary Gonzalo . Y ello, porque al Tribunal le llega la convicción de la prueba practicada de que al ser GuardiaCivil en activo y destinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádenadesde donde se realizaban las operaciones delictivas que se relatan en los hechos probados, era una personarelevante para facilitar el operativo, y, por ello, "daba cobertura a las operaciones que realizaban" los acusados,estando además, perfectamente integrado en la organización que dirigían Gaspar y Gonzalo .

En este sentido, se ha descrito cómo en los hechos probados se marcan cuáles son esas operaciones, y enconcreto la que determina la detención de los acusados: la importación de 2.700 kilos de hachís a través deun barco que descargaban en el puerto de Benalmádena para introducirlo en una caravana.

La cobertura del recurrente en el operativo de la droga suponía, como se ha expuesto, dar tranquilidad yapoyo para el buen fin de la operación. Se ha relatado en los fundamentos precedentes la autoría que ejerce elrecurrente y se acredita con las vigilancias, seguimientos y escuchas que han dado lugar a su reconocimiento

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probatorio en la organización con su marchamo de grado en la estructura interna y en esa mención a la"cobertura" que el recurrente pretende degradar en su responsabilidad penal para minusvalorar el gradode participación olvidando las referencias que la Sala hace a la prueba practicada y su conexión con lasintervenciones realizadas en las entradas y registros que se conectan con la actividad previa delictiva que nopuede negar ni probar, aunque se intenta, que procedan de otras actividades que en ningún caso han llegadoa criterio del Tribunal.

Se apunta por el recurrente que "del contenido de las afirmaciones que se consignan en la FundamentaciónJurídica no puede deducirse que colaborara con un delito contra la salud pública, como miembro de unaorganización", pero no es esa la convicción del Tribunal, ya que por las vigilancias, las intervencionestelefónicas, de lo que el Tribunal deduce que "es clara su relación con Gonzalo y no solo se explica porquepudiera reparar algún barco por encargo de él, sino que también fue visto cuando se reunía con otrosmiembros del grupo, como el día que se reunió con Gaspar y con él y fueron objeto de las vigilancias yacomentadas ampliamente".

Además, al recurrente se le interviene una gran cantidad de dinero dispuesto de forma que se cohonesta conla actividad ilícita llevada a cabo, no siendo admisible admitir que procedía de ingresos en dinero negro deactividades propias comerciales cuyo resultado no está justificado. La forma en la que se aprehende el dineroy la gran cantidad del intervenido da lugar a la convicción del Tribunal enlazado con las investigaciones yescuchas telefónicas.

El Tribunal ha concluido en su valoración probatoria que: El análisis de las anteriores testificales y pericialesen relación con la documental obrante en las actuaciones nos lleva a la clara e indiscutible conclusión deque estamos ante una infraestructura organizativa delictiva que requiere una inversión previa centrada en lacompraventa de embarcaciones y en que la droga procede de Marruecos y a través del acusado Gaspar setrasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dicho entramado participaba el guardia civil Fidelrealizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguir el delito.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 6.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dadoslos hechos que se consideran probados se ha infringido por su indebida aplicación el art. 127 del Código Penale igualmente el art.128 del mismo texto legal.

Entiende el recurrente que la sentencia acuerda el decomiso de bienes pertenecientes a la esposa, acordandouna confiscación indiscriminada, y que no se razona que se trate de efectos necesarios para cometer el delitoni tampoco que fueran objeto de ganancias delictivas, cosa que señala que en el caso del solar donde seconstruía la casa, considera acreditado. Además, entiende arbitraria la conclusión de la Sala de instancia sobreel origen delictivo del dinero que el acusado tenía en su domicilio sin considerar que el acusado tenía unasegunda actividad profesional.

Ya hemos señalado que no es arbitraria la relación del dinero intervenido y su clara relación con la ilícitaactividad. Se ha fijado anteriormente la forma en que se lleva a cabo la intervención y la "disposición" del dinero,lo que es importante al objeto de determinar con claridad y contundencia el "origen" del dinero. No se tratade ganancias procedentes de una actividad lícita, porque aunque fuera dinero no declarado su disposiciónen estas cantidades antes citadas y su forma no puede arrojar otra conclusión, todo ello relacionado con lasescuchas y vigilancias llevadas a cabo y su relación con Gonzalo y Gaspar , del destino al narcotráfico de lassumas intervenidas, de ahí la medida del art. 127 CP.

Resulta evidente que en este tipo de supuestos debe acudirse a la prueba indiciaria para la convicción delos datos relevantes que constan, y así, existe una gran diferencia entre el dinero que el acusado ingresaba através de sus percepciones oficiales y declaradas y de otras cuyo origen no puede acreditar, ya que no puedeadmitirse el alegato de que existen ingresos de otras actividades de forma genérica, obviando las evidenciasde las aprehensiones, y la forma en la que éstas se han llevado a cabo. Está acreditado que el acusado sededicaba como miembro de una organización al tráfico de drogas, y así lo ha reflejado el Tribunal, pero no secontrarresta con una explicación razonable de cómo estaba ese importe de dinero en las aprehensiones, o laconstatación material de las percepciones que acreditaban sus movimientos, más que la mera referencia aque existía otra actividad económica sin más, o que proceden de dinero no declarado.

La inferencia a la que llega el Tribunal en este caso es concluyente, ya que el conjunto de activos que elacusado adquirió sobrepasando sus ingresos provenía de su actividad ilícita. Incluso, como sostiene la fiscalía,el recurrente llegó a auto reconocerse autor de un robo para justificar el origen del dinero que se le ocupa, demanera que el origen real del dinero era considerado por el acusado más perjudicial para él que admitir queprovenía de un delito contra la propiedad.

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Señala el Tribunal en el FD 6º que "Conforme al artículo 127 del Código penal procede acordar el comiso deldinero y demás bienes relacionados en su escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal y que han sidodescritos en el antecedente tercero de la presente sentencia, y asimismo, en aplicación del artículo 129 delmismo código procede acordar la disolución de las sociedades señaladas también en dicho antecedente,habida cuenta la ilícita actividad ya analizada que desplegaron los acusados y acusadas en el seno de lasmismas".

Y en el fallo se añade que "Se decreta el comiso de la droga, dinero intervenido y efectos señalados en elantecedente tercero de la presente sentencia a los que se dará el destino legal, así como la disolución de lassociedades relacionadas en dicho antecedente (Nauticasporteam SL, Tecnisport SL, y Excavaciones VarelaSL)".

En esa relación al AH 3º, la sentencia acuerda el comiso de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 númeroNUM021 , URBANIZACION000 de Málaga como aquella que el acusado construía con dinero proveniente delnarcotráfico. No hay duda alguna de que la construcción de la vivienda se produjo con dinero blanqueado delnarcotráfico y por tanto el comiso de la vivienda es una decisión correcta del Tribunal.

No hay que olvidar que es hecho probado que:

"En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadasdiferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose lacompra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañilesy de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien,teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, ycontabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadaspor el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad éstacompletamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndoseregistrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales quejustifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de suilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Es evidente la relación de la intervención del bien inmueble por la pena acordada de decomiso del art. 127CP, sin poder aislar suelo y bien construido, ya que consta en la sentencia la construcción del inmueble encoordinación con la época de los hechos, y cuya inversión se ve facilitada por el destino de su actividadcolaborativa con Gonzalo y Gaspar en la cooperación que llevaba a cabo el recurrente, destinando el importedel dinero entregado por su actividad, o a la conclusión del inmueble o a la adquisición de otros bienes, comoconsta, en operación de blanqueo de capitales, habiéndose intervenido una gran cantidad de dinero que notenía otro origen, como se ha expuesto, que el de su acreditada actividad de tráfico de drogas.

Se recoge, también, en la sentencia en cuanto al informe patrimonial que:

"En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadasdiferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndosela compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación dealbañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, sibien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobreplano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadaspor el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidadésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, nohabiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios opersonales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las gananciasobtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

Varios testigos propuestos por la defensa de Fidel declararon en el acto del juicio en el sentido de que leayudaron gratis los fines de semana en la construcción de su casa porque son sus amigos, pretendiendo conello hacer ver que sus gastos fueron inferiores pero ello, además de poco convincente como forma de que laconstrucción de la casa fuera asumible con sus ingresos legalmente demostrables, no cuadra con los datos

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extraídos de la documentación intervenida y análisis de la misma que en definitiva pone de manifiesto que nose explica cómo tiene esa capacidad económica, cuando solo la estimación en gastos de material presentaday ratificada supera los 100.000 euros. El mismo aludió en su primera declaración a que los 180.000 eurosintervenidos en el trastero de su vivienda los había sustraído en otra operación en la que intervino, aun cuandonegó los hechos en su día y se celebró juicio en el Juzgado de lo penal nº 9 ( Sentencia 507/2011)".

La inversión realizada es relevante, no existe acreditación de otra forma en virtud de la cual financia ese gasto,y, por ello, la relación del bien decomisado con la actividad ilícita es correcta.

El decomiso lo define el Código Penal como la "pérdida" de efectos, bienes, medios, instrumentos o gananciasde un delito o actividad delictiva, según los casos ( arts. 127.1 en relación con el art. 374 CP).

Señala la doctrina que cabe el decomiso tanto de efectos y de ganancias directas o indirectas provenientesdel delito como de bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado. Cualesquieraque sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Objetos de cualquier clase, de cualquiernaturaleza (muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, etc.). En un caso, parece, para evitar el enriquecimientoilícito del responsable penal y favorecer la satisfacción de la responsabilidad civil: finalidad reparadora portanto, de cierto carácter punitivo, en algún supuesto en que nada haya que reparar. En otro, parece, para evitarla posibilidad de nuevos delitos con dichos objetos: finalidad preventiva por tanto de la consecuencia, aquíde carácter asegurativo, pero también de cierto carácter punitivo, en algún supuesto (si se acepta que laexpresión "transformaciones que hubieren podido experimentar" también viene referida a los bienes, mediose instrumentos). Obviamente, ni en uno ni en otro supuesto hay que pensar, exclusivamente, en el objetomaterial del delito (cosa sobre la que recae el comportamiento del sujeto activo) y ni en uno ni en otro casohablamos sólo de delitos de carácter patrimonial. Aquí estamos tratando de delito de tráfico de drogas, quees donde más se suele aplicar esta pena.

Resulta evidente que si se considera el comiso un instrumento de política criminal fundamental para privar alos delincuentes de sus ganancias, es coherente realizar la intervención de inmueble donde se ha realizadouna inversión considerable con dinero procedente de actividad delictiva, como concluye con razonamiento elTribunal de instancia, ante la "facilidad" con la que el recurrente se nutría de fondos para sus operaciones, bienfuera adquirir bienes, bien para la construcción y/o adecentamiento de un inmueble, por lo que el decomisode los mismos es una pena proporcional.

Apunta en este sentido con acierto la doctrina que el comiso de ganancias responde a la idea de neutralizarun enriquecimiento o situación patrimonial ilícitos. El Estado no consiente que se puedan obtener gananciaso beneficios de la realización de conductas delictivas, por lo que ordena la pérdida de éstas. Requisito para suimposición es, por tanto, constatar que se ha producido la obtención ilícita de un enriquecimiento.

Se trata de una institución de "fuerte impronta civilista" que pretende evitar un enriquecimiento injusto. Con elcomiso de ganancias no se persigue castigar al sujeto por la realización del hecho antijurídico, sino corregiruna situación patrimonial ilícita, y enviar un mensaje al delincuente de que el delito no es una actividad lucrativa(función preventiva).

Su aplicación requerirá acreditar que la infracción penal ha producido beneficios, que constituyen un provechoilícito que el comiso pretende impedir, y que tales beneficios tienen una vinculación directa con ella. Estáclaro en el presente caso que ha habido una actividad ilícita, aunque el recurrente sostenga su inocencia,o desconexión de los hechos que están debidamente probados, y así consta en el relato de hechos, porlo que si con el dinero procedente del narcotráfico se emplea en otras actividades, bienes adquiridos, o"transformaciones" ello puede ser objeto de decomiso, porque de no ser así se produciría una sanción penalprivativa de libertad contra el autor, pero los beneficios obtenidos por el tráfico de drogas quedarían "inmersos"y "adquiridos" permanentemente en los bienes que se han comprado, o en los que han permitido su mejora otransformación con el importe de la droga.

El motivo se desestima.

NOVENO.- MOTIVOS POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES

1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infraccióndel art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a secreto de las comunicacionestelefónicas.

Cuestiona el recurrente el Oficio de 16 de julio de 2004, obrante a los folios 3 a 8 de las actuaciones, y trata deseñalar la insuficiencia de los datos que se apuntan en el mismo para tomar la medida invasiva de la privacidadde las comunicaciones al recurrente.

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Alega que se daba cuenta en el oficio del inicio de una investigación y se indicaba que se encontraban en fasede desarrollo y análisis.

Cuestiona el contenido del oficio y apela a extremos no concretados, a meras sospechas, a hipótesis, o areferencias no acreditadas. Sin embargo, no debemos olvidar que lo que se requiere es un estudio previo,o investigación, que, indudablemente, puede llevar a sospechas que, incluso, pueden partir hasta de unaconfidencia que dé lugar a una investigación que luego desemboque en la petición de intervención telefónica.Pero cuando se dicta el auto de injerencia conste que no se está dictando un auto de procesamiento, no seestá dictando una resolución judicial validando pruebas, sino validando "mínimos" suficientes que permitan lacontinuación de la investigación cuando la sospecha inicial seguida de seguimientos y vigilancias aboca a un"punto muerto" que exige de medidas de injerencia habilitadas por el auto.

Señala al respecto el Tribunal que:

" Sobre la suficiencia del oficio policial para la adopción de la medida de injerencia de la interceptacióntelefónica.

1.- Oficio inicial, origen de las presentes actuaciones.

Del mismo se desprende que con fecha 16 de julio de 2004 el Equipo III de Delincuencia Organizada yAntidroga E.D.O.A. adscrito a la sección de investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policía Judicialde la Guardia Civil de Málaga presentó oficio ante el Juzgado de Instrucción número cuatro en funcionesde incidencias de los de Málaga, en el que hacía constar la investigación que se estaba llevando a cabosobre una presunta organización internacional de narcotraficantes dedicada a la introducción y distribución desustancias estupefacientes, concretamente hachís, y que en dicha organización habían identificado a variaspersonas, concretamente a Gonzalo que había constituido con fecha 25 de junio de 2003 la mercantilNáutica Tecnisport SL con domicilio en la carretera de Coín 46 de Churriana y con fecha 1 de junio de 2004la mercantil Náuticasporteam S.L. con el mismo domicilio que la anterior .

También identificaron a Luciano como propietario de otra mercantil Fabricaciones La Noria, el cual tambiénconstituyó otra mercantil Torreblanca 50 S.L. y a Hermenegildo del que decía se venía dedicando a lacompra y explotación de máquinas excavadoras.

Continuaba su exposición sobre el modus operandi utilizado por la organización en el sentido de que contabancon varias embarcaciones de recreo atracadas en el puerto deportivo de Benalmádena y sobre el día que ibana llevar a cabo una operación de introducción de estupefacientes se observaba la salida del puerto de unade las embarcaciones con la excusa de ir de pesca deportiva y, desplazándose unas 20 millas mar adentro,desde una embarcación de alta velocidad alijaron una cantidad de hachís, que una vez cargada regresaba apuerto durante el día y, de madrugada se trasladaba el estupefaciente a un vehículo caravana.

Este modus operandi se describe en dicho oficio y alegan también que han llegado a confirmar la relación deGonzalo y el guardia civil mecánico destinado al servicio marítimo provincial con base en el puerto deportivode Benalmádena, Fidel , puesto que este en su tiempo libre hacía reparaciones de motores de embarcacionesen la náutica del anterior y que dicha organización contaba a través de la web de ese guardia civil con coberturay apoyo para introducir hachís en el puerto con el jefe de marineros, identificado como Pelayo .

También constataban que una de las embarcaciones utilizadas para introducir estupefaciente estaba atracadaen el amarre NUM000 del puerto deportivo de Benalmádena con el nombre de DIRECCION000 matrícula ....SP-....- y que habían comprobado que con esa matrícula la referencia correspondía un velero cuyo nombreno se corresponde con el tipo de embarcación atracada en ese amarre y, consultada la base de referenciapor el nombre de la embarcación, aparecían varios barcos con este nombre, si bien sólo uno matriculado enPalma de Mallorca con otra matrícula.

También se aludía a la persona que hacía de patrón de la embarcación atracada en dicho amarre NUM000, Hermenegildo , y con relación a Gonzalo relataban en el oficio que conducía varios vehículos de lujo ycilindrada matriculados a nombre de otras personas , describiendo cada uno de esos vehículos.

De las vigilancias también determinaron que se había llevado a cabo una operación que dio lugar a lasdiligencias pre policiales NUM031 en la que se recuperó una embarcación de alta velocidad previamentesustraída que se encontraba intervenida tras haber ocupado en ella una importante cantidad de hachís yesa embarcación fue recuperada tras ser descubierta en el interior de la Náutica de Gonzalo , en la que seencontraban una serie de personas y también se describe cuando se produjo la actuación policial en la náutica.

También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo , que viene realizando contactoscon personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas deseguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera

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estar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachísy, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respecto a susingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introduccionesde droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estabanutilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados pordichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constanciade indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron laintervención de teléfonos tanto de Hermenegildo , de Gonzalo , como de Fidel .

Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro deMálaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación yescucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendodicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificabanla intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de laconstitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida enel caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio denecesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sinomás bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad deeste tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos,puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución desociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizabanpara realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas,actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliabana otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada unaembarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, queademás poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todosestos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación,goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó unabase real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga yde la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas deilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentaciónfáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptadaque justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante.

Insistimos pues en que como se constata en la STS 23-3-2015, la solidez de indicio no puede confundirsecon su comprobación judicial. No hay razones para desconfiar de la investigación policial de la que sedesprenden datos fácticos que avalan la utilización del medio de investigación, siendo un medio necesariopara la investigación en concreto de los delitos aludidos. No eran fabulaciones de la guardia civil. Se detuvoa la mayoría de las personas objeto de las investigaciones y se incautó una cantidad importante de sustanciaestupefaciente, tratándose de la investigación de delito grave en la que aparecían actuaciones de cobertura adichas actividades, por uno de los miembros encargados en ese puerto, precisamente de que esas actividadesno se produjeran, concretamente, un agente de la guardia civil.

La validez de las prórrogas.

Los sucesivos autos de intervenciones telefónicas que se fueron acordando son asimismo respetuososcon los principios constitucionales analizados y se van concatenando a medida que la investigación vaavanzando, constatándose en todos ellos los indicios concurrentes derivados de las viglancias, seguimientospoliciales y de la mismas escuchas telefónicas realizadas.

En definitiva, vemos que se acordaron a partir de oficios policiales en los que se recogían los datos que setradujeron en autos motivados, acordes con los principios constitucionales antes analizados, tanto el primerauto, del que arranca la causa como de los siguientes en los que se acordaron las demás intervencionestelefónicas y las escasas prórrogas que se solicitaron.

Tampoco se aprecia infracción alguna de los requisitos de legalidad ordinaria que podría impedir que tuvieraneficacia probatoria como medio de prueba de cargo.

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En consecuencia estimamos que se han cumplido escrupulosamente los requisitos exigidos legal yjurisprudencialmente para un efectivo control judicial habiendo tenido una correcta entrada en el procesocomo medio probatorio válido y eficaz.

La transcripción de las conversaciones telefónicas.

Así respecto al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas fueron transcritas en varias sesionespor secretario judicial, citadas las partes para que acotaran las apreciaciones que tuvieran por convenientes,llevándose a cabo en su momento con todas las garantías.

Se procedió a la audición de las conversaciones señaladas por el fiscal y estuvieron de acuerdo con sucontenido, pues nadie lo ha puesto en duda, no estimando necesaria la audición del resto en juicio, planteandola discusión sobre la insuficiencia de la plataforma indiciaria, así como de motivación de autos, debiendoinsistir en que el TS analiza en múltiples sentencias dicha cuestión ( STS de 31-3-2010, STS de 3-3-15), entreotras, como la anteriormente analizada), considerando que exigir más sería pedir la alteración del significadode las diligencias de investigación. Indicios son más que sospechas pero menos que los indicios racionalesque se exigen para el procesamiento. También es de reseñar la STS de 13-4-2015 sobre la doctrina de lailegitimidad proceso de obtención de información, recogiendo que no es necesario facilitar para ello las fuentesconfidenciales concretamente, partiendo de la presunción de la actuación policial conforme a la legalidad.

En definitiva, no puede concluirse que las intervenciones tengan un carácter prospectivo, pues la Instructoratuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción para justificar eldecaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad de los delitos investigados y consta en la causaadveración y cotejo realizado por la Sra Secretaria Judicial.

Diligencia de audición de cintas

A los folios 201 a 207, tomo VI, obra diligencia de audición de cintas para hacer constar que coincide con lastranscripciones, acudiendo las representaciones de Hernan , Fidel , Gonzalo , y Gaspar , y a los folios 279 a301 del mismo tomo y folios 2, 3 y 4 del tomo VII obra transcripción por la Sra secretaria Judicial e intérpretede las escuchas telefónicas y también a los folios 113,127 y 128 del tomo VII obran mas transcripciones deescuchas por la Sra secretaria, cumpliéndose así los requisitos de control del contenido de dichas escuchascon plenas garantías.

Como señala la STS 26 febrero 2016 "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 775/2015,de 3 de diciembre, que se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actosque tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el cursode una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurarla autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que laintegridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con eldelito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá lainmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo".

Es decir, que queda acreditada la suficiencia de la actuación previa a la injerencia acordada por el juez yse coteja en el examen del Tribunal y se acredita que cumple las exigencias mínimas para la validez de laintervención telefónica.

No hay inmotivación de la resolución por cuanto es válida, incluso, la llevada a cabo por referencia a la peticióninicial examinada ésta por el juez y validada por la resolución habilitante.

Sobre la validez de la investigación policial previa determinante del auto de injerencia en el secreto de lascomunicaciones ya hemos precisado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May.2018, Rec. 941/2017 que:

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se incide en que el oficio incorpora una extensa actividad de investigación. No puede pues sostenerse quelas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado fundamentaran su solicitud en base a informaciones noconcretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos decarácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan unapresunta actividad ilícita de trafico de sustancia estupefacientes.

Es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridadevidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que dado que se trata de investigaciones dondelos investigados adoptan medidas de cautela extremas, lo que dificulta las operaciones de seguimiento, perola descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado

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del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre enla explicación del Tribunal.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampocoen estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haríainnecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo,sino determinar la necesaria ponderación, como hemos descrito, para concluir que eran suficientes con esosdatos objetivos, para generar sospechas razonables.

c.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para laviabilidad del auto habilitante, lo que exige que existan "sospechas fundadas" en datos fácticos determinadosy concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de undelito que debía ser investigado con la intervención telefónica.

No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en lainvestigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicarla "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos.

Para la viabilidad de la medida de intervención telefónica que es cuestionada por el recurrente hay que señalarque la materia relativa a la correcta y adecuada habilitación para la adopción de una medida limitativa dederechos fundamentales en torno al oficio policial que da lugar a la resolución judicial habilitante hay quedestacar que ha sido objeto de queja de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ladefectuosa regulación de estas diligencias de prueba en nuestra legislación hasta el año 2015, señalándoseque era altamente insuficiente la regulación procesal penal para disciplinar la abundante casuística que tienelugar en la práctica de las investigaciones policiales. Y ello, al concurrir en el trabajo diario de las Fuerzas yCuerpos de Seguridad del Estado multitud de situaciones a las que no se refería la regulación legal, por ejemplo,en torno a cómo proceder en estos casos y el contenido real tanto del oficio como de la resolución judicial.

En esta línea, hay que recordar que hasta el año 2015 en que se aprobó la L.O. 13/2015, de 5 de octubre,de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y laregulación de las medidas de investigación tecnológica, la regulación legal era absolutamente insuficiente, porcuanto dejaba fuera de la normativa legal multitud de cuestiones que tienen que dejarse al ámbito interpretativode las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Poder Judicial, siendo evidente que, ante un cambio decriterio jurisprudencial acerca de la metodología a seguir para alcanzar una prueba sobre determinado extremo,resultaba que lo que hubiera podido convertirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia seconvertía en prueba ilícitamente obtenida, o sin contenido por falta de un presupuesto formal que la invalidacomo prueba, o método para alcanzar la convicción del juzgador sobre un determinado extremo.

Esta ausencia de regulación legal dificultaba enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas yCuerpos de Seguridad del Estado, ya que, siendo éstas las que tienen que llevar a cabo las primeras diligenciasde investigación que son remitidas más tarde al juez, era preciso que existiera una claridad en la metodologíaa seguir. Esta circunstancia se toma especialmente relevante en materia de actuación policial en medidas delimitación de derechos fundamentales; por ejemplo, intervenciones telefónicas, como es el presente supuesto,entradas y registros, intervenciones corporales, intervención de la correspondencia, entrega vigilada de drogas( art. 263 bis LECrim.) o el agente encubierto ( art. 282 bis LECrim).

La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es lade la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción dela medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que debenconcurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia dela medida.

Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivaciónsuficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adoptela medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta deindicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

Como presupuestos básicos hay que destacar que:

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El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS , de la solicitud que se le expone al juezde guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas ointervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tieneque ser también "razonada".

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

"La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuestoobligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad eidoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, yacerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El TribunalConstitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a lascircunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995)".

De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en estepunto, que:

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero tambiénalgo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en esta sentencia se incide en el " Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

"El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados parapresumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva.Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en lamisma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significadoy hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposicióndel Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuacióndelictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de taleselementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de lospoderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

"Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos,los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indiciosracionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5;138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)".

Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recogercomo basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009), que en concreto seresumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerenciatelefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficientesobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secretode las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de lasinvestigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de losimplicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hechodelictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesióndel derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de loshechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debidaproporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisióny participación en el hecho de los implicados.

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Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para quepuedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrerode 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en estecaso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque noconstituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunciónde inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007,de 19 de diciembre). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos,que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebirsospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que sepretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectadapor la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre)".

Esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial encuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, oentrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrióen este caso.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerdasobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervencióntelefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino comodatos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebirsospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho quese pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada porla medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se hacometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendoo ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estána punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978,caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho ocircunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre)".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a sualcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así comoacerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesariay que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delitoy de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad ylas normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el deesta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistradocompetente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm.635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indiciosconcurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigenciasde seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y lacriminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilizacióngarantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervenciónde comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella seexpresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o susprórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar,

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en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio deproporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa delsujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momentode su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestosmateriales habilitantes de la intervención:

1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados.Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales quese exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declaradoeste Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedanentenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primerlugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, enel de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va acometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resultaindispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la basede meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura,quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de unalínea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivosque permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito,o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramenteprospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidadgenérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en losencargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia deuna investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional queéste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar,los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresiónde los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esosindispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente deconocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hechoen que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. Lafuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, eltiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuentaal Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, lajurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión,de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitudpolicial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio deproporcionalidad.

Por otro lado, como ya explica el Tribunal de instancia, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o,en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policialen que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad delo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestosque habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indiciosobjetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puedeconsiderarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse,contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo conposterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de lamedida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre).

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En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, " esto no origina indefensión para el investigado, que en todocaso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervencióntelefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo1029/2003, de 7 de julio). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica delauto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentespoliciales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicacionestelefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpara el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicamodificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdaderocuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa dederecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reformafuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicaruna retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casosy que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabocon la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar losprincipios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y paraello se recogió en el art. 588 bis a) que:

"1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladasen el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios deespecialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delitoconcreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir odescubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida envirtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidasmenos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para elesclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores,la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sinel recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadasen consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no seasuperior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación delos intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendenciasocial o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia delresultado perseguido con la restricción del derecho".

Así las cosas, vistos los anteriores principios rectores deben entenderse que el Tribunal ha fundamentadodebidamente:

1.- Principio de especialidad. La investigación policial en torno a un grupo que estaba siendo investigadopor la posible dedicación al tráfico de drogas, sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo ladetención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juezde instrucción para la apertura de diligencias.

2.- Principio de idoneidad. Se define en la explicación del Tribunal en atención al oficio policial el ámbito deactuación del grupo, la pertenencia subjetiva de algunos de sus interventores (pese a que algunos de ellos nopudo probarse su intervención directa, lo que es lógico en estos casos al no ser integrantes todos los que conellos se relacionan). Ámbito subjetivo y objetivo.

3.- Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguirla investigación con medidas menos gravosas que la intervención telefónica.

4.- Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía laadopción de la medida de intervención telefónica para continuar.

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JURISPRUDENCIA

5.- Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigaciónde un delito contra la salud pública de gravedad y, además, con la constitución de un grupo organizado,por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguíanacompañados de otras medidas como la que aquí se adoptó.

Por ello, y en base a ello, en el artículo 588 bis b LECRIM se disciplina la mecánica para la "Solicitud deautorización judicial" estableciéndose que:

"1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscalo de la Policía Judicial.

2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigacióntecnológica, la petición habrá de contener:

1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectadopor la medida, siempre que tales datos resulten conocidos (delito contra la salud pública).

2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principiosrectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto demanifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia (se justifican enel oficio).

3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicaciónempleados que permitan la ejecución de la medida (se identifica a quienes consideraban participan en lasoperaciones).

4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.

5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

6.º La forma de ejecución de la medida.

7.º La duración de la medida que se solicita.

8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantesy suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto ensu recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos ysuficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más"en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó yque evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entornodel grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como lasacordadas de intervención telefónica y de entrada y registro para poder identificar con más detalle la "identidad"de los autores y todos los conformaban la red operativa que estaba dedicándose a la actividad de tráfico dedrogas. Todo ello, mediante una estructura organizada que los agentes detectaron en sus seguimientos conreuniones y movimientos que evidenciaban una conducta que desembocó en la intervención posterior".

En estos casos se trata de investigaciones iniciales de las que se pueda desprender que, luego, algunosinvestigados no sean detenidos o no arrojen resultado positivo, pero que lo sean para unos y no para otrosno aboca a la nulidad de la investigación y las medidas de injerencia acordadas y prorrogadas cuando asíocurre. Los agentes empiezan con sospechas, como siempre es obvio, o por confidencias, y si, además,éstas se extienden a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado con mayor razón lascautelas aumentan para evitar comunicaciones internas que le hagan llegar por alguien con él investigadorelacionado el inicio de una investigación contra él. En estos supuestos las cautelas se extreman. Y en elpresente caso, de las investigaciones se constató el modo de descargar la droga una vez alijada en alta mar,los incrementos patrimoniales no justificados de algunos investigados, así como la identificación del núcleode personas que actuaban concertadamente para importar hachís. Como señala la sentencia, la Instructoratuvo a su disposición datos fácticos suficientes para acordar la medida solicitada, siendo por tanto una medidaplenamente ajustada a derecho por la gravedad de los delitos investigados, por la necesidad de la investigacióny por la constatación de indicios obrantes contra los investigados.

