Juzgado de lo Penal Nº 6 C./ Granadera Canaria nº 2 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 53 07 Fax.: 928 32 53 97

Procedimiento: Procedimiento abreviado Nº Procedimiento: 0000019/2010 NIG: 3502631220020001333 Resolución: Sentencia 000201/2013

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Perito Francisco Javier Rodriguez

Hernandez

Perito Miguel Lopez-tomasety Gil Acusado Elisenda Maria Del Carmen

Monzon Peñate JOSE GARCIA CUYAS Joaquin Garcia Caballero

Acusado Ildefonso Jimenez Cabrera PEDRO LIMIÑANA CAÑAL Maria Emma Crespo Ferrandiz Acusado Jose Marcelino Galindo Santana PEDRO LIMIÑANA CAÑAL Maria Emma Crespo Ferrandiz Acusado Julian Gonzalez Santiago PEDRO LIMIÑANA CAÑAL Maria Emma Crespo Ferrandiz Acusado Antonio Betancor Garcia JUANA ROSA DOMINGUEZ

SUAREZ Patricia Maria Suarez De Tangil Palomino

Acusado Aureliano Francisco Santiago Castellano

PEDRO LIMIÑANA CAÑAL Maria Emma Crespo Ferrandiz

Acusador particular Agrupacion Federal Del Valle De Jinamar

JOSE MATEO FAURA Maria Del Pilar Garcia Coello

R C Subsidiario M.I. AYUNTAMIENTO DE TELDE

GONZALO OTERO RUIZ Gerardo Perez Almeida

SENTENCIA 201/2013 En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2013. El Iltmo./a D./Dña. EVA ARMESTO GONZÁLEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000019/2010 instruída por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de Telde, con el Procedimiento abreviado número 0000050/2006, por el presunto delito de contra la ordenación del territorio, contra D./Dña. ELISENDA MARIA DEL CARMEN MONZON PEÑATE, ILDEFONSO JIMENEZ CABRERA, JOSE MARCELINO GALINDO SANTANA, JULIAN GONZALEZ SANTIAGO, ANTONIO BETANCOR GARCIA y AURELIANO FRANCISCO SANTIAGO CASTELLANO, nacidos el 6 de julio de 1956, 10 de diciembre de 1956, 25 de agosto de 1945, 20 de octubre de 1944, 6 de octubre de 1963 y Desconocido, hijo de D. Felipe, Ildefonso, Marcelino, José, Antonio y de Dña. Rosa, Leonor, Agueda, María Rosario, María José, naturales de Las Palmas y Telde, con domicilio en Malteses, 12, Petrarca, 27 2ºCº Telde, Giralda, 52 Telde, Galo Ponte, 17 Telde, TAJARASTE, 4 Telde y Telde, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, la acusacion particular y los acusados de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOAQUIN GARCIA CABALLERO, MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ, PATRICIA MARIA SUAREZ DE TANGIL PALOMINO y defendido D./Dña. JOSE GARCIA CUYAS, PEDRO LIMIÑANA CAÑAL, JUANA ROSA DOMINGUEZ SUAREZ.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal, acordandose la incoacion por auto por delito contra la ordenacion del territorio acordándose por auto por el Juzgado de Instrucción de Telde, Las Palmas de Gran Canaria de procedencia seguir los trámites de Procedimiento Abreviado 19/2010, donde se formularon los escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones cuyo enjuiciamiento correspondió a este Juzgado de lo Penal que señaló para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- En el acto del juicio, que se celebró con asistencia de las partes relacionadas en el acta levantada a tal efecto, se practicaron todas las pruebas admitidas, salvo las que renunciaron las partes; en el mismo acto formularon las partes oralmente sus conclusiones, evacuaron sus respectivos informes y concedido el derecho a la utima palabra a los acusados las actuaciones quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas modifico las conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito prevaricacion administrativa de previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal de 1973, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, Aureliano Francisco Santiago Castellano, y de un delito contra la ordenacion del territorio previsto en el art. 319.1 del Código Penal y subsidiariamente del art. 319.2 del Código Penal antes de la reforma de 2010 del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores Antonio Betancor García retirando la acusacion contra Elisenda Monzón Peñate por transcurso del plazo de prescripcion de 3 años entre 1998 y 2002.

Todos los referidos autores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, y Aureliano Francisco Santiago Castellano la pena de 9 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público, e imposición de las costas procesales por el delito de prevaricacion administrativa y procediendo imponer a Antonio Betancor García la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

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multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que establece el artículo 53 del citado texto legal, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de dos años por el delito contra la ordenacion del territorio con condena al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesa que los acusados, y de forma subsidiaria el Ayuntamiento de Telde, a consecuencia de los daños ocasionados por el delito contra la ordenación del territorio, y de acuerdo a lo establecido en el Código Penal, respondan de los costes resultantes de la demolición de las obras e instalaciones indebidamente construidas, y ello sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

CUARTO.- La acusacion particular elevó a definitivas las

conclusiones efectuadas provisionalmente, de modo que, en consecuencia, en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito prevaricacion administrativa continuado previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, y delito contra la ordenacion del territorio del art. 319.1 y subsidiariamente del art. 319.2 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que resultan criminalmente responsables en concepto de autores Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, y Aureliano Francisco Santiago Castellano del delito de prevaricacion y del delito contra la ordenacion del territorio Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García asi como Aureliano Francisco Santiago Castellano, procediendo imponer a:

A Aureliano Francisco Santiago Castellano la pena de 2 años de prision por delito conta la ordenacion del territorio accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses a razón de 20 euros de cuota diaria, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de dos años. Por el delito de prevaricacion administrativa interesa la pena de 10 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público, e imposición de las costas procesales incluidas las de la acusacion particular.

A Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana y Julián González Santiago la pena de 10 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público y coastas incluidas las de la acusacion particular.

A Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García la pena de 2 años de prision por delito conta la ordenacion del territorio accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses a razón de 20 euros de cuota diaria, e

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inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de dos años y costas incluidas las de la acusacion particular. En concepto de responsabilidad civil interesa que respondan los acusados de los costes de demolicion de las obras e instalaciones ilicitamente construidas sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

QUINTO.- Por su parte, la defensa de Ildefonso Jiménez

Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, y Aureliano Francisco Santiago Castellano, interesaron el dictado de una sentencia absolutoria, elevando a definitivas las conclusiones efectuadas provisionalmente.

Las defensas de Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García interesaron el dictado de una sentencia abolutoria elevando a definitivas las conclusiones efectuadas provisionalmente.

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones y las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

Queda probado y asi se declara que Aureliano Francisco

Santiago Castellano, mayor de edad sin antecedentes penales fue Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Telde entre 1991 y 2003, que Ildefonso Jiménez Cabrera, mayor de edad sin antecedentes penales fue concejal en el Ayuntamiento de Telde, que José Marcelino Galindo Santana mayor de edad sin antecedentes penales fue concejal en el Ayuntamiento de Telde, que Julián González Santiago mayor de edad sin antecedentes penales fue concejal en el Ayuntamiento de Telde, que Elisenda Monzón Peñate mayor de edad sin antecedentes penales fue la proyectista, arquitecta directora de las obras correspondientes a la primera fase del Centro de Emergencia Social ubicado en Telde y firmó el certificado final de obra el 11 de mayo de 1998 y Antonio Betancor García mayor de edad sin antecedentes penales fue el proyectista, arquitecto director de las obras de la segunda fase del Centro de Emergencia Social ubicado en Telde.

El proyecto de construcción de la Primera Fase de un

Centro de Emergencia Social para la atención de toxicómanos y personas drogodependientes en una finca localizada en la calle Sor Carmen Peña Pulido, sita en La Hoyeta, en el Barrio de La Pardilla, perteneciente al municipio de Telde fue aprobado por acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Telde de 31 de julio de 1995, siendo Alcalde Presidente de la misma Aureliano Francisco Santiago Castellano.

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El proyecto de la obra y la direccion en calidad de arquitecta directora de las obras correspondio a Elisenda Monzón Peñate que firmo el certificado final de obra el 11 de mayo de 1998 realizando la construccion la sociedad Arensa.

En el año 1994 ni en el año 1995 pese a resultar preceptivos y esenciales y teniendo atribuidas las facultades decisorias Aureliano Francisco Santiago Castellano por la Ley de Bases de Regimen Local no consta concedida licencia municipal, ni fue elaborado informe básico de impacto ecológico por razon de financiación (en tanto que fue al menos parcialmente realizada con fondos públicos) a instancia de Aureliano Francisco Santiago Castellano ni fue obtenida autorización de la Direcion General de Urbanismo competente por parte de Aureliano Francisco Santiago Castellano para la realizacion de la edificación en el suelo en que se ubicaba la misma clasificado como suelo rústico agrícola no protegido (conforme al Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Telde, revisado definitivamente el 2 de marzo de 1995) no considerado por norma alguna como suelo de especial protección.

Pese a ello Aureliano Francisco Santiago Castellano dicto resoluciones para su realizacion hasta la finalizacion de las obras (decreto 7581 de 21/09/1995 acordando iniciar expediente de contratacion para la realizacion de las obras en que si interesa informe tecnico y juridico respecto de la contatacion o decreto 9218 de 19/11/2005 relativo a la aceptacion de la oferta economica) y no consta que Aureliano Francisco Santiago Castellano hubiera acordado paralización de ninguna clase durante la realización de las obras.

En los años 2000 y 2001 no consta pese a resultar preceptivos y esenciales y teniendo atribuidas las facultades decisorias para ello Aureliano Francisco Santiago Castellano por la Ley de Bases de Regimen Local acuerdo municipal dictado por Aureliano Francisco Santiago Castellano y no fue instado el acuerdo por el mismo ni la convocatoria de órgano colegiado municipal a tales efectos. Igualmente queda probado que en esos años pese a resultar preceptivo y esencial y teniendo atribuidas las facultades para ello Aureliano Francisco Santiago Castellano por la Ley de Bases de Regimen Local no fue elaborado informe basico de impacto ecologico por razon de financiación interesado por el mismo para la realizacion de la segunda fase de la obra en los años 2000/2003 consistente en ampliacion de la misma sobre suelo clasificado como suelo rústico agrícola no protegido.

Obra cuyo proyecto fue realizado por Antonio Betancor García y aprobado por Decreto nº 3.054 de la Alcaldía de Telde de 30 de marzo de 2001 y que fue adjudicada a la empresa Tudeco SL en virtud del Decreto nº 4.650 del Ayuntamiento de 15 de mayo de 2001, siendo director de obra de esta nueva fase Antonio Betancor García que finaliza en el año 2003.

Pese a la ausencia de acuerdo municipal e informe básico de impacto ecológico por razon de financiación no consta que Aureliano Francisco Santiago Castellano hubiera acordado

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paralización de ninguna clase durante la realizacion de las obras.

Queda probado que el PGOU de Telde fue objeto de una revisión que dio lugar al Texto Refundido del PGOU de Telde, aprobado definitivamente por la Comisión de Ordenación Territorial y de Medio Ambiente de Canarias (COTMAC) el 4 de febrero de 2002, y con arreglo al cual el suelo donde se ubicaban las obras (ya comenzadas años antes) pasó a tener la consideración de Suelo Urbanizable Sectorizado No Ordenado (SUSNO-San Antonio), concretándose la parcela específica donde se situaban las obras en una zona clasificada como Parque Urbano, con una superficie de 10.000 metros cuadrados.

Queda probado que el Equipamiento Asistencial Yrichen fue aprobado definitivamente por Comisión de Ordenación de Territorio y Medio Ambiente de Canarias con fecha de 19 de mayo de 2011 en la revisión parcial del Plan General de Telde.

Queda probado que Ildefonso Jiménez Cabrera, José

Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago fueron concejales de la Corporacion Local de Telde sin que quede acreditada delegación de funciones genérica ni específica relativa a concesión de licencias municipales, solicitud de informes o autorizaciones ni de adopcion de acuerdos ex art. 166.4 del Texto Refundido por parte de Aureliano Francisco Santiago Castellano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El relato de hechos declarados probados,

apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se ha determinado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 86/95, 34/96y 157/96) y del TS (SS. de 10.3.95203, 727, 754, 821y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y por lo tanto, habiendo partido del correspondiente derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En efecto, el Tribunal Constitucional -como se recoge en su sentencia de 14 de Marzo de 1.994- ha elaborado un cuerpo

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de doctrina, cuya principal característica descansa en la exigencia de que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surja la evidencia, tanto de la existencia de un hecho punible, como de la culpabilidad de los acusados. Es sobradamente conocido, en efecto, que la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, “onus probandi”, a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1991, se han ido perfilando las características que la definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria “mínima” (STC 31/1.981), o más bien “suficiente” (STC 160/1988 y otras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo, por tanto, “de cargo” (STC 150/1.989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos (STC 109/1986). Y una vez obtenido así el acervo probatorio, la valoración en conjunto es operación privativa del Juez o de la Audiencia, comprobando si en cada caso se dan las exigencias más arriba indicadas; y es por ello que resulta exigible del juzgador que exteriorice el razonamiento, o “iter lógico” seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado en cualquier caso, pero con más razón si la prueba de ella no fuere directa, sino indiciaria o circunstancial (STC 259/1994). Para destruir esta presunción (“verdad provisional”), presunción “iuris tantum” que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso, pues, disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC. de 20.10.1.988). Dicha presunción interina abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración técnico penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos, cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque (STS. 30-9-1.994).

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que

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su contenido tenga cantidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (vid sentencia del T.S. de 19 de Septiembre de 1.990).

A este respecto, se ha de significar: En primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues el principio de presunción de inocencia, de marcado matiz procesal, es de naturaleza racional no precisando de comportamiento activo por parte de su titular (T:C. 31- 5-85).

En segundo lugar, el T.C. ha declarado en múltiples ocasiones (ss. 31/81, 161/90, 284/94 y 328/94) y reiterado el T.S. en sentencias 14-7-96, 20-9-96) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental de proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes. De forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos sino de la preparación del juicio (art. 299 LeCrim) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa (T.C. ss. 101/85, 1137/88, 161/90, T.S. 31-1, 15-6-92).

En tercer lugar que esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales, constituyendo también doctrina consolidada (ss. T.C. 80/86, 82/88, 301/89, 161/90, 80/91,328/94, T.S. 6-11-92 y 3-3-93) que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (ss. T.C. 80/91, 328/94, 51/95; T.S. 611/92, 1-12-95). En concreto la doctrina jurisprudencial ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 LeCrim (ss. T.C. 25/88,217/89 y 140/91) que incluye en

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determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales. se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (s. T.C. 4/91 y T.S. 15-4 y 16-6-92) o se encuentre en el extranjero fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (T.S. 15-1-91, 16-11-92) o bien cuando se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (T.S. 26-11 y 24-12-92).

En cuarto lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación a razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado (T.C. 138/92) es decir, como precisan las s, T.C. 76/94 y 6-2-95, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes “que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de sus autores”.

La función de la fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Juzgador y ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo (T.C. 31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo a aplicar en la función valorativa (ss. T.S. 13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 24-6-93 y 29-3-94).

Es decir, como precisa la s. T.S. 27-4-96, el principio “in dubio pro reo”, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio “in dubio pro reo” revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no

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puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentales admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad. En este sentido, se puede destacar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 19 de julio de 2007.

SEGUNDO.- Constituye el objeto de la acusación pública y

particular, la calificacion de los hechos objeto de las presentes actuaciones como constitutivos de un delito de prevaricacion administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, del que los acusados Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, y Aureliano Francisco Santiago Castellano serían criminalmente responsables en concepto de autores, al entender que la prueba practicada en el acto del juicio oral permite tener por debidamente acreditado que fueron los acusados los autores de los hechos.

Constituye tambien el objeto de la acusación pública y particular, la calificacion de los hechos objeto de las presentes actuaciones como constitutivos de un delito contra la ordenacion del territorio previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal, del que Antonio Betancor García, Elisenda Monzón Peñate y Aureliano Francisco Santiago Castellano según la acusacion particular serían criminalmente responsables en concepto de autores, al entender que la prueba practicada en el acto del juicio oral permite tener por debidamente acreditado que fueron los acusados los autores de los hechos.

Se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ha quedado acreditado, fundamentalmente, por las declaraciones testificales en el acto del Juicio Oral del representante legal de Arensa Marcos Ayala Carrion, Agente del Seprona N 72078 P, Agente del Seprona N 12690 K, apoderado de Tudeco Jose Octavio Perez Rivero, Milagrosa Carmen Ramos Ramos, Agente de la Guardia Civil T 95791 C, Juan Carlos Perez Castells, Juan Francisco Gonzalez Ramirez, Jose Luis Mena Santana, Jorge Jesus Hernandez Duarte, Jesus Javier Luna Ferrer, los informes periciales de Jesus Alvarez Garcia, Antonio Raimundo Macias Garcia, Maria Jesus Santana Emilio

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Hernandez López, Concepcion Redondo Rojas, Francisco Javier Rodriguez Hernandez, Miguel López Tomasety Gil; por las manifestaciones de los propios acusados Ildefonso Jiménez Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, Aureliano Francisco Santiago Castellano, Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García efectuadas en el acto del plenario, contrastadas con las efectuadas con las debidas garantías en el Juzgado de Instrucción; y por la documental incorporada en el acto del plenario a instancia del Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LECRIM, señaladamente, el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presentes actuaciones, la hoja histórico-penal de los acusados, documentos no impugnados por la Defensa. El representante legal de Arensa Marcos Ayala Carrion declara en esencia que fue su empresa la constructora que hizo el Centro en el año 1995, la primera fase en que Elisenda era el arquitecto del proyecto y que no supo que hubiera problema alguno con el suelo (no tenia conocimiento de que fuera suelo rustico). Que no recuerda la fecha de finalizacion de la obra. Solo hicieron la primera fase. Que la constructora no tenia que pedir licencia, porque no eran promotores, eran constructores. Recuerda haber firmado un acta de reformas, no recuerda que modificaciones serian, cree que algo de la cimentación. El firma el acta con la directora de la obra, no tiene que haber ningun funcionario presente que el acta de retranqueo es para saber que la dimension de la obra es correcta.