La injerencia estuvo debidamente acordada, ya que los oficios estaban motivados y eran suficientes, como haexplicado con suficiencia el Tribunal, y en base a ello las resoluciones habilitantes fueron válidas y su resultado.

El motivo se desestima.

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DÉCIMO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., porinfracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Descarta el Tribunal la nulidad de las medidas de entrada y registro domiciliarias. Y, así, se recoge que:

" No hay infracción de la inviolabilidad de domicilio. Validez de las diligencias de entrada y registro.

Igualmente se alega la nulidad de las actuaciones, por infracción de la inviolabilidad del domicilio, careciendode motivación las resoluciones judiciales que acuerdan las diligencias de entrada y registro, no constando endichas resoluciones, exteriorización de la necesidad de adopción de dichas diligencias.

Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia en la inviolabilidad deldomicilio, consagrado en el art.18 de la Constitución, y en concreto, la motivación de dichas resoluciones,mediante remisión al Oficio policial que solicita la misma, como señala entre otras, la STS de 25 de abril de2012,con cita de la STS. 53/2006 de 30.1,"la doctrina jurisprudencial, tanto la de esa Sala como la del TribunalConstitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten enel oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señalala STS. 1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que seinvocan para solicitar la autorización judicial".

Así y como recuerda la STC. 167/2002 de 18.9 "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivosque justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resoluciónjudicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, ala que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias parapoder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que laproporcionalidad de la medida impone".

En los términos de la STS. 177/2006 de 26.1, " existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y dela Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2) en el sentido de entender suficientementejustificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuandoel auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada. Y es procedente,asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadoraen autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipadosmínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimosrazonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000)".

En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de losdetenidos Fidel , Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Flor conGonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importanciaasí como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichaspersonas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico,y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro deldomicilio de Fidel sito en la DIRECCION002 , y la entrada y registro también del trastero, lugar donde seencontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados.

A los folios 138 y siguientes del tomo II obran oficio y auto autorizando entrada y registro de un apartamentoutilizado por Gaspar y Gonzalo en los que expresamente se alude a los indicios concurrentes en tornoa los investigados y a la función de cobertura desempeñada por Fidel destinado en el Servicio MarítimoProvincial de la Guardia Civil de Málaga con base en el Puerto Deportivo de Benalmádena, destacando quede las conversaciones telefónicas intervenidas se desprendía que estaban fraguando una nueva operación yque lo harían de la forma en que venían haciéndolo con anterioridad, es decir aprovechando que el guardiacivil citado estaba de servicio de vigilancia de atraques en dicho puerto y las distintas incidencias con las quese iban encontrando , el cuatro de septiembre de 2004, despues aplazado al 13 de septiembre (folio 140, deltomo II), hasta que vieron el desembarco de la droga, aludiendo también a la huida en un primer momento deGaspar y Gonzalo a bordo de un Audi -A-3, de este último.

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación quejustifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento yque habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís, y en las que tanto a travésde las intervenciones como vigilancias policiales, e, incluso, de las declaraciones de uno de los coimputados, enconcreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigacióny en concreto, respecto de Fidel , había sido observado en varias reuniones previas con los organizadoresdel transporte de la droga, así como había mantenido conversaciones sugestivas de su función de apoyo a lamisma, así como Horacio así lo había corroborado, por lo que habían procedido a su detención así como a

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la de varios imputados más, tal como se desprende del oficio solicitante, estando justificadas dichas medidasde entrada y registro acordadas.

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro , destacando que tanto Gonzalo comoFlor , así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivos registros comotambién lo estuvo Fidel en el suyo, constituyéndose el secretario judicial en compañía de los funcionariospoliciales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron con baseen los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales , lo que determina la desestimación de lacausa de impugnación alegada".

Se añade, además, en la sentencia que:

"El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar. Pertenecía al Equipode delincuencia organizada, manteniendo relación con el Juzgado presentando oficios, interviniendo endispositivos encubiertos, y en la fase de explotación que dio lugar a detenciones e intervenciones de lassustancias estupefacientes.

También participó en varias entradas y registros en el domicilio de Fidel , y en el de Hermenegildo , en la navede Gonzalo y Flor , su cuñado, en el trastero de Fidel , del cuartel de la Guardia Civil donde tenía su vivienda,añadiendo que usaba varios trasteros del complejo. Tuvo conocimiento por otro componente de la GC quehabía un espacio no registrado, pues Fidel había intentado ocultar que era su usuario. Voluntariamente sepracticó esta diligencia de entrada y registro y se intervino gran cantidad de dinero, 180.000 euros y hachís.Acta obrante al folio 128 del Tomo III que el mismo fue realizado con la autorización del acusado recurrentey con presencia de letrado que le asistía en el acto. También declaró que participó en el registro de la nave,de cerrajería y náutica, que era una sola nave, sin separaciones físicas, tratándose de una nave abierta condiversas embarcaciones". No puede prosperar que respecto a su autorización fue una autorización firmadasin asesoramiento, porque se lleva a cabo voluntariamente. En la sentencia se especifica la corrección de losaccesos a los inmuebles que quedan validados por el Tribunal con motivación suficiente y declarando en elplenario los agentes que intervinieron en ellas. Estos accesos están relacionados con la "suficiencia" de lainvestigación ya antes explicada, que no requiere un "agotamiento" de la investigación, sino indicios mínimos.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- 3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de laLECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa en suvertiente del derecho a conocer la acusación, al haberse formulado acusación por el Fiscal en términos vagos,imprecisos e indeterminados.

Ya señaló al respecto el Tribunal que:

"Tampoco apreciamos violación del principio acusatorio causante de indefensión, estando clara la imputacióny de lo que está acusado a cada uno. Así a los folios 176 y siguientes del tomo VIII obra auto acordando lacontinuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado en el que consta un relato de hechospunibles que describe la presunta participación de los acusados en los hechos y se alude asimismo a losdistintos delitos que se les imputan, (contra la salud pública, blanqueo de capitales, y falsedad) y sobre los queen fase de instrucción habían sido preguntados".

Vuelve de nuevo a plantearse la duda del término "dar cobertura" cuando ya ha quedado resuelto que estaexpresión modula el grado colaborativo del recurrente en la estructura organizativa. No puede suscitarse dudasen relación al principio acusatorio en base a este alegato, como causante de indefensión, porque la indefensión,como ya hemos expuesto, debe ser material, no formal, y en este caso ni tan siquiera lo es formal, ya que nopuede alegarse ignorancia de por qué razón se incluye al recurrente en el auto de transformación en P.A.

Se señala muy claramente que el acusado recurrente sobre cómo "prestaba cobertura" a la organización parael tráfico de drogas desde su posición de Guardia Civil en activo y destinado en el puerto de Benalmádena.Se indica además que por ese trabajo el acusado se enriqueció de manera muy relevante, llegando incluso afalsear documentación para ocultar las adquisiciones de bienes que realizaba con el dinero procedente deltráfico de drogas. La operación del día 14 de septiembre de 2004 no se produce hasta que el acusado no sereincorpora de las vacaciones y está de servicio el acusado. Obviamente, la cobertura que presta el acusadodesde su posición de Guardia Civil no se limita al acto de la importación y descarga, sino que formando partede su puesto de agente policial "da cobertura", como hemos expuesto, para evitar sorpresas inesperadas enlos actos de llegada de droga y descarga, lo que resulta evidente en esa mención fruto de las investigacionesllevadas a cabo y en las que se detecta su presencia colaborativa con la organización y les lleva a las entradasy registro donde se confirma, además, el resultado de que la investigación fue acertada.

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No puede estimarse que se vulnera el principio acusatorio por el planteamiento de que "dar cobertura" aun grupo u organización relacionado al tráfico de drogas conlleva una situación de indefensión que impidedefenderse formal y materialmente, cuando nos encontramos ante un entramado en el que el recurrente formapieza esencial por su condición profesional y en el que esa expresión delimita con claridad su eje colaborativo.

Sobre este punto ya hemos expuesto en sentencia del Tribunal Supremo, 530/2016 de 16 Jun. 2016, Rec.2092/2015 que:

"Es cierto que la función del auto de transformación, supone la manifestación jurisdiccional del control sobreel alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo); la determinación de hecho punibley la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referidoauto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre laque quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencialde todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes unainstancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza; y de ahí que la queja formulada en el motivono afecta tanto al denominado principio acusatorio, que concierne a la comparación del fallo con la acusación,cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorizaciónjurisdiccional y la acusación.

Así, en la STS 148/2015, de 18 de marzo, acertadamente citada en la resolución recurrida, desarrolla, en lo quese refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar unaampliación sorpresiva del mismo, que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECr ( STSnº 386/2014, de 22 de mayo), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del procesopenal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones,se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que hayaefectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados,la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal queestiman más adecuada".

Sin embargo, precisa esta sentencia 148/2015 , la exigencia procesal tiene una finalidad concretada enautorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantesde indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en elrelato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto detransformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos delprincipio acusatorio y del correlativo derecho de defensa".

Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre, que nopuede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de sufinalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legalpara un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resoluciónpuede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silenciode la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativoacerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa,tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril, que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio, concluíaque "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionalesdefinitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contieneuna mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable queel conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquierduda".

De forma que esta Sala (SSTS 276/2016, de 6 de abril o 760/2015, de 3 de diciembre), ha reiterado que sólo laexclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechosque hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de lasdiligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria delMinisterio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de undelito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuvieseimputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre elmismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo, con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo, 1532/2000, de 9 denoviembre)."

En este caso el alegato de que la referencia al recurrente era escueta en cuanto a su forma colaborativa nodetermina la indefensión que patrocina como hemos explicado. Era conocedor perfectamente de lo que se

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estaba acusando y pudo construir adecuadamente su defensa, que ello es en lo que consiste la indefensiónmaterial.

También en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 364/2011 de 11 May. 2011, Rec. 2419/2010 yaexpusimos que:

"El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye undelito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidasen el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdiccióncompetente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé parala fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para quesean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente,interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente elcriterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales,y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sidopracticada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no seestima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente elcriterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitoscomprendidos en el art. 779 de la L.E .Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver algunasolicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no seestima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, alos efectos prevenidos en el art. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de lanorma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación conel Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedadoconsignados viene referida a los escritos de las acusaciones , donde se relatan los hechos imputadosobjeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos yespecíficos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación,tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo queatañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticosincriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introduciren el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicadaen el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar lacalificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y demenor gravedad que el propuesto por las acusaciones".

El motivo se desestima.

DUOCÉCIMO.- 4.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr.,por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa, en su vertientede utilización de los medios necesarios para la defensa.

Se alega por el recurrente que se denegó tanto la documental y la pericial que propuestas en el escrito dedefensa, fueron rechazadas por el Tribunal sentenciador, admitiendo solo la testifical del perito, D. Ramón , yaen el acto del juicio oral al que fue citado, quien no pudo realizar su pericia, dado que no se le facilitó el materialdocumental intervenido a mi mandante en los registros practicados, tal y como se había interesado de la Sala.

El recurrente afirma que "se ha perdido buena parte de la documentación intervenida en los registros y quetodo su patrimonio, que comparte con su esposa, tiene un origen totalmente lícito, fruto del trabajo profesionalde ambos, aunque no todo se hubiera declarado a la Hacienda Pública. Pero lo que no se tiene en cuentapor el Tribunal sentenciador es que realmente lo aducido por esta parte era la pérdida de una buena parte dela documentación intervenida en los registros efectuados a mi mandante y que de forma tan irregular no secontrolaron por la autoridad judicial ni por el Secretario judicial que intervino en las mismas".

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Sin embargo, como apunta la fiscalía, la defensa no es capaz de señalar en qué aspectos concretos se sienteindefenso por la documentación que echa a faltar (que si existiese fue producida en nombre o por cuentadel recurrente), y por tanto, en qué aspectos concretos cuestiona el informe de la Guardia Civil. No existela certeza absoluta del extravío y de qué documentos se trata en concreto, porque señalar que no puedeacreditarse actividad comercial por falta de constancia en registros oficiales conlleva la "facilidad del alegato"de que existían documentos en el registro que hubieran probado la actividad mercantil, pero que ahora nose pueden probar. No consta esa documentación y de existir esa actividad mercantil bien podría haberseobtenido de terceros partícipes en la actividad mercantil, declaraciones fiscales, seguridad social, trabajadores,proveedores, etc, que pudieran avalar el alegato de una actividad comercial que daba dividendos que pudieranacreditar la existencia de los ingresos que pudieran probar esos gastos y suscitar la duda de la ajenidad delos gastos de una actividad ilícita previa.

Esto no ha ocurrido, como ya se ha expuesto, en cuanto a una ausencia de prueba de descargo que se justificacon el alegato de documentos necesarios para la defensa y que es causante de indefensión. No puede, por ello,ante un incumplimiento de normativa mercantil de transparencia trasladarse un problema negativo alegandopérdida de instrumentos probatorios con los que se podía haber acreditado el cumplimiento de la prueba deingresos ajenos al alegato de la acusación de la dedicación al tráfico de drogas.

No se citan, o reseñan, los documentos en concreto que son los imprescindibles para fundar su construcciónde defensa y que podrían justificar su defensa respecto a la alternativa de ingresos procedentes de actividadlícita. No se trata tan solo de alegar indefensión, sino que esta debe ser material y no formal.

Sobre la denegación de prueba hay que señalar que esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado conreiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013,Rec. 10342/2013):

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) la doctrinadel Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenidoconstitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normasreguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejerciciode este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o nopracticada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso puedaconsiderarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamenteen aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas,SSTC 133/2003, 30 de junio].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas quepuedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y prácticade aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad ypertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo quepuede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para laresolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponganuna interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensiónconstitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubreaquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que seproduzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran doscircunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órganojudicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada ono practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demandala indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relaciónentre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, porotra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversiahabrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podráapreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional(por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

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f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganosjudiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta deacreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no sepudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado,sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de underecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derechouna efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008,de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere elderecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantizanuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado,siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configuracomo un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes conindependencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorandorazonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad enel momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnerael derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidadde la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a laparte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y laSentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, quela resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicadolas pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en ordena posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 deseptiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dichoque para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sinotambién y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidadpara alterar el fallo.

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim Si la pruebarechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída,el motivo no podrá prosperar.

El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia"o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada,es decir, en un juicio ex post .

No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podíanhaberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de lasrazones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuestocontra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Hade afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte enimprocedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia porcausas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumentaque

"...Este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes parala defensa exige:

1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividadprobatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

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2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con unamotivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba,finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener unainfluencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (portodas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando elmedio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).

Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a lasentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto elcontenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si secausó indefensión a la parte que la propuso.

Pues bien, con respecto a las pruebas propuestas hay que recordar que:

1.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no prácticade la prueba.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juiciooral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa,a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además,"pertinente".

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida ono practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que nohabría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentesno abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 deAbril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril,212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

"Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión materialpara la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubierapodido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentidode la resolución.

Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieronprobar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicadodichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica dela prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo,acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscaboefectivo del derecho de defensa".

2.- La prueba debe ser "necesaria".

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantescaracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le causeindefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevanciay su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento

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de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada casoteniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegadatuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoriadesplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derechoa utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdaderaindefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puededar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].

3.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral.Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando lasinadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunalsobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad dela prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación ala solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicciónen relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que suponeun doble enfoque:

b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidenciaen el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso dedesestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario,es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye elpresupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto,si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de losargumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

4.- La prueba debe ser entendida como "relevante".

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formalesnecesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidadde la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinenteuna diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la pruebaproducida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por lasdeclaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la pruebadebe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino tambiénlas demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectosrelacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimadacuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su prácticapodría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para lacelebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabode su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normaslegales ( STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal enmateria de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentidode comportar una indefensión efectiva.

5.- La prueba debe ser "posible".

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Es preciso que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debeagotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucionala un juicio sin dilaciones indebidas" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25Abr. 2018, Rec. 10729/2017).

6.-Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de prácticade la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

7.-La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión alos efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parteprobar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se hatraducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisivaen la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de laargumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre loshechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hechode que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas,quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudotener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, habersido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo delderecho de defensa".

En cuanto a la "posibilidad" de la prueba resulta que el alegato del "extravío" no puede dar lugar a indefensióncuando podría haberse acreditado la existencia de actividad comercial por otros medios, y, además, hemosseñalado en sentencia del Tribunal Supremo 347/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1381/2017 que debe añadirsela exigencia explicativa de cuáles son los documentos y los conceptos individualizados, ya que no es válidolimitarse a señalar en sede casacional que se impidió aportar unos documentos sin especificarse quédocumentos eran, a fin de poder valorar las consecuencias de su viabilidad, ya que en caso de que así no sea nopuede valorarse su pertinencia y necesidad. Pero más si se limita a un mero extravío, por lo que la indefensiónno puede existir en base a los motivos alegados y la posibilidad de su obtención por otros medios, aunque laausencia de cita de su contenido evidencia las dudas de su realidad documental.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 5.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de laLECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho de defensa por razóndel interrogatorio al que fue sometido para que identificara otro trastero del que disponía, sin asistencia letrada.

Considera que la identificación del trastero se obtuvo del recurrente sin asistencia letrada, pues soloposteriormente se le recibió declaración al acusado. Considera que la prueba practicada en el Juicio Oral pusode manifiesto que el acusado fue interrogado estando detenido para conocer la otra dependencia que acabósiendo registrada.

La sentencia señala que:

"El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar. Pertenecía al Equipode delincuencia organizada, manteniendo relación con el Juzgado presentando oficios, interviniendo endispositivos encubiertos, y en la fase de explotación que dio lugar a detenciones e intervenciones de lassustancias estupefacientes. También participó en varias entradas y registros en el domicilio de Fidel , y enel de Hermenegildo , en la nave de Gonzalo y Flor , su cuñado, en el trastero de Fidel , del cuartel de laGuardia Civil donde tenía su vivienda, añadiendo que usaba varios trasteros del complejo. Tuvo conocimientopor otro componente de la GC que había un espacio no registrado, pues Fidel había intentado ocultar que erasu usuario. Voluntariamente se practicó esta diligencia de entrada y registro y se intervino gran cantidad dedinero, 180.000 euros y hachís . También declaró que participó en el registro de la nave, de cerrajería y náutica,que era una sola nave, sin separaciones físicas, tratándose de una nave abierta con diversas embarcaciones".

Y se añade que:

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"A Horacio se le detuvo por su participación que generó la actuación policial del 14 de septiembre. No lovieron en el dispositivo policial del acceso al puerto deportivo de Benalmádena pues no estaba dentro de sucerco policial pero a posteriori saben que había otra gente apostada en el puerto. Insistió en que se registróla vivienda de Fidel y tres trasteros, dos por la mañana y uno por la tarde, el de por la mañana, por errorinducido del detenido. En el más importante que fue por la tarde, estuvo presente Fidel con su letrada".

Además, como sostiene la fiscalía, no se tiene por acreditada que la localización del trastero obedeciera aningún acto ilícito, y de hecho, el funcionario de la Guardia Civil con carnet profesional NUM029 señaló quefue el acusado espontáneamente quien dio el dato mientras se practicaba el registro. Además, en el momentode practicarse el registro, la defensa no hizo constar ninguna anomalía en el mismo, que como se dice, sepracticó con la aquiescencia del acusado. Este agente señaló que, como apunta el Tribunal, "Recordó que aFidel se le ocupó dinero, ciento y pico mil euros en una mochila, en el registro en el cuartel de la Guardia Civil,en su vivienda, con su letrada. Cada pabellón tenía adjudicado una especie de trastero, que se registró".

No existe prueba alguna que permita confirmar la aseveración de una inducción policial a que se señalaradónde estaba el trastero a registrar. No existe probanza de una actuación policial irregular ante el detenido quele privara de sus derechos de asistencia letrada, o que fuera inducido para actuar como lo hizo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 6.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un procesocon todas las garantías. Considera que en las condiciones expresadas en los números anteriores, la sentenciavulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, indicando que la sentencia se dicta seis mesesdespués de acabado el Juicio Oral de lo que infiere falta de inmediación.

Achaca al transcurso de ese tiempo el que el Tribunal no pudiera consignar la conducta concreta que seatribuye al acusado. Se estima que la falta de concreción de la responsabilidad que se alega "es fruto de lafalta de inmediación con la que se ha dictado la sentencia, más de seis meses después de la finalización delas sesiones, y casi un año después de su inicio".

Ya hemos precisado con claridad que no hay indefinición en la responsabilidad del recurrente, y que elTribunal la ha fijado con exquisito detalle y con las pruebas que han llevado a la consideración de la relevanteparticipación del recurrente en el dispositivo criminal en la dedicación a las operaciones de narcotráfico.

Por otro lado, en las causas complejas, y esta lo es, como se comprueba con la descripción del señalamientodel juicio y la abundante práctica de prueba y aspectos a detallar y concretar en la sentencia determina quepueda ser comprensible la dedicación de un tiempo a su dictado para ir ensamblando toda la prueba practicaday los alegatos de las partes.

No puede predicarse, por ello, que este tiempo en el dictado de la sentencia hace al ponente perder inmediación,porque el juicio se graba y es posible la revisualización de aquellos aspectos que se consideren necesariospara una mayor concreción de cómo se llevó a cabo la prueba en el juicio oral, y no quede al dictado de lasnotas tomadas en el plenario. La sentencia está motivada y no se acepta el alegato de que el tiempo empleadoen el dictado de la sentencia causa indefensión por falta de inmediación, porque podría darse la hipótesis deque si se hubiera dictado en menos tiempo tendría más cercana la inmediación, pero posiblemente podríaalegarse, más tarde, que era inmotivada. Por ello, la cuestión de base no es el tiempo empleado, sino si existela debida motivación que es garantía de la tutela judicial efectiva, y, ante ello, se considera que la sentenciaresponde a los parámetros mínimos de motivación ante una causa de especial complejidad que requiere desu estudio, análisis de cuestiones alegadas y resolución meditada y motivada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 7.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de laLECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicialefectiva por falta de motivación de la sentencia.

Se alega que se ha infringido el deber de motivación ( art. 120 CE) en relación con la tutela de dichos derechosfundamentales, que damos por reproducidas para evitar reiteraciones, lo cierto es que la propia sentenciaincurre en falta de motivación causante de indefensión, en tres aspectos relevantes: fundamentación del relatofáctico que se declara probado en los tres delitos por los que condena a Fidel ; en la subsunción de loshechos en los tipos penales (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstanciasmodificativas), y en las consecuencias punitivas y comiso.

Hemos reseñado que no se da esa ausencia de motivación, precisamente, ya que se ha expuesto elcumplimiento de la motivación suficiente en cuanto a las medidas de injerencia en el secreto de las

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comunicaciones, las diligencias de entrada y registro, en la tipificación de los hechos como delito contra lasalud pública, blanqueo de capitales y falsedad de documento público.

Se han especificado anteriormente las razones para la condena del recurrente en los tres casos en su actividadde participación en el delito del art. 368 CP y subsiguientes en base a las circunstancias concurrentes, asícomo en el lavado de dinero ex blanqueo de capitales y la falsedad antes analizada.

El recurrente alega el "apartamiento de la sentencia de la doctrina del Tribunal Constitucional al haber incurridoen falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signoincriminatorio", pero hay que recordar que no es "ausencia de motivación" la desestimación de los argumentosde la defensa, sino la inexistencia de fundamentos para dictar una condena, y aun así dictar sentenciacondenatoria. No es este el escenario alegado, sino que se han rechazado los alegatos de absolución y elTribunal ha visto coexistente la prueba de cargo válida y suficiente para dictar una condena en un caso clarode operaciones de narcotráfico con directa intervención, con vigilancias policiales, con escuchas telefónicasválidas, con diligencias de entrada y registro, y con aprehensiones de material suficiente relacionado conla actividad delictiva; es decir, no se trata de meras conjeturas aisladas, sino de pruebas de cargo que soncuestionadas por la defensa en su derecho impugnativo, pero que en el examen de la motivación se compruebaque el Tribunal ha dado cumplida respuesta a cada uno de los supuestos planteados.

El deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirseun nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que laspartes puedan ver cumplidas sus pretensiones, y en este caso el nivel de esta exigencia se debe entender porcumplido. No puede alegarse, así, que el Tribunal se haya tomado tiempo para el dictado de la sentencia paraa continuación plantear falta de motivación, cuando, precisamente, el tiempo invertido en el dictado lo es, paradar respuesta al cúmulo de cuestiones que han venido surgiendo en el proceso.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia. El artículo 120.3 de la Constitución disponeque "las sentencias serán siempre motivadas...", y, como aporta la doctrina, no existen, pues, supuestos deliberación para el juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuestaen el artículo 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedanconocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de losrecursos (por todas, sentencias del TC 163/2000, de 12 de junio; y 214/2000, de 18 de septiembre). También esdoctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorableo adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias del TC112/1996, de 24 de junio; y 87/2000, de 27 de marzo).

Ello implica, cual considera la sentencia seleccionada, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada,es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicosque fundamentan la decisión ( sentencias del TC 58/1997, 25/2000); y en segundo lugar, que la motivaciónesté fundada en Derecho ( sentencia 147/1999), carga que no queda cumplida con la mera emisión de unadeclaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional delordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias 61/1983).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de laparte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a laspruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, eljuicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y eneste escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa laapelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sidoobjeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposiciónrazonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopiode contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puedeinscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que"le dé la razón".

En este caso, como se ha venido expresando se da tal nivel de respuesta.

Así:

1.- Se ha motivado en relación a la validez de las diligencias de intervenciones telefónicas.

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"Se hace constar que en cuanto al oficio policial e investigaciones "Este modus operandi se describe en dichooficio y alegan también que han llegado a confirmar la relación de Gonzalo y el guardia civil mecánicodestinado al servicio marítimo provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, Fidel , puesto queeste en su tiempo libre hacía reparaciones de motores de embarcaciones en la náutica del anterior y que dichaorganización contaba a través de la web de ese guardia civil con cobertura y apoyo para introducir hachís enel puerto con el jefe de marineros, identificado como Pelayo ".

...

También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo , que viene realizando contactoscon personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas deseguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudieraestar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachísy, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a susingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introduccionesde droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estabanutilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados pordichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constanciade indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron laintervención de teléfonos tanto de Hermenegildo , de Gonzalo , como de Fidel .

Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro deMálaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación yescucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendodicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificabanla intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de laconstitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida enel caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio denecesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sinomás bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad deeste tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos,puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución desociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizabanpara realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas,actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliabana otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada unaembarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, queademás poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todosestos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación,goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó unabase real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga yde la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas deilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentaciónfáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptadaque justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitanteTambién constatan en los seguimientosy vigilancias, respecto de Gonzalo , que viene realizando contactos con personas sin identificar de distintasnacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de seguridad en todo momento y asimismo sereferían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera estar dando apoyo en el puerto a lasembarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachís y, respecto al guardia civil Fidel sehacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a sus ingresos destacando que podríaestar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introducciones de droga, aludieron por último alos teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estaban utilizando sus contactos conel resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados por dichos investigados pararelacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constancia de indicios sobre laposible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron la intervención deteléfonos tanto de Hermenegildo , de Gonzalo , como de Fidel .

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Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro deMálaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación yescucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendodicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificabanla intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de laconstitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida enel caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio denecesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sinomás bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad deeste tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos,puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución desociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizabanpara realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas,actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliabana otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada unaembarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, queademás poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todosestos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación,goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó unabase real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga yde la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas deilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentaciónfáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptadaque justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante".

2.- Con respecto a las diligencias de entrada y registro.

"En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de losdetenidos Fidel , Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Flor conGonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importanciaasí como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichaspersonas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico,y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro deldomicilio de Fidel sito en la DIRECCION002 , y la entrada y registro también del trastero, lugar donde seencontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados .

A los folios 138 y siguientes del tomo II obran oficio y auto autorizando entrada y registro de un apartamentoutilizado por Gaspar y Gonzalo en los que expresamente se alude a los indicios concurrentes en tornoa los investigados y a la función de cobertura desempeñada por Fidel destinado en el Servicio MarítimoProvincial de la Guardia Civil de Málaga con base en el Puerto Deportivo de Benalmádena, destacando quede las conversaciones telefónicas intervenidas se desprendía que estaban fraguando una nueva operación yque lo harían de la forma en que venían haciéndolo con anterioridad, es decir aprovechando que el guardiacivil citado estaba de servicio de vigilancia de atraques en dicho puerto y las distintas incidencias con las quese iban encontrando , el cuatro de septiembre de 2004, despues aplazado al 13 de septiembre (folio 140, deltomo II), hasta que vieron el desembarco de la droga, aludiendo también a la huida en un primer momento deGaspar y Gonzalo a bordo de un Audi -A-3, de este último.

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación quejustifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento yque habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís, y en las que tanto a travésde las intervenciones como vigilancias policias e incluso de las declaraciones de uno de los coimputados, enconcreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigacióny en concreto, respecto de Fidel , había sido observado en varias reuniones previas con los organizadoresdel transporte de la droga, así como había mantenido conversaciones sugestivas de su función de apoyo a lamisma, así como Horacio así lo había corroborado, por lo que habían procedido a su detención así como ala de varios imputados más, tal como se desprende del oficio solicitante, estando justificadas dichas medidasde entrada y registro acordadas.

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JURISPRUDENCIA

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro, destacando que tanto Gonzalo comoFlor , así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivos registros comotambién lo estuvo Fidel en el suyo , constituyéndose el secretario judicial en compañía de los funcionariospoliciales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron con baseen los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales, lo que determina la desestimación de lacausa de impugnación alegada".

3.- Con respecto a la intervención del recurrente en las operaciones de tráfico de drogas en su relevante papelya explicado de colaborador de la organización desde su favorecimiento como agente de la autoridad.

"Sobre la participación de Fidel tampoco tenemos duda alguna.

Dicho acusado se acogió también a su derecho a no declarar y en su declaración inicial obrante al folio 169,tomo III, manifestó que reparaba motores, que conocía a Gaspar pero no le unía relación con el,

Habló también de un tal Pelayo y dijo que no conocía a Hermenegildo , así como que por encargo de Gonzalohabía reparado la embarcación DIRECCION000 .

Sobre la importante cantidad de dinero que se le había intervenido dijo en un principio que se lo quedó de laintervención del Touchwood, tras despistar a sus tres compañeros y que los móviles que se le ocuparon losobtenía sustrayéndolos de las embarcaciones que intervenía.

Ya en su declaración en el Juzgado, que obra a los folios 198 a 201 del tomo VII se retractó de haberseapropiado de dinero del Touswood, negó haber dicho que le comentara a Gonzalo que encendían y apagabanla luz cuando entraba un barco, que no reconocía el dinero que se le había intervenido en su casa porque seviolaron sus derechos constitucionales así como que estuvo trabajando un año y medio con Gonzalo pero nosospechó que se dedicara al tráfico de drogas y que no había dado cobertura a nadie asi como manifestó queel velero DIRECCION003 lo compró Serafin pero el le cambió el nombre al contrato para facilitar su reparaciónen el puerto de la Caleta. También obra una declaración a los folios 163 a 166 del tomo III y ya posteriormentese ha acogido a su derecho a no declarar.

Este ir y venir de declaraciones para finalmente negarse a contestar las preguntas tanto del Ministerio Fiscalcomo del resto de las partes, en el ejercicio de su derecho constitucional, por supuesto, nos parece bastantesugestiva de la finalidad de este acusado de dar opacidad a su verdadera actuación en los hechos objetode enjuiciamiento, y que su defensa se centrara en la violación de sus derechos constitucionales, causade impugnación de las pruebas que ya ha sido analizada con anterioridad, por lo que centrándonos en loselementos concretos de prueba con los que contamos y que estimamos han entrado en el juicio con plenavalidez y efectividad, por las razones ya expuestas, vemos que a este acusado se le ocupó en su domiciliouna cantidad de dinero descrita en el relato de hechos probados, y una moto Yamaha adquirida por mas deocho mil euros.

Así repasando los efectos intervenidos a dicho acusado, por si mismos hablan de su intervención en la tramadelictiva que nos ocupa y que revela el fin lucrativo que le movió a ello los pingues beneficios que le reportó,claramente procedentes de dicha actividad ilícita.

Su defensa lo escuda en que se dedicaba como segunda actividad, aun reconociendo la irregularidad de talconducta, tratándose de un guardia civil en activo, a la reparación de barcos, pero es clara su relación conGonzalo y no solo se explica porque pudiera reparar algún barco por encargo de el, sino que también fuevisto cuando se reunía con otros miembros del grupo, como el día que se reunió con Gaspar y con él y fueronobjeto de las vigilancias ya comentadas ampliamente.

Ello sin olvidar las manifestaciones que sobre su implicación hizo de forma muy explícita el coacusado Horacio, cuñado de Gonzalo en su declaración ante la Guardia civil, después negada, por razones obvias, refiriéndoseexplícitamente a la seguridad que sentía cuando participaba en alijos de droga con Gaspar y su cuñado,precisamente por la cobertura con la que contaban de parte de Fidel .

Como ya hemos apuntado son reveladores por si mismos los efectos que le fueron intervenidos. Así, no solodinero, sino teléfonos, ordenador, y en concreto la forma y medida en que tenia guardados los paquetes dedinero: 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modeloDrac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno(55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 €(60.000 euros) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros,así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO

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JURISPRUDENCIA

matrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... ".

...

"Niega su defensa su relación con el alijo de hachís intervenido el 14 de septiembre de 2014 cuando el díaanterior, 13 de septiembre es observado por varios agentes, los tip NUM024 , NUM025 y NUM026 quevigilaban el domicilio de Gonzalo , que estaba junto a Gaspar y observaron la llegada de Fidel entrando enel domicilio y con anterioridad también es de destacar que tal como se refleja en los folios 119 a 121, el TipNUM027 , puso en conocimiento del Juzgado que de las intervenciones telefónicas y de las conversacionesde Gonzalo con Gaspar se desprende que el 2 de septiembre van a iniciar los preparativos de una nuevaoperación y como el 29 de agosto Gaspar , Gonzalo y Fidel quedaron en verse en el faro y los TIP NUM028y NUM029 comprobaron que efectivamente ese dia estaban cenando en el mesón el Faro del Arroyo de laMiel y vieron también como se reunía con Pelayo y con Pedro y de los folios 131 a 134 se desprende queel domingo 5 de septiembre aprovechando que Fidel le habían asignado la vigilancia de los atraques de 10a 12 horas, que el dia 8 de septiembre el DIRECCION001 salió a navegar, que es mismo dia estacionó juntoal atraque NUM002 dicho barco junto a la autocaravana con matrícula holandesa .... YGRJ considerandola fuerza actuante que se trataba de una prueba en falso, añadiendo que nuevamente tenia servicio Fidel devigilancia de atraques el dia 10 desde las 22 horas a las 10 horas del dia 11 interesando nueva intervenciónde un teléfono de Gonzalo entre otros, siendo detenido Fidel el mismo dia que Horacio , que reconocióque estaba en funciones de vigilancia después de que en la madrugada del 14 e septiembre, sobre las 3,50horas vieron llegar a Hermenegildo y la descarga por varios individuos de paquetes desde la embarcación, queocultaban en la autocaravana referida, y si bien no pudieron detener a Gonzalo y a Gaspar ese dia porque sefueron a bordo del vehículo Audi conducido por el primero, detuvieron a Hermenegildo y tambien se procedióa la detención de Fidel y se solicitó la entrada y registro de los domicilios de los detenidos y de la nauticaTecnisport y de la nave alquilada por Gonzalo y Horacio .

Otro dato a reseñar respecto a Fidel es la entrevista que fue objeto de vigilancia policial que tuvo lugar el dia3 de septiembre entre Gonzalo , Gaspar y Fidel en el asador de pollos "El Dorado" , habiendo sido sometidasa contradicción todas estas vigilancias y diligencias policiales en el plenario a través de las testificales de losagentes actuantes que fueron desglosando dichos datos durante los dias en que se fue celebrando el juiciotal como ha sido detallado con anterioridad.

Al tomo II folios 2 y siguientes obra informe de la Guardia Civil (E.D.O.A.), de Málaga referido al desarrollo delos hechos y en el que se recogen las conversaciones telefónicas intervenidas de interés entre los investigadosy vigilancias y demás datos relevantes de la investigación policial, sometido a contradicción en el plenario atraves de las testificales ya reseñadas, siendo de destacar la conexión o connivencia entre Gonzalo y Gaspar .

Así al folio 9 entre otras expresiones, el dia 23 de julio de 2004, le dice Gonzalo a Fidel "...no que es que, el quelas ha parado , ese...ese...ya te...¿ sabes quien es no?. Ese es el que te dije yo a ti, que lo vi con esa gente....yese....lo que tiene es eso.... " y le dice Fidel "....Oye mira ...que...me hace falta eso eh? Esta tarde noche .." .

...

"Varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 y MercedesML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su moto y entrandoal domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con los equiposde medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana, que treshombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habia otrosdos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetes y los dela cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos, como ya hemos reiterado un total de91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos -

De dichas investigaciones se desprende sin género de dudas importancia del papel de organizador de Gasparjunto con Gonzalo , ambos jefes de grupo asi como la participación de Hermenegildo pues se le vio salir conel barco el día del alijo, y como ya hemos reiterado fue vista la embarcación en las vigilancias policiales enla hora de salida y en la hora de llegada así como la operación de descarga de los paquetes de la droga y suconducción a la caravana de matricula holandesa".

4.- Con respecto a las operaciones de blanqueo de capitales.

"Por otra parte, de la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio delaño 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentascorrientes por el tituladas unos ingresos por un total de 17.357,21 euros. Durante dicho año, Fidel dispusode grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro

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JURISPRUDENCIA

domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación , habiendo pagado igualmente condinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de lascuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose endicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliariosy realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo,produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración,contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valorde la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidadestimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadaspor el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidadésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, nohabiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamos hipotecarios opersonales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las gananciasobtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

Varios testigos propuestos por la defensa de Fidel declararon en el acto del juicio en el sentido de que leayudaron gratis los fines de semana en la construcción de su casa porque son sus amigos, pretendiendo conello hacer ver que sus gastos fueron inferiores pero ello, además de poco convincente como forma de que laconstrucción de la casa fuera asumible con sus ingresos legalmente demostrables, no cuadra con los datosextraídos de la documentación intervenida y análisis de la misma que en definitiva pone de manifiesto que nose explica cómo tiene esa capacidad económica, cuando solo la estimación en gastos de material presentaday ratificada supera los 100.000 euros. El mismo aludió en su primera declaración a que los 180.000 eurosintervenidos en el trastero de su vivienda los había sustraído en otra operación en la que intervino, aun cuandonegó los hechos en su día y se celebró juicio en el Juzgado de lo penal nº 9 ( Sentencia 507/2011)."

...

"A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles (UnSiemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C /DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico,250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXPadquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno(55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 €(60.000 euros) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros,así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECOmatrícula BO- ....- UX , y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003con matrícula GM .... .

Para la compra de ésta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin , quefirmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora suanterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él,imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentadoen el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes,por él tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, talcomo se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021 ,URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose en

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JURISPRUDENCIA

dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliariosy realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo,produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración,contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valorde la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidadestimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas decontabilidad llevadas por el propio Fidel , el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidadfamiliar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamoshipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación delas ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

5.- Con respecto al delito de falsedad en documento público.

"Esta claro que, tal como se recoge en el relato de hechos probados que con el fin de ocultar su titularidadde dicha embarcación, Serafin , aparece como firmante del contrato de compraventa, y como vendedora suanterior propietaria Eugenia , a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado porél, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentadoen el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo, incurriendo por tanto Fidel en unafalsedad documental mediante la imitación de la firma de la mencionada señora en dicho contrato, lo que sereflejó en la declaración testifical de la misma que no reconoció su firma en el documento en cuestión y firmóasimismo en su propio nombre como comprador, sin intervención de Serafin en dicha falsedad, que limitó portanto su actuación a aparecer como comprador cuando realmente el compraba desde el principio".

"Respecto al delito de falsedad documental fue determinante las prueba testifical de la vendedora de laembarcación que en realidad adquirió Fidel si bien figuró en el contrato de compraventa Conrado ,perpetrando posteriormente Fidel la falsedad en documento oficial cuando imitó la firma de dicha señora,que en juicio, como ya hemos recogido corroboró que la firma no era suya y firmó el como compradorintroduciendo dicho documento en el expediente tramitado en el puerto de la Caleta de Vélez como sedesprende de la documentación obrante a los folios 269 a 290n del Tomo VIII, y por tanto debe respondertambién como autor del delito de falsedad en documento oficial del que ha sido acusado".

Su oposición a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal no conlleva ausencia de motivación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 8.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se reiteran extremos que ya han sido debatidos y analizados en los fundamentos precedentes, ya que sobreeste motivo casacional se construye la necesidad de amparar si las pruebas de cargo son válidas y con elgrado de suficiencia para entender enervada la presunción de inocencia.

Así, en este punto hemos señalado que se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en lassiguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuentapor el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en ladebida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de formarazonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansaesta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie queesta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a unadeterminada conclusión.

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JURISPRUDENCIA

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmentehablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía decasación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizaruna nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólocorresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargoha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo,pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos deldelito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en elámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidadhaya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarsede cargo y obtenidas con todas las garantías.

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente ala acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991,de 20 de junio);

2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicialdecisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuyareproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derechode defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de13 de octubre); y

4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercelibremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

En este caso se reclama la nulidad de las pruebas contaminadas por las grabaciones que considera ilícitas.Hace referencia a la mención de la sentencia de que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, yconsidera que de ella se extraen conclusiones de cargo contra el acusado. Señala que tampoco es prueba decargo la declaración de los coimputados.

Este motivo ha sido respondido en los fundamentos anteriores, sobre todo en el FD nº 5 en relación a laconstancia en los hechos probados a la relevancia y trascendencia de la conducta colaboradora del recurrenteen el iter criminal, al ir dando respuesta a las pruebas de cargo que han sido tenidas en cuenta por el Tribunalante cada uno de los motivos que se han expuesto, sobre todo en relación a las alegaciones por infracción deley con relación a los tipos penales por los que ha sido condenado, fijando la existencia de la prueba y cuál erala de cargo, a lo que nos remitimos para dar respuesta al motivo en relación a este mismo aspecto que ahorase suscita, pero al que se ha dado debida respuesta.

1.- Ya se ha hecho mención a la validez de las escuchas telefónicas a lo que nos remitimos.

2.- No se toma en consideración que el recurrente es responsable por negarse a declarar. Es una posicióna la que se tiene derecho, pero ello no es síntoma relevante de autoinculpación. La sentencia no extraeconclusiones de que el acusado se niegue a declarar, aunque se refiere a las declaraciones prestadas ante elJuez de Instrucción, y se recoja la posibilidad de que el acusado pretenda con sus versiones sucesivas daropacidad a su actuación.

3.- No son las declaraciones de los coacusados en fases preliminares ni el silencio de los que se acogen aello en el plenario determinantes de condena. Se trata de derechos reconocidos, pero no se utiliza prueba decargo de esta naturaleza. Que se exponga en la sentencia no es utilizada como prueba de cargo, porque luegose expone con detalle ya referenciado las utilizadas en torno a:

a.- Vigilancias policiales.

b.- Escuchas telefónicas.

c.- Testificales de los agentes que intervinieron en toda la investigación con un despliegue de recogida de susalegaciones en el plenario de forma detallada.

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JURISPRUDENCIA

d.- Diligencias de entrada y registro con ocupación de dinero y objetos que evidencian la concurrencia de quelos indicios eran concluyentes.

e.- Estudios patrimoniales del recurrente.

4.- Al recurrente se le ocupan cantidades de dinero incompatibles con sus ingresos que llegó a atribuir a unrobo que practicó él mismo tiempo atrás;

5.- Se le ocupa droga en su casa; teléfonos, vehículos y embarcaciones.

6.- Se estaba construyendo una casa con dinero negro, como queda palmariamente acreditado. La inferenciade que el dinero proviene del tráfico de drogas es también perfectamente acorde con las reglas delrazonamiento humano.

7.- El documento falsificado que se presenta ante la administración se crea en su único y exclusivo beneficiopor lo que la inferencia de que lo ha falsificado él es perfectamente razonable.

8.- En relación con el delito contra la salud pública, el recurrente es visto el día anterior a la llegada del alijoen el domicilio de Gonzalo , con Gaspar y con Gonzalo la misma noche que se descarga la droga, perotambién en días anteriores. Coinciden salidas y entradas de los barcos con los momentos en que el recurrenteestaba de servicio de vigilancia.

9.- Las conversaciones telefónicas permiten extraer la conclusión de que el acusado estaba involucrado en laactividad delictiva de los demás.

10.- Se ha resuelto anteriormente sobre la viabilidad del comiso acordado.

El recurrente ha sostenido la nulidad de diligencias, pero se ha argumentado la corrección de las llevadas acabo, así como la suficiencia de las conclusiones llevadas a cabo por el Tribunal respecto al material probatorioque conduce a la convicción plena de la autoría del recurrente.

Los hechos probados en cuanto a la conducta del recurrente son intangibles y asumen y resumen el iterdesplegado a cabo de la ilícita actividad del recurrente.

El recurrente cuestiona la prueba testifical practicada y las conclusiones y convicciones a las que llega elTribunal, pero ello no dista de ser más que una diferente valoración de la defensa de la prueba incriminatoriaque existe y lleva al convencimiento del Tribunal de la autoría. La prueba incriminatoria no ha consistido endeclaraciones policiales, o de imputados, sino la antes expuesta con detalle, pese a que el recurrente construyauna visión particular de las testificales que relaciona con sumo detalle en el recurso, pero en una visión parcialde sus conclusiones valorativas alejadas de las que ha llevado al Tribunal a valorar la tenida por prueba decargo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 9.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso sindilaciones indebidas.

Se alega la existencia de dilaciones indebidas por el retraso en dictar la sentencia. No obstante, la atenuanteya se ha concedido.

En cualquier caso, la atenuante es en el transcurso del procedimiento, y ante ello ya se ha aplicado y ademáscomo muy cualificada. Y es el procedimiento en su conjunto el que sufre las dilaciones, que, además, ya sehan producido.

Se ha recogido en el FD nº 5º que En la comisión de los hechos declarados probados, concurre la atenuantemuy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código, de aplicación retroactiva conforme al art.2º.2del mismo texto legal, aplicable a todos los declarados responsables penales.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gonzalo

DÉCIMO OCTAVO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunciónde inocencia del acusado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebas evidenciadapor documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

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JURISPRUDENCIA

Se queja el recurrente de que no hay indicios suficientes de criminalidad para condenar al recurrente. Indicaque en relación con el delito contra la salud pública no se hacen constar en la sentencia los elementos del tiporealizados por el recurrente ni las pruebas de cargo para condenarle.

El recurrente indica que no es detenido en el barco donde se descargaba, ni vigilaba en el lugar. Consideraque de las conversaciones telefónicas intervenidas no puede desprenderse la participación del acusado enlos hechos. Sostiene que la declaración espontánea de Horacio sobre el acusado no cuenta con las garantíaslegales para producir efecto alguno contra el recurrente.

Cuestiona la declaración del agente NUM029 , instructor de las diligencias, quien declara que el Sr. Horacio ,cuñado de mi representado, realizó una declaración inculpatoria contra el mismo, que se utiliza como pruebade cargo pese a que no quedó incorporada al juicio oral como tal.

Que no fuera detenido al instante no le exime de la real responsabilidad que el Tribunal concluye, además, entorno a su persona como líder con Gaspar del operativo organizativo diseñado, tal y como se evidencia desdelos seguimientos llevados a cabo, vigilancias policiales, intervenciones telefónicas y las relaciones entre todosque son observadas por los agentes que declaran en el plenario acerca del origen del operativo llevado a cabopara la descarga de la droga y del que no puede desprenderse en su organización, precisamente, el recurrente,como resulta de la prueba practicada que le sitúan en el epicentro del mando de operaciones.

Así, lejos de la inexistencia de prueba de cargo contra el recurrente la sentencia valora de forma adecuada quese trata de uno de las piezas esenciales del operativo, y así consta en los hechos probados que:

" Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales,junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía,actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedentede Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puertodeportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y conantecedentes penales no computables, Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio , mayorde edad y sin antecedentes penales.

Gaspar , contactaba con los marroquíes que desde Marruecos se encargaban de los envíos procedentes deMarruecos, así como con los marroquíes afincados en Holanda, y a quienes iba destinada la sustancia, parasu distribución.

Gonzalo , constituyó el 25/6/03 la mercantil NAUTICASPOERTEAM S.L con varias embarcaciones de recreoatracadas en dicho puerto deportivo, y se organizaban los portes haciendo ver que la finalidad era la pescadeportiva y a unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad, le alijaban la droga,regresando a puerto donde la trasladaban a un vehículo autocaravana.

Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era ladenominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otraembarcación de nombre DIRECCION004 ), a nombre de Jon , el cual no ha sido habido, si bien en realidad laembarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo , encargándose de sus reparaciones y mantenimiento yla denominada " DIRECCION001 " habitualmente atracada en el amarre número NUM001 , embarcación quefigura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía,siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusadoHermenegildo .

Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estabandescargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravanamatrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afectala presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargary trasvasar la droga a la caravana, Belarmino , en el interior de la embarcación DIRECCION001 , contratadoen esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo ; Evelio , y otro al que no afecta la presentesentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga ytrasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana.

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpilleraen el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 conun THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientoscincuenta euros (3.480.750 euros).

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JURISPRUDENCIA

Mientras tanto Horacio , cuñado de Gonzalo , estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán,y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarlepor si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.

En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su parienteGonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios.

Ello explica que, aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros,cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresosen efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividaddescrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros.

Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidadsuperior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomoen la Seguridad Social de "Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervino elteléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico.

Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel , Hermenegildo y Ángeles , Gonzalo Y Flor , GasparY Estela se desprende lo siguiente:

1.- Gonzalo , a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operaciónanteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedadesmercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagadoscon dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdaderatitularidad de los mismos.

Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad,náutica TECNISPORT S.L (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga)y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L (B-92546803), con mismo domicilio socialque la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personaletc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y susgastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadassociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedadde Gonzalo con número de casco NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barcahinchable marca Tender número NUM006 .

Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por elanterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), seintervinieron:

Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serieNUM007 , NUM008 , NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011 , NUM012 , NUM013, y número de casco NUM014 , un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800By una Grúa de taller.

Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio , utilizando su identidad, ajenototalmente a ello.

En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidastres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales enmetálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015puesta a nombre de Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier concasco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio , siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo ysiendo el tomador del seguro de la misma éste último.

Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de cascoNUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ , puesta a nombre de un tal Mario , con domicilio enHolanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ , pagado en efectivo (25,800 euros ) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina , mayor de edad y sin antecedentespenales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar , se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004.

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JURISPRUDENCIA

Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de sucompañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE , adquiridoel 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio , puesto a nombre deTeodosio , en cuyo interior fue detenido Horacio , cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícitaprocedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia, el Vehículomarca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL , adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducadodesde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículoMercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro , pesea que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con gravedeterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmenteel vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY , respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdaderapropiedad, Gonzalo contactó con Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent aCar Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 porun importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación delmismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimientoy pequeñas reparaciones del mismo.

De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y comprasrealizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primerasdetenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escasopatrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícitaactividad del primero.

Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durantetodo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año porpréstamos personales e ingresos de Flor , de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20euros.

En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado eseaño dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total delos gastos demostrables a 126, 752, 10 euros.

La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno.

Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019valorada en su día en 75,126,51 euros.

En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75euros, no habiendo presentado declaración en ese ejercicio Flor .

El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotasde préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicioascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado enlas cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia enmetálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributariacantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestacionesde desempleo.

De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en este ejercicio.

Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo , se desprende que en ese ejercicio 2003 seprodujeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados aefectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce .

En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor , no siendoinscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.

Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventasimputadas de 18.692,24 euros.

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JURISPRUDENCIA

El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no secorresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividadcomercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismosfueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefacientellevadas a cabo por Gonzalo .

Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio ,cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos".

Igualmente, Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes serealizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de lascuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes,como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros,siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

Así, que no fuera detenido en el operativo inicial no le desvincula de la organización, ya que es pieza esencialdel engranaje puesto en marcha y en el diseño de la llegada de la droga. Las declaraciones de los agentespoliciales son contundentes en relación a los seguimientos y las escuchas que se han pretendido anular y queson perfectamente válidas a raíz de la corrección de los oficios policiales y autos habilitantes.

Señala el Tribunal al respecto que:

"El acusado Gonzalo tan solo accedió a responder a las preguntas del letrado de su pareja Flor y a las desu abogado y tras hacer constar el Ministerio Fiscal sus preguntas, manifestó que las embarcaciones que seintervinieron no las compraron sino que las habían depositado sus dueños para posterior venta de la que else llevaba comisión, entre un 40 o 50% del precio del barco. También aludió a las Diligencias del Juzgadode Estepona por delito contra la salud pública, blanqueo de capitales, hacienda, y a que no se pudo hacerpericial porque Aduanas se llevó la documentación completa de su empresa náutica, y que no recordaba siesa documentación fue aportada; que en esas diligencias constan ocho presupuestos sobre embarcacionesy que esa causa se sobreseyó, añadiendo que el capital social: ordenador, fotocopiadora etc, eran sus bienes,valorados en 3006 euros, así como su pareja tenía participación en otra sociedad y tenía un ordenador, unafotocopiadora y una impresora, y su pareja aportó dos mesas, una silla y un mostrador, y ese era el capitalsocial. La oficina de venta no llegaba ni a treinta metros cuadrados, con instalaciones al aire libre, y casi nadade inversión.

También manifestó que puso un vehículo a nombre de Marcelina a la que conoce desde pequeño, porque esvecina de su madre, y a Conrado lo conocía porque era cliente de su rent a car y le hizo el favor de poner unPorche Cayene a su nombre con un precio muy bajo de 54.000 euros cuando vale 80.000 euros, para moverembarcaciones dentro y fuera de la nave.

En ese tiempo le robaron algunos vehículos, piezas de barco etc, y respecto a Imanol dijo que es su primohermano y se dedica a fabricar embarcaciones y tiene concesiones en la playa para alquilar hidropedalesañadiendo que le arregla motos de agua y barcos. Que su primo compró una rota por menos de 1000 euros yel la iba a arreglar. Todo lo vendía sin IVA y sin declarar, y los clientes pagaban en efectivo. El lo veía normaly tenía beneficios altos. Negoció a su nombre y un porcentaje a nombre de su mujer. Lo hicieron lo mejor quesabían, mal hecho, pero no lo sabían. La embarcación DIRECCION000 no era suya sino de un cliente y la teníapara hacer revisión. Su hermano tiene discapacidad, ataques de epilepsia, y por eso subvención del coche. Elvehículo Mercedes es de su hermano y lo pagó su familia".

Con respecto a la práctica de la prueba se apunta que:

" Prueba testifical.

1.- Así el agente NUM029 manifestó que fue el instructor de las diligencias, que desde la Unidad de análisisoperativo, transmitieron las informaciones sobre la posible implicación de un guardia civil en actividad delictiva,en el puerto, tratándose de Fidel , que trabajaba con Gonzalo y además la cobertura que utilizaba era que lereparaba barcos, cuando era una tapadera, pues casi no tenía actividad.

Participó en seguimientos y vigilancias, y manifestó asimismo que Pelayo desapareció de la investigación,no viendo indicios sólidos contra él, siendo algo habitual que durante la investigación aparezcan personas quefinalmente no participan en la fase de explotación de la misma aunque eso no significa que no pertenezcana la organización.

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JURISPRUDENCIA

Vieron que Fidel , aun cuando estaba de vacaciones, se desplazaba desde su domicilio a una comida a Arroyode la Miel. Comprobaron la conexión con Holanda donde iría la droga proveniente de Marruecos, a partir delas conversaciones de Gaspar con una persona asentada en Holanda, detectando una disputa porque partede una mercancía no había llegado a Holanda.

Centraron la investigación en Gonzalo y Fidel , que prestaba cobertura en el puerto.

Por las vigilancias de Gonzalo vieron que regentaba una empresa TecniSport, y que le decía a Hermenegildo, piloto de embarcación, que le iban a pagar, se desplazó y estuvo toda la tarde con ellos .

Hermenegildo tenía que recibir la parte de su dinero y así se lo dijo en una llamada a Gaspar .

Compró un todo terreno en efectivo, que matriculó a nombre de su esposa y puso el seguro a nombre de suamigo Adriano .

A través de las conversaciones telefónicas supieron cuándo se iba a transportar el alijo , incidiendo en que lasconversaciones son un apoyo a una investigación más amplia.

Hubo reuniones, tomaban medidas de precaución, y cuando más frecuentes y extremas eran las medidaspensaron que estaba más cerca la operación.

Vieron a Hermenegildo en la motocicleta de su propiedad llegar al amarre NUM001 , al barco DIRECCION001, sacó el "muerto", que está bajo el barco para que no se mueva, como medida de sujeción.

Los interceptaron cuando ya habían metido 19 paquetes en la autocaravana, Carlos Francisco llevó laautocaravana hasta allí, Hermenegildo y un inglés estaban a bordo embarcación.

Los ingleses descargaban la droga, siendo su opinión que no se contrata a una persona, así suelta, que formanparte de la organización, siendo eslabones inferiores aunque no conozcan a lo superiores. Es una opiniónpersonal porque no habían aparecido con anterioridad.

La tesis policial es que el barco era destinado a tráfico drogas. Gonzalo buscaba testaferros y les poníabienes a su nombre .

También dijo que Flor , la pareja de Gonzalo , hacía uso de los vehículos de los disponía su pareja . Pagóun Audi. Lo puso a nombre de Marcelina y otra motocicleta de gran cilindrada de la que disponía Gonzalo, y también su pareja tenía otra moto y el 25 % de Tecniesport y la vivienda la había adquirido con él, ella notrabajaba.

Vieron a Horacio conduciendo un vehículo de Gonzalo , su cuñado, y lo interceptaron.

Vigilaba por orden suya según les dijo y también les manifestó que era la tercera operación de narco tráficode ese año y que quería colaborar con la justicia contando la realidad de los que estaba viviendo y que erauna pesadilla.

Le leyó los derechos del artículo 520 cuando empezó a echarse la culpa. Realizó una comparecencia voluntariay contó unos hechos de manera que cuando finalizó le leyo sus derechos y de nuevo declaró con abogadoratificando su declaración anterior y sin que el letrado le hiciera ninguna pregunta. Insistió dicho testigo enque una moto naútica y otro vehículo estaban a su nombre cuando eran de su cuñado.

También reiteró que era el instructor de las diligencias, que de las conversaciones intervenidas sus compañeroshicieron un informe operativo y en eso se basa el instructor para componer el atestado. Asimismo dijo queaparece como secretario en la parte del atestado sobre blanqueo y que el no participó directamente en losinformes.

...

4.- El agente NUM025 manifestó que participó en vigilancias y en concreto observaron un encuentro en elcuartel de la Guardia Civil del Palo entre Fidel y varios implicados.

Hicieron informe y lo adjuntaron al procedimiento. Gonzalo , conocido y el otro, Gaspar . ( Gonzalo y Gaspar ).

Circulaban en un Audi cuando los intentaron detener, pero se dieron a la fuga. También posteriormente intervinoen la detención del que conducía un vehículo Smart, también detuvo al que conducía, y lo pusieron a disposiciónde los compañeros de Málaga, aclarando que se identificó al titular, se pasó la información a Málaga y lesdijeron que interceptaran al conductor y lo pasaran a Málaga.

Horacio venía conduciendo el citado vehículo. También manifestó que vieron el contacto entre Fidel , Gonzaloy Gaspar , concretando que, como se refleja en el atestado, Fidel estaba en su casa, llegó Gonzalo y Gasparse quedó en el interior de su vehículo.

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JURISPRUDENCIA

Entraron en el domicilio Gonzalo y su mujer, estuvieron en una pollería, y se fueron en el mismo vehículoGaspar , Gonzalo y su mujer. Se ve que compraron el pollo y lo llevarían a otro lugar, pues no estuvieron muchotiempo. Cuando les dieron luces, se dieron a la fuga.

5.- El agente NUM026 intervino junto con el anterior en vigilancias.

Unos diez u once días antes de que se descargara el alijo, el 3 de setiembre de 2004, sobre las 14 horas,componentes del Edoa de la Guardia Civil montaron un dispositivo vigilancia en las inmediaciones del cuarteldel Palo a Fidel . Observaron un Audi A 3 de Gonzalo que estacionaba en las inmediaciones, que se quedóen el vehículo Gaspar , que Gonzalo iba con su novia, que fueron a un asador de pollos llamado el Dorado, yque Gonzalo y su novia entraron en el domicilio del agente (folio 32 del atestado).