El Agente del Seprona con numero de identificacion profesional N 72078 P declara que acudió con su compañero al centro. Era una parcela de 7.500 metros cuadrados y habia personas trabajando y hablaron con el jefe de obras y les dijo que habian haciendo un centro de rehabilitacion y tenian la autorizacion del Ayuntamiento si bien no recuerda haber visto la autorización. Que creia que la obra tenia dos plantas. Añade que era suelo agricola y despues con la modificacion fue suelo urbanizable si bien las obras eran anteriores a la modificacion del uso del suelo. Despues de la visita a la obra fueron al Ayuntamiento a la seccion de Urbanismo y pidieron el expediente y no lo encontraron. Cree que no habia informe de impacto medioambiental ni autorizacion de las obras. Que fueron despues a los servicios del Gobierno de Canarias y alli comprobaron lo que consta en su informe.

El Agente del Seprona con numero de identificacion profesional N 12690 K declara que participo en la visita del 27 de febrero de 2002 al Centro de Irichen y las obras se estaban ejecutando: habia ocho operarios y ademas de un encargado de obra que aportó copia de la aprobacion de la obra en el pleno municipal. Que les dijeron que habian comenzado las obras en mayo de 2001 y que una primera fase se habia realizado en 1995 y que era una segunda fase. Despues fue con su compañero al Ayuntamiento de Telde a pedir el expediente de la obra, y los funcionarios no encontraron el

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expediente, y alegaron que estaba traspapelado. Que la visita partio de una denuncia de una Asociacion de Vecinos en La Pardilla, y alegaban que esa construccion estaba en un suelo rustico y se habian ocasionado daños a las vias de la urbanización. Se comprobo la situación urbanistica, que era suelo rustico y despues era zona urbanizable, espacio libre y tampoco tenia cabida este tipo de obra.

El apoderado de Tudeco Jose Octavio Perez Rivero declara que trabajaba para Tudeco cuando se iniciaron las obras, no recuerda haber hablado con ningun funcionario del Ayuntamiento, se limitó a firmar un contrato por licitación de obras. Que no se le puso en conocimiento ningun problema y conoce a Antonio Betancor, por ser el arquitecto que dirigia la obra y este no comentó ningun problema en la obra. No recuerda cuando finalizó la segunda fase.

Milagrosa Carmen Ramos Ramos declara que era Jefa de Negociado de Contratación pues lleva trabajando desde febrero de 1980 en el Ayuntamiento de Telde y tiene conocimiento de las obras. No sabe nada de problemas en la obra, sabe que habia dos fases y que a ella le toco parte de la segunda fase. Añade que ese expediente no estaba en el Departamento porque lo buscó y no está. Que no sabe nada de la contratación de Elisenda pues es la Concejalia de Obras Publicas quien lleva lo de contratación y no recuerda quien lo llevaba en el año 95. El acta de replanteo del Ayuntamiento lo firma el autor del proyecto y el tecnico municipal y desconoce que consecuencias tiene el que no este firmada por un tecnico el acta. En 1995 supone que se podria contratar obras superiores a cinco millones de pesetas.

El Agente de la Guardia Civil con numero de identificacion profesional T 95791 C declara que participo en la inspeccion en el Centro Irichen, y habia personas trabajando. Que hablaron con el encargado de obra, y el mismo les indicó que estaban haciendo una planta superior. Despues fueron al Ayuntamiento a interesarse por la obra y hablaron con personas del Ayuntamiento pero no encontraron nada, cree que en Urbanismo no habia ese expediente y le remitieron a otro lugar. Que despues remitieron le informe a la Agencia de Protección. El suelo en un principio era rustico de proteccion agricola, en el 2002 se recalifico a urbanizable no utilizable.

Juan Carlos Perez Castells declara que era jefe de seccion de la Oficina Tecnica de la Consejeria y no sabe si se emitio el informe de impacto. Que esa obra era una obra de convenio, una obra que subvencionaron en la Consejeria, y les llegaron certificaciones de obra. El tema urbanistico lo llevaba directamente el Ayuntamiento.

Juan Francisco Gonzalez Ramirez declara que presento denuncia por realizar obras en suelo rustico. No tenia conocimiento de que habian previsto en esa zona un parque. Que fueron al Ayuntamiento de Telde a pedir información y no se la dieron y en otra reunion el Concejal de urbanismo, cree que era el Sr. Mena, les dijo que todo estaba bien. En la

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junta que se acordo presentar la denuncia algun vecino presentó esa documentación que fue Aurelio Puche, Administrador de fincas quien les informo y aportó los planos.

Jose Luis Mena Santana por su parte declara que fue jefe de los servicios de urbanismo desde 1996. En relacion a las obras del Centro Irichen, declara que ese suelo viene clasificado en 1994 como suelo rustico agricola no protegido en que se puede edificar con la autorización del Gobierno de Canarias y que no le consta que en este caso existiera esa autorización que es preceptiva, obligatoria y vinculante. Tras la revision del plan general en 2002 se recalifica la parcela y queda como suelo urbanizable no urbanizado y se incluyo como la parcela parque urbano y no se puede edificar en un parque urbano. Parte de la parcela esta en el Subno y deberia existir un plan parcial que no existe. No ha visto ninguna declaración de interes social. Que despues hubo un documento de correccion de errores y a peticion de la Consejeria el Ayuntamiento retiró el documento de correccion de errores. Al dia de hoy no esta legalizada esa construcción. La Consejeria aprueba la revision parcial y no se puede publicar hasta que se subsane lo que falta y lo publicaron por error porque no está aprobado y a dia de hoy no esta subsanado. Las obras entiende que estan sin legalizar. Que antes de 1996 (entre 94 y 98) era policia local y ha visto parte del expediente, lo que le han dado pero no lo ha visto todo. Recuerda haber hecho un informe sobre los requisitos que debia tener ese suelo. Quien le pidio el informe fue la Consejalia no los acusados. No tiene relacion con la ejecución de ese proyecto, solo tenia conocimiento porque le pedian informes despues. Era el Secretario de la Comision y a su vez Jefe de Urbanismo y se aprobo en la Comision del Ayuntamiento de Telde y se remitió a la Comac y cree que le dijeron que habia que hacer una rectificacion. Eso fue en el año 2003. En ese año cree que era el Partido Popular y AFV-Ciuca los que gobernaban en Telde. Despues de esa fecha no fue jefe de Servicio, fue Letrado, no tenia ninguna competencia. No tiene buenas ni malas relaciones con el resto de acusados. Que el vicealcalde del Ayuntamiento es Guillermo Lopez y su jefe es Francisco Lopez. Recuerda que habia un tema del Ayuntamiento de declaracion de interes social pero la ley lo que dice es que sea de interes general no social. Con ese documento de 4 de octubre declara que cuando se cumplan los requisitos se publica esa orden departamental y luego seria legal.

Jorge Jesus Hernandez Duarte por su parte declara que es el presidente de la fundacion y Director de Irichen y que antes de hacerse el centro estaban en los bajos de la parroquia y Elisenda Monzon les hizo la estructura para que ellos pudieran funcionar pero solo hizo la primera parte que la segunda la hzo Antonio Betancor poruqe ella renuncio a la obra por escrito porque su edificio era otro y el declarante la presento en el Ayuntamiento. La idea del Centro nuevo fue suya, estuvieron presionando al Ayuntamiento y a la Consejeria y les dieron una subvencion (la Consejeria de sanidad) de 60

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millones de pesetas para la primera fase. Que el Alcalde era quien se movia para conseguir el dinero y sus relaciones fundamentalmente eran con el Alcalde y despues con los tecnicos del Ayuntamiento. Declara que conoce a Jose Mena y que este le dijo que con tal de meter a Paco Santiago en la carcel lo que sea.

Jesus Javier Luna Ferrer declara por su parte que es jefe de servicio de la Consejeria de urbanismo y politica territorial del Gobierno de Canarias y que el certificado de los folios 2417 y ss, es suyo y lo ha realizado el mismo asi como los planos siguientes concluyendo que el centro esta debidamente aprobado y en situación de legalidad y esta como sistema general asistencial en el Plan General. Declara que actualmente esta suspendida una parte de la revision del Plan General propuesta por el ayuntamiento, la llamada Subantonio, la parte suspendida es la edificable, la parte aprobada es el sistema general. Que el acuerdo se publico en el Boletin del 19 de marzo y de el resulta que una parte que esta aprobada y una suspendida pendiente de que el Ayuntamiento termine de completar esa fase y el centro Irichen esta incluido dentro de la parte que esta aprobada.

TERCERO.- EL Ministerio Fiscal y la acusacion particular

mantienen la existencia de un delito del art. 319. 1 y subsidiariamente del apartado 2 del Codigo Penal antes de la redaccion dada por Lo 5/2010 disponia Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

CUARTO.- Son elementos de este delito del art. 319.1 CP

según sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2009 los siguientes:

1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director, que concurre en Aureliano Francisco en tanto que Alcalde Presidente de la Corporacion Local (lo que es corroborado por

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le representante legal de Arensa que declara que era la constructora y que la promotora era el Ayuntamiento y por el propio Aureliano Francisco Santiago Castellano que declara que es el Ayuntamiento el que encarga la realizacion y realiza los pagos encargandose el mismo de obtener los fondos) y en los dos tecnicos directores Elisenda y Antonio que realizan proyectos en 1994 (folios 70 a 368) y 2000 (octubre de 2000 a los folios 369 a 504) respecto de l a primera y segunda fase respectivamente.