El 13 de setiembre de 2004, a las díez de la noche el instructor hizo constar que los componentes del Edoa enla vigilancia del domicilio de Gonzalo , observaron la llegada de Fidel . Estaban en el domicilio de Gonzalo ,él y Gaspar y llegó Fidel . Vieron el vehículo en el que Gonzalo y otro se dieron a la fuga. Se aproximarony por la ventana del copiloto el declarante se identificó como Guardia Civil y se dieron a la fuga, insistiendoen que el iba con el compañero que había declarado antes. Vieron también un vehículo Smart, solicitaron suidentidad, se comunicó a los compañeros de Málaga, les dijeron que los invitaran a comparecer a dependenciaspoliciales. Fue con ellos a Málaga, no iba detenido, no sabía qué participación había tenido ese señor, queaccedió voluntariamente a acompañarlos.

...

7.- El agente NUM024 manifestó que realizó dos vigilancias.

(Edoa de la comandancia de Melilla. Jefe de la unidad), el 3 de septiembre de 2004 vio llegar un Audi A3, sebajó Gonzalo , con su novia Flor y se queda dentro Gaspar , y entraron los dos en el interior del inmueble, en elrecinto del Cuartel. Luego salieron acompañados de Fidel y fueron a una pollería de la carretera y compraronpollo y luego entraron en la vivienda del acuartelamiento y al rato salieron. Mientras tanto el otro señor estabaen el Audi.

8.- El agente NUM028 declaró que participó en vigilancias en las que Carlos Francisco y Octavio se juntaroncon Gaspar .

El 3 de septiembre vieron que Hermenegildo iba a navegar en el DIRECCION001 . Estaba en un operativo enla calle, y fue comunicando lo que observaba. El 8 de septiembre Carlos Francisco estacionó la autocaravanaen la que se cargó el alijo y luego apareció Hermenegildo . Detuvo a un ingles y a un marroquí que se arrojaronal agua desde una barca neumática y al dia siguiente detuvo a Fidel cuando salía de su domicilio y tambiénratificó la vigilancia relativa a una reunión entre Gonzalo , Gaspar y Fidel . Concretó que era el Secretario delas diligencias y que estuvo presente en la declaración de Horacio , el cual les manifestó que era cuñado deGonzalo , que estaba en la rotonda porque su cuñado lo había puesto allí para vigilar y le pagaba por ello, norecordando que estuviera aterrorizado pero lo recordaba nervioso, añadiendo que pasaron dos horas y cuartodesde que llegó a la comisaría hasta que se le tomó declaración.

9.- El agente NUM032 declaró que intervino en las escuchas, y que hacía los libretos de las conversaciones.Si no eran en castellano, utilizaban intérprete, y se afirmó y ratificó en lo que transcribió en los libretos".

Las conclusiones a las que llega el Tribunal tras el examen de la prueba testifical y documental, así como enel análisis de las vigilancias llevadas a cabo sobre los implicados les lleva a la convicción de que:

"Las intervenciones telefónicas corroboradas por las vigilancias policiales vinieron a revelar los contactosde Gonzalo con otros implicados como Gaspar hasta la salida del alijo en el barco como se ha descrito enel relato de hechos probados, siendo vista la embarcación cuando salía del puerto y llegando de vuelta conla droga y también se vio la caravana a la que iban llevándola.

A partir de las pruebas testificales y periciales en relación con la documental obrante en autos la valoracióndel acerbo probatorio nos conduce a la conclusión de que los principales responsables del tráfico de drogasinvestigado objeto de la presente causa son Gaspar en combinación con Gonzalo , Horacio , Hermenegildoy otro no enjuiciado en la presente causa por encontrarse en rebeldía, pues se desprende del relato de hechosprobados y de las testificales desgranadas, en relación con el atestado policial, principalmente intervencionestelefónicas y vigilancias, así como investigación patrimonial, la infraestructura que Gonzalo tenía enmarcha mediante la constitución de sociedades mercantiles, poniendo a nombre de terceras personas bienesmuebles cuyo precio los había abonado en metálico ocultando asi que era el verdadero titular que, con eldinero que ganaba con el trafico de drogas, iba ampliando su actividad .

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JURISPRUDENCIA

Constituyó una empresa con su pareja Flor llamada Tecniesport SL, como se desprende de la documentaciónunida a la causa, y la mercantil Nauticas portteam SL a pesar de que sus ingresos legalmente demostrableseran escasos no correspondiendo con los elevados gastos que tenían.

El registro de Nautica Tecnisport (folios 3, 4 y 5 del tomo IV), ya reflejó la intervención de tres embarcacionesZodiac, así como el registro de la nave cuya acta consta a los folios 188 y 189 refleja la intervención de dosembarcaciones semirrígidas, que ni se sabe el origen del dinero con el que las compró y aparecen a nombrede un tercero, Ambrosio que declaró como testigo y como ya vimos dijo que no sabía nada del tema.

También se le intervinieron tres motos de agua a nombre de Imanol , pagando 15.700 euros de precio que nose sabe de donde los sacó, siendo de reseñar otra factura de 16.000 y pico euros que apareció en el vehículoAudi, que el pagó en efectivo y tampoco se conoce el origen del dinero y dicho coche lo puso a nombre desu vecina Marcelina , respecto a la que el Ministerio Fiscal retiró la acusación por entender que había sidoengañada. También aparecen motos y coches que va poniendo a nombre de parientes (Crisler, Porche Cayene),con pagos de importantes cantidades como la de 54.000 euros por un vehículo, tal como se ha descritode forma pormenorizada en el relato de hechos probados de la presente sentencia, desprendiéndose de ladocumentación obrante en autos un contrato de alquiler ficticio del vehículo a quien no es su propietario yabonó 4.000 y pico euros y otro dinero por labores de mantenimiento. También era el que tenía a su disposiciónel DIRECCION000 y el DIRECCION001 , aunque esta última era de otra persona, no enjuiciada por encontraseen situación de rebeldía y la pilotaba Hermenegildo .

Es importante destacar el hecho de que le encargó a su cuñado Horacio las labores de vigilancia y con dichofin le entregó un teléfono móvil .

Dicho acusado se acogió en el plenario a su derecho a no declarar y su defensa ha alegado que suprimera declaración ante la Guardia Civil se debió a que sufrió coacciones, que realmente no se explicanni se entienden si tenemos en cuenta que los agentes intervinientes han insistido en que hizo unasmanifestaciones de forma voluntaria, y después fue llamado un letrado que le asistió en su declaración yratificó sus primeras manifestaciones sin hacer alusión a coacción alguna y sin desdecirse de lo manifestadoantes, siendo de destacar que lo que dijo fue que Gonzalo lo puso a que vigilase mientras se llevaba a cabola operación con el encargo de avisarle si venía algún vehículo policial , que para ello le entregó un teléfonomóvil, que a las 3, 30 Gonzalo le dijo que ya se podía marchar, que en lo que iba de año había participadoen los alijos organizados por Gonzalo y Gaspar porque sabía que un guardia civil llamado Fidel ofrecíacobertura judicial, sintiéndose por ello muy seguro.

Que en cada ocasión Gonzalo le había pagado 1.500 euros por sus servicios y asimismo que la motocicleta ....PKJ matriculada a su nombre, realmente era de Gonzalo , añadiendo que el no tenía permiso de conducir. Asíconsta en el folio 107 del tomo II y al folio 109 y en presencia de letrado se ratificó en lo dicho anteriormente, yya después cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción cambió en parte su declaración inicial (folio 144,tomo III), si bien se afirmó y ratificó aunque dijo que no sabía que era transbordo de droga, pero lo intuía,negó haber cobrado 1.500 euros por trabajo, así como que supiera que Fidel ofrecía cobertura, añadiendoque pusieron a su nombre una moto y querían poner una moto de agua a su nombre pero no sabía si lo habíanhecho, asi como que el motivo de meterse es que montó un negocio y tenía muchas trampas.

Es significativo que en el acto del juicio no quisiera declarar y se amparara su defensa en unas supuestascoacciones, lo que nos lleva a considerar que, arrepentido de haber confesado no solo su participaciónen los hechos sino también haber puesto de manifiesto la de Gaspar , Gonzalo y Fidel , después sedesdijera en parte y finalmente optara por no declarar nada en el plenario, evitando así incurrir en máscontradicciones que pusieran de relieve su intención de ocultar la realidad, probada de todas formas no solopor sus manifestaciones sino por el conjunto de pruebas que estamos analizando y no dejan resquicio de dudasobre la autoría de los distintos acusados y principalmente el liderazgo de su cuñado Gonzalo en la actividadilícita desplegada en combinación con Gaspar , Fidel y otras personas.

Dicho acusado, Horacio , fue detenido cuando circulaba a bordo de un vehículo Smart, que fue adquiridopor Gonzalo aunque lo puso a nombre de otra persona pues el vendedor puso de manifiesto que se lo pagóGonzalo , cinco mil y pico euros, que lo ponía a nombre de su tía y al vendedor le pareció bien, siendo de reseñarque a los folios 21 a 110 del tomo VII obra extenso informe patrimonial sobre los acusados realizado por laguardia civil y que fue remitido por el sargento NUM033 (también a los folios 174 a 188 obra informe sobrelos medios y financiación de los acusados) , y que como ya hemos expuesto con anterioridad, fue sometido acontradicción en el plenario de forma amplia y detallada por parte de los responsables de su elaboración y noquedó duda alguna de que como resultado de la investigación patrimonial se desvelaron unos altos ingresos,en los años 2000 a 2004, en los que Gonzalo y Flor realizaron adquisiciones por más de 400.000 eurosno explicables con los ingresos legales que les constaban, siendo ello una información relevante a la hora

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de poder afirmar que esa capacidad económica desplegada en esos años en relación con la evidencia desu dedicación a la organización de operaciones de trafico de droga procedentes de Marruecos, mediantela utilización de embarcaciones que estuvieran o no a su nombre estaban a su disposición y eran las queservían de medio de transporte para los alijos de droga, como el importante alijo incauto en septiembre de2004, cuando varios de los acusados, algunos de ellos así lo han admitido y han mostrado su conformidad,los estaban transportando y se pretendían cargar en una caravana dispuesta en el puerto para tal fin".

Se alude, también, a la importante relación de Fidel con el recurrente en el operativo diseñado y en el que aquélera un directo colaborador del recurrente en el aseguramiento de la descarga de la droga. Y así se apunta que:

"Niega su defensa su relación con el alijo de hachís intervenido el 14 de septiembre de 2014 cuando el díaanterior, 13 de septiembre es observado por varios agentes, los tip NUM024 , NUM025 y NUM026 quevigilaban el domicilio de Gonzalo , que estaba junto a Gaspar y observaron la llegada de Fidel entrando enel domicilio y con anterioridad también es de destacar que tal como se refleja en los folios 119 a 121, el TipNUM027 , puso en conocimiento del Juzgado que de las intervenciones telefónicas y de las conversacionesde Gonzalo con Gaspar se desprende que el 2 de septiembre van a iniciar los preparativos de una nuevaoperación y como el 29 de agosto Gaspar , Gonzalo y Fidel quedaron en verse en el faro y los TIP NUM028y NUM029 comprobaron que efectivamente ese dia estaban cenando en el mesón el Faro del Arroyo de laMiel y vieron también como se reunía con Pelayo y con Pedro y de los folios 131 a 134 se desprende queel domingo 5 de septiembre aprovechando que Fidel le habían asignado la vigilancia de los atraques de 10a 12 horas, que el dia 8 de septiembre el DIRECCION001 salió a navegar, que es mismo dia estacionó juntoal atraque NUM002 dicho barco junto a la autocaravana con matrícula holandesa .... YGRJ considerandola fuerza actuante que se trataba de una prueba en falso, añadiendo que nuevamente tenia servicio Fidel devigilancia de atraques el dia 10 desde las 22 horas a las 10 horas del dia 11 interesando nueva intervenciónde un teléfono de Gonzalo entre otros, siendo detenido Fidel el mismo día que Horacio , que reconocióque estaba en funciones de vigilancia después de que en la madrugada del 14 e septiembre, sobre las 3,50horas vieron llegar a Hermenegildo y la descarga por varios individuos de paquetes desde la embarcación, queocultaban en la autocaravana referida, y si bien no pudieron detener a Gonzalo y a Gaspar ese dia porque sefueron a bordo del vehículo Audi conducido por el primero, detuvieron a Hermenegildo y tambien se procedióa la detención de Fidel y se solicitó la entrada y registro de los domicilios de los detenidos y de la nauticaTecnisport y de la nave alquilada por Gonzalo y Horacio ".

En cuanto a las conversaciones telefónicas se apunta que:

"Así al folio 9 entre otras expresiones, el dia 23 de julio de 2004, le dice Gonzalo a Fidel "...no que es que, elque las ha parado, ese...ese...ya te...¿ sabes quien es no?. Ese es el que te dije yo a ti, que lo vi con esa gente....yese....lo que tiene es eso.... " y le dice Fidel "....Oye mira ...que...me hace falta eso eh? Esta tarde noche .." .

También hay conversaciones de Gonzalo con Gaspar como la que se recoge al folio 10 y con otra personaa la que no afecta la presente sentencia por hallarse en rebeldía, en la que con fecha 23 de julio de 2004,Gaspar habla con el telefono de Gonzalo y se refiere al "coche" , a que esta todo preparado, y se refiere alcoche caravana y que lo arregle bien, deduciendo los investigadores que una vez en el puerto el estupefaciente,descargado de la embarcación sería transportado en la caravana, así como de las siguientes conversacionesen las que tambien interviene Hermenegildo , deducen que este es el que hace uso de las embarcaciones yse encarga de las mismas.

A continuación también comentan las conversación de ese mismo dia entre Gonzalo y Fidel en la que quedanen a casa de este con el "" Canicas " siendo vistos Gonzalo y Gaspar , (al que los demas identifican comoZapatones ), a bordo del Porsche de Gonzalo en dirección al centro de la población.

Asimismo se recoge a continuación otra conversación entre ellos en la que Gonzalo le dice a Fidel :"Escuchame, nosotros estamos aquí al lado del aeropuerto. Lo que pasa es que trae MEDIA. ¿O esperamos aun hombre que traga UNA?. Trae media de lo que tu me dijiste para tu amigo ¿necesitas uno? Y el le contesta :"claro, esperad, y que traga una. De ello deducen los investigadores que le van a hacer entrega Gonzaloy Gaspar al guardia civil de una cantidad de dinero que pudiera tratarse de los beneficios obtenidos porla participación en labores de cobertura y apoyo en la introducción del estupefaciente a traves del puertodeportivo de Benalmádena.

El 24 de julio vieron a Hermenegildo a bordo de una moto Honda, de su propiedad pero que no latiene registrada a su nombre que se dirigía al amarre NUM001 donde estaba atracada la embarcaciónDIRECCION001 (folio 12) y realizó tareas de limpieza , asi como fue visto en el amarre NUM000 dondeestaba atracada la embarcación DIRECCION000 de la que sacó un cubo, fregona y escoba y con ellos limpióla DIRECCION001 y posteriormente llamó a Gonzalo y le contó que estaba todo listo limpito y preparado ymañana a lo mejor salgo a pescar un ratito, contestándole Gonzalo :" vale eso, eso ..." . Así continua el informe

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desgranando las conversaciones mas destacadas como la que Gonzalo tiene con Gaspar (folio 15), en laque le dice : ¿Por qué no partes lo tuyo y lo mio? Que quiero llevarlo ...lo voy...lo voy a guardar " o la del 26de julio en la que Gaspar le dice " me he peleado con el de arriba aquí hay treinta y seis...trenta y seis masuno, treinta y siete y me dice que el camionero dice que no, que el no se acuerda y digo para que le dices quecoja setenta , si mi amigo le ha dado cincuenta y uno....y le he dicho coge el avión o subimos nosotros quevamos a arreglar esta cuenta, lo que refleja que se refieren a diferencias sobre remesa de estupefacientes consus distribuidores, presumiblemente en Holanda. Y asi siguen conversaciones entre Gonzalo y Hermenegildoy otros asi como vigilancias dirigidas a la ultimación de una operación de transporte de drogas y en las queGonzalo también alude a la gente de Holanda y al trabajo pendiente de ser pagado, como la de Hermenegildo(folio 20), con un desconocido en la que aluden a cuando el barco vaya a cargar o con Gonzalo (folio 22)sobre el cambio de sitio, apareciendo al folio 23 Octavio en varias conversaciones, y en una conversacion quemantuvo el 11 de agosto diciendole a su interlocutor " que te de algo de pasta o un cargamento o algo...dileque estamos tiesos y si no nos puede ayudar, si tiene algo de esa cosa que tu y yo podemos usar ...y si no a versi nos podría pasar pasta hasta que recuperemos lo nuestro .." o la que se refiere a que la llave no es correcta,extremo que comenta con Gaspar , y siguen hablando diciendo tambien Octavio que va a bajar tempranoa hacer limpieza y asegurarse de que todo este bien y eso en referencia a la embarcación DIRECCION001 ,hasta que lo van preparando todo, como se refleja también en la conversación entre Gaspar y Hermenegildodel 23 de agosto ( folio 25), "ya,ya,ya vamos a empezar a trabajar todos ya, porque ya ....".o las conversacionessiguientes referidas al " Pelos " en referencia a Fidel , entre Gonzalo y Gaspar aludiendo a que "y ya estaesperando" y a su necesaria presencia para llevar a cabo una operación de introducción de estupefacientes( folio 26), asi como a las conversaciones que mantienen con el , y tras vigilancias las reuniones que mantienecon Gonzalo y Gaspar en el restaurante El faro de arroyo de la Miel y en la cafetería Los Delfines del Puertodeportivo de Benalmádena con otros investigados, estando de vacaciones, ( folio 27), destacando tambiénla conversación de 29 de agosto en la que Gonzalo le dice que mire el parking NUM034 , que esta a buenprecio , en referencia a la embarcación atracada en el amarre NUM034 con el fin de adquirirla , o la del unode septiembre entre Gonzalo y Fidel ( folio 29) en a que Fidel le dice que esta en el sitio adecuado, quevaya preparando todo, que quiere la parte de atrás llena de anzuelos. También vuelve a conversar Octaviorefiriéndose a Gaspar y a que se van a reunir con el y se trata de algo importante.

Al mismo folio 30 conta reseña de conversación entre Gonzalo y Conrado en la que este le dice que el seguroha salido a setecientos y pico, que todavía no le ha llegado el recibo pero le han cobrado ya por el banco",respondiendo Gonzalo : " bueno, pues si falta algo, pues yo te lo doy, no te preocupes. Es que....¿te acuerdaslo que te dije que me había pasado?, pues ya sabemos quien ha sido y todo sabes?, si a ver si recuperamosalgo" , entendiendo los investigadores que le cuenta que sabe que personas son las que han sustraído a laorganización hachis y estan haciendo gestiones para su recuperación.

Continúan recogiendo conversaciones entre Carlos Francisco , al que no afecta esta sentencia y Octavio y araiz de una cita, se produce una vigilancia en el parking del establecimiento Burger King de la rotonda anteriora la urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa del vehículo Mercedes ....-PBL ocupado por Gaspary como llegó un Opel Corsa conducido por Octavio y después es avisado Gaspar de que después de lareunión que mantienen allí, a la salida, han observado un vehículo que pudiera ser policial, habiendo detectadoen efecto la presencia de un vehículo policial camuflado. Continua hablando Octavio (folio 32), destacandocomentarios como " vosotros no deberías estar por alli ( refiriéndose al barco), no teniaís que bajar hasta queno hubieráis asegurado que nadie os vigilaba, mueve ese trasto sin falta antes de que vayas y lávalo, dejaloen un sitio distinto".

En otra conversación, el día 3 de septiembre le dice Fidel a Gonzalo ; "Eh... me parece que el domingo comemoseh..", días 5 de septiembre para el que ha sido nombrado de vigilancia de atraques desde las 10,00 horas a las22,00 horas. De las vigilancias siguientes observan que sobre las 16,50 horas el guardia civil sale de su casacon Gonzalo y van al asador de pollos El Dorado, y vuelven a los cinco minutos al domicilio de este, de dondesale con su familia y Gonzalo y Flor sobre las 17,20 horas.

El 4 de septiembre (folio 34), Gaspar comenta con otro marroquí que ya estan preparados y esta todoarreglado y también Octavio recibe la información de que se necesita "eso" para esta noche, en referencia ala autocaravana, así como también Fidel le dice a Gonzalo "venga nene, vamos a servir, venga, visto" y porsu parte Gaspar muestra su preocupación por el tiempo, hasta que informa de que no pueden salir ese dia,"que al dia siguiente el mar estará mejor, que se de aviso a los ingleses y todo, que preparen , que si Dios quieremañana lo hacemos...si, todo esta preparado" y luego en otra conversación quedan Gonzalo y Fidel .

Al folio 36 ya Gaspar informa de que la gente ha cargado que están llenos y solo les queda salir, peroHermenegildo no coge el teléfono e incluso hablan Gonzalo y el de coger a otra persona, y también le cuentaa Fidel que han estado hasta las cuatro de la mañana y nada, y sigue hablando Gaspar con el marroquí el

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dia 6 de septiembre de que las cosas están en el cacharro y están preparados, el dia 8 de septiembre ( folio37), Fidel le dice a Gonzalo , "mañana", y el le contesta "bueno escuchame, ¿donde te veo después para darteel traje, bueno ahora te llamamos para darte uno nuevo", refiriéndose a un nuevo móvil, hasta que Gasparinforma de que ha hecho una salida en falso..." si se toman medidas es mejor...busca un telefono nuevo para tiy para mi" y asi continuan hablando entre ellos informando incluso Gaspar a otro marroqui que ha recuperadocuatrocientos cincuenta kilogramos de los que le robaron...y para ello ha tenido que abonar 10 millones depesetas y ha tenido que pegar una paliza a un tercero con maquina que da corriente, asi como dice que el diaanterior ha hecho una salida en falso, que han cambiado todos los teléfonos, y que le busque uno nuevo.

Es de destacar también la conversación entre Hermenegildo y Gonzalo (folio 39) en la que le dice a estaque no quiere dejarles tirados, "...me habeis hecho ganar dinero y quiero seguir ganado dinero tio....pero estaiscon las paranoias de los robos y yo no he robado a nadie ........y Gonzalo le dice que esta dando la cara porel , "pero vamos a empezar de nuevo....picha, que cuando tu viniste a nosotros no tenías nada , que estamosdesesperados tio....que llevamos cuatro dias buscándote...dia y noche y haz el favor de cuando yo te llamecoge el teléfono". De ello se deduce que les han sustraído droga, que han pegado a alguien para recuperarla yque Hermenegildo ha estado ausente unos dias pero al final ha manifestado su deseo de seguir ejerciendocomo patrón de las embarcaciones para el tráfico de sustancias estupefacientes.

Continuaron las vigilancias en las que observaron la embarcación DIRECCION001 y sus desplazamientosy con fecha 11 de septiembre (folio 40), Gaspar le dice a un marroquí que todo va muy bien, tranquilo ymañana....vamos a... si Dios quiere, si Dios quiere, Dios es grande .." y ya el dia 12 informa de que va a ser aldia siguiente por la noche, y ese mismo dia Octavio y otro conversan siendo encargado de avisar a Gasparpara que dia cuando va a ser, a lo que Octavio responde que necesita saberlo para decírselo a esta gente y asiva concretando Gaspar la hora y demas preparativos con las personas que se van a encargar del transportey desembarco de la droga, destacando la conversación del 13 de septiembre en la que Belarmino habla conCarlos Francisco , al que no afecta esta resolución que le dice que podría ser antes de lo que se cree ..." lo sabrésobre las ocho y media si va a ser inminente, pon tu teléfono en modo silencioso, todo va bien, obteniendo porrespuesta ; " me he quedado sin tabaco al otro tipo solo le quedaban dos y me los dio pero no hay problema,echare una cabezada mientras...¿has recibido la cifra? Noventa y uno ", cifra que coincide con el numero defardos incautados y son observados otros implicados como Evelio en la cubierta del barco DIRECCION001y también que a las 22,00 horas se observó que el guardia civil abandona su puesto de trabajo, tras haberlofinalizado y a bordo de su motocicleta sale del puerto.

Asimismo varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 yMercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su motoy entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con losequipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana, quetres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habiaotros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetesy los de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos, como ya hemos reiterado untotal de 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos -

De dichas investigaciones se desprende sin género de dudas importancia del papel de organizador de Gasparjunto con Gonzalo , ambos jefes de grupo asi como la participación de Hermenegildo pues se le vio salir conel barco el día del alijo, y como ya hemos reiterado fue vista la embarcación en las vigilancias policiales enla hora de salida y en la hora de llegada así como la operación de descarga de los paquetes de la droga y suconducción a la caravana de matrícula holandesa".

Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal y la valoración probatoria son racionales y están basadas enprueba de cargo.

Precisamente, es el recurrente sobre el que se centra el operativo junto con Gaspar alrededor de los cuáles seconstruye toda la organización dedicada al tráfico de drogas, y hay pruebas de ello que la sentencia desgrana,como se ha expuesto.

No se trata de dar validez a declaraciones policiales que luego son llevadas al plenario por los agentes, lo quees cuestionado por el recurrente, sino que son las declaraciones de estos al respecto de las vigilancias y lasescuchas, que luego quedan corroboradas por los seguimientos, las que validan el resultado y conclusionesde la investigación.

Existe constancia del nivel de gasto del recurrente relacionado con esta actividad de tráfico de drogas,mantiene un nivel de vida elevado, con varias embarcaciones adquiridas, coches de lujo que pone a nombrede otras personas pero que conduce él, con gastos en 2004 de más de 400.000 euros, mientras sus ingresosno llegan a los 15.000.

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Las vigilancias e investigaciones de la Guardia Civil que se han expuesto en el plenario acreditan la realidadde los contactos, de las conversaciones, de las operaciones entre Gaspar , Fidel y el recurrente, tendentesa procurar la importación de la droga.

Hermenegildo -el patrón del DIRECCION001 - cobraba de ellos. El vehículo que conducía Horacio cuando fuedetenido era también de Gonzalo . Tanto Gonzalo como Gaspar se dan a la fuga cuando van a ser detenidossegún hace constar la Guardia Civil en sus declaraciones en el Juicio Oral. También las intervencionestelefónicas son coadyuvantes a adquirir la convicción que se manifiesta en el relato fáctico de la sentencia, demanera que la lectura de los extractos de dichas conversaciones, que cita la sentencia, como se ha expuesto,ponen de manifiesto la implicación del acusado junto con Fidel y Gaspar . El recurrente es el líder con Gaspardel operativo diseñado y es el responsable principal de la descarga de la droga, como han constatado losagentes que han intervenido en el operativo. Las conexiones probadas que resultan del plenario evidencianque la prueba es válida y de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Recordemos que el Tribunal ha configurado en el FD 5º que:

"Las pruebas practicadas en el juicio son concluyentes. El liderazgo del grupo lo tenía Gonzalo que junto conGaspar programaban las operaciones y en concreto organizaron la de septiembre de 2004 junto con Horacio, Hermenegildo y Fidel , como en otras ocasiones .

Así lo revelan sus conversaciones telefónicas y las vigilancias policiales que detectaron diversas reunionesentre ellos , en días anteriores al transporte de la droga finalmente incautada , y que ya han sido analizadas,encargándose Horacio de realizar labores de vigilancia tal como ya hemos reiterado y Hermenegildo de pilotarla embarcación, considerando que la participación de Fidel , Horacio y Hermenegildo es relevante para quela consecución de los fines delictivos del todos ellos pero realmente no pueden ser considerados como jefessino como integrantes de la organización con funciones subordinadas a las instrucciones de sus líderes, queen este caso son Gonzalo y Gaspar , que son los que les adjudicaban o encargaban sus respectivas tareas ".

Esta argumentación del Tribunal que la ubica en la determinación de la pena también relevante recordarlaen cuanto a la convicción de la autoría por las citadas pruebas concluyentes que surgen de las pruebas yaexplicadas en relación a las vigilancias policiales, las escuchas telefónicas que les llevaron a los seguimientosposteriores a los iniciales a sabiendas de sus operaciones por las intervenciones, pero cuando ya antes lasinvestigaciones habían sido suficientes y válidas a los efectos de la injerencia, siendo la prueba concluyentela aprehensión de la droga relacionada con el recurrente, sobre todo, y Gaspar por su liderazgo en el diseñoy ejecución del plan.

Respecto al delito de blanqueo de capitales se recoge por el Tribunal como prueba tenida en cuenta que:

"3.- El policía NUM030 , instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes así como en ladiligencia de registro de Tecnisport y en el domicilio de Fidel y en el de Hermenegildo de la CALLE002 , enla nave de Gonzalo y Horacio y se ratificó en ellas.

...Por otra parte, en relación a Gonzalo y Flor manifestó también que cogieron documentación en el registrode la náutica que regentaban tal como figura en él acta de entrada y registro .

Se encontraron en unos archivadores, en una oficina que había en la náutica. Cogieron documentación de allí,se la llevaron y remitieron al juzgado. La utilizaron para hacer el informe patrimonial en el que incluyeron datosde gastos e ingresos que figuran en el informe.

Las imputó a la náutica porque estaban en el interior a la nave, aunque estuvieran a nombre de una tercerapersona. Respecto a unas motos de agua fueron compradas por Gonzalo y puestas a nombre de Ambrosio .

Lo demostraron a través de seguimientos y conversaciones y lo que se vio presencialmente allí en la nave.

Desconocía los ingresos con anterioridad. No recordaba los datos que extrajeron de los registros.

Flor era la administradora de dos sociedades dedicadas a la construcción. No vieron la facturación que teníade esas sociedades. Aunque dijeron que tenía un cierto volumen de actuaciones, con base en los datos delregistro mercantil.

...

6.- El agente NUM030 , del grupo investigador del blanqueo, manifestó que dirigía las actuaciones delpersonal encargado de la investigación de blanqueo de capitales.

Ratificó dos informes firmados por él, de 25 noviembre de 2004, sobre comprobaciones de una serie devehículos: Opel frontera, Audi, Mercedes, moto y porche cayene.

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Se ratificó en su contenido y documentación que acompaña a esos informes.

También otro informe de 25 de noviembre sobre dos embarcaciones, tres motos agua, barca semirigidas,otra hinchable etc ratificando las concusiones , recalcando que se recogen las personas con las que seentrevistan, que sus informes se apoyaron en la documentación recopilada, ratificando el contenido delinforme patrimonial, en el que se vuelca toda la información obtenida sobre cualquier dato económico delque se pudieran nutrir sea el origen que sea, recalcando el origen ilícito porque la mayoría fueron detenidospor importante operación de hachís, y no contaba con medios lícitos de vida, o no tenía actividad laboraldemostrable.

Se pusieron también las fuentes de financiación que han podido tener de forma legal, matizando que leimputaron como ilegal la diferencia entre los gastos que le imputamos y los ingresos ".

Señala el Tribunal sobre la prueba en relación a este delito que:

"El informe patrimonial obrante en el tomo VII, folios 21 y siguientes, y que fue sometido a contradicción en elplenario, como ya hemos analizado anteriormente, con todo detalle, vino a poner sobre la mesa un conjuntode datos inequívocos sobre la actividad económica desplegada por los acusados y acusadas que no dejamargen de duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de blanqueo de capitales del que dichaspersonas han sido acusadas, en los términos que han quedado expuestos en el relato de hechos probadosde la presente sentencia y así ninguna duda albergamos de su conducta criminal consistente en invertir lasganancias obtenidas con dicha ilícita actividad, es decir el blanqueo de las ganancias en el que tanto elloscomo ellas intervinieron y que procedían de la actividad de trafico organizado de hachís.

Son relevadoras como decimos las conclusiones del meritado informe en el sentido de que Gonzalo , aconsecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descritase dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose deterceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivoprocedente de su actividad delictiva, encubriendo de esta manera la verdadera titularidad de los mismos .

El 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náuticaTECNISPORTS.L . (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L ( B-92546803), con mismo domicilio social que laanterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc,para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastosbastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades,se financió con dinero de ilícita procedencia.

1.- Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiacpropiedad de Gonzalo con número de casco NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, junto conuna barca hinchable marca Tender número NUM006 .

2.- Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada porel anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), seintervinieron:

Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número deserie NUM007 , NUM008 , NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígidacon 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011 , NUM012 , NUM013, y número de casco NUM014 , un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800By una Grúa de taller.

Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio , utilizando su identidad, ajenototalmente a ello.

3.- En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidastres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales enmetálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015puesta a nombre de Imanol , otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de sucuñado Horacio , siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la mismaéste último.

4.- Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número decasco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ , puesta a nombre de un tal Mario , condomicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

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5.- El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ , pagado en efectivo (25,800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina .

6.- Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre desu compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE , adquiridoel 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio , puesto a nombre deTeodosio , en cuyo interior fue detenido Horacio , cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

7.- También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícitaprocedencia .

a.- Así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo con su connivencia

b.- El Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL , adquirido por importe de 13,800 eurosy matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permisode conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca delmismo;

c.- El vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombrede Alejandro , pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalíapsíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismoGonzalo

D.- y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY , respecto al cual, y con el fin de ocultarsu verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado , propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L,quien se prestó a aparecer como adquirente y comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con Gonzalo , que fue quien abonó la cantidad de4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 eurosde 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y comprasrealizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primerasdetenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escasopatrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícitaactividad del primero .

a.- Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durantetodo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año porpréstamos personales e ingresos de Flor , de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

b.- En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado eseaño dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de losgastos demostrables a 126, 752, 10 euros. La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001,al 50% cada uno. Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referenciacatastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

c.- En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75euros, no habiendo presentado declaración en ese ejercicio Flor . El total de los ingresos demostrables en ésteaño ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentasrealizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidadesbancarias. El total de los gastos producidos en ese ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo compradoun vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquenestos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

d.- En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributariacantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestacionesde desempleo. De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en esteejercicio. Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo , se desprende que en ese ejercicio 2003se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados aefectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce.En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor , no siendoinscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventasimputadas de 18.692,24 euros. El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

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Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividadcomercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismosfueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefacientellevadas a cabo por Gonzalo .

e.- Finalmente en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio,cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos".Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes serealizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotasde préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, comolos vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo eltotal de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

Resulta evidente la existencia de prueba bastante con respecto a la comisión del delito de blanqueo decapitales, como ya se ha explicado anteriormente en relación a anterior recurrente. El nivel de ingresos y gastosy las inversiones llevadas a cabo para el lavado del dinero procedente de la droga son contundentes comoresulta del examen patrimonial del recurrente. Existe una acreditada transformación del dinero procedente dela droga que determina la comisión del tipo penal por el que ha sido condenado, además de pretender llevara cabo operaciones de distracción de la titularidad de los bienes adquiridos. En estos casos, la acreditaciónveraz de las adquisiciones de dinero de origen legal se erige como pieza esencial, pero lejos de ello las pruebasvaloradas por el Tribunal confluyen, precisamente, en la existencia de adquisiciones con un nivel de ingresosno justificado y conexiones con la actividad delictiva previa que antes ya se ha reflejado.

Se coteja el fuerte nivel de ingresos existente que se evidencia con las adquisiciones de bienes para lavar eldinero conseguido con las operaciones de droga llevadas a cabo, y sin que exista una acreditación mínima delposible origen de los ingresos como resulta del informe patrimonial.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanzael Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales en base tantoa la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como laprueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios envirtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de laLECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicialefectiva, por vulneración del principio de legalidad penal y de tipicidad así como el principio in dubio pro reo, yel derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

Alega el recurrente que ha podido ser encausado dos veces por una misma conducta. Señala que puso demanifiesto durante las actuaciones y en momento procesal oportuno que las DP 1076/2003 del Juzgadode Instrucción número 1 de Estepona en las que el recurrente y su esposa estaban imputados por delito deblanqueo de capitales que había sido sobreseído.

Ya se trató esta cuestión por el Tribunal y al respecto se subrayó que:

"No hay excepción de cosa juzgada.

En relación con la cuestión planteada sobre la excepción de cosa juzgada a partir del auto de sobreseimientolibre o sentencia firme, debemos poner de manifiesto que respecto a las diligencias del Juzgado nº 1 deEstepona y su auto de sobreseimiento, no se aprecia identidad entre el hecho objeto de las mismas y la presentecausa.

Ese procedimiento de Estepona no se ha ocultado a las partes y no se aprecia tampoco vulneración deljuez ordinario predeterminado por la ley, reseñando que la guardia civil se dirigió a otro juzgado y se incoóotro procedimiento no siendo las mismas las personas ni las náuticas objeto de investigación, añadiendoque los delitos que se imputen a una misma persona, no se tienen que llevar en un mismo procedimiento.Solo aparecen delitos similares y en la presente causa se diferencian los hechos expuestos en el escrito deacusación del Ministerio Fiscal".

No existe la pretendida identidad que sería excluyente de la viabilidad de continuar este procedimiento, yaque, ante eventuales investigaciones llevadas a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, ello no puedeconllevar un "pasaporte, salvoconducto o cheque en blanco" que supondría en la práctica el alegato delrecurrente. La prohibición que se alega está íntimamente relacionada con la prohibición del non bis in idem,pero esta identidad que se exige no concurre en este caso, ya que el sobreseimiento acordado en Estepona

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fue provisional, de manera que no se vulnera ningún principio de cosa juzgada en la presente causa. Además,hay un periodo investigado en las presentes. Existen sustanciales diferencias ya especificadas en la sentenciaque excluyen el motivo alegado que requeriría una perfecta identidad investigadora que daría lugar a estacircunstancia, pero no hay una condena previa en este caso, ni una absolución "por el mismo hecho" y conrelación a las mismas personas e idéntico objeto de investigación.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de laLECr., por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de lascomunicaciones. Cuestiona la legalidad del Auto habilitante inicial de las escuchas.

Se ha tratado en el FD nº 9 de la presente resolución toda la temática relativa a los oficios policiales y la validezde los autos habilitantes a los que nos remitimos, ya que frente a la queja del recurrente la investigación iniciales suficiente a los efectos del dictado del auto habilitante y posterior fase de esta investigación.

Así, se recogió por el Tribunal con motivación suficiente que:

1.- Oficio inicial, origen de las presentes actuaciones.

"Del mismo se desprende que con fecha 16 de julio de 2004 el Equipo III de Delincuencia Organizada yAntidroga E.D.O.A. adscrito a la sección de investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policía Judicialde la Guardia Civil de Málaga presentó oficio ante el Juzgado de Instrucción número cuatro en funcionesde incidencias de los de Málaga, en el que hacía constar la investigación que se estaba llevando a cabosobre una presunta organización internacional de narcotraficantes dedicada a la introducción y distribución desustancias estupefacientes, concretamente hachís, y que en dicha organización habían identificado a variaspersonas, concretamente a Gonzalo que había constituido con fecha 25 de junio de 2003 la mercantilNáutica Tecnisport SL con domicilio en la carretera de Coín 46 de Churriana y con fecha 1 de junio de 2004la mercantil Náuticasporteam S.L. con el mismo domicilio que la anterior .

También identificaron a Luciano como propietario de otra mercantil Fabricaciones La Noria, el cual tambiénconstituyó otra mercantil Torreblanca 50 S.L. y a Hermenegildo del que decía se venía dedicando a lacompra y explotación de máquinas excavadoras.

Continuaba su exposición sobre el modus operandi utilizado por la organización en el sentido de que contabancon varias embarcaciones de recreo atracadas en el puerto deportivo de Benalmádena y sobre el día que ibana llevar a cabo una operación de introducción de estupefacientes se observaba la salida del puerto de unade las embarcaciones con la excusa de ir de pesca deportiva y, desplazándose unas 20 millas mar adentro,desde una embarcación de alta velocidad alijaron una cantidad de hachís, que una vez cargada regresaba apuerto durante el día y, de madrugada se trasladaba el estupefaciente a un vehículo caravana.

Este modus operandi se describe en dicho oficio y alegan también que han llegado a confirmar la relación deGonzalo y el guardia civil mecánico destinado al servicio marítimo provincial con base en el puerto deportivode Benalmádena, Fidel , puesto que este en su tiempo libre hacía reparaciones de motores de embarcacionesen la náutica del anterior y que dicha organización contaba a través de la web de ese guardia civil con coberturay apoyo para introducir hachís en el puerto con el jefe de marineros, identificado como Pelayo .

También constataban que una de las embarcaciones utilizadas para introducir estupefaciente estaba atracadaen el amarre NUM000 del puerto deportivo de Benalmádena con el nombre de DIRECCION000 matrícula ....SP-....- y que habían comprobado que con esa matrícula la referencia correspondía un velero cuyo nombreno se corresponde con el tipo de embarcación atracada en ese amarre y, consultada la base de referenciapor el nombre de la embarcación, aparecían varios barcos con este nombre, si bien sólo uno matriculado enPalma de Mallorca con otra matrícula.

También se aludía a la persona que hacía de patrón de la embarcación atracada en dicho amarre NUM000, Hermenegildo , y con relación a Gonzalo relataban en el oficio que conducía varios vehículos de lujo ycilindrada matriculados a nombre de otras persona , describiendo cada uno de esos vehículos.

De las vigilancias también determinaron que se había llevado a cabo una operación que dio lugar a lasdiligencias pre policiales NUM031 en la que se recuperó una embarcación de alta velocidad previamentesustraída que se encontraba intervenida tras haber ocupado en ella una importante cantidad de hachís yesa embarcación fue recuperada tras ser descubierta en el interior de la Náutica de Gonzalo , en la que seencontraban una serie de personas y también se describe cuando se produjo la actuación policial en la náutica.

También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo , que viene realizando contactoscon personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de

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seguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudieraestar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachísy, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a susingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introduccionesde droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estabanutilizando sus contactos con el resto de la organización de la organización y que pudieran ser utilizados pordichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constanciade indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron laintervención de teléfonos tanto de Hermenegildo , de Gonzalo , como de Fidel .

Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro deMálaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación yescucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendodicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificabanla intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de laconstitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida enel caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio denecesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sinomás bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad deeste tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos,puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución desociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizabanpara realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas,actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliabana otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada unaembarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, queademás poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todosestos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación,goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó unabase real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga yde la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas deilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentaciónfáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptadaque justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante".

Se ha especificado la validez de la remisión a la suficiencia del oficio policial y a la circunstancia de que lapetición no surge de una "mera y vana sospecha", sino de una investigación consecuente, y que llega a un puntoen donde ante las vigilancias y evidentes "sospechas" de las actividades llevadas a cabo, pero, claro está, frutode la investigación, se insta la medida de injerencia que se acuerda validando la suficiencia del oficio, lo queeleva a la categoría de motivación suficiente del auto de injerencia. No existe constancia de actuación ilícitaen la forma de obtener la petición de la intervención, ya que es la regla general la petición de intervenciónde la numeración telefónica de las personas sobre la que se interesa la investigación, precisamente, porqueprimero se trata de llevar a cabo una investigación y luego instar la petición de intervención de los teléfonosque pertenecen a los sujetos de la investigación y cuya alta consta en las compañías de teléfonos móviles porla obligación de identificación de los mismos. No existe la pretendida vulneración que determine la nulidad delas intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 4.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un juicio públicocon todas las garantías, al impedirle tomar debido conocimiento de lo actuado y ejercer la contradicción en lafase de investigación de los hechos, infringiéndose, por consiguiente, el principio de igualdad de armas conrelación al Ministerio Fiscal.

Se articula este motivo por el recurrente alegando que "a razón de que la fase de instrucción finalizó sin darletraslado a las partes de una parte de la documentación que obraba en autos, de la que sí tenía conocimientoel Ministerio Fiscal. Nos referimos a tres cajas con diversa documentación relacionada en la diligencia de

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constancia de 12 de febrero de 2012. El Ministerio Fiscal en fase de juicio oral interesó la nulidad de lo actuadoen base a estos hechos. Como quiera que la Sala intentó buscar una solución sin comprometer lo actuado enfase de instrucción, acordó que la causa se devolviese al Juzgado instructor, a fin de se diese traslado a laspartes de la documentación que había aparecido en el registro de piezas de convicción".

El recurrente alude a una indefensión desde el punto de vista formal, pero no apunta las razones sustantivasen virtud de las cuales considera que se le ha puesto en situación de indefensión material.

Sin embargo, no es válida la mera referencia a que se le denegaron pruebas a la parte, ya que debe referirqué materiales en las mencionadas cajas daban lugar a la práctica de nuevas pruebas, qué materiales fueronutilizados por la acusación sin posibilidad de defensa por su parte, o qué nuevas pruebas iba a solicitar quetuvieran alguna trascendencia en relación con el caso.

Cierto y verdad es que en este caso el Tribunal ya refirió que:

"En relación a la impugnación referida a la documentación aportada, debemos recordar que en su día, con lafinalidad precisamente de preservar los derechos de los acusados, se suspendió el juicio porque las partesalegaron que no tenían toda la documentación y se mandó la causa al juzgado de Instrucción para dar trasladoa todas las partes de la documentación, insistiendo en que las cajas de documentos a que se ha aludido hanestado a disposición de las partes para su examen y las facturas son las que forman parte de la documentaciónintervenida.

Las cajas aparecieron en el depósito judicial de piezas de convicción, conteniendo facturas en varias carpetasen esas piezas, estando a disposición de las partes para su examen. Lo cierto es que no se justificó ladevolución de la causa y se produjo un auténtico retraso.

Al folio 3 al 8 la guardia civil refirió los datos fácticos que justificaron en su día la intervención informandoposteriormente del resultado de la intervención del teléfono de Gonzalo , y sus conversaciones con otroscomo Gaspar , pidiendo el cese de las intervenciones de unos teléfonos y la intervención de otros, y realizandovigilancias que vinieron a corroborar las conversaciones, y en las que fue detectada la salida del barco queportaba el alijo, ratificada por los testigos, tanto cuando salía del puerto, como cuando llegaba de vueltacon la droga y la llevaban a la caravana, viéndose quienes intervenían y quienes se tiraban al agua, noapreciándose en definitiva irregularidad procesal que afecte a la validez de las pruebas, insistiendo por otraparte en que precisamente se acordó la nulidad de lo actuado para dar traslado de la documentación, debiendodecaer también dicho motivo de impugnación, y aunque se aprovechó para proponer más pruebas lo que fuedesestimado, la Sala lo confirmó, reiterando que la resolución de suspensión del juicio se debió a la finalidadde dar traslado de determinadas pruebas documentales pero no abrir más prueba".

Recordemos que en relación a la denegación de diligencias de prueba cuando se alega indefensión nopuede aludirse, como se efectúa, a la indefensión formal, sino que debe concurrir la indefensión material,y especificarse en qué consiste esta por "lo que se quería aportar" y no se pudo o en qué medida hubieracambiado el resultado final esta circunstancia.

Hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec.931/2018) que el juicio en este tipo de casos es "ex post", de tal manera que:

"Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de prácticade la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Debe apreciarse siempre lo que se denomina "La trascendencia de la inadmisión".

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisióna los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parteprobar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se hatraducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisivaen la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de laargumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre loshechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hechode que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas,quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo

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tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, habersido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo delderecho de defensa".

En consecuencia, no es la mera indefensión formal, sino que debe especificarse en qué medida fuetrascendental esa negativa y realizarse un esfuerzo explicativo acerca de qué documentos eran necesarios o aqué aspectos de la sentencia hubiera afectado en el juicio ex post, en base al conocimiento de los documentosque se conocen, y deben citarse, y que podían haber alterado el resultado final y las razones para ello.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 5.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicialefectiva en relación con el principio de proporcionalidad y por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr., alinaplicarse el art. 66.2 del Código con el 21.6 en su máxima extensión.

Se alega que "se impone la inexistencia de una motivación mínimamente suficiente para aplicarle a midefendido una pena de 2 años y dos meses de prisión por un delito contra la salud pública y 1 año y 6 mesesde prisión por un delito de blanqueo de capitales".

La determinación de la pena lo que exige es su adecuada motivación. Por ello, si la pena está en el marco legaly está motivada en razón a la gravedad del hecho y está explicado, como aquí ocurre, no cabe su alteración.

Además, la adecuación de la pena a imponer con arreglo a los hechos ha tenido, además, un reconocimiento enla rebaja en la pena en dos grados, lo que conlleva que, primero, la atenuante del art. 21.6 ha sido consideradacomo muy cualificada, y, en segundo lugar, ante las opciones posibles la ha rebajado en dos grados, es decir,todo dentro del máximo posible en la aplicación de la rebaja penal.

Hay que recordar, por ello, que la queja por la individualización judicial de la pena solo tiene cabida pordesproporcionalidad, falta de adecuación de la misma en el arco de la mitad superior o inferior o falta demotivación, pero no por fijación en el marco legal.

En este caso, en cuanto al delito contra la salud pública el Tribunal ha señalado que:

"Las pruebas practicadas en el juicio son concluyentes. El liderazgo del grupo lo tenia Gonzalo que junto conGaspar programaban las operaciones y en concreto organizaron la de septiembre de 2004 junto con Horacio, Hermenegildo y Fidel , como en otras ocasiones.

Así lo revelan sus conversaciones telefónicas y las vigilancias policiales que detectaron diversas reunionesentre ellos, en días anteriores al transporte de la droga finalmente incautada, y que ya han sido analizadas,encargándose Horacio de realizar labores de vigilancia tal como ya hemos reiterado y Hermenegildo depilotar la embarcación, considerando que la participación de Fidel , Horacio y Hermenegildo es relevante paraque la consecución de los fines delictivos de todos ellos pero realmente no pueden ser considerados comojefes sino como integrantes de la organización con funciones subordinadas a las instrucciones de sus líderes,que en este caso son Gonzalo y Gaspar , que son los que les adjudicaban o encargaban sus respectivastareas. Así a Fidel le correspondía una labor de apoyo o cobertura para el buen éxito de la operación, aHoracio la de vigilancia en el pantalón, como el mismo reconoció en un primer momento, y a Hermenegildo lade piloto de la embarcación que transportaba la droga, concretando por tanto su autoría en cuanto a la saludpública a un delito del articulo 368 y 369 pero con exclusión del artículo 370, a diferencia de Gonzalo y Gasparque además de los artículos 368 y 369-3 y 6 se les debe aplicar el artículo 370 y como jefes deben respondertambién de dicha agravación, mientras que Fidel , Horacio y Hermenegildo deben responder como autoresde un delito contra la salud pública con el subtipo agravado de organización y el de notoria importancia, yademás al acusado Fidel , el apartado 8º, como guardia civil, y le es también de aplicación el articulo 372 delCódigo penal vigente en el momento de los hechos.

La rebaja en dos grados para Gonzalo y Gaspar nos llevan a un marco penológico de un año, un mes yquince día a dos años y tres meses, y dado que concurren las dos causas de agravación de organización ynotoria importancia, estimamos que se les debe imponer la pena de dos años y dos meses de prisión a cadauno de ellos, accesorias y multa, también rebajada en dos grados a partir del valor de la droga, y que se cifraen 1.600.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago ".

Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que laexigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidadde la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debeser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir,explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

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La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamentediscrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad deldelincuente.

Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr.2018, Rec. 10713/2017 que:

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que loregulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación".El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara quécalidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que hade observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deberde motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que laregulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto dela actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposiciónde una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre elejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la funciónjurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manerade autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legalespor su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues laexteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de lospresupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausenciade fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y noreducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunaldetermine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma encuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducidaen una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de unrazonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuentalas circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en sucaso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquelloscasos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".

También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:

"1.- El grado de discrecionalidad.

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menorextensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidadatribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puedeser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenidoen consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de penamanifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

2.- La motivación en el mínimo legal.

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesariaconsecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellosotros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medidaen que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de lapena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracciónde Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre;800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec.10829/2014 hacemos mención a:

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JURISPRUDENCIA

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personalesdel delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razonesque han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuranigualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirsepara evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad"habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la penay que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden,marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse encuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y deresultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho hade valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir,con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hechoaumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidaddel delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturalezadel bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hechodependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado denegligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes enel mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstanciasatenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor delresultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducidadel grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado deculpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conductadel reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctimay hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a lapunibilidad.

Nos encontramos en el presente caso con un liderazgo que se ejerce por el recurrente en una operación conuna gran cantidad de droga y que determina la gravedad del hecho y la elevada culpabilidad del delincuenteque es tenida en cuenta por el Tribunal a la hora de apreciar que en este caso sí que es preciso diferenciar, yel Tribunal así lo hace, a los partícipes en el delito, porque lo injusto hubiera sido imponer a todos la mismapena, y lejos de ello el Tribunal sí que tiene en cuenta su mayor gravedad en el papel llevado a cabo por elrecurrente y por Buzzain, a diferencia de la colaboración participativa llevada a cabo por el resto, lo que tienesu reflejo en la pena.

Se queja el recurrente de que "se condena por salud pública a Gonzalo y Gaspar a la misma pena al otorgárseleel papel de jefatura de la organización y por el delito de blanqueo de capitales a Gonzalo , Gaspar ", pero es queesto es lo que se ha declarado probado, de ahí que en la horquilla de la pena, y, recordemos, después de haberbajado dos grados, sin embargo, el Tribunal no puede olvidar, y no lo hace, el grado de responsabilidad delautor, con una mayor intensidad del dolo, y un mayor reproche penal de su conducta que se refleja en la pena.

Y al efectuar el cálculo de la pena con arreglo a la legislación del año en que ocurren los hechos resulta que elTribunal ha actuado con suma exquisitez, ya que aplica el art. 368, más la agravante del art. 369 reconociday en este caso el art. 370 CP ya explicado en su liderazgo distintivo con Gaspar del resto de condenados, alo que se aplica la rebaja de dos grados de la pena que vuelve a bajar la misma en la horquilla ya fijada de unaño, un mes y quince dia a dos años y tres meses, que es exactamente la aplicable al recurrente, por lo queal existir motivación y estar en el marco legal es correcta.

Respecto al delito de blanqueo de capitales se motiva por el Tribunal que:

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JURISPRUDENCIA

"Por otra parte, en relación con el delito de blanqueo de capitales, como también ha quedado ya ampliamenteplasmado en la presente resolución a través de las testificales practicadas en relación con la documentaciónobrante en la causa, que tanto Gonzalo y su esposa Flor , Gaspar y su esposa Estela , Horacio , Fidel ytambién Hermenegildo con su esposa Ángeles se lucraron con el narcotráfico en el que ellos participaban,cada uno con sus respectivas tareas, ya fuera de liderazgo como de cobertura, pilotaje de naves o vigilancia ,y así adquirieron bienes con dinero cuyo origen no tiene una explicación legal y los informes patrimoniales hanvenido a poner de manifiesto que su procedencia no se puede justificar sino que es como consecuencia deltráfico de droga y con dichos beneficios adquirían bienes que ponían a nombre de ellas, o incluso de terceraspersonas, mediante, en ocasiones, contratos de compra que no respondían a la realidad, lo que nos lleva a fijarpara Gonzalo , Gaspar , Fidel , y Hermenegildo la pena rebajada en dos grados, de un año y seis meses deprisión y accesorias, por la rebaja en dos grados a la prevista legalmente teniendo en cuenta que se trataba dedinero procedente del narco tráfico y que debemos partir de la pena prevista para el tipo penal del artículo 301vigente cuando se produjeron los hechos en su mitad superior en su redacción válida hasta el 30 de septiembrede 2004".

La condena lo es por el artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembrede 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la penapara cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio de su profesióno industria por el mismo plazo.

Efectuada la misma operación y subiendo la pena y bajándola en el proceso de aplicar las circunstancias delart. 301 en razón en este caso a la procedencia del blanqueo de capitales de un delito de tráfico de drogas yluego atenuar la pena resultante por los dos grados de bajada nos da lugar a la pena impuesta que está enel marco legal que llega hasta 1 año, 7 meses y 15 días de prisión, por lo que en razón a la gravedad de loshechos permite aplicar esta pena.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- 6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación delart. 370 del Código Penal. Considera que no ha quedado acreditada la posición de jefe del acusado recurrente.

Se ha realizado un análisis de la existencia de una organización en este caso, y ha sido ya resuelto este motivoen el FD nº 4º de la sentencia a lo que nos remitimos. No hay cabida para no aplicar la agravación del art. 369.6que en el momento de los hechos sancionaba que el culpable perteneciere a una organización o asociación,incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modoocasional.

Como vemos, el precepto señala claramente la conducta que está probada en el espectro en el que se declaraprobada la actuación relevante y de mando del recurrente junto con Buzzain.

Se ha expuesto por el Tribunal en base a las pruebas que:

"Las pruebas practicadas en el juicio son concluyentes. El liderazgo del grupo lo tenia Gonzalo que junto conGaspar programaban las operaciones y en concreto organizaron la de septiembre de 2004 junto con Horacio, Hermenegildo y Fidel , como en otras ocasiones".

Ya hemos hecho mención a la prueba del grado de liderazgo al que alude el Tribunal constantemente, tras lasvigilancias, escuchas telefónicas y seguimientos llevados a cabo, que lleva a los agentes a concluir ese papelde liderazgo que siempre asume, obviamente, quien lleva a cabo el ideario de lo que se debe hacer, cómo sedebe hacer y cuándo se debe hacer, lo que conlleva que en muchos casos el líder no esté en el momento deldesembarco y le permite alegar "desconexión" con el delito por no haber sido detenido en el lugar de los hechos,pero hemos visto que las pruebas evidenciaban su organización y el papel secundario de otros colaboradoresa los que se impone, por ello, menor pena. Pero a propósito de la explicación sobre la queja sobre la presunciónde inocencia ya se ha explicado la relevancia de su papel en la organización y de la asunción en el cuadro demando de las directrices a llevar a cabo.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gaspar

VIGÉSIMO CUARTO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunciónde inocencia en relación con el delito de blanqueo de capitales.

Señala la ausencia de pruebas y también la falta de motivación sobre el presente delito, añadiendo que no sehan considerado hipótesis alternativas más favorables al acusado.

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JURISPRUDENCIA

Señala el Tribunal con respecto a la prueba de blanqueo de capitales que:

De los informes patrimoniales que se han llevado a cabo y practicada prueba en el plenario resulta que:

"A Gaspar en su domicilio sito en CALLE001 número NUM022 de Arroyo de la miel de Benalmádena sele intervinieron varias escrituras notariales y 1.450 euros en metálico; igualmente se le intervino el vehículomercedes ML 270 CDI matrícula ....-PBL a transferir y matricular a nombre de su mujer Estela , para lo cualGaspar entregó en la Gestoría Barrera toda la documentación del mismo y 1.000 euros para los gastos degestión.

Del estudio patrimonial de Gaspar y Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figurabade baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004,siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 (matrículasWU-....-Q y BS ....-G ), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombrede la sociedad "Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en lagestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela , siendo titular delcontrato de seguro y tomadora del mismo esta última.

En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujerEstela .

De la documentación remitida por las entidades bancarias en este ejercicio se desprende que se aperturarontres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresoscuya procedencia se desconoce.

El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento,la sociedad BENIANSSAR S.L (b-92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendodeclarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por esta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyoorigen no se ha justificado por Gaspar .

En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo dela miel (Benalmádena) finca NUM023 , inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 deBenalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fuetotalmente desembolsada antes de la firma.

De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contrataciónde ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficiosobtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar .

En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela , la cantidad de7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L.

Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, nideclaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por laAgencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuyaprocedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados contarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando su mujer Estela comotrabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en este ejercicio, reflejando en lascuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican.

A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gasparrealizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24.825 euros, realizandouna gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado.

Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no estájustificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 unpatrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada porGaspar ".

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JURISPRUDENCIA

Se alega que la Guardia Civil no señaló que los ingresos no justificados procedieran del narcotráfico, de lamisma forma que los gastos injustificados no es que fueran ilegales, sino que no tenían justificación deingresos. Asimismo, cuestiona el cómputo del incremento patrimonial que considera acreditada la sentencia,con argumentos semejantes a los utilizados por su esposa Estela . Sostiene que se ha producido un erroren la Guardia Civil al atribuirle indebidamente la propiedad de un vehículo de 37.000 euros, y que la viviendaque figura como propiedad de Estela ya lo era desde el día 1 de diciembre de 1995, siendo el hermano delrecurrente, Roque , un mero titular fiduciario.

Se alega que lo que se viene a hacer es una mera transcripción del informe patrimonial emitido por la GuardiaCivil, pero no puede cuestionarse que el Tribunal haya llevado a cabo una función que le corresponde, cuales examinar el informe patrimonial de actividad y deducir que conforme a lo antes expuesto resulta más queevidente que no hay justificación evidente de ingresos y que existen inversiones para realizar las operacionesde lavado de dinero procedente de la actividad delictiva previa que se ha demostrado, conforme ya se hadescrito con los anteriores recursos en los que ya se cita al actual recurrente como miembro relevante deloperativo diseñado junto con Gonzalo .

Con respecto a si los ingresos proceden del narcotráfico no es preciso que lo diga el autor del informepatrimonial, sino que se desprende del resto de la prueba practicada ya antes expuesta procedente devigilancias, escuchas, testigos agentes policiales que intervinieron en las investigaciones y que comparecenen el juicio oral y la aprehensión de la gran cantidad de droga, de la que es responsable el recurrente con la granentidad de liderazgo que ya se ha explicado. Con ello, la prueba del destino al narcotráfico no viene del informede patrimonio, sino de las pruebas previas antes expuestas en los considerandos anteriores ya expuestos.

Y no puede cuestionarse que el Tribunal haya admitido como prueba el informe patrimonial, porque es lafacultad del Tribunal la de analizar el informe objetivo de la Guardia civil del que se deducen los datos queconstan en la sentencia y del que se deduce que los que lo llevan a cabo no tienen por qué faltar a la verdaden su proceso investigador.