2º. Ha de realizarse una construcción, como lo son sin duda las obras de realización de las dos fases del Centro de Emergencia Social entre 1994 y 1998 y 2001 y 2003 (certificacion 9 de marzo de 2003 firmada por la contratista y expedida por el Ayuntamiento por importe de 57000 euros).

3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2005) bien por no existir pronunciamiento por la Administracion competente bien por ser la resolucion denegatoria. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2005 interpreta el citado término en el mismo sentido que “no autorizable”, es decir, aquella que en ningún caso podría ser autorizada por la administración urbanística por su manifiesta contradicción con el planeamiento. También se ha interpretado doctrinalmente como definitoria de una obra no solamente sin licencia sino con licencia nula por ser contraria al plan o a la norma vigente en el momento de su ejecución y, por tanto, no susceptible de legalización.Por su parte la sentencia de la Audienia Provincial de Castellón de 30 de enero de 2006 llega un poco más lejos, pues define la construcción no autorizada como aquella que carece de la preceptiva licencia municipal por no haber sido ésta previamente obtenida ni posteriormente legalizada, “y también cuando se produzca su legalización como consecuencia de un cambio en el planeamiento motivado precisamente para subsanar la ilegalidad de tal conducta”, continuando el delito incluso cuando se dé ese cambio en el planeamiento, lo cual podría suponer la imposibilidad de aplicar la retroactividad más favorable.

Respecto de la falta de autorizacion hay que partir de la diversidad de normas aplicables en relacion con las dos fases del edificio una realizada entre 1994 y 1998 y otra entre el año 2001 y 2003.

Por lo que a la primera fase se refiere en el año 1995 (fecha de adopcion del acuerdo municipal de 31 de julio de 1995) resultaba de aplicacion de la Ley de Suelo de 1/92 cuyo art. 242 disponia Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal. Estarán sujetos igualmente a previa licencia los actos de uso del suelo y el subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición de construcciones, la colocación de

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carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actos que señalaren los Planes. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos.

Resultando de la propia declaracion del perito Jesus Alvarez Garcia que la parcela sobre la que se construyo el centro era de titularidad municipal al figurar las letras PM sobre la parcela (lo que resulta corroborado por los demas peritos) no obstante todavia no resultaba de aplicación el art. 166 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de Canarias del año 2000 cuyo apartado cuarto dispone que cuando los actos de construccion sean promovidos por el Ayuntamiento basta acuerdo municipal.

Y resulta de todas las declaraciones practicadas e informes periciales la existencia de acuerdo municipal (en el año 1995) y a sensu contrario la inexistencia de licencia municipal, lo que integra un tramite esencial que fue omitido.

A mayor abundamiento en el año 1994, 1995 estaba vigente tanto el Real Decreto Legislativo 1302/1986 de Evaluacion de Impacto Ambiental como la ley canaria 11/1990 de 13 de julio que imponia en su art. 5 la evaluacion basica de impacto ecologico por razon de financiacion a todo proyecto (como el presente) de obras y trabajos financiado total o parcialmente con fondos de la Hacienda Publica, tramite de carácter, salvo cuando su realizacion tenga lugar en suelo urbano (no es el caso, era suelo rustico) o en aquellos en los que el convenio o resolucion que establezca la cooperacion o subvencion se exceptue motivadamente (lo que no es el caso tampoco por cuanto consta en autos que se otorga subvencion por razon de interes social sin exceptuar tramite alguno) excluyendose tambien el supuesto en que el Gobierno de Canarias lo excluya (que tampoco es el caso en tanto que no consta resolucion del Gobierno de Canarias exceptuando la necesidad de evaluacion). Tramite ademas preceptivo por disposicion del art. 18 de la misma ley 11/1990 cuya ausencia determinaba la nulidad de pleno derecho de la autorizacion concedida.

Finalmente la Ley 5/1987 de suelo rustico de Canarias vigente a la fecha de 1994 (vigente hasta 15 de mayo de 1999) disponia en su art 9 que en suelo rústico no podrán realizarse construcciones, instalaciones o transformaciones de su naturaleza, uso y destino, cuando las mismas no estuviesen concreta y expresamente autorizadas por el planeamiento. Añadiendo el parrafo segundo que Excepcionalmente, y mediante los procedimientos establecidos en el capítulo IV, podrán autorizarse construcciones o instalaciones en las áreas o categorías de suelo rústico en las que el planeamiento y la legislación sectorial así lo permitan o no lo prohiban expresamente, y conforme a las determinaciones de aquél o cuando no existiese planeamiento, conforme a la presente Ley,

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referidas a las siguientes actividades comprendiendo el apartado d) Las construcciones e instalaciones declaradas de utilidad pública o interés social por el órgano competente, por razón de la materia o finalidad a la que sirven, estén destinadas al uso o servicio público y que hayan de emplazarse necesariamente en el suelo rústico.

El art. 11 por su parte de la misma ley dispone que El procedimiento para la autorización de cualquiera de las construcciones, instalaciones o aprovechamientos y usos a que se refiere el artículo 9º., que estuvieran previstos en el planeamiento, se iniciará a instancia del interesado mediante escrito dirigido al Director general de Urbanismo. Antes de dictar Resolución, el Director general de Urbanismo deberá recabar informe del Ayuntamiento respectivo y a las Consejerías competentes, que se entenderá favorable si no hubiese sido emitido en el plazo de un mes contado desde la fecha de la recepción del oficio por la Corporación Local. En cualquier caso, la Resolución del Director general de Urbanismo, concediendo expresa o presuntamente la autorización, no exime de la necesidad de obtener la preceptiva licencia del Ayuntamiento para iniciar las obras, construcciones o instalaciones objeto del proyecto. Cuando se tratase de construcciones o instalaciones excepcionales contempladas en el artículo 9.2, no previstas en el planeamiento o discrepantes con el mismo, el procedimiento se iniciará mediante solicitud de autorización del interesado ante el Director general de Urbanismo. Una vez examinada la documentación presentada, el Director general aprobará inicialmente el expediente, previa valoración de la utilidad pública o interés social de la edificación o instalación siempre que dicha utilidad o interés no esté expresamente determinada por su legislación específica, así como de las razones que determinen la necesidad de emplazarse en el medio rural. El Director general de Urbanismo someterá el expediente a información pública durante el plazo de quince días, con publicación en el «Boletín Oficial de Canarias», en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en uno de los diarios de mayor difusión de la Comunidad. Simultáneamente, se recabará informe del Ayuntamiento respectivo y de las Consejerías competentes por razón de la materia, que se considerarán favorables si no se emitiesen en el plazo de un mes desde la recepción de su solicitud. El Director general de Urbanismo resolverá definitivamente el expediente, sin perjuicio del preceptivo otorgamiento de la licencia municipal por el Ayuntamiento respectivo.En la Resolución se valorará la conformidad, en su caso, con las determinaciones del planeamiento, las alternativas de situación y las condiciones o medidas correctoras de sus efectos. Su denegación vendrá motivada por razones de inadecuación urbanística, agraria, estética, ecológica, cultural o de racionalidad en la utilización de los recursos.

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Asi las cosas no constando licencia de ninguna clase (concedida por escrito, a traves del procedimiento reglado, no sustituible por otros actos admisnitrativos asi sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz de 21 de enero de 2004 o de 23 de marzo de 2006) ni evaluacion de impacto ecologico de ninguna clase exigido por Ley 11/90, ni autorizacion concedida por el Director General de Urbanismo en resolucion en la forma prevista por la ley 5/87 es adoptado acuerdo en el año 1995 careciendo de todo amparo legal y ademas nulo de pleno derecho.

Respecto de la segunda fase realizada del Centro de Emergencia Social el Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo publicado el 15 de mayo de 2000 con entrada en vigor la misma fecha de su publicacion en el Boletin Oficial de la Comunidad Autonoma regia tanto en el momento de elaboracion del proyecto (octubre de 2000) como en los momentos posteriores si bien no consta ni licencia municipal anterior ni acuerdo del organo municipal competente de ninguna clase ex art. 166.4 del texto 1/2000 que no fuera el inicial de 1995 que era nulo de pleno derecho, ni evaluacion de impacto ecologico de ninguna clase. Teniendo en cuenta que ademas el propio art. 166 dispone que el acuerdo estará sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia urbanística a los efectos de este Texto Refundido, y al art. 169 del Texto 1/2000 que si no indicaran expresamente otros plazos, se entenderán otorgadas bajo la condición legal de la observancia de dos años para iniciar las obras y cuatro años para terminarlas y habiendo terminado las mismas no cabe hacer uso de la misma habilitacion para una ampliacion que resulta nueva obra.

Resultando irrelevante en toda caso la aprobacion del equipamiento asistencial aprobado por Comision de Ordenacion del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 19/05/2011 (folio 2420 y siguientes) en tanto que tiene por objeto suelos de especial proteccion.

4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar "en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección" .

En el caso presente, como ya hemos dicho, la primera fase de tal construccion se ejecutó en suelo rustico no protegido (o residual en la prevision de la Ley 5/87) pero no incluido tampoco en ninguno de los supuestos de especial proteccion del art. 319.1 del Cödigo Penal.