Con respecto a la existencia de la procedencia de ingresos de otra fuente el Tribunal cumple su funciónde valorar y motivar y ante ello el informe es concluyente en torno a que "Tanto Gaspar como Estelatransformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener unescaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar ".

Pero, se insiste, este destino al tráfico de drogas viene relacionado con la prueba relativa a este delito, que serelaciona con el lavado de dinero como actividad delictiva previa.

Se alega que "existe documental acredita que Estela realizó obras en el inmueble objeto de autos en el año1999 de gran envergadura económica cuando la vivienda estaba aún a nombre de su cuñado. Es evidente queeste tipo de obras tan solo las realiza el que es titular de un inmueble".

Sobre esta cuestión ya se pronunció el Tribunal en auto de aclaración de fecha 5 de Junio de 2017 en el quese recoge que "existe ausencia de acreditación de la procedencia lícita de los fondos con los que se adquirióla vivienda en cuestión, y aunque ella alegó que la compró con dinero heredado de su madre y que por motivosde confusión con su nombre verdadero fue puesta a nombre de su cuñado y años después formalizó escriturade compraventa con él, tratándose de una compra simulada, en la fundamentación de nuestra sentencia sedescribieron los datos fácticos concurrentes, y se recogieron testimonios como el del testigo Sr. Vidal que,aunque dijo que la casa la compró Estela en su día, también expuso que los pagos del precio de la mismalos hizo un señor; lo que se valoró junto al resto de pruebas concurrentes y en especial se destacó la relevanteeficacia probatoria del informe patrimonial obrante a los folios 21 y siguientes del tomo VII, que fue sometido acontradicción en el plenario, prueba fundamental en el delito de blanqueo enjuiciado, y que refleja con claridadque con fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda, como ya quedó reflejado en el relatode hechos probados de la sentencia y se verificó en la fundamentación de la misma, insistiendo en que lospolicías investigadores concluyeron en su informe que entre 2.000 y 2004 aparecía un patrimonio de Estelay Gaspar de más de 140.000 euros procedentes de la actividad de narcotráfico a la que él se dedicaba,incluyendo dicho patrimonio la vivienda en cuestión, por lo que no procede ampliar o completar la sentenciasobre dichos extremos".

Aunque el recurrente pretenda centrarse en aquellos aspectos que podrían ofrecer algún tipo de duda, pero queel Tribunal se ha encargado de motivar, aunque con la oposición del recurrente respecto de sus apreciaciones,que en este caso se entienden motivadas en la sentencia no hay que olvidar que en el informe patrimonialque ahora se discute existen extremos de gran relevancia e importancia con respecto a la motivación de laexistencia del delito de blanqueo de capitales. Y así:

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JURISPRUDENCIA

"1.- En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF sumujer Estela .

2.- De la documentación remitida por las entidades bancarias en este ejercicio se desprende que seaperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros,ingresos cuya procedencia se desconoce .

3.- El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presenteprocedimiento, la sociedad BENIANSSAR S.L (b- 92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedadesnegativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

4.- En las cuentas corrientes tituladas por esta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euroscuyo origen no se ha justificado por Gaspar .

5.- En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyode la miel (Benalmádena) finca NUM023 , inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 deBenalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fuetotalmente desembolsada antes de la firma.

Con respecto a esta adquisición se articula el alegato del recurrente que es desestimado por el Tribunal condatos objetivos, como se ha expuesto, ya que la adquisición se produce en el denominado en estos casos"periodo de destino al tráfico de drogas". Y esto es un dato objetivo que motiva el Tribunal, porque en cualquiercaso la adquisición debe llevar un pago económico y no se conoce actividad relevante capaz de ello.

6.- De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de lacontratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía delos beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar .

7.- En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela , la cantidad de7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L.

8.- Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, nideclaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por laAgencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

9.- El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuyaprocedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados contarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

10.- En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando su mujer Estelacomo trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

11.- La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en este ejercicio, reflejando enlas cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican.

12.- A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto queGaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24.825 euros,realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descritopor valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado".

Es decir, que existen multitud de operaciones que evidencian adquisiciones sin fundamento ni constatación,cuyo indicio, junto con la prueba relativa a la dedicación al tráfico de drogas evidencia el origen del dineroque se gasta e invierte. Además, ,no hay actividad regular de las empresas bajo las que puede constituirseuna cobertura o paraguas que justifique ingresos, no está acreditada actividad laboral por ninguno de ellos,ni el recurrente ni Estela . Está probada la actividad delictiva previa exigente para la existencia del blanqueode capitales, como se ha relacionado en cuanto al recurrente, al tratar anteriores recursos. En definitiva, hayoperaciones de adquisición de bienes para llevar a cabo las operaciones de blanqueo, y no hay justificaciónde ingresos por mucho que pretenda argumentarse lo contrario, por cuanto no hay prueba objetivable deello y el Tribunal no llega a esa convicción y motiva, al contrario, la dedicación al narcotráfico del recurrentey las operaciones de blanqueo. Con ello, existe adquisición de sociedades, inmueble y objetos de lujo, quedeterminan su origen de la única manera que podría obtenerlo, ya que no constan ingresos por rentas u otroconcepto, y así resulta del informe, y, por otro lado, está acreditado la operación del destino al tráfico de drogas,y respecto del inmueble ya lo argumentó el Tribunal y resulta determinante la adquisición en periodo donde sedesarrollaba la actividad de tráfico como actividad delictiva previa.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanzael Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales en base tanto

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JURISPRUDENCIA

a la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como laprueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios envirtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.- 2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoraciónde las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichospor otros elementos probatorios.

Insiste el recurrente en el error sobre el incremento patrimonial que no fue en su criterio de 140.000 eurosentre los años 2000 y 2004. Se ha incluido indebidamente en dicho cómputo 37.000 euros de un coche queno les pertenece, invocando el contenido del folio 53 del Tomo IV y el estudio patrimonial obrante al tomo VII,folio 81 para acreditar que el turismo de su propiedad es el MS 270 CDI MERCEDES, matrícula .... NTS , y nola matrícula ....-PBL que se indica en el atestado y en la sentencia.

Sea como fuere no adquiere relevancia alguna la minoración del contenido patrimonial, por cuanto al margende un error en la consignación de la matrícula del vehículo por la Guardia Civil en su informe patrimonial altomo VII no conlleva mayor valor que la mera constancia de ese dato, restando abundante material probatorioque evidencia la dedicación al tráfico de drogas y la existencia de adquisiciones con dinero procedente delnarcotráfico. Al fin y al cabo los vehículos son de la misma marca y se refiere a un error en la matrícula.

Pero con respecto a la actividad de Estela la posibilidad de ejercicio laboral no evidencia ingresos, que es loque puede echar abajo el informe patrimonial, de ahí que no pueda surtir efectos desvirtuadores de la pruebapracticada una opción profesional no manifestada con ganancias objetivables.

Así, de lo que se trata es de acreditar fuentes de ingresos efectivos, no potenciales fuentes de ingresos quepueden servir para encubrir ganancias ilegales sin que tengan actividad comercial alguna.

Además, la actividad de comerciante o la existencia de una actividad irregular sin acreditar ingresos nopuede en ningún caso ser prueba que desvirtúe la existente y valorada por el Tribunal. No es válido sostenerque existe una actividad comercial irregular que no acredita ingresos, que es objeto de una sanción porirregularidad, como elemento de prueba para contrarrestar un informe objetiva que acredita ausencia deingresos, adquisiciones de bienes y ausencia de declaraciones en las Administraciones públicas competentes,no pudiendo bajo el manto de una irregularidad laboral y/o societaria pretender sostener una fuente deingresos, cuando éstos no están acreditados.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.- 3.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentenciaclara y terminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre elloso se consignen conceptos jurídicos predeterminantes.

Se queja el recurrente de esta dicción de los hechos probados:

" Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24. 825 euros,realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descritopor valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado, Tanto Gaspar como Estela transformaron enbienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonioa fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentesde la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar ".

La expresión que el recurrente considera predeterminante pertenece al uso común del lenguaje. Además,inmediatamente antes se ha descrito en la sentencia en qué consistía esa actividad de narcotraficante en elacusado.

Es evidente que todo hecho probado supone y tiene una actividad "predeterminante del fallo", pero resultaque en la operación de blanqueo de capitales el art. 301 CP está directamente ligado a la existencia de unaactividad delictiva previa, lo que lleva al Tribunal a fijar y caer en la obligación de indicar cuál es la actividaddelictiva previa para evitar en el riesgo de dejar sin contenido, precisamente lo contrario, es decir, la carenciaen los hechos probados de elementos que determinen y permitan aplicar el tipo penal.

Nos encontramos así con una duda acerca de dónde está el límite hasta donde se debe llegar para no cometeruna infracción por exceso o por defecto, que nos lleve a una u otra infracción en la redacción del hecho probado,para lo cual nos encontramos ante un supuesto límite en el que la referencia al narcotráfico, entendido portodo el mundo en el lenguaje de la calle permite asociar el blanqueo a la actividad delictiva previa sin conllevar

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JURISPRUDENCIA

la infracción que se postula, por cuanto lo contrario hubiera llevado al defecto en la redacción por ausencia uoscuridad en la redacción del hecho probado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Flor

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 dela LECr., por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18 Constitución Española)y nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

Este motivo ha sido tratado con detalle en el FD nº 9 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 dela LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Se alega que dado que son nulas las escuchas hay carencia de pruebas para fundar la condena por blanqueode capitales. Alega que el manejo de dinero B era común en el sector en que trabajaba la pareja, y que aportóalgunos presupuestos emitidos por Tecnisport, por importe de 1.648.000 euros para acreditar el dinero quemovían estas empresas. Indica que Tecnisport , en la fecha de su constitución el 13 de junio de 2003, contó conuna aportación de capital en bienes valorados en tres mil euros, y lo mismo la sociedad Nauticasporteam S.L.,lo que a su juicio acredita que los acusados tenían fuentes de ingresos lícitas, al margen del parón mercantilpor la investigación del Juzgado de Estepona.

Hay que hacer mención a los hechos probados intangibles que son atacados ahora por la vía de la presunciónde inocencia, y en relación a Flor , pareja del anterior recurrente Sr. Gonzalo , señalan que:

"Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel , Hermenegildo y Ángeles , Gonzalo Y Flor , GasparY Estela se desprende lo siguiente:

1.- Gonzalo , a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operaciónanteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedadesmercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagadoscon dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdaderatitularidad de los mismos.

Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad,náutica TECNISPORT S.L (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga)y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L (B-92546803), con mismo domicilio socialque la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personaletc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y susgastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadassociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedadde Gonzalo con número de casco NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barcahinchable marca Tender número NUM006 .

Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por elanterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), seintervinieron:

Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serieNUM007 , NUM008 , NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011 , NUM012 , NUM013, y número de casco NUM014 , un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800By una Grúa de taller.

Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio , utilizando su identidad, ajenototalmente a ello.

En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidastres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales enmetálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015puesta a nombre de Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier con

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JURISPRUDENCIA

casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio , siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo ysiendo el tomador del seguro de la misma éste último.

Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de cascoNUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ , puesta a nombre de un tal Mario , con domicilio enHolanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ , pagado en efectivo ( 25,800 euros ) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina , mayor de edad y sin antecedentespenales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar , se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004.

Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de sucompañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE , adquiridoel 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio , puesto a nombre deTeodosio , en cuyo interior fue detenido Horacio , cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícitaprocedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia, el Vehículomarca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL , adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducadodesde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículoMercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro , pesea que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con gravedeterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmenteel vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY , respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdaderapropiedad, Gonzalo contactó con Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent aCar Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 porun importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación delmismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimientoy pequeñas reparaciones del mismo.

De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y comprasrealizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primerasdetenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escasopatrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícitaactividad del primero.

Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durantetodo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año porpréstamos personales e ingresos de Flor , de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20euros.

En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado eseaño dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total delos gastos demostrables a 126, 752, 10 euros.

La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno.

Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019valorada en su día en 75,126,51 euros.

En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75euros, no habiendo presentado declaración en ése ejercicio Flor .

El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotasde préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicioascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado enlas cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia enmetálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributariacantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestacionesde desempleo.

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JURISPRUDENCIA

De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en éste ejercicio.

Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo , se desprende que en ese ejercicio 2003 seprodujeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados aefectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce .

En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor , no siendoinscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.

Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventasimputadas de 18.692,24 euros.

El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no secorresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividadcomercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismosfueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefacientellevadas a cabo por Gonzalo .

Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio ,cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos".

Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes serealizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de lascuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes,como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros,siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

Se ha analizado con motivo del recurso del recurrente Sr. Gonzalo las cuestiones relativas a las pruebas decargo constituidas y fijadas por el Tribunal para tener por enervada la presunción de inocencia.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 pf 1ºy 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia dela atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de DIEZ MESES DEPRISIÓN MULTA de la mitad del tanto del valor de los bienes intervenidos a cada uno de ellos y pago de unaventiseisava parte de a costas procesales.

Se recoge por el Tribunal, tras las pruebas testificales y periciales practicadas que:

"Constituyó una empresa con su pareja Flor llamada Tecniesport SL, como se desprende de la documentaciónunida a la causa, y la mercantil Nauticas portteam SL a pesar de que sus ingresos legalmente demostrableseran escasos no correspondiendo con los elevados gastos que tenían.

El registro de Nautica Tecnisport (folios 3, 4 y 5 del tomo IV), ya reflejó la intervención de tres embarcacionesZodiac, así como el registro de la nave cuya acta consta a los folios 188 y 189 refleja la intervención de dosembarcaciones semirrígidas, que ni se sabe el origen del dinero con el que las compró y aparecen a nombrede un tercero, Ambrosio que declaró como testigo y como ya vimos dijo que no sabía nada del tema.

También se le intervinieron tres motos de agua a nombre de Imanol , pagando 15.700 euros de precio que nose sabe de donde los sacó, siendo de reseñar otra factura de 16.000 y pico euros que apareció en el vehículoAudi, que el pagó en efectivo y tampoco se conoce el origen del dinero y dicho coche lo puso a nombre desu vecina Marcelina , respecto a la que el Ministerio Fiscal retiró la acusación por entender que había sidoengañada. También aparecen motos y coches que va poniendo a nombre de parientes (Crisler, Porche Cayene)con pagos de importantes cantidades como la de 54.000 euros por un vehículo, tal como se ha descritode forma pormenorizada en le relato de hechos probados de la presente sentencia, desprendiéndose de ladocumentación obrante en autos un contrato de alquiler ficticio del vehículo a quien no es su propietario yabonó 4.000 y pico euros y otro dinero por labores de mantenimiento. También era el que tenía a su disposiciónel barco DIRECCION000 y el DIRECCION001 , aunque esta última era de otra persona, no enjuiciada porencontrase en situación de rebeldía y la pilotaba Hermenegildo .

...

El informe patrimonial obrante en el tomo VII, folios 21 y siguientes, y que fue sometido a contradicción en elplenario, como ya hemos analizado anteriormente, con todo detalle, vino a poner sobre la mesa un conjuntode datos inequívocos sobre la actividad económica desplegada por los acusados y acusadas que no dejamargen de duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de blanqueo de capitales del que dichas

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personas han sido acusadas, en los términos que han quedado expuestos en el relato de hechos probadosde la presente sentencia y así ninguna duda albergamos de su conducta criminal consistente en invertir lasganancias obtenidas con dicha ilícita actividad, es decir el blanqueo de las ganancias en el que tanto elloscomo ellas intervinieron y que procedían de la actividad de trafico organizado de hachís.

Son relevadoras como decimos las conclusiones del meritado informe en el sentido de que Gonzalo , aconsecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descritase dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose deterceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivoprocedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdadera titularidad de los mismos .

El 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náuticaTECNISPORT S.L (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L (B-92546803), con mismo domicilio social que laanterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc,para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastosbastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades,se financió con dinero de ilícita procedencia.

1.- Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiacpropiedad de Gonzalo con número de casco NUM003 , NUM004 y NUM005 respectivamente, junto conuna barca hinchable marca Tender número NUM006 .

2.- Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada porel anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), seintervinieron:

Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número deserie NUM007 , NUM008 , NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígidacon 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011 , NUM012 , NUM013, y número de casco NUM014 , un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800By una Grúa de taller.

Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio , utilizando su identidad, ajenototalmente a ello.

3.- En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidastres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales enmetálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015puesta a nombre de Imanol , otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de sucuñado Horacio , siendo abonada ( 15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la mismaéste último.

4.- Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número decasco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ , puesta a nombre de un tal Mario , condomicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

5.- El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ , pagado en efectivo (25,800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina .

6.- Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre desu compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE , adquiridoel 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio , puesto a nombre deTeodosio , en cuyo interior fue detenido Horacio , cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

7.- También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícitaprocedencia .

a.- Así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo con su connivencia.

b.- El Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL , adquirido por importe de 13,800 eurosy matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permisode conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca delmismo.

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c.- El vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombrede Alejandro , pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalíapsíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismoGonzalo .

D.- y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY , respecto al cual , y con el fin de ocultarsu verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado , propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L,quien se prestó a aparecer como adquirente y comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con Gonzalo , que fue quien abonó la cantidad de4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 eurosde 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y comprasrealizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primerasdetenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escasopatrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícitaactividad del primero .

a.- Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durantetodo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año porpréstamos personales e ingresos de Flor , de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

b.- En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado eseaño dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de losgastos demostrables a 126, 752, 10 euros. La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001,al 50% cada uno. Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referenciacatastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

c.- En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75euros, no habiendo presentado declaración en ese ejercicio Flor . El total de los ingresos demostrables en esteaño ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentasrealizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidadesbancarias. El total de los gastos producidos en ese ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo compradoun vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquenestos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

d.- En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributariacantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestacionesde desempleo. De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en esteejercicio. Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo , se desprende que en ese ejercicio 2003se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados aefectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce.En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor , no siendoinscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventasimputadas de 18.692,24 euros. El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en éste ejercicio, siendo escasa la actividadcomercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismosfueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefacientellevadas a cabo por Gonzalo .

e.- Finalmente en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio,cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos".Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes serealizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotasde préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, comolos vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo eltotal de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

Hay que hacer mención a que, como ya se resolvió en fundamentos precedentes en el FD nº 18 donde seanalizó todo el material probatorio en relación al delito de blanqueo de capitales del Sr. Gonzalo es preciso

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darlo por reproducido en cuanto se llega a la convicción de la coparticipación de ambos en el delito de blanqueode capitales y de una participación relevante de la recurrente.

Además, al FD nº 19 nos remitimos en cuanto a la cuestión del procedimiento tramitado en el juzgado deEstepona que no puede ser traído a este procedimiento por no haber producido efectos de cosa juzgada comose ha explicado. Se traen en este caso a colación cuestiones atinentes a esa causa que no puede ser unida ala presente por tratarse ahora de hechos distintos. Tampoco se refieren en este procedimiento informes de laagencia tributaria ni del servicio de vigilancia aduanera. La prueba tenida en cuenta en este caso es la expuestay el informe patrimonial es contundente y valorado por el Tribunal.

Se cuestiona el informe objetivo patrimonial de la guardia civil, pero ante ello no hay que olvidar que no puedesostenerse la adquisición de bienes con importe no declarado, lo que debe descartarse absolutamente quedinero no procedente de ingresos declarados pueda servir de prueba para alterar la contundente explicaciónque se expone acerca de la responsabilidad del Sr. Gonzalo y la recurrente.

La prueba practicada lleva al Tribunal a fijar la pena señalando que:

" Tanto Gonzalo y su esposa Flor , Gaspar y su esposa Estela , Horacio , Fidel y también Hermenegildocon su esposa Ángeles se lucraron con el narco trafico en el que ellos participaban, cada uno con susrespectivas tareas , ya fuera de liderazgo como de cobertura, pilotaje de naves o vigilancia, y así adquirieronbienes con dinero cuyo origen no tiene una explicación legal y los informes patrimoniales han venido a ponerde manifiesto que su procedencia no se puede justificar sino que es como consecuencia del tráfico de drogay con dichos beneficios adquirían bienes que ponían a nombre de ellas, o incluso de terceras personas,mediante, en ocasiones, contratos de compra que no respondían a la realidad".

Relata, por ello, la recurrente que:

"De la poca documentación que se pudo conseguir de aquellas diligencias del juzgado de Estepona, consta unaactividad económica de venta de embarcaciones importante, con importantes beneficios, siendo en aquellaépoca la mayor parte de los pagos en efectivo. Tampoco se estudió ni valoró la participación en sociedadesconstructoras por mi mandante, en la época de oro de la construcción, en la que igualmente y es público ynotorio se utilizaba abundante dinero B".

Indudablemente, no es alegato que permite tener por acreditado que existen ingresos para tratar de justificaruna actividad lícita de la que permita adquirir bienes no procedentes del narcotráfico.

Ha quedado probado que existe un "aprovechamiento" de la actividad ilícita del sr. Gonzalo y que del informeque cuestiona la recurrente existen evidencias de que los ingresos que se alegan no están acreditadosdebidamente, lo que no se consigue con las exposiciones realizadas que quedan al margen de esteprocedimiento. Y que se aporten presupuestos no quiere o permite acreditar nada en una actividad quepermitiría ser cómodo y sencillo la probanza oportuna, no por meros presupuestos, debiendo descartarse quela "práctica" de pagos en efectivos como mera alegación permita alterar la probanza existente y la conviccióna la que llega el Tribunal.

El alegato del recurrente de que "la pareja Gonzalo - Flor , disponían de fuentes de ingreso licitas, que por suscaracterísticas y época en que sucedió, era una práctica comercial el manejo de dinero B de forma habitual,en consecuencia, no es inusual que dispusieran y que hicieran uso del mismo" no puede llevar a la conclusiónexoneratoria que se postula, cuando la prueba del informe patrimonial expone todo lo contrario. Está claro quela causa de Estepona ya fue archivada, por lo que no tiene sentido reproducir la documentación y argumentospara archivar en aquella causa en la presente. Porqué en aquella causa no constaban elementos que sí constanaquí, entre otros que el acusado pareja de la recurrente es uno de los principales miembros de una organizaciónde narcotraficantes, o que la pareja se enriqueció extraordinariamente en los últimos años sin poder justificarlas razones de ese enriquecimiento. No se niega que pudiera haber habido una actividad comercial como lareseñada en materia de embarcaciones, pero del informe patrimonial ya se evidencia que no lo es, al menos noestá debidamente acreditado, que lo sea en la entidad que permita entender que las adquisiciones puedan venirde la misma, cuando se reitera que se realizaban pagos en efectivo, no siendo argumento válido exonerador,el pago o cobro en dinero negro, porque fácil sería alegarlo siempre y en todo caso en cualquier procedimientopenal de blanqueo de capitales.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones quealcanza el Tribunal en orden a la condena por delito de blanqueo de capitales en base a los fundamentos de laadmisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal en relaciónal blanqueo de capitales.

El motivo se desestima.

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JURISPRUDENCIA

VIGÉSIMO NOVENO.- 3.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882de la LECr., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 Constitución Española)y principio de legalidad ( art. 25 Constitución Española).

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 19 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO.- 4.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1y 2 del Código Penal. Reproduce el recurrente su argumentación del motivo segundo.

Se vuelve a reproducir el argumento expuesto con respecto a su motivo 2º ya analizado en el FD nº 28 al quenos remitimos. De igual modo, tratamos sobre la aplicación del art. 301 CP en el FD nº 32 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- 6.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoraciónde las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichospor otros elementos probatorios.

Considera el recurrente que la titularidad de la moto matrícula .... RTBU está acreditada por Tráfico a nombrede Marcelina y se vuelve a incidir en la causa de Estepona archivada provisionalmente que ya se ha reseñadoque no produce en este caso el efecto de cosa juzgada al existir datos en este procedimiento al margen delos anteriores allí reflejados como se ha expuesto.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como esfrecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobreel alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando alinvocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protestaa un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina deesta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentidoque tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembrede 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmentepor escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico,originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunalsentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen deldocumento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Eslo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas deigual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a laprueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y dela valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sinque puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallodel asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorioso irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho oderecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete alrecurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escritode anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designaciónse efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda,entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento

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JURISPRUDENCIA

acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocaciónen la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

Se ha expuesto en el FD nº 3 la cuestión relativa a la impugnación del informe patrimonial por la vía del art.849.2 LECRIM al que nos remitimos.

No se niega, sino que se afirma por el Tribunal en sus varios extremos donde se citan las adquisiciones de losSres Gonzalo Flor y la recurrente que: "El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula....-XNQ , pagado en efectivo (25, 800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina ", peroello entra en el marco que ya hemos citado de poner bienes a nombre de terceros para evitar las sospechasde incrementos patrimoniales, de ahí que, como sostiene la fiscalía, la Guardia Civil en su atestado se refierea este hecho (folio 30 del Tomo IV) poniendo de manifiesto una serie de indicios que más tarde se confirmansobre la titularidad de Gonzalo . Además, como prueba se hace constar en el informe que se le intervinierondistintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia.

Ya hemos hecho referencia a que la virtualidad de los documentos que se citan por la vía del art. 849.2LECRIM tienen que ser contundentes y que no estén contradichos por otros elementos probatorios. Se hahecho mención extensa, tanto en el recurso formulado por el Sr. Gonzalo como en este caso del extensocontenido del informe patrimonial en cuanto afecta a la pareja.

La corresponsabilidad penal de la recurrente es evidente. No se trata de una ignorancia ante actuaciones dela pareja, sino que su implicación está acreditada por el Tribunal y ello le deriva la responsabilidad por la quees condenada, aunque a la pena mínima ya fijada antes expresada en atención a la menor gravedad del hecho,por lo que el Tribunal ha fijado adecuadamente la penalidad atendiendo a su participación, pero admitiendoque esta es ilícita y colaborativa desde el punto de vista del dolo.

El informe es contundente: De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienesincautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que seprodujeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor hanpasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficioobtenido por la ilícita actividad del primero.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Estela

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicacióndel art. 127 y 301.1 párrafos 1º y 2º del Código Penal.

Se ha tratado en el FD nº 8 lo relativo a la impugnación de la pena de decomiso de bienes al que nos remitimos.

Señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 974/2012 de 5 Dic. 2012, Rec. 2216/20111 que:"Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, decíamosque el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas comode las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase desanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos(CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuenciasjurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuenciaaccesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidadcivil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de quesea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso,a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derechosancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesalpenal para su imposición.

...

Tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes deldelito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecerclaramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamentedel delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta yenjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probadadicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

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JURISPRUDENCIA

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe noresponsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tienefacultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace trasuna titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico y paraenmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyendentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones quehubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdidadel provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito".

Condena el Tribunal a la recurrente señalando que:

"Estimamos que a Horacio , Flor , Ángeles y Estela , les corresponde la pena de diez meses de prisión yaccesorias partiendo de la pena prevista en el delito tipificado en el artículo 301- 1 del Código penal vigente enel momento de los hechos, en su mitad superior por tratarse de fondos procedentes del narcotráfico y rebajadaen dos grados".

Se argumenta que:

"Tanto Gonzalo y su esposa Flor , Gaspar y su esposa Estela , Horacio , Fidel y también Hermenegildocon su esposa Ángeles se lucraron con el narco trafico en el que ellos participaban, cada uno con susrespectivas tareas , ya fuera de liderazgo como de cobertura, pilotaje de naves o vigilancia , y así adquirieronbienes con dinero cuyo origen no tiene una explicación legal y los informes patrimoniales han venido a ponerde manifiesto que su procedencia no se puede justificar sino que es como consecuencia del trafico de drogay con dichos beneficios adquirían bienes que ponían a nombre de ellas, o incluso de terceras personas,mediante, en ocasiones, contratos de compra que no respondían a la realidad ".

El Tribunal, según resulta del informe patrimonial llega a la convicción de la participación de la recurrente enel devenir de las adquisiciones de bienes ante la realidad delictiva e ingresos de Gaspar . Y así señala que:

"Del estudio patrimonial de Gaspar y Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figurabade baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004,siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 (matrículasWU-....-Q y BS ....-G ), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombrede la sociedad "Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en lagestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela , siendo titular delcontrato de seguro y tomadora del mismo ésta última.

En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujerEstela .

De la documentación remitida por las entidades bancarias en este ejercicio se desprende que se aperturarontres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresoscuya procedencia se desconoce.

El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento,la sociedad BENIANSSAR S.L (b-92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendodeclarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por esta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyoorigen no se ha justificado por Gaspar .

En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo dela miel (Benalmádena) finca NUM023 , inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 deBenalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fuetotalmente desembolsada antes de la firma.

De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contrataciónde ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficiosobtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar .

En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela , la cantidad de7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L .

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JURISPRUDENCIA

Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, nideclaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por laAgencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuyaprocedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados contarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando su mujer Estela comotrabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en este ejercicio, reflejando en lascuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican.

A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gasparrealizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24.825 euros, realizandouna gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado.

Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no estájustificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 unpatrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada porGaspar ".

Se ha tratado todo lo referente a la adquisición de la vivienda por la recurrente en el FD nº 24 al que nosremitimos. No puede negarse el "conocimiento" de las operaciones que llevaba a cabo Gaspar , no como uncolaborador, sino nótese que se le ha considerado con Gonzalo con el liderazgo del grupo, por lo que esevidente que las adquisiciones llevadas a cabo y el origen del dinero no puede enfocarse como "ignorancia",porque lo sería "deliberada" o "desconocimiento interesado", por lo que el componente del dolo se enraiza deesta manera y le hace ser responsable penal, aunque con una importante degradación del reproche penal.

Con ello, el Tribunal es consciente del diverso grado de colaboración y el desvalor de la acción en este caso, porlo que es responsable pero con un carácter punitivo adaptado a su colaboración, pero en cuya participaciónno puede alegar ignorancia, por cuanto consta que pasaron de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enerode 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros.

Estela percibe la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar s.L., pero también sereconoce que " En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando sumujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en éste ejercicio, reflejando en lascuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican".

No puede alegarse ausencia de dolo cuando la colaboración mínima que lleva a cabo colaborativa le haceresponsable. Solo el absoluto apartamiento de las acciones llevadas a cabo por su pareja y la inexistencia devínculo nominal podría evitar la condena, pero constan vínculos acreditados en la prueba que lleva al Tribunala la condena, aunque, como decimos, a la pena fijada.

Se ha tratado, como decimos, en el FD nº 8 lo relativo a la vivienda y la pena acordada que se confirma porsu vinculación, aunque la recurrente plantee la desconexión que se rechaza por su estrecha relación con elperiodo de destino al tráfico de drogas en las operaciones, siendo éste un mero término referido a las comprasde bienes en el periodo del desarrollo de la actividad delictiva previa.

Tenemos que hacer en este caso un considerando en relación a la queja que se refiere a la referencia al doloen el delito de blanqueo de capitales que se formula por varios recurrentes y que se hace, por ello, extensivoa todos.