Sin que haya lugar a la consideracion de realizacion en suelo destinado a zona verde declarada como tal casi en el momento final de las obras (Plan General de Ordenacion Urbana de 2002) una vez realizado el proyecto en octubre de 2000, la contratacion e iniciadas las obras habiendose realizado las mismas hasta marzo de 2003, mediante el correspondiente plan general de ordenacion del año 2002 lo que impide la

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consideracion de su realizacion en suelo destinado a zona verde en tanto que el dolo ha de abarcar los elementos del tipo y los acusados no conocian (por inexistencia de tal calificacion) la calificacion del suelo como zona verde hasta 4 de febrero de 2002 pudiendo acogerse el error de tipo dado el posterior desarrollo de los acontecimientos (con tramitacion de revision por error material informado favorablemente por la perito Concepcion Redondo Rojas).

Asi las cosas no concurriendo el elemento esencial de realizacion de la construccion en suelo de especial proteccion por alguna disposicion normativa cualquiera que fuera (no lo es ni en 1994 ni en el año 2000) de zonas verdes, ni bienes de dominio publico maritimo terrestre, portuario, viario, minero, forestal(sentencia 06/07/2006 o de la Audiencia Provincial de Jaen de 13 de julio de 206), ni bienes de interes cultural, espacio natural protegido (sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de spetiembre de 2006), ni zonas humedas, montes catalogados o refugio de caza y tratandose de un numerus clausus no cabe interpretacion analogica ni extensiva al respecto no queda integrada la parte objetiva del tipo previsto en el art. 319.1 del Código Penal y la atipicidad determina la absolucion de los acusados.

5.- Como en todos los delitos dolosos ha de

concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.

En todo caso hay que diferenciar respecto de cada uno de los acusados y delitos:

Respecto de la primera fase realizada entre 1994 y 11 de mayo de 1998 en tanto que el suelo carecia de la consideracion de especial proteccion no cabe la subsuncion en el apartado primero del articulo 319. Respecto de la segunda fase realizada entre el año 2000 y 2003 ni el proyectista en el momento de realizacion del proyecto ni el Alcalde conocian ni podian conocer en ese momento (año 2000 a 2002) la futura clasificacion de ese suelo en el Plan de Ordenacion de Telde como suelo destinado a zona verde, y aun considerandolo como delito permanente resulta que puede acogerse el error de tipo dado el posterior desarrollo de los acontecimientos (con tramitacion de revision por error material informado favorablemente por la perito Concepcion Redondo Rojas resultando aprobada definitivamente la revision a los folios 2306 y 2420 de la causa).

Por lo tanto procede la absolucion de Aureliano Francisco

Santiago Castellano, Antonio Betancor García y Elisenda Monzón Peñate por el delito contra la ordenacion del territorio del art 319.1 del Código Penal.

QUINTO.- El apartado segundo del tipo del art. 319 del

Código requiere los siguientes elementos:

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1º.- Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director, que concurre en Aureliano Francisco en tanto que Alcalde Presidente de la Corporacion Local y en los dos tecnicos directores Elisenda y Antonio que realizan proyectos en 1994 (parte de encargo de 8 de noviembre de 1994) y 2000 respecto de la primera y segunda fase respectivamente.

2º.- Ha de realizarse una edificacion, como lo son sin duda las obras de realización de las dos fases del Centro de Emergencia Social entre 1994 y 1998 y 2000 y 2003 (certificacion 9 de marzo de 2003 firmada por la contratista y expedida por el Ayuntamiento por importe de 57000 euros) entendida como tal en la Ley de Ordenacion de la Edificacion de 5 de enero de 1999 tanto las obras de nueva construccion (art. 2 de la Ley) como las de ampliacion, modificacion, reforma que alteren la configuracion arquitectonica de los edificios (incluyendose la primera fase en el primer apartado y la segunda en obras de ampliacion que varia la volumetria o el conjunto del sistema estructural.

3º.- Ha de tratarse de una edificacion no autorizable en suelo no urbanizable.

Clasificado el suelo sobre el que se realizaron las obras tanto en 1995 como en el año 2000 como rustico agricola no protegido en el Plan General de Telde de 1986 revisado en 1995 (folios 9 y siguientes) cabe equiparlo al suelo no urbanizable (la ley del suelo de 2007 equipara suelo no urbanizable a suelo rural o rustico) siendo considerado como tal un area calificada como de equipamiento sociocultural en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 si bien no consta la publicacion en boletin oficial del acuerdo municipal por el cual el terreno donde se asento la edificacion fue calificado como no urbanizable.

No obstante y por lo que hace al elemento de “no autorizable” considerado como todo aquello que ni esta autorizado ni es susceptible de autorizacion ni legalizacion, del examen de la jurisprudencia se puede llegar a la conclusion de que hay que aplicar la legislacion vigente en el momento del enjuiciamiento aplicando el concepto de no autorizable a aquellas irregularidades gravisimas respecto de las que no quepa subsanacion ni legalizacion, ni autorizacion ni convalidacion como en la presente en que la posibilidad de legalizacion no es futura ni incierta sino que se produce el 19 de mayo de 2011 tal y como certifica Jesus Luna Ferrer Jefe del Servicio Tecnico de Planeamiento Urbanistico de la Consejeria e Obras Publicas, Transportes y Politica Territorial de Canarias (folio 2420 y folio 2306) como resultado de un expediente administrativo de correccion de errores en que figura el suelo sobre el que se realiza la edificacion como error numero 34 a lo que se añade lap pripia explicacion del perito Jesus Alvarez Garcia, redactor del plan en 1994 y 2002 que declra que el error se produjo por utilizacion de cartografia antigua que determino la inclusion del Centro en una zona verde. En el mismo sentido sentencias

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de las Audiencias Provinciales de Leon de 10 de julio de 2003, de Ciudad Real de 25/11/2005, de Toledo de 1 de septiembre de 2004 ante el informe del Ayuntamiento de que se obtendran las autorizaciones aunque sea con posterioridad a la terminacion de las obras, de Granada de 25/11/2003 ante la posibilidad proxima y cierta de legalizacion de la obra, de Jaen e 6 de marzo de 2006 respecto de la existencia de expediente administrativo para autorizacion de cambio de uso.

Asi las cosas ante la falta de tipicidad de la conducta procede la absolucion de Aureliano Francisco Santiago Castellano, Antonio Betancor García y Elisenda Monzón Peñate como autores de un delito contra la ordenacion del territorio del art. 319.2 del Código Penal. Maxime respecto de Elisenda Monzón Peñate en tanto que finalizada la primera fase en mayo de 1998 y no producido acto de interrupcion de la prescripcion hasta que comienza el procedimiento penal en 2002 transcurren mas de tres años lo que permite declarar la extincion de responsabilidad criminal de la misma por prescripcion del delito ex art. 130 y 131 del Código Penal de 1995.

SEXTO.- La acusacion publica y particular mantiene la

existencia de un delito de prevaricación administrativa tipificado en el art 404 del CP ( o 358 del Código Penal de 1973), que castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Respecto del mismo señala la Sentencia del Tribunal Supremo 704/2003 de 16 de mayo que "Según reiterada jurisprudencia, el delito de prevaricación requiere, para su consumación, los siguientes requisitos: a) el «bien jurídico» protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución (RCL 1978\2836), obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (Confróntese Sentencia, de 17 septiembre 1990 [RJ 1990\7322]); b) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular –hoy, artículo 24 del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777): c) a dicha cualidad de funcionario público, se

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sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias; d) la infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva; e) en cuanto a la «resolución» viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general; f) respecto a la «injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se adjetiva en el Código penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y g) la resolución ha de dictarse por el funcionario «a sabiendas» de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo."

En parecidos términos, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1.318/2004 de 15 de noviembre que "Son tres los elementos constitutivos de esta conducta punible:

1º. Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público. Se trata de un delito especial que sólo pueden cometer las autoridades o funcionarios que tienen, por su cargo, competencia para dictar resoluciones de orden administrativo, por contraposición a la prevaricación judicial (arts. 446 y ss. CP).

2º. Que tal sujeto activo haya dictado una resolución arbitraria que, según reiterada doctrina de esta sala es algo más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en oposición a la norma jurídica establecida de modo evidente, tanto que carezca de justificación razonable desde cualquier ángulo o posibilidades de interpretación de la norma de que se trate, procesal o sustantiva.

3º. Tal resolución arbitraria ha de dictarse «a sabiendas» de esa injusticia, es decir, con conocimiento por parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en su comportamiento ese carácter arbitrario. El dolo, elemento subjetivo, necesario en todas las infracciones penales dolosas, se encuentra así exigido expresamente en esta norma del art. 404 CP."

Más concretamente, respecto de las exigencias legales de que la resolución sea arbitraria, dictada a sabiendas de su injusticia, de una parte se refuerza en el Código Penal de

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1995 la exigencia del anterior Código de 1973 "del que a sabiendas, dictare resolución injusta" conforme a la interpretación jurisprudencial que venía dándole el Tribunal Supremo a dicho término al identificar el ánimo prevaricador con conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad (STS 1.145/1995 de 20 de noviembre); y de otra, entendiendo dicha jurisprudencia que el elemento normativo del tipo es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal (STS de 18 de junio de 1992), de modo que ha de ser la injusticia clara y manifiesta (SsTS 1.310/1995 de 28 de diciembre y 134/1996 de 16 de febrero), pues si existiera duda razonable, se eliminaría el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera infracción administrativa, cuya ilegalidad tendría que depurarse en otra vía, la administrativa y la contencioso-administrativa (SsTS de 26 de marzo de 1992 y 788/1995).

En consecuencia, no basta la mera ilegalidad (STS 47/1995 de 25 de octubre), en cuanto la injusticia de la resolución quiere decir tanto como manifiestamente contraria a la Ley (STS de 27 de mayo de 1992), limitándose el concepto a aquellas infracciones que de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente (SsTS 639/1994 de 22 de marzo y 1.012/1995 de 13 de octubre), siendo por tanto preciso que la desviación o el torcimiento del Derecho sea de tal manera grosero, claro y evidente para apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS 984/1995).

En la misma linea, señala la STS 343/2005 de 17 de marzo, que "Según se ha hecho patente en doctrina y en la jurisprudencia de esta sala en la materia (por todas STS 1720/2003, 23 de diciembre [RJ 2003\9320]) de la lectura comparada de los arts. 358 CP 1973 (RCL 1973\2255) y 404 CP 1995 (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), resulta que el elemento de «injusticia» se cifra ahora en el coeficiente de «arbitrariedad» de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente reglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular y ni siquiera ilegal sin mas. «Injusta» en sentido legal por «arbitraria» es un calificativo que únicamente puede darse en presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad de un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma particular."

Lo anterior se enlaza con una cuestión nuclear cuál es la diferenciación del ilícito penal en el que se concreta la prevaricación, y el mero ilícito administrativo, y a tal fin precisa la STS 1.068/2004 de 29 de septiembre que "Numerosas Sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción

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administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la STS 12.12.94 (RJ 1994\9375), se afirma «debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución (RCL 1978\2836). No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa,... el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar». En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del acto administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97 [RJ 1997\661]).

Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala Segunda, por todas STS de 2 de abril de 2003 y de 23 de septiembre de 2002 exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente», «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la Ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

El contenido básico de la prevaricación consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone «la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 2/99, de

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15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando «queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata», o «cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución».

En el sentido indicado, el funcionario público ha de actuar con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art. 9.3 de la Constitución) significa, ha señalado la doctrina que «tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada».

No es posible determinar los supuestos concretos a los que se ha aplicado el tipo penal. Un examen de la jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de aplicación. Los mas repetidos en la jurisprudencia son los relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto."

En esta misma línea, la STS 1.658/2003 de 4 de diciembre señala que "es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente

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del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución –por no tener su autor competencia legal para dictarla– o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o

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cuando la resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo (RJ 1999\3823), como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho." Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 señala que el delito de prevaricación administrativa sanciona penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

Debemos recordar aquí lo que se decía en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 recogido luego en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2003 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2002 el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el

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ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencia de 12 de diciembre de 2001, entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2001 y sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993).

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en

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cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En el caso, la arbitrariedad que el tipo requiere no debe referirse al fondo de la cuestión si bien la arbitrariedad puede apreciarse asimismo en relación a una absoluta falta de competencia o bien a la inobservancia del procedimiento establecido. En ambos casos, las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso, e incluso la atribución de la competencia para resolver a determinados órganos, tienen entre otras funciones la de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2001).

Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002 entre otras, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites

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esenciales (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003).

Por lo que a la modalidad omisiva se refiere la STS 17 de

julio de 2002 ya indicó que la prevaricación por omisión dejó de ser una cuestión polémica a partir del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30-6-1997, que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/1992, viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

Son numerosas las resoluciones que se han manifestado favorables a la admisión de la comisión por omisión de este delito, como las SSTS 29-10-1994 , 2-7-1997 , 18-3-2000 y 16-4-2002 , las cuales ponen el acento en que cabe incurrir en responsabilidad en comisión por omisión "cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa, y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación".

También la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección primera, en sentencia de 20 de julio de 2007 ha señalado que "tanto se realiza la conducta típica ("...la autoridad...que ...dictase resolución arbitraria...") de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta también se produce por la negativa a responder (en este sentido SSTS 1880/1994, de 29 de octubre; 784/1997, de 2 de julio; 18 de marzo de 2000; y 647/2002, de 16 de abril , entre otras). De ahí que e hayan dicho que, como tal delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad y, por tanto, arbitraria".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 19-10-2006 condenó a un alcalde como autor de un delito de prevaricación administrativa en comisión por omisión, por su conducta de no atender a las repetidas quejas presentadas por los vecinos sobre una actividad que generaba ruidos, y limitarse a mandar al lugar a los agentes de la policía local provistos de medidores inadecuados y, posteriormente, dejar las resoluciones sobre la mesa hasta el archivo de las mismas. En este supuesto, señala el Tribunal Supremo que la conducta del alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos, sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos. Conoció, asimismo, los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible como se incumplían las propias decisiones sobre aislamientos realizada por la Consejería Autonómica y el propio servicio técnico del Ayuntamiento.

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Ahora bien, hay que decir que la admisibilidad de esta modalidad comisiva no implica que cualquier pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones que a una parte se le antoje antijurídica o contraria a la legalidad tenga consecuencias penales ya que, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, es preciso que concurran los otros requisitos, objetivos y subjetivos, que exige el tipo penal del art. 404 y 358 del Código Penal de 1973.

SEPTIMO.- Expuestos los criterios legales y jurisprudenciales aplicables la principal prueba de cargo está constituida en el caso de autos por la documental obrante en autos, la testifical y pericial y las propias declaraciones de los acusados y concurren la integra totalidad de los elementos del tipo por cuanto:

1.- De todas las declaraciones resulta la condicion de autoridades de Ildefonso Jiménez Cabrera (que declara que fue concejal de urbanismo), José Marcelino Galindo Santana (que declara que fue concejal de urbanismo), Julián González Santiago (que declara que fue concejal de contratacion), y Aureliano Francisco Santiago Castellano (que declara que es Alcalde entre 1991 y 2003) en los terminos del art 24 del Código Penal en tanto que miembros elegidos de la Corporacion Local de Telde.

2.- Por lo que hace a la resolucion que integra el tipo

penal consiste en prescindir de los mas elementales tramites del procedimiento sin una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable lo que dio lugar a la realizacion de una construccion en 1995 y una posterior ampliacion en el año 2000 en el termino municipal de Telde no autorizada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad municipal (Aureliano Francisco Santiago Castellano).

Sin que resulte acreditado que la contratacion directa por la entidad local vulnere precepto alguno en tanto que la LBRL 7/85 en su art. 88 permite la contratacion directa en los contratos de obras, servicios y suministros cuando no excedan del 5 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto. En ningún caso podrá superarse el límite establecido para la contratación directa en las normas básicas aplicables a todas las Administraciones Públicas. No constando acreditado ni los recursos ordinarios del presupuesto ni superado el limite establecido en las normas basicas la contratacion referida de la arquitecto en 1994 ni el arquitecto en el año 2000 y de la constructora no consta haber sido vulnerada norma alguna.

De la documental obrante en autos resulta la inexistencia de licencia administrativa y de expediente administrativo relativo a la misma (los propios Agentes de la Guardia Civil N12690 K y N 72078P que acuden al Ayuntamiento en el año 2002 requieren consulta del expediente y no obra en las

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dependencias municipales lo que corrobora la testigo trabajadora del Ayuntamiento Milagrosa Carmen Ramos Ramos sin que ninguno de los acusados identifique el lugar o aporte copia del expediente o licencia referido) e interesada la licencia no es aportada por el ayuntamiento.

Licencia de carácter preceptivo por aplicación de la Ley de Suelo 1/92 cuyo art. 242 disponia Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal. Estarán sujetos igualmente a previa licencia los actos de uso del suelo y el subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición de construcciones, la colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actos que señalaren los Planes. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos.

Y es que todavia no resultaba de aplicación el art. 166 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de Canarias del año 2000 cuyo apartado cuarto dispone que cuando los actos de construccion sean promovidos por el Ayuntamiento basta acuerdo municipal.

Y resulta de todas las declaraciones practicadas e informes periciales la existencia de acuerdo municipal (en el año 1995) y a sensu contrario la inexistencia de licencia municipal (folio 527 de la causa), lo que integra un tramite esencial que fue omitido en el año 1995 y la ausencia de acuerdo municipal en el año 2000.