Hay que recordar con la doctrina que el blanqueo no es otra cosa que el conjunto de mecanismos yprocedimientos, variados y complejos, que tienden a dar apariencia de legalidad a bienes de origen delictivo(caso de las ganancias del narcotráfico, por ejemplo) o a bienes de origen lícito que sus propietarios extrajerondel círculo de bienes conocidos para la Administración. Se trata de una actividad dinámica o proceso deocultación de aquellos bienes de origen o procedencia delictiva, que tiene por objeto atribuirles una aparienciaúltima de legitimidad y que el CP sanciona en su art. 301.

Así, en lo que atañe al dolo en el delito de blanqueo de capitales hay que recordar que esta Sala del TribunalSupremo señala en la sentencia 487/2014 de 9 Jun. 2014, Rec. 10723/2013 que:

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JURISPRUDENCIA

"En lo que respecta al elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales, establecen las sentencias974/2012, de 5 de diciembre, y 279/2013, de 6 de marzo, que sobre el conocimiento de que el dinero procedede un delito previo, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo", que en el lenguaje normal equivalea tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarsede la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en algunaconducta; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarsealgo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diariapermite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerserespecto de alguien ( STS. 2545/2001, de 4-1-2002).

En definitiva, dicen las referidas sentencias, en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exactodel delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias condistribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizary la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave), porejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS 1637/2000, de 10 deenero, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente laexistencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienesde un delito grave ( STS 2410/2001, de 18-12), o del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravadoprevisto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad ( SSTS. 1070/2003,de 22-7; y 2545/2001, de 4-1-2002).

Así, en estos casos la prueba es indiciaria, porque es la existencia del contorno o contexto en el que sedesarrolla la actividad de la inversión personal que hace el acusado y la inexistencia alguna de opción de quese materialice económicamente con los bienes de que se dispone, y la existencia de actividad delictiva previalo que lleva a la admisión del blanqueo. No sirve para eludir el "conocimiento" que pueda existir una potencialsituación de adquirir o tener ingresos si no se ha demostrado cuáles son y de dónde vienen, pero exigiendouna prueba palpable y material, no hipotética o de percepciones en dinero negro, o que existen sociedadesque no dan rendimientos, y que éstos no están acreditados debidamente, ni existe constancia en los registrospúblicos de las cuentas anuales, ni sus resultados financieros. Porque no es válido y admisible en estos casosapelar a que existían sociedades y actividades cuando no se especifican qué actividades son, los libros decomercio, las declaraciones fiscales del impuesto de sociedades, etc.

Al tratarse de un delito de indicios, la existencia acreditada de la actividad delictiva previa y las adquisicionesposteriores de bienes sin una prueba clara y concluyente de que las mismas provienen de otros fondos y de unaactividad regularizada determina un indicio razonable y concluyente de que existiendo la actuación delictivalos gastos provienen de la misma, y que esos gastos y compras suponen actos de blanqueo procedente deldinero obtenido por el ilícito penal.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 138/2013 de 6 Feb. 2013,Rec. 173/2012 que:

"En cuanto al tipo objetivo del art. 301 del C. Penal, en su redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11, recuerdala sentencia de esta Sala 974/2012, de 5 de diciembre, que describe las siguientes conductas integradorasdel tipo objetivo:

i) Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave.Esta modalidad tipifica comportamientos genuinos de blanqueo que son, como destaca la doctrina, losencaminados a introducir los bienes de ilícita procedencia en el mercado legal. A través de la adquisición seincorporan bienes al patrimonio propio ya sea el título de adquisición oneroso o gratuito. Conversión equivale atransformación de bienes en otros distintos, mientras que la transmisión supone lo contrario de la adquisición,es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlo en el de un tercero.

ii) Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito (núm. 1, art. ya citado). Se trata enrealidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2) con el que entraríaen concurso de normas. La mención "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridadjurídica y la certidumbre y taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Losactos típicos son autónomos respecto a la modalidad precedente y han de ser idóneos al fin de que se trata.

iii) Realizar (cualquier otro acto) para ayudar a quien ha participado en la infracción o delito base a eludir lasconsecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado). De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento,ahora personal, por lo que entra en concurso de normas con el art. 451.3, a resolver conforme el criterio dela alternatividad (art. 8.4).

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JURISPRUDENCIA

iv) Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre losbienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita ( núm. 2 del art. 301 CP.). Se tipificaahora la denominada "receptación del blanqueo" por lo que la conducta no recae sobre los bienes procedentesdel previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos conanterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformación.

Y en cuanto a los elementos indiciarios que permiten inferir la ejecución de una de esas conductas en relacióncon el tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala suele citar los siguientes (SSTS 893/2008, de 16-12; 155/2009,de 26-2; y 1118/2009, de 26-10; y 28/2010, de 28-1, entre otras):

a) La cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación.

b) La vinculación o conexión con actividades ilícitas o con personas o grupos relacionados con las mismas.

c) El aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculacióno el manejo de una elevada cantidad de dinero en efectivo y una dinámica de transmisiones como signosevidenciadores de operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

d) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias".

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 749/2015 de 13 Nov. 2015, Rec. 601/2015 señala que:

"Sobre la prueba del delito de blanqueo de capitales:

1º.- No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo.

2º.- La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posiblepara acreditar su comisión.

3º.- Los indicios que deben concurrir son (los ya reseñados): a) El incremento inusual del patrimonio oel manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarsede efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) Lainexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, c)La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas ogrupos relacionados con las mismas".

Cierto y verdad es que, como señala esta sala en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,Sentencia 220/2015 de 9 Abr. 2015, Rec. 1429/2014 el delito de blanqueo de capitales no es un delito desospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de los elementos del delito.

Una cosa es que es dato indiciario que en el periodo donde existe la actividad de destino al tráfico de drogas seacuando se adquieren los bienes para blanquear la procedencia de ese delito, y otra llamar a ese periodo comode "sospecha", porque no son válidas las meras "sospechas" para condenar ex art. 301 CP, sino que es precisouna prueba objetiva centrada en la adquisición de bienes para el "lavado". No existe condena por art. 301CP por sospechar que los ingresos exagerados proceden del narcotráfico. Se condena porque esa actividadse ha acreditado y porque de forma paralela en ese periodo se adquieren bienes no justificando material yformalmente ingresos para esa adquisición. Que es lo que ha ocurrido en este caso con los condenados porblanqueo de capitales.

Por ello, no existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la cargade la prueba o que obligue para salvar esa cuestión a fijar la atención en aspectos de transparencia o aparienciacomo objetos de la tutela penal que se busca a través de ese tipo de infracciones.

Para la condena por un delito de blanqueo como por cualquier otro, es necesaria la certeza más allá detoda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno delos elementos del delito: una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes; operacionesrealizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito; y, en el casodel tipo agravado, que el delito previo esté relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes osustancias psicotrópicas. Ninguna de esas cuestiones se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapara esa certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta.

Eso es muy diferente al hecho claro de que la realidad criminológica de este tipo de infracciones obligueen muchas ocasiones -y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, sentencias1637/2000, de 10 de enero, 2410/2001, de 18 de diciembre; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18de septiembre)- a acudir a la denominada prueba indiciaria. En materia de blanqueo vinculado al tráfico desustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos no hayan podido seresclarecidos, ni siquiera identificados en coordenadas concretas espacio-temporales. En efecto cuando esos

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JURISPRUDENCIA

delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no existan beneficios pues la sustancia sueleser intervenida y por tanto no habrá bienes o ganancias "blanqueables" dimanantes de ese delito. Cuando nolo son en su fase de ejecución es difícil esclarecerlos en una investigación "hacia atrás".

Pero en este caso está comprobada esa actividad delictiva previa. Respecto a la prueba es cierto que no esun delito de enriquecimiento, pero no se sanciona por enriquecerse. Se sanciona por la adquisición de bienescon importe procedente de la actividad delictiva previa, y así si esa adquisición se produce y esa actividaddelictiva previa está constatada sería preciso que ante un informe patrimonial contundente acreditar no consuposiciones, sino con datos objetivos, la procedencia del importe invertido en el gasto.

Incide, también la doctrina en que el delito de blanqueo de dinero posee un componente de intencionalidado dolo, al tipificar la conducta de quien adquiere bienes sabiendo que éstos tienen su origen en un delito( STS 24-02-2005). Sin embargo, no se exige un conocimiento (1) preciso o exacto del delito previo -lo quegeneralmente solo se dará en los supuestos de pertenencia a una organización criminal con distribución detareas delictivas-, bastando la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia( STS 14-09-2005) o certidumbre sobre su origen ilícito, habiéndose admitido el dolo eventual como forma deculpabilidad ( SsTS 22-07-2003 y 04-06-2007).

Otros datos a tener en cuenta son:

1) El único dolo exigible al autor, que debe objetivar la sala sentenciadora, es precisamente la existencia dedatos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito[ STS 10.01.2000].

2) Entre los supuestos que denotan el dolo del autor, podemos observar el del sujeto que conocía que el dineroblanqueado provenía del tráfico de drogas y pudiendo no acreditó nada en contra [ STS 13.01.2006].

Al centrarnos en el caso concreto, se comprueba que la acusada convirtió el dinero procedente del tráfico dedrogas en bienes de tráfico lícito, adquiriendo para ello los bienes que se recogen en el "factum" de la sentencia,dándole así salida al dinero procedente de un delito grave ( art. 368 del C. Penal).

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones quealcanza el Tribunal en orden a la condena por delito de blanqueo de capitales en base a los fundamentos de laadmisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal en relaciónal blanqueo de capitales.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración delas pruebas evidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Se ha tratado en el FD nº 25 la cuestión relativa a la impugnación por la vía del art. 849.2 LECRIM.

Se ha hecho mención en este FD a la existencia del error en cuanto al vehículo Mercedes matrícula .... NTS ,ya que es cierto que hay un error en la referencia que se recoge en el informe patrimonial de la Guardia Civil,ya que le asigna la matrícula HO-....-YD (que se corresponde con un vehículo utilizado por otro acusado,Hermenegildo ). Pero eso es todo. La sentencia identifica correctamente el coche en cuestión por su matrícula,en alguna ocasión equivocando la última letra, pero sin duda de que se refiere al vehículo que era propiedad dela acusada. Y dentro del contexto de la existencia de las cantidades citadas en el informe no resta relevanciaal mismo, una vez hecho constar la apreciación de un mero error que no altera la realidad patrimonial.

Hemos expresado que con respecto a la actividad de Estela la posibilidad de ejercicio laboral no evidenciaingresos, que es lo que puede echar abajo el informe patrimonial, de ahí que no pueda surtir efectosdesvirtuadores de la prueba practicada una opción profesional no manifestada con ganancias objetivables.

Así, de lo que se trata es de acreditar fuentes de ingresos efectivos, no potenciales fuentes de ingresos quepueden servir para encubrir ganancias ilegales sin que tengan actividad comercial alguna.

Además, la actividad de comerciante o la existencia de una actividad irregular sin acreditar ingresos nopuede en ningún caso ser prueba que desvirtúe la existente y valorada por el Tribunal. No es válido sostenerque existe una actividad comercial irregular que no acredita ingresos, que es objeto de una sanción porirregularidad, como elemento de prueba para contrarrestar un informe objetivo que acredita ausencia deingresos, adquisiciones de bienes y ausencia de declaraciones en las Administraciones públicas competentes,no pudiendo bajo el manto de una irregularidad laboral y/o societaria pretender sostener una fuente deingresos, cuando éstos no están acreditados.

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JURISPRUDENCIA

La condición de comerciante no conlleva una realidad palpable y objetiva físicamente capaz de servir comouna prueba material que se exige para contrarrestar los indicios claros y contundentes que se desprendendel informe patrimonial largamente cuestionado por los recurrentes, pero que ofrece datos objetivos quetratan de contrarrestarse con argumentos no objetivos, sino basados en especulaciones, o en previsiones oposibilidades de ingresos que no constan materialmente, ni declarados. De suyo, se sugiere la posibilidad decrear una apariencia de actividad económica con vistas a poder encubrir la entrada de dinero de injustificadaprocedencia.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO CUARTO.- 3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunciónde inocencia de la acusada, en relación con el art. 301.1 párrafo 1º y 2º del Código Penal y art. 127 del CódigoPenal.

Se ha tratado en el FD nº 8 lo relativo a la impugnación de la pena de decomiso de bienes al que nos remitimos.Y en el FD nº 32 lo relativo a la prueba existente que el Tribunal ha asumido para enervar la presunción deinocencia, así como las exigencias del tipo penal en cuanto al dolo en este delito.

La entidad Benianssar no tiene operatividad para probar una fuente de ingresos que exculpe el delito deblanqueo de capitales. Se recoge por el Tribunal que:

"El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento,la sociedad BENIANSSAR S.L (b- 92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo,habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por ésta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyoorigen no se ha justificado por Gaspar ".

No es válido el cálculo que se lleva a cambio de descontar de los 144.000 euros calculados el valor del piso(75.126,50) y el del coche (37.000 euros), dado que en este segundo caso se trata de un error de placa que noafecta a la minusvaloración de la cuantía, y se incide de nuevo, aunque la recurrente y Buzzain mantengan unatesis distinta, que la real adquisición se lleva a cabo en el periodo incluido en las actividades relacionadas conel tráfico de drogas que están perfectamente acreditadas.

El proceso seguido al efecto para la condena es correcto y procedente en tormo a adquisiciones patrimonialesy actividad delictiva previa que está sobradamente acreditada, pese a los alegatos de exculpación de losrecurrentes. Se analiza por la Guardia Civil, así se expone en el informe, y la sentencia lo recoge, la evoluciónde ganancias y gastos de la acusada recurrente y su marido durante los cuatro años anteriores a su detención,es decir, en el periodo donde se producen los ingresos por el narcotráfico, la no constancia real de ingresos ylas adquisiciones. Con ello, no puede esclarecerse si esas supuestas actividades del marido de la recurrenteson reales o se trata de actividades dirigidas a encubrir las ganancias que provienen del tráfico de drogas.

Por ello, ante los alegatos que hacen varios recurrentes, no son válidos como causa exculpatoria alegatosbasados en:

1.- Ingresos procedentes de dinero negro.

2.- Actividades no declaradas, constando en los registros inactividad, o actividad muy reducida.

3.- Posibilidades no acreditadas debidamente de poder dedicarse al comercio, o de aptitudes para ello,o empresas en las que no hay actividad formal y que pueden operar como tapaderas de movimientoseconómicos no reales, ni declarados.

Frente a ello, la prueba practicada en las actuaciones es contundente en base al informe patrimonial que secuestiona. Hay un nexo causal entre bien adquirido y conductas previas ilícitas llevadas a cabo. Existe unreconocimiento en el pago del inmueble de una cantidad relevante, y no es posible admitir para no reconocerel pago que la adquisición del inmueble es un "contrato simulado de compraventa" para no admitir una compraque es abonada con dinero procedente del narcotráfico, porque este es el dato indiciario al que llega el Tribunalde la prueba practicada, al no existir otros datos que evidencien la causa, medio o razón de ese pago, queel recurrente afirma que no existió porque la compra es "simulada". Este alegato debe llevarnos a su obviadesestimación, porque no puede defenderse la elusión de la prueba indiciaria de la adquisición con dinerodel tráfico de drogas aludiendo a que el pago no es real, sino que también es simulado aunque se indique sepagó. No es válido pretender la exclusión de prueba de cargo con la alegación de recepción de dinero negro ocontratos simulados, porque el alegato de ilicitud no puede rebatir la prueba de cargo correctamente valorada.

El motivo se desestima.

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JURISPRUDENCIA

TRIGÉSIMO QUINTO.- 4.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852de la LECr., por infracción del art. 18 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto delas comunicaciones.

Se ha tratado este tema en el FD nº 9 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO.- 5.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutelajudicial efectiva.

Se ha tratado en el FD nº 32 toda la temática a la motivación de la comisión del delito de blanqueo de capitalesy la exposición que al efecto lleva el Tribunal. Y en el FD nº 8 la temática relativa a la pena de comiso.

Es correcta la extensión de la pena de comiso ya explicada en el FD nº 8. No hay desconexión del inmuebleque se cita.

Se cita en la sentencia que: "En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sitaen la localidad de Arroyo de la miel (Benalmádena) finca NUM023 , inscripción 5º inscrita en el registro dela propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta enescritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma".

Con respecto a esta adquisición se articula el alegato del recurrente que es desestimado por el Tribunal condatos objetivos, como se ha expuesto, ya que la adquisición se produce en el denominado en estos casos"periodo de dedicación a la actividad de tráfico de drogas". Y esto es un dato objetivo que motiva el Tribunal,porque en cualquier caso la adquisición debe llevar un pago económico y no se conoce actividad relevantecapaz de ello.

Cuando en la sentencia se trata de "ingresos no justificados" y de "ingresos procedentes del tráfico de drogas"resulta evidente que lo que se trata es de extender la prueba de los ingresos que la parte recurrente alega queproceden de una lícita actividad a quien lo alega, debido a que los indicios confluyen a la correlación indiciariade la actividad delictiva con las adquisiciones de bienes patrimoniales en las operaciones de lavado de dinero.

Los agentes que han declarado en el plenario acerca de las operaciones que conducen al informe evidencianque las actividades de quienes realizan las adquisiciones de bienes en un contexto previo de actividad delictivaprevia de narcotráfico absolutamente probada y con una aprehensión notable de droga y evidencias probadascon seguimientos y escuchas telefónicas conlleva que las correlativas adquisiciones patrimoniales sin soporteque acredite una fuente de ingreso que permita optar por el criterio de compra por bienes propios derive a lacorrecta interpretación del Tribunal de la existencia del tipo penal del art. 301 CP.

No ha existido por los recurrentes una prueba sólida que acredite estas fuentes de ingresos, y lejos de ello sehan alegado cobros no justificados.

Hay una fuerte inversión en el inmueble que es objeto de comiso. Se efectúa un desembolso elevado queno puede borrar o suprimir en el alegato de un tema personal y familiar, cuando no se puede acreditar deninguna manera de donde ha salido el importe de la adquisición como se ha expuesto. Las posibilidadesde trabajar por ser comerciante, o la existencia de sociedades inactivas no evidencian otra cosa que laabsoluta carencia de prueba de una disponibilidad económica ajena al narcotráfico, conclusión ésta extensivaa todos los recurrentes, ante sus alegatos de actividad económica y de ingresos, pero que no se han probadoobjetivamente, que es lo que requiere la prueba que desvirtúe aquella con la que ha contado el Tribunal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Hermenegildo

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto delas comunicaciones.

Esta cuestión ha sido ya analizada en el FD nº 9 al que nos remitimos.

Se ha hecho constar por el Tribunal en orden a la investigación suficiente previa que: "Se constata que unade las embarcaciones utilizadas para introducir estupefaciente estaba atracada en el amarre NUM000 delpuerto deportivo de Benalmádena con el nombre de DIRECCION000 matrícula .... SP-....- y que habíancomprobado que con esa matrícula la referencia correspondía un velero cuyo nombre no se correspondecon el tipo de embarcación atracada en ese amarre y, consultada la base de referencia por el nombre de la

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JURISPRUDENCIA

embarcación, aparecían varios barcos con este nombre, si bien sólo uno matriculado en Palma de Mallorcacon otra matrícula.

También se aludía a la persona que hacía de patrón de la embarcación atracada en dicho amarre NUM000, Hermenegildo , y con relación a Gonzalo relataban en el oficio que conducía varios vehículos de lujo ycilindrada matriculados a nombre de otras persona , describiendo cada uno de esos vehículos.

De las vigilancias también determinaron que se había llevado a cabo una operación que dio lugar a lasdiligencias pre policiales NUM031 en la que se recuperó una embarcación de alta velocidad previamentesustraída que se encontraba intervenida tras haber ocupado en ella una importante cantidad de hachís yesa embarcación fue recuperada tras ser descubierta en el interior de la Náutica de Gonzalo , en la que seencontraban una serie de personas y también se describe cuando se produjo la actuación policial en la náutica.

También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo , que viene realizando contactoscon personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas deseguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudieraestar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachísy, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a susingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introduccionesde droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estabanutilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados pordichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constanciade indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron laintervención de teléfonos tanto de Hermenegildo , de Gonzalo , como de Fidel .

Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro deMálaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación yescucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendodicho auto una suficiente motivación , puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificabanla intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de laconstitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida en el casopresente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio de necesidad,y principio de subsidiariedad , teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo 579 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sino másbien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad de estetipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos,puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución desociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizabanpara realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas,actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliabana otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada unaembarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, queademás poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todosestos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación,goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó unabase real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga yde la posible implicación de la personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas deilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentaciónfáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptadaque justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante".

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 dela LECr., por infracción del art. 18.2 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidaddel domicilio.

Se ha tratado ya en el FD nº 10 sobre la medida de entrada y registro. Considera que ni el oficio policial ni elAuto autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado tenían ningún tipo de motivación y reclamapor ello la nulidad de los mismos.

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JURISPRUDENCIA

Se ha tratado por el Tribunal sobre la diligencia de entrada y registro que:

"Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia en la inviolabilidad deldomicilio, consagrado en el art.18 de la Constitución, y en concreto, la motivación de dichas resoluciones,mediante remisión al Oficio policial que solicita la misma, como señala entre otras, la STS de 25 de abril de2012,con cita de la STS. 53/2006 de 30.1,"la doctrina jurisprudencial, tanto la de esa Sala como la del TribunalConstitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten enel oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señalala STS. 1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que seinvocan para solicitar la autorización judicial".

Así y como recuerda la STC. 167/2002 de 18.9 "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivosque justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resoluciónjudicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, ala que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias parapoder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que laproporcionalidad de la medida impone".

En los términos de la STS. 177/2006 de 26.1, " existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y dela Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2) en el sentido de entender suficientementejustificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuandoel auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada. Y es procedente,asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadoraen autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipadosmínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimosrazonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000)".

En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de losdetenidos Fidel , Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Horacio conGonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importanciaasí como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichaspersonas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico,y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro deldomicilio de Fidel sito en la DIRECCION002 , y la entrada y registro también del trastero, lugar donde seencontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados .

A los folios 138 y siguientes del tomo II obran oficio y auto autorizando entrada y registro de un apartamentoutilizado por Gaspar y Gonzalo en los que expresamente se alude a los indicios concurrentes en tornoa los investigados y a la función de cobertura desempeñada por Fidel destinado en el Servicio MarítimoProvincial de la Guardia Civil de Málaga con base en el Puerto Deportivo de Benalmádena, destacando quede las conversaciones telefónicas intervenidas se desprendía que estaban fraguando una nueva operación yque lo harían de la forma en que venían haciéndolo con anterioridad, es decir aprovechando que el guardiacivil citado estaba de servicio de vigilancia de atraques en dicho puerto y las distintas incidencias con las quese iban encontrando, el cuatro de septiembre de 2004, despues aplazado al 13 de septiembre (folio 140, deltomo II), hasta que vieron el desembarco de la droga, aludiendo también a la huida en un primer momento deGaspar y Gonzalo a bordo de un Audi -A-3, de este último.

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación quejustifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento y quehabían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís , y en las que tanto a través delas intervenciones como vigilancias policiales e, incluso, de las declaraciones de uno de los coimputados, enconcreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigacióny en concreto, respecto de Fidel , había sido observado en varias reuniones previas con los organizadoresdel transporte de la droga, así como había mantenido conversaciones sugestivas de su función de apoyo a lamisma, así como Horacio así lo había corroborado, por lo que habían procedido a su detención así como ala de varios imputados más, tal como se desprende del oficio solicitante, estando justificadas dichas medidasde entrada y registro acordadas.

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro, destacando que tanto Gonzalocomo Horacio , así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivosregistros como también lo estuvo Fidel en el suyo, constituyéndose el secretario judicial en compañía de losfuncionarios policiales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron

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JURISPRUDENCIA

con base en los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales, lo que determina la desestimaciónde la causa de impugnación alegada".

Consta perfectamente motivada la diligencia, ya que existían ya las previas investigaciones que ya habían dadoresultado positivo, por lo que esta actuación ya es corolaria de las primeras, por lo que con mayor razón existemotivación de la injerencia. Y, así, al folio 148 del tomo primero se encuentra el primer oficio de la GuardiaCivil solicitando entradas y registros; y como ampliación al folio 176 se solicita el registro del domicilio delrecurrente. El Juez conocía perfectamente las razones por las cuales la Guardia Civil le solicitaba la prácticade esa diligencia y la integración de la motivación de los oficios en el Auto confiere la suficiente.

Señala el Tribunal al respecto que:

"El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar.

Pertenecía al Equipo de delincuencia organizada, manteniendo relación con el Juzgado presentando oficios,interviniendo en dispositivos encubiertos, y en la fase de explotación que dio lugar a detenciones eintervenciones de la sustancias estupefacientes.

También participó en varias entradas y registros en el domicilio de Fidel , y en el de Hermenegildo , en la navede Gonzalo y Horacio , su cuñado, en el trastero de Fidel , del cuartel de la Guardia Civil donde tenia suvivienda , añadiendo que usaba varios trasteros del complejo.

...

Respecto a Hermenegildo intervino presentando oficios en el Juzgado solicitando nuevas intervencionestelefónicas y en la entrada y registro de su vivienda.

La noche del 13 al 14 coordinaba el dispositivo, estaba en el punto dominante que daba cobertura al puertodeportivo de Benalmádena, entre la embarcación y la caravana. Insistió en que la investigación giraba entorno a las relaciones delictivas entre varios objetivos, para lo que debían ir de la mano de un Juez instructor,detectando las relaciones de Hermenegildo y Gonzalo , que precisaba una investigación.

Antes existían investigaciones preliminares, gestiones no invasoras de derechos de los ciudadanos. Teníanfundadas sospechas, y hasta la madrugada del 13 y 14 de septiembre no fue cuando tuvieron indicios decriminalidad suficientes para proceder a su detención .

Las intervenciones telefónicas son un complemento, dentro de las investigaciones.

Respecto a la estructura definitiva se determinó cuando en septiembre se produjeron las detenciones.

En el oficio se planteó el objeto de la investigación, sobre lo que están investigando y que después se conformócon el desarrollo último de la investigación.

Recibió la información de los contenidos relevantes para la investigación.

Firmó los oficios dando cuenta al juzgado.

Cuando se aprehendió la droga formaba parte del operativo en un lugar dominante, adoptándose medidas deseguridad en las calles de puerto deportivo para el control de dicho puerto".

...

.- El policía NUM030 , instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes así como en ladiligencia de registro de Tecnisport y en el domicilio de Fidel y en el de Hermenegildo de la CALLE002 , enla nave de Gonzalo y Horacio y se ratificó en ellas".

La investigación preliminar en las intervenciones telefónicas que dieron lugar a las diligencias de entraday registro son suficientes para la adopción de las medidas de injerencia. Existe motivación suficiente yconstancia en los oficios para la validez de las intervenciones y los registros.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO NOVENO.- 3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunciónde inocencia del acusado.

Ya se han fijado anteriormente los presupuestos de exigencia de la prueba de cargo que en este caso concurrede forma extensa en cada caso con las intervenciones telefónicas y las comparecencias policiales explicandoen el juicio todo el desarrollo de la investigación hasta llegar a la detención.

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JURISPRUDENCIA

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369,3º y 6º,374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, con la concurrenciade la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos deUN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN y como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrenciade la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEISMESES DE PRISIÓN.

La prueba practicada para llegar a la conclusión de la condena en ambos casos ha sido concluyente comoseñala el Tribunal en ambos casos de forma motivada.

Es hecho probado que:

"Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era ladenominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otraembarcación de nombre DIRECCION004 ), a nombre de Jon , el cual no ha sido habido, si bien en realidad laembarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo , encargándose de sus reparaciones y mantenimiento yla denominada " DIRECCION001 " habitualmente atracada en el amarre número NUM001 , embarcación quefigura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía,siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusadoHermenegildo .

...

Sobre las 10,00 horas del día 13 de septiembre de 2004, Hermenegildo en unión de Belarmino , mayor de edady sin antecedentes penales, partieron desde el puerto de Benalmádena hacia Marruecos. Volvieron sobre las16 horas y atracaron el barco en el atraque número NUM002 .

Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estabandescargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravanamatrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afectala presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargary trasvasar la droga a la caravana, Belarmino , en el interior de la embarcación DIRECCION001 , contratadoen esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo ; Evelio , y otro al que no afecta la presentesentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga ytrasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana.

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpilleraen el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 conun THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientoscincuenta euros (3.480.750 euros)".

El hecho probado intangible es concluyente.

Así, señala el Tribunal que

"El agente NUM029 manifestó que fue el instructor de las diligencias, que desde la Unidad de análisisoperativo, transmitieron las informaciones sobre la posible implicación de un guardia civil en actividaddelictiva , en el puerto, tratándose de Fidel , que trabajaba con Gonzalo y además la cobertura que utilizabaera que le reparaba barcos, cuando era una tapadera, pues casi no tenía actividad.

Centraron la investigación en Gonzalo y Fidel , que prestaba cobertura en el puerto.

Por las vigilancias de Gonzalo vieron que regentaba una empresa TecniSport, y que le decía a Hermenegildo, piloto de embarcación, que le iban a pagar, se desplazó y estuvo toda la tarde con ellos .

Hermenegildo tenía que recibir la parte de su dinero y así se lo dijo en una llamada a Gaspar .

Compró un todo terreno en efectivo, que matriculó a nombre de su esposa y puso el seguro a nombre de suamigo Adriano .

A través de las conversaciones telefónicas supieron cuándo se iba a transportar el alijo , incidiendo en que lasconversaciones son un apoyo a una investigación más amplia.

Hubo reuniones, tomaban medidas de precaución, y cuando más frecuentes y extremas eran las medidaspensaron que estaba más cerca la operación.

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JURISPRUDENCIA

Vieron a Hermenegildo en la motocicleta de su propiedad llegar al amarre NUM001 , al barco DIRECCION001, sacó el "muerto", que está bajo el barco para que no se mueva, como medida de sujeción.

Los interceptaron cuando ya habían metido 19 paquetes en la autocaravana, Carlos Francisco llevó laautocaravana hasta allí, Hermenegildo y un inglés estaban a bordo embarcación.

Los ingleses descargaban la droga, siendo su opinión que no se contrata a una persona, así suelta, que formanparte de la organización, siendo eslabones inferiores aunque no conozcan a lo superiores. Es una opiniónpersonal porque no habían aparecido con anterioridad.

...

Ángeles compró un opel. Hermenegildo compró un coche, a nombre de su mujer, y le dijo que tenía que bajara firmar, así como la empresa construcciones Varela.

Se ratificó en todos los extremos del atestado.

Añadió que Hermenegildo era el que salía a alta mar y cargaban el hachís en la embarcación y lasintervenciones telefónicas así lo aseveraron.

...