A mayor abundamiento en el año 1994 (fecha el encargo a la arquitecto Elisenda Monzón Peñate) estaba vigente tanto el Real Decreto Legislativo 1302/1986 de Evaluacion de Impacto Ambiental como la ley canaria 11/1990 de 13 de julio que imponia en su art. 5 la evaluacion basica de impacto ecologico por razon de financiacion a todo proyecto (como el presente tal y como lo corrobora Aureliano Francisco Santiago Castellano que declara que busco recursos en el Gobierno de Canarias, el Cabildo y que el Gobierno de Canarias dio una subvencion para la realizacion de las obras, lo que corrobora Juan Carlos Perez Castells que declara que era jefe de seccion de la Oficina Tecnica de la Consejeria y que esa obra era una obra de convenio, una obra que subvencionó la Consejeria a lo que se añade la declaracion de Jorge Jesus Hernandez Duarte que declara que recibieron una subvencion de la Consejeria de sanidad por importe de 60 millones de pesetas) de obras y trabajos financiado total o parcialmente con fondos de la Hacienda Publica, tramite de carácter preceptivo, salvo cuando su realizacion tenga lugar en suelo urbano (no es el caso, era

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suelo rustico) o en aquellos en los que el convenio o resolucion que establezca la cooperacion o subvencion se exceptue motivadamente (lo que no es el caso tampoco) excluyendose tambien el supuesto en que el Gobierno de Canarias lo excluya (que tampoco es el caso). Tramite ademas preceptivo por disposicion del art. 18 de la misma ley 11/1990 cuya ausencia determinaba la nulidad de pleno derecho de la autorizacion concedida.

Finalmente la Ley 5/1987 de suelo rustico de Canarias vigente a la fecha de 1994 (vigente hasta 15 de mayo de 1999) disponia en su art 9 que en suelo rústico no podrán realizarse construcciones, instalaciones o transformaciones de su naturaleza, uso y destino, cuando las mismas no estuviesen concreta y expresamente autorizadas por el planeamiento. Añadiendo el parrafo segundo que Excepcionalmente, y mediante los procedimientos establecidos en el capítulo IV, podrán autorizarse construcciones o instalaciones en las áreas o categorías de suelo rústico en las que el planeamiento y la legislación sectorial así lo permitan o no lo prohiban expresamente, y conforme a las determinaciones de aquél o cuando no existiese planeamiento, conforme a la presente Ley, referidas a las siguientes actividades comprendiendo el apartado d) Las construcciones e instalaciones declaradas de utilidad pública o interés social por el órgano competente, por razón de la materia o finalidad a la que sirven, estén destinadas al uso o servicio público y que hayan de emplazarse necesariamente en el suelo rústico.

El art. 11 por su parte de la misma ley dispone que El procedimiento para la autorización de cualquiera de las construcciones, instalaciones o aprovechamientos y usos a que se refiere el artículo 9º., que estuvieran previstos en el planeamiento, se iniciará a instancia del interesado mediante escrito dirigido al Director general de Urbanismo. Antes de dictar Resolución, el Director general de Urbanismo deberá recabar informe del Ayuntamiento respectivo y a las Consejerías competentes, que se entenderá favorable si no hubiese sido emitido en el plazo de un mes contado desde la fecha de la recepción del oficio por la Corporación Local. En cualquier caso, la Resolución del Director general de Urbanismo, concediendo expresa o presuntamente la autorización, no exime de la necesidad de obtener la preceptiva licencia del Ayuntamiento para iniciar las obras, construcciones o instalaciones objeto del proyecto. Cuando se tratase de construcciones o instalaciones excepcionales contempladas en el artículo 9.2, no previstas en el planeamiento o discrepantes con el mismo, el procedimiento se iniciará mediante solicitud de autorización del interesado ante el Director general de Urbanismo. Una vez examinada la documentación presentada, el Director general aprobará inicialmente el expediente, previa valoración de la utilidad pública o interés social de la edificación o instalación siempre que dicha utilidad o interés no esté expresamente determinada por su legislación específica, así como de las

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razones que determinen la necesidad de emplazarse en el medio rural. El Director general de Urbanismo someterá el expediente a información pública durante el plazo de quince días, con publicación en el «Boletín Oficial de Canarias», en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en uno de los diarios de mayor difusión de la Comunidad. Simultáneamente, se recabará informe del Ayuntamiento respectivo y de las Consejerías competentes por razón de la materia, que se considerarán favorables si no se emitiesen en el plazo de un mes desde la recepción de su solicitud. El Director general de Urbanismo resolverá definitivamente el expediente, sin perjuicio del preceptivo otorgamiento de la licencia municipal por el Ayuntamiento respectivo.En la Resolución se valorará la conformidad, en su caso, con las determinaciones del planeamiento, las alternativas de situación y las condiciones o medidas correctoras de sus efectos. Su denegación vendrá motivada por razones de inadecuación urbanística, agraria, estética, ecológica, cultural o de racionalidad en la utilización de los recursos.

Asi las cosas en la primera fase no consta licencia de

ninguna clase (concedida por escrito, a traves del procedimiento reglado, no sustituible por otros actos admisnitrativos asi sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz de 21 de enero de 2004 o de 23 de marzo de 2006) ni evaluacion de impacto ecologico de ninguna clase, ni autorizacion concedida por el Director General de Urbanismo en resolucion en la forma prevista por la ley 5/87 y es adoptado acuerdo (no necesario ni habilitador) en el año 1995 careciendo de todo amparo legal la edificacion realizada.

Habiendo señalado el Tribunal Supremo que se trata de tramites esenciales (sentencia de 5 de marzo de 2003) cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución.

Respecto de la segunda fase realizada del Centro de

Emergencia Social el Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo publicado el 15 de mayo de 2000 con entrada en vigor la misma fecha de su publicacion en el Boletin Oficial de la Comunidad Autonoma regia tanto en el momento de elaboracion del proyecto como en los momentos posteriores si bien no consta ni licencia municipal anterior a su entrada en vigor ni acuerdo del organo municipal competente de niguna clase que amparara la ampliacion ex art. 166.4 y 1 del texto 1/2000 que no fuera el inicial de 1995 que era nulo de pleno derecho, ni evaluacion de impacto ecologico de ninguna clase exigido por ley 11/90.

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Teniendo en cuenta que en el año 2000 y ya vigente el Texto refundido el art. 166 sometia al acuerdo municipal a plazos de caducidad por remision de la misma a los requisitos y efectos de la licencia por lo que no podia entenderse ampara la nueva obra en una habilitacion anterior de mas de 5 años y que ademas resultaba nula de pleno derecho.

A ello se añade que el art. 166.5 del Texto refundido añade en relacion con el procedimiento aplicable tambien a los acuerdos: Reglamentariamente se determinará el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, debiéndose contemplar los siguientes actos de instrucción: a) Los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable. Sin que conste informe tecnico ni juridico previo a la realizacion ni de la primera ni de la segunda fase por cuanto el decreto de la alcaldia 7581/95 acuerda recabar informe de Secretario e intervencion a los efectos de iniciar la contratacion para la realizacion de las obras (folio 619) (y no a los efectos de autorizar la construccion) y los informes de los folios 634 y 635 son posteriores y no previos a la realizacion de obra alguna ni relativos a la licencia o acuerdo municipal.

Todo ello no solo resulta jurídicamente incorrecto, sino

que además no resulta sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley pues en 1994 la Ley 1/92 era perentoria respecto de la exigencia de licencia municiapl habilitante (sin que ninguno de los informes periciales lo contradiga en tanto que los mismos se refieren a construcciones posteriores al año 2000 respecto de la ausencia de licencia y consideran Jesus Alvarez que la habilitacion de 1995 amparaba la ampliacion lo que no resulta comprensible dada su expresa mencion del art. 166 del Texto refundido que se refiere a la necesidad de licencia para actos de ampliacion y la sujecion de los acuerdos municipales a los mismos requisitos y efectos que las licencias de lo que se infiere la necesidad de acuerdo municipal en los mismos casos).

Tampoco resulta sostenible juridicamente la ausencia de acuerdo municipal en el año 2000 pues pese a haber adoptado acuerdo municipal en el año 1995 (no necesario y nulo y obrante al folio 553 de la causa) no es adoptado acuerdo alguno en al año 2000 (5 años mas tarde) para la realizacion de la ampliacion que requiere nuevo proyecto, licitacion adjudicacion y realizacion de obras (el art. 166.1 exige licencia para Las obras de ampliación de construcciones, edificaciones e instalaciones de toda clase existentes y el 166.4 sujeta a los acuerdos municipales alos mismos requisitos y efectos que las licencias).

Todo ello integra una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que es de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal sin que la declaracion de otorgar subvencion por razones de interes público (folio 592 de la causa) exima en 1994 de la

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autorizacion del Director General de Urbanismo (en tanto que la competencia corresponde al mismo con los tramites del art. 11 de la Ley 5/87 en que valora el organismo competente tanto la utilidad publica o interes social como las razones de emplazamiento en ese lugar lo que no ha tenido oportunidad de realizar el organismo competente).

Y por lo que hace a la evaluacion de impacto ecologico exigida por la ley 11/90 los peritos Jesus Alvarez Garcia, Antonio Raimundo Macias Garcia, Maria Jesus Santana Emilio Hernandez López, no niegan que en el caso de financiacion publica sea preceptivo y esta ultima asi lo afirma expresamente.

De todo ello se infiere la existencia de los elementos del tipo legalmente previstos por cuanto tenia al Alcalde por disposicion del art. 21 de la Ley reguladora de Bases de Regimen Local 7/85 ademas de la direccion del gobierno y administracion municipal, la direccion, inspeccion e impulso de los servicios y obras municipales y el otorgamiento de las licencias (lo que establece el art. 21 en su redaccion originaria y en la actual) correspondiendo unicamente a la Comision de Gobierno la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus funciones y las atribuciones que el Alcalde delegue o le atribuyan las leyes (no constando delegecion de ninguna clase) a lo que se añade el art. 41.9 del Reglamento 2568/86 que le atribuye competencia en esa materia de licencias urbanisticas regulando la delegacion de funciones el art. 43 tanto de forma generica como especifica (que no consta realizada).