Respecto a Hermenegildo también dijo que por las vigilancias y demás investigaciones constataron queejercía como patrón de embarcación y que cada integrante de la organización tenía una función que cumplir.

Por otra parte puso de manifiesto que es habitual que los teléfonos adquiridos para el narcotráfico se pasende unos a otros y cuando se constata que no lo usa la persona investigada se pide el cese de la intervención.

...

El policía NUM030 , instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes.

...

Respecto a Hermenegildo manifestó que creía recordar que tenía una sociedad de excavaciones y respectoa Ángeles dijo que se solicitaron datos a la agencia tributaria, registro de la propiedad, registro mercantil,entidades bancarias etc y a través de los datos del registro mercantil comprobaron que aparecía en la Sociedad.

El NUM035 participó en las vigilancias el 19 julio en la náutica Tecniesport. En base a unas conversaciones,hicieron allí un apostadero y vieron el vehículo utilizado por Gaspar , y vino otro vehiculo del que salióHermenegildo , fue a un polígono , lo siguieron y luego se fueron. Se ratificó en su intervención, matizando queintervino de forma esporádica en la vigilancia de Hermenegildo cuando redirigió a una compraventa, y en lavigilancia de la náutica,

...

El agente NUM036 también ratificó su intervención en la investigación y en concreto en vigilancias y sobrequienes salían a navegar en el barco DIRECCION001 en los dias próximos a que se incautara el alijo vieron aHermenegildo y a Belarmino . Intervino en la detención de Hermenegildo ".

Por ello, tras la práctica de la prueba se lleva a la conclusión de la testifical y pericial por el Tribunal en tornoa que en razón a los seguimientos, las escuchas y la conclusión final de la aprehensión de la droga, es decir,la justificación de la veracidad de las investigaciones y su razón de ser ha concluido el Tribunal que:

"El análisis de las anteriores testificales y periciales en relación con la documental obrante en las actuacionesnos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictivaque requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede deMarruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dichoentramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguirel delito".

En este entramado tiene su ratio de participación el recurrente.

Se recoge, así, por el Tribunal que:

"A partir de las pruebas testificales y periciales en relación con la documental obrante en autos la valoracióndel acerbo probatorio nos conduce a la conclusión de que los principales responsables del tráfico de drogasinvestigado objeto de la presente causa son Gaspar en combinación con Gonzalo , Horacio , Hermenegildoy otro no enjuiciado en la presente causa por encontrarse en rebeldía, pues se desprende del relato de hechosprobados y de las testificales desgranadas, en relación con el atestado policial, principalmente intervencionestelefónicas y vigilancias, así como investigación patrimonial, la infraestructura que Gonzalo tenía en

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marcha mediante la constitución de sociedades mercantiles, poniendo a nombre de terceras personas bienesmuebles cuyo precio los había abonado en metálico ocultando asi que era el verdadero titular que, con eldinero que ganaba con el trafico de drogas, iba ampliando su actividad .

...

Asimismo varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 yMercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su motoy entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con losequipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana , quetres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habiaotros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetesy los de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos , como ya hemos reiterado untotal de 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos -

De dichas investigaciones se desprende sin género de dudas importancia del papel de organizador de Gasparjunto con Gonzalo , ambos jefes de grupo asi como la participación de Hermenegildo pues se le vio salircon el barco el día del alijo, y como ya hemos reiterado fue vista la embarcación en las vigilancias policiales enla hora de salida y en la hora de llegada así como la operación de descarga de los paquetes de la droga y suconducción a la caravana de matricula holandesa .

Dicho acusado declaró ante la Guardia civil (folio 64, tomo II), que era la primera vez que llevaba a cabo unaoperación de narcotráfico, que solo pilotaba la embarcación y que la persona que le acompañaba era la quetransportaba el estupefaciente. También declaró que tenía una empresa "Excavaciones Varela", propietaria dedos excavadoras, y que la empresa está a nombre de su mujer. También manifestó que el vehiculo matrículaHO-....-YD , lo compró por un millón de pesetas, que el camión ....- NZY es propiedad de su amigo Adriano, pues no lo había pagado entero. Que la moto matricula .... PKJ es de Gonzalo , asi como que era amigosuyo y que conocía a Gaspar porque le hizo en su casa un trabajo de albañilería y posteriormente ante elJuzgado (tomo III, folio 262), se acogió a su derecho a no declarar y no ratificó lo dicho ante la guardia civil yposteriormente a los folios 292, 293 y 294 del tomo VII declaró a petición suya y dijo que Gonzalo es el quele puso en contacto con las personas, que fue al barco y pensó que salían a pescar, que Gonzalo le pagabadejándole sobrecitos con dinero dentro del barco, no sabía la finalidad del viaje aunque se olía algo raro, queconstituyó la empresa, y que compró el camión pero solo pago el primer plazo.

De nuevo pidió declarar y obra su declaración a los folios 351 a 353 del tomo VIII, y esta vez dijo que no habíadeclarado porque lo podían matar, que llevaba 18 meses preso con una fianza que no podía pagar mientras losdemás estaban en la calle, que los que le mandaron el trabajo fueron Gonzalo y Gaspar , que lo contrataronporque sabe conducir el barco, que sabía que Gonzalo se dedicaba a esto y lo había hecho otras veces, que leofrecían dinero pero también le amenazaban para que hiciera el trabajo , que Adriano no tenía nada que ver ,que es amigo suyo de la infancia, que las máquinas las tenía a nombre de su mujer , que en prisión recibió lavisita de un individuo que le dijo que Gonzalo le había dado 200 euros para intimidarle para que no fuera adeclarar, y por eso le dio un guantazo a Gonzalo y que temía represalias. En el juicio se acogió a su derechoa no declarar y estimamos que sus declaraciones sumariales deben ser puestas en relación con el resto depruebas practicadas que han venido a revelar claramente su participación en los hechos en la forma en que sehan descrito en el relato de hechos probados y que se sustenta en la investigación policial introducida en laplenario a traves de las testificales de los agentes intervinientes en la misma y protagonistas de las vigilanciasprincipalmente el dia del desembarco del alijo de droga incautado en la madrugada del 14 de septiembre de2004 , siendo Hermenegildo el que pilotaba la embarcación y por otra parte, la investigación patrimonialasimismo aportada a la causa vino a revelar que tanto el como su esposa Ángeles deben responder de undelito de blanqueo de capitales, al igual de otros acusados pues las ganancias procedentes de la actividadilícita de trafico de drogas se han reflejado en los informes patrimoniales y el desvío de bienes como el camiónque puso a nombre de Adriano , o las maquinas que puso a nombre de su mujer, de manera que ella se prestóa crear la estructura necesaria, Estructuras Varela SL, constando ingresos por 46.000 euros, y respecto alopel frontera lo puso a nombre de su mujer, y el seguro a nombre también de Adriano , así como la maquinaexcavadora, por 22.000 y pico euros, a nombre de Ángeles , así como otros bienes, y en definitiva, no se sabede donde vienen los fondos para las adquisiciones que realizaron.

La propia Ángeles que en el acto del juicio como varios de los acusados se acogió a su derecho a nodeclarar, al folio 72,tomo III, declaró que tenia un opel frontera, una máquina excavadora y un monovolumen, quedesconocía el domicilio social de Excavaciones Varela aunque ella era la administradora única, desconociendolos asuntos relacionados con la empresa, que su marido le comento que iba a meterse en una operaciónde tráfico de drogas pero ella pensó que no iba a fraguar, que incluso le comentó que si lo hacia contabacon la cobertura de guardias civiles del puerto de Benalmádena y de una gente muy gorda, ratificando dicha

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declaración con letrado , al folio 74, y posteriormente en el Juzgado , folio 219. tomo VI dijo que se limitó afirmar en el notario lo que su marido le dijo que las máquinas las puso su marido a su nombre".

Se ha fijado, en consecuencia, cuál era el papel que en la estructura organizativa desempeñaba el recurrente,en cuanto máximo responsable de la embarcación, y cuya presencia y actuación es detectada por los agentesen todo el relato de hechos.

Con respecto al delito de blanqueo de capitales se ha recogido por el Tribunal que:

" Hermenegildo junto con su mujer, Ángeles , constituyó el 20 de julio de 2004 y a nombre de ella la sociedaddenominada EXCAVACIONES VARELA S.L (B-92560994), contabilizándose en el año 2.004 varios ingresos enefectivo por importe superior a 5.000 euros cuyo origen es desconocido.

a.- Igualmente se le intervino a Hermenegildo el vehículo OPEL FRONTERA matrícula HO-....-YD que adquirióel 19 de julio de 2004 por la cantidad de 6.000 euros y lo puso a nombre de Ángeles . El seguro lo puso anombre de Adriano , del que se sirvió igualmente para matricular el camión matrícula ....- NZY a nombre deéste último.

b.- Tras constituir la mercantil mencionada con fecha 24 de junio de 2004 Hermenegildo adquirió una máquinapara realizar excavaciones marca Cartepillar 428 B (máquina registrada a nombre de Ángeles ).

El precio total de ésta máquina ascendió a 22.249,99 euros.

c.- Igualmente el 26 de julio de 2004 Hermenegildo compró a la empresa HITA RECAMBIOS MAQUINARIAS.L una máquina excavadora marca Komatsu Modelo SL 07 matrícula I .... KPL registrándola a nombre deExcavaciones Varela S.L. El total de la compra ascendió a 13.943 euros.

d.- El 31 de octubre de 2001 adquirió el vehículo Ford Sierra matrícula RU- ....-OQ por valor aproximado de5.000 euros.

e.- El 14 de junio de 2002, Hermenegildo adquirió el vehículo SEAT Trans matrícula QU-....-UY por un valoraproximado de 6.000 euros.

f.- En fecha 11 de marzo de 2004 Hermenegildo participó como titular en la adquisición de la motocicletapropiedad de Gonzalo , marca honda CBR 600 RR matrícula .... PKJ por un importe estimado de 6.000 euros.

g.- Con fecha 3 de junio de 2.004 Ángeles compró un ciclomotor marca Yamaha modelo CS50Z por la cantidadde 1.500 euros.

Hermenegildo y Ángeles pasaron de tener un escaso patrimonio a comienzos del año 2000 a disponer degrandes cantidades de dinero en el año 2004, adquiriendo igualmente con dinero en efectivo varios vehículosy máquinas excavadoras por un valor que superaría los 46.000 euros, adquisiciones realizadas con dineroprocedente del tráfico de sustancia estupefaciente.

En el momento de su detención se le intervino igualmente un teléfono móvil marca Nokia modelo 3110, otroMotorola via satélite, un GPS marca Garmi nº 85038165, cincuenta euros en metálico y otro teléfono móvilmarca LG modelo C3100".

Existe tras el estudio e investigación patrimonial prueba bastante acerca tanto de la actividad delictiva previacomo de las operaciones de adquisiciones de bienes para la operación del lavado de dinero procedente dela droga. Es un hecho constatado que en los años anteriores a la detención el acusado experimentó unenriquecimiento derivado de ingresos de efectivo que no se justificaban con sus fuentes legales de ingresos.De hecho, el informe de la Guardia Civil obrante al Tomo VII, citado y tomado como referencia por el Tribunal,pone de manifiesto que en el año 2004 el acusado y su compañera tienen gastos y adquisiciones superioresa los 45.000 euros sin que sus ingresos acreditados sobrepasen los 7.000. La inferencia del Tribunal sobrela transformación del dinero proveniente del tráfico de drogas en bienes de lícita posesión es perfectamenterazonable.

Se cuestiona por el recurrente que "La condena de Hermenegildo como autor responsable de un delitode blanqueo de capitales descansa única y exclusivamente en el informe patrimonial obrante a los folios21 y siguientes del Tomo VII.", pero hay que recordar, como se ha hecho antes, que se trata de un informeobjetivo del que el Tribunal llega a la convicción de la reducida capacidad económica para llevar a cabo lasadquisiciones, y la objetivación de éstas para hacer descansar, tanto la actividad delictiva previa que ya haquedado constatada, como se ha expuesto, y fue sorprendido en el acto, como la adquisición de bienes deldinero obtenido, precisamente, de esa actividad delictiva previa. Existe motivación suficiente en ambos casospara la condena.

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Ya se ha expuesto que es posible la justificación de un origen legal y lícito de las fuentes de las adquisiciones,pero la crítica al informe no se compadece con una ausencia de justificación paralela acerca de dónde podríaexistir esa fuente de financiación para la adquisición, cuando lo que se ha constatado es una capacidadeconómica no probada al margen de la actividad delictiva que sí está probada, como se desprende de lasinvestigaciones policiales y su integración en la organización liderada por Gonzalo y Gaspar . Los indiciosson concluyentes y suficientes, además de la intervención directa de la droga por los agentes, existiendo, porello, prueba suficiente para la condena.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanzael Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales en base tantoa la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como laprueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios envirtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO.- 4.- a) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación delart. 368 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003.

b) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 369.3 y 6 del CódigoPenal, en su redacción anterior a la LO 15/2003.

c) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1, párrafo 1 y2 del Código Penal, en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004.

Con respecto a este motivo ya ha sido analizada la participación del recurrente en los hechos, su capacidadcolaborativa y la decisiva colaboración que llevó a cabo asumiendo su rol en el devenir del proceso que idearonGonzalo y Gaspar . Está acreditada su participación decisiva en la comisión del delito de tráfico de drogas. Seha explicado, además, en el FD 4º todo lo relativo a la existencia de una organización que atrae la aplicación dela agravante del art. 369.6º CP y en esta desempeñaba su papel el recurrente, del que no puede desprenderse,como resulta de la prueba practicada, que ha sido diseccionada por el Tribunal.

El recurrente no habrá tenido un papel jerárquico, como se indica, pero sí lo ha tenido de participación relevanteen los términos ya expuestos. Existe prueba del rol que desempeñaba en el operativo y que era, además,relevante en la llevanza de la droga. No puede, con ello, pretender quedarse al margen o descender a otrosgrados de participación de menor importancia. Estaba dentro de la organización y así lo han concluido losagentes investigadores. Por último, se ha hecho mención detallada a las pruebas concluyentes para entenderprobada la comisión del delito de blanqueo de capitales.

Como ya se ha expuesto al comienzo de la presente resolución existe queja en el desarrollo de los recursos, engeneral, de que no existe motivación, cuando el Tribunal ha realizado un esfuerzo de plasmación del resultadode las testificales y periciales en orden a ubicar el devenir de la intervención de cada recurrente en los hechos,y explicar el papel de cada uno de ellos, y en qué consistió cada intervención y su reflejo posterior en laresponsabilidad penal.

Frente a ello los recurrentes han cuestionado las pruebas practicadas y disienten del proceso valorativo porla queja de la convicción final del Tribunal, pero sin ofrecer una opción alternativa a cómo se obtuvo eldinero para las adquisiciones, sin ser factible y admisible suposiciones de ejercicios de actividades futuras oposibles dedicaciones al comercio no constatadas, ni probadas oficialmente, cuando la realidad del resultadoprobatorio ha constatado una inexistencia de actividad real de la mayoría de las sociedades, e, incluso, enalgunos casos sin actividad.

La queja del informe patrimonial no tiene un resultado que lo desvirtúe por constituir un informe objetivo, bienconstruido y asentado en bases sólidas de experiencia y estudio de la documentación aportada. En el caso deexistir pruebas de un origen legal de las fuentes de adquisición no puede alegarse que el dinero negro es esafuente, o que los pagos se hacen en efectivo, o que ese es el proceder habitual de los recurrentes.

No se ha acreditado, pues, con la relevancia necesaria que la prueba de cargo que consta en el informe esdesvirtuada con prueba de descargo de relevancia que pueda acreditar la inexactitud del informe patrimonial,no siendo válidas conjeturas acerca de fuentes económicas no constatadas oficialmente, o posibilidades noespecificadas con pruebas registradas o constancia oficial de que existían ingresos reales.

No se trata de que en este caso la defensa deba probar su inocencia, sino que en este delito de blanqueode capitales, por ejemplo, la constancia de los presupuestos básicos de la actividad delictiva previa, como esel tráfico de drogas, la inexistencia recogida en el informe de fuentes claras de ingresos, y los movimientoseconómicos sin justificar, y en cantidades relevantes, lleva a la parte, al menos, a contrarrestar esta probanza

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explicando, al menos, con datos objetivos y pruebas de donde procede, no sirviendo meras conjeturas oalegatos que no pueden tener entidad desvirtuadora, al no constar las pruebas objetivas que corroboren unorigen legal del dinero invertido en las adquisiciones. Se ha tratado sobre los elementos del tipo penal del art.301 CP en el presente caso en el FD nº 32 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Horacio :

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJy 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a lapresunción de inocencia y artículo 18.2 de la Constitución Española.

Señala el recurrente que "la valoración de la prueba respecto al delito de blanqueo de capitales quedaexpresado en la Sentencia que se recurre en el Fundamento Jurídico Cuarto y es que si bien es cierto que secontiene relacionadamente el razonamiento y valoración respecto a cada uno de los acusados de tal delito, asaber, Gonzalo , Hermenegildo , Fidel , Gaspar , Flor , Ángeles y Estela . No existe motivación alguna respectoa don Horacio , por lo que se priva a esta parte y al Tribunal "ad quem" el control del juicio valorativo seguidopor el Tribunal "a quo", en, a nuestros ojos, infracción del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2de la Constitución Española".

Tiene razón el recurrente, ya que mientras en el resto de los supuestos el Tribunal ha realizado un esfuerzomotivador en relación a las circunstancias que se desprenden del informe patrimonial con respecto a cadauno de ellos, no ocurre lo mismo en el presente caso con este recurrente en el que hay, respecto al delito deblanqueo ausencia de motivación, como también reconoce la fiscalía al señalar que es cierto que no hay unadescripción específica de los indicios relativos a la autoría de Horacio como autor de un delito de blanqueode capitales. Ello no puede suplirse fuera del marco de la motivación en este tipo penal, como se ha hechoajustadamente con el resto de recurrentes, con alguna referencia sin mayor aditamento. Por ello, se estimainsuficiente la motivación de la sentencia en este caso.

Existe un derecho del condenado a conocer las razones de su condena y no participar en una condenacolectiva por delito de blanqueo por pertenecer a la organización delictiva de las operaciones relativas altráfico de drogas. Una cosa es esa organización y otra bien distinta la relativa a la participación individual decada uno de ellos en el delito del art. 301 CP. No es suficiente para la condena la mera mención a que "por otraparte también se ha destacado la existencia de ingresos en su patrimonio cuya procedencia no se explica nise acredita así como que se le puso a su nombre una moto que en realidad era de Gonzalo ". Existe un derechodel condenado a saber por qué se le condena y hacerlo el Tribunal respecto a los miembros de un grupo enel que éste ha intervenido en el delito de tráfico de drogas no puede conllevar a una especie de socializaciónde la condena por blanqueo de capitalessi en uno de los condenados por narcotráfico no concurren pruebasacerca de la actividad relativa al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstostienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquierotro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccióno infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Existe una separación jurídica y conceptual entre el delito de tráfico de drogas y el de blanqueo, por cuanto notodos los autores del primero deben serlo, a su vez, del segundo. Es preciso probar en qué medida se llevana cabo los actos descritos en el art. 301 CP, y si no es así, y está basado, por un lado, en la prueba suficiente,y en segundo lugar, en la debida motivación, no es posible la condena por el delito de blanqueo de capitalespor mucho que el delito de tráfico de drogas esté probado, ya que la actividad delictiva previa no puede llevarsiempre y en cualquier caso de un modo y manera inexorable a entender cometido el delito de blanqueo decapitales por la circunstancia de que otros partícipes en el primer delito hayan llevado a cabo actos de "lavado"del dinero procedente del tráfico de drogas, porque este no presume que se lleve a cabo, luego, el segundo.

El motivo se estima.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJy 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a unproceso con todas las garantías.

Cuestiona el recurrente el concepto amplio de autor que utiliza la sentencia contra él y reclamando la condiciónde cómplice y no de autor dado que se limitó el acusado recurrente a estar en la rotonda anterior al acceso alPuerto Deportivo con un móvil que le facilitó Gonzalo a fin de informar al mismo sobre si había o no fuerzasy cuerpos de seguridad en la zona.

Señala, en consecuencia el Tribunal en los hechos probados que:

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" Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales,junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía,actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedentede Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puertodeportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y conantecedentes penales no computables, Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio , mayorde edad y sin antecedentes penales.

...

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpilleraen el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 conun THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientoscincuenta euros (3.480.750 euros).

Mientras tanto Horacio , cuñado de Gonzalo , estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán,y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarlepor si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.

En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su parienteGonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios.

Ello explica que, aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros,cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresosen efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividaddescrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros.

Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidadsuperior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomoen la Seguridad Social de "Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervino elteléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico".

Existe una actividad colaborativa del recurrente de relevancia con su función especificada dentro delorganigrama y unos serios indicios del destino de su actividad colaborativa en el entramado de la organizacióncomo se constata en los hechos probados fruto de las investigaciones policiales que fueron ratificadas en elplenario.

Fundamenta el Tribunal que:

"En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de losdetenidos Fidel , Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Horacio conGonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importanciaasí como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichaspersonas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico,y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro deldomicilio de Fidel sito en la DIRECCION002 , y la entrada y registro también del trastero, lugar donde seencontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados.

...

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación quejustifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento yque habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís, y en las que tanto a travésde las intervenciones como vigilancias policias e incluso de las declaraciones de uno de los coimputados, enconcreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigación.

...

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro, destacando que tanto Gonzalocomo Horacio , así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivosregistros como también lo estuvo Fidel en el suyo , constituyéndose el secretario judicial en compañía de losfuncionarios policiales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaroncon base en los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales.

El agente NUM029 manifestó que Sobre Horacio dijo que no se le detuvo en el lugar de los hechos, sino enun vehículo Esmart matriculado a nombre de un tercero, aunque era de Gonzalo .

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Cuando este vehículo llegó a casa de Gonzalo , identificaron a su conductor los componentes de Melilla, leinvitaron a ir a las dependencias policiales donde el declarante le preguntó porque conducía ese coche, y le dijoque es cuñado de Gonzalo , que se había equivocado por tercera vez, que hacía vigilancias, que había cobradopor otras vigilancias 1500 euros cada vez , se lo contó espontáneamente, y lo formalizó por escrito, insistiendoen que no le coaccionaron en ningún momento, que el es guarda civil y esto es un trabajo, añadiendo queHoracio declaró en presencia de su letrado, y que no le coaccionaron.

... Vieron a Horacio conduciendo un vehículo de Gonzalo , su cuñado, y lo interceptaron.

Vigilaba por orden suya según les dijo y también les manifestó que era la tercera operación de narco tráficode ese año y que quería colaborar con la justicia contando la realidad de los que estaba viviendo y que erauna pesadilla.

Le leyó los derechos del artículo 520 cuando empezó a echarse la culpa. Realizó una comparecencia voluntariay contó unos hechos de manera que cuando finalizó le leyo sus derechos y de nuevo declaró con abogadoratificando su declaración anterior y sin que el letrado le hiciera ninguna pregunta. Insistió dicho testigo enque una moto naútica y otro vehículo estaban a su nombre cuando eran de su cuñado.

El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar.

A Horacio se le detuvo por su participación que generó la actuación policial del 14 de septiembre.

No lo vieron en el dispositivo policial del acceso al puerto deportivo de Benalmádena pues no estaba dentro desu cerco policial pero a posteriori saben que había otra gente apostada en el puerto. Insistió en que se registróla vivienda de Fidel y tres trasteros, dos por la mañana y uno por la tarde, el de por la mañana, por errorinducido del detenido .

El policía NUM030 , instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes.

Respecto a Horacio corroboró la investigación patrimonial, la documentación de su vida laboral, ingresosbancarios etc y recordó que tenía ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes, así como que desarrollabaactividad de cerrajería en parte de la nave, añadiendo que los ingresos eran en efectivo y su origen sedesconocía. Encontraron facturas y presupuestos en la nave que no se correspondían con la cantidad de dineroen efectivo de las cuentas corrientes.

El agente NUM025 manifestó que participó en vigilancias y en concreto observaron un encuentro en el cuartelde la Guardia Civil del Palo entre Fidel y varios implicados.

Hicieron informe y lo adjuntaron al procedimiento. Gonzalo , conocido y el otro, Gaspar ( Gonzalo y Gaspar ).

Circulaban en un Audi cuando los intentaron detener, pero se dieron a la fuga. También posteriormente intervinoen la detención del que conducía un vehículo Smart, también detuvo al que conducía, y lo pusieron a disposiciónde los compañeros de Málaga, aclarando que se identificó al titular, se pasó la información a Málaga y lesdijeron que interceptaran al conductor y lo pasaran a Málaga.

Horacio venía conduciendo el citado vehículo. También manifestó que vieron el contacto entre Fidel , Gonzaloy Gaspar , concretando que, como se refleja en el atestado, Fidel estaba en su casa, llegó Gonzalo y Gasparse quedó en el interior de su vehículo .

Entraron en el domicilio Gonzalo y su mujer, estuvieron en una pollería, y se fueron en el mismo vehículoGaspar , Gonzalo y su mujer. Se ve que compraron el pollo y lo llevarían a otro lugar, pues no estuvieron muchotiempo. Cuando les dieron luces, se dieron a la fuga.

El agente NUM030 , del grupo investigador del blanqueo, manifestó que dirigía las actuaciones del personalencargado de la investigación de blanqueo de capitales.

Respecto a Horacio y su esposa manifestó que según consta en su informe analizaron los datos y concluyeronque habían tenido mayores gastos que lo que lícitamente habían podido cobrar (folio 43, tomo 7), apareciendojunto al cuadro de ingresos, folio 42, ingresos injustificados 37.000 y pico euros y otros hasta un totalde 68.944 ,7 euros, insistiendo en que se da un movimiento de efectivo, no acorde con la actividad legaldesarrollada y que en concreto manejan dinero en efectivo, indicios que revelan su relación con narcotráfico.

Conclusión de la testifical y pericial:

El análisis de las anteriores testificales y periciales en relación con la documental obrante en las actuacionesnos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictivaque requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede deMarruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dicho

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entramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguirel delito".

Podemos comprobar, en consecuencia, que el Tribunal ha contado con prueba bastante que evidencia, y aquíconstatamos que está bien valorada la prueba en torno a la participación como autor del recurrente en elentramado delictivo del narcotráfico, y que su participación, al igual que la de cada uno de los intervinientes,tenía un rol concreto de acción y actuación concreta, pero que no puede degradarse a la de cómplice.

Ya hemos especificado la existencia de un entramado organizativo en el FD nº 4 y al mismo nos remitimos eneste punto, precisando que el recurrente estaba integrado en el mismo, como consta de la abundante pruebatestifical en la que se identifica al recurrente con un rol concreto en el entramado delictivo, y no de merovigilante, sino integrado en la organización.

Ya hemos precisado en este punto reiteradas veces, entre ellas, la sentencia del Tribunal Supremo, SalaSegunda, de lo Penal, Sentencia 690/2013 de 24 Sep. 2013, Rec. 10465/2013 que:

"En la STS 473/2010, de 7 de mayo, realizamos un análisis de la jurisprudencia de esta Sala sobre laadmisibilidad de formas de participación en el delito contra la salud pública, ciertamente restrictiva dados lostérminos de la tipicidad del art. 368 del Código penal. Así, recogimos las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre,y 115/2010, de 18 de febrero, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente delos planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la produccióndel fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización delpropósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de laempresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental yde carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución delhecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor delhecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo,consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir consus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliardel autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo demedios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósitomediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del"iter criminis".

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referidasentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráficode drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo enel que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad quedareducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades deconducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lallamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hacereferencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quienejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre, se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, estaSala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en lagráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestosde colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un gradoprevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modoocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar dondese vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril, y 960/2009, de 16 de octubre, se enumeran "adexemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS.15-10-98 y 28-1- 2000).

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS.10-7-2001).

123

JURISPRUDENCIA

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS.23-1-2003).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS.7-3-2003).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero,sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30-3-2004).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados queacompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquel en el que se transportaba la droga, descripciónque, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11- ya la realización de un papel secundario, sin dominioalguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matizala referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de laaccesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice aquien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y asípudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12).

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero, después de recordar el concepto unitario de autor quese acoge en el art. 368 del C. Penal, según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación delconsumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendoasí para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria ycomplicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestosde mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partemdel art. 29 del C. Penal".

La actuación del recurrente se ha precisado en una relevancia importante con un papel de permanencia, asícomo con indicios determinantes en la vigilancia policial y estudio de los agentes sobre la vida del recurrentede su integración en la organización, y no de un mero papel accidental u ocasional.

Como ya antes hemos explicado el Tribunal, sin embargo, gradúa cada intervención y la da su correspondientereproche penal, ya que al recurrente le condena a la pena de la pena de un año y cinco meses de prisión,accesorias y multa también rebajada respecto al valor del tanto de la droga incautada, en la cantidad de1.600.000 euros, con un dos meses de arresto sustitutorio para caso de impago.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanzael Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública en base tanto a la prueba directa de la grancantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como la prueba indirecta o de indiciosrelacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de losexpuestos por el Tribunal.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes aexcepción de Horacio por su estimación parcial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusadoHoracio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga,Sección Segunda, de fecha 31 de marzo de 2017, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra lasalud pública y blanqueo de capitales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por lasrepresentaciones de los acusados Fidel , Estela , Gaspar , Gonzalo , Flor y Hermenegildo , contra indicadasentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivosrecursos. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a losefectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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JURISPRUDENCIA

RECURSO CASACION núm.: 1723/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 2001/10, dimanante de Diligencias Previas nº 5070/04, del Juzgado deInstrucción nº 12 de Málaga, seguido por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales contra losacusados Horacio con DNI NUM037 ; Fidel , con DNI NUM038 ; Hermenegildo , con DNI NUM039 ; Gonzalo, DNI NUM040 ; Evelio , con NIE NUM041 ; Gaspar , con NIE NUM042 ; Octavio , con pasaporte nº NUM043 ;Desiderio , con pasaporte nº NUM044 ; Ángeles , con DNI NUM045 ; Flor , con DNI NUM046 ; Estela , con NIENUM047 ; Marcelina , con DNI NUM048 ; Conrado , con DNI NUM049 ; Adriano , con DNI NUM050 ; Serafin, con DNI NUM051 ; Belarmino , nacido el NUM052 /1976 en Zambia hijo de Gregorio y Cecilia y contraImanol , con DNI NUM053 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 demarzo de 2017, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda delTribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos absolver a Horacio del delito deblanqueo de capitales, manteniendo el resto de las condenas al desestimar el resto de los recursos deducidos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver a Horacio del delito de blanqueo de capitales, manteniendo el resto de las condenasimpuestas por la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia nº 130/2017 de 31 de Marzo con costas a losrecurrentes a excepción de Horacio .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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