Teniendo por tanto el Alcalde en aquellos momentos (tanto en 1994 como en 2000) facultades decisorias respecto de las licencias en el año 1994 y para solicitar las autorizaciones preceptivas de la Direccion General de Urbanismo y en el año 2000 antes del Texto Refundido 1/2000; e igualmente tras la Ley 1/2000 para la convocatoria de los organos colegiados municipales y para la adopcion de acuerdos municiapales y no constando licencia ni la adopcion de acuerdo alguno en el año 2000 resulta imputable al mismo la falta de adopcion de la resolucion habilitante para la construccion inicialmente realizada y la ampliacion posterior.

Y resulta haber hecho uso de las facultades decisorias para la ejecucion de las mismas (no solo obtencion de dinero como el mismo manifiesta) en decreto 7581 de 21/09/1995 acordando iniciar expediente de contratacion para la realizacion de las obras en que si interesa informe tecnico y juridico respecto de la contatacion; (folio 618) decreto 9218 de 19/11/2005 relativo a la aceptacion de la oferta economica.

Respecto a la «injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta o carencia de los elementos formales indispensables entendiéndose cumplido este supuesto por la contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico de la ausencia de titulo habilitante de la edificacion que al

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mismo le correspondía dictar o promover (sustrayendose de paso al control preceptivamente establecido) y de las autorizaciones e informes establecidos por no cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial.

Por ello se adjetiva en el Código penal de 1995 como arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la omision de todos los esenciales tramites preceptivos resulta una contradiccion patente notoria e incuestionable con el ordenamiento juridico por cuanto previstos los tramites de forma taxativa y preceptiva.

3.- Finalmente la resolución ha de dictarse por el

funcionario o autoridad «a sabiendas» de su injusticia y ello resulta acreditado al resultar precisamente de la declaracion de Aureliano Francisco Santiago Castellano una voluntad de realizar la edificacion o Centro de Emergencia y que es adoptado acuerdo en 1995 sin que explique la falta de adopcion del mismo en el año 2000 tras la entrada en vigor del Real Decreto 1/2000 (dada la caducidad de las resoluciones administrativas y el sometimiento de los acuerdos munipales a los mismos requisitos exigiendo el 166.1 del Texto refundido licencia para la ampliacion referida y por lo tanto adopcion de acuerdo municipal).

Aureliano Francisco Santiago Castellano declara que son los funcionarios los que llevan los tramites, que declara que no examina los expedientes, mira los informes tecnicos y al estar favorables firma sin que declare sobre la existencia de licencia de ninguna clase ni acuerdo de ninguna clase.

No obstante no resulta verosimil la ignorancia referida dada la dilatada experiencia al frente de la corporacion municipal por el mismo presidida durante largos años tal y como el mismo declara. Ademas disponia de los tecnicos municipales que podian informar sobre las disposiciones aplicables (y no consta haberse realizado informe juridico ni tecnico pese a lo dipuesto en el art. 166.5 del Texto 1/2000) de lo que se infiere una determinación de desconocer aquello que puede ser conocido (y que interesa en decreto de 1995 respecto de cuestiones de menor trascendencia en el proceso constructivo), que se prolonga desde 1994 en el tiempo hasta la fecha, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal; y ello con la finalidad de beneficiarse de la ignorancia alegada voluntariamente mantenida (teoría de la ignorancia deliberada o de la ceguera voluntaria (STS en la STS 2 de febrero de 2009 , en el Auto del TS 2270/06, de 17 de octubre de 2006 , en el 1617/2006, de 16 de junio de 2006 , y en el 2281/2006, de 26 de octubre de 2006 , entre otros muchos).

A mayor abundamiento en relacion con la ausencia de acuerdo municipal en el año 2000 conforme al art. 166.4 del Texto 1/2000 cuando los actos de ampliacion de una edificacion

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estaban sujetos a licencia no es verosimil el desconocimiento alegado cuando habia participado en la comision de gobierno de 31 de julio de 1995 que aprobaba el proyecto para la realizacion de la primera fase. De todo ello cabe inferir una omision voluntaria del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Todo ello sin que conste acto alguno de paralizacion de la edificacion o ampliacion por no ajustarse a las disposiciones aplicables.

En suma, este conjunto probatorio se erige en prueba de

cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia de Aureliano Francisco Santiago Castellano, permitiendo tener por acreditados parte de los hechos motivadores de la acusación y la intervención y participación en ellos del acusado, y en tal sentido dice la STS de 12 de Diciembre de 2002: "Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)".

OCTAVO.- Finalmente la falta de constancia de delegacion

generica o especifica en otros concejales de las facultades decisorias atribuidas al Alcalde ex art 21 de la Ley 7/85 y 41 y 43 del Real Decreto 2568/86 determina que no resulte acreditado que ostenten la posicion de garante que exige la ley para la comision del delito en comision por omision.

La ausencia de este elemento del tipo determina la atipicidad de los hechos a lo que se añade que la aplicación del principo in dubio pro reo respecto de Julián González Santiago, José Marcelino Galindo Santana y Ildefonso Jiménez Cabrera determina la absolucion de los mismos.

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Y es que de la documental obrante en autos resulta que ni consta acreditada la participacion de los concejales en la comision de gobierno de 31 de julio de 1995 (salvo respecto de Ildefonso pues los otros dos acusados lo niegan y no consta en la certificacion los asistentes a la misma) y consta tan solo la realizacion de actos concretos de aprobacion del gasto (decretos no firmados por los acusados), adjudicacion de la contratacion (decreto de alcaldia 4650 de 15 de mayo de 2001 firmado por Julian) o participacion en la mesa de contratacion, que no integran el tipo por el que resultan acusados.

Principio “in dubio pro reo” que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, ni siquiera se puede sospechar o conjeturar respecto de la posible autoría de los mismos (maxime cuando no resulta la presencia de los mismos de la certificacion obrante en los autos de la que resulta la comision de gobierno celebrada ese dia 31 de julio de 1995 de lo que da fe el Secretario con el visto bueno del Alcalde y alguno de ellos niega su asistencia a la misma), lo que evidentemente resulta de todo punto insuficiente como para entender desvirtuado el inicial derecho a la presunción de inocencia que les asiste, debiendo ser por ello absuelto del delito por el que venía siendo juzgado, debiendo recordarse que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pero si ésta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa, la culpabilidad y no la inocencia es la que debe ser demostrada, y es la prueba de culpa y no la de la inocencia que se presume desde el principio, la que constituye el objeto del juicio.

NOVENO.- La prescripción es causa extintiva de la posible

responsabilidad criminal derivada de los hechos de autos, conforme al art. 130.6 Código Penal, toda vez que al ser la prescripción artículo de previo pronunciamiento (art 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), su examen ha de ser objeto de decisión.

A este respecto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la prescripción de la infracción penal, como causa de extinción de la

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responsabilidad criminal es una institución del derecho público, cuestión de orden público, apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en el Código Penal y no en la LECRIM, y que opera por la sola concurrencia de un determinado lapso de tiempo y la inactividad persecutoria traducida en una total inactividad procesal recogiéndolo así, entre otras muchas, las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964, 1 de febrero de 1968, 31 de marzo y 11 de junio de 1976, 27 de junio de 1986, 5 de enero, 25 de abril y 28 de junio de 1988 y 13 de junio y 12 de diciembre de 1990 y 20 de noviembre de 1991.

Cuando ambos presupuestos concurren, desaparece el derecho mismo del Estado a castigar, se extingue el "ius puniendi", y no puede Juez ni Tribunal alguno dictar una sentencia condenatoria sin violar gravemente el principio de legalidad, pues la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, siendo una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el "ius puniendi" viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las SST de 4 de junio y 12 de marzo de 1993), pues resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

De donde se sigue, además, que la prescripción es en materia penal perteneciente al "orden público" y por consiguiente revisable y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento, incluso en la apelación o en casación, mientras la sentencia no adquiera firmeza, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1995 .

Asimismo, la prescripción y la interpretación dada por los Tribunales en el ámbito penal se enmarca dentro del principio "in dubio pro reo" que rige las actuaciones penales y que deja los intereses privados del perjudicado salvaguardados al permanecer abierta la vía correspondiente a una reclamación civil por los perjuicios y daños sufridos (Sentencia del T.C., 157/1990, de 18 de octubre).

La institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.6 CP) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la

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paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos art. 131 del CP y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas).

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1990 , la determinación del régimen jurídico de la prescripción de las infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad jurídica que considere idóneos en cada caso concreto, aunque sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas.

En este sentido, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la prescripción es cuestión de legalidad ordinaria y que su apreciación como causa extintiva de la responsabilidad criminal no infringe por sí misma el derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos o perjudicados por el hecho punible (sentencias 152/1987, de 7 de octubre , 157/1990, de 18 de octubre , 194/1990, de 29 de noviembre y 301/1994, de 14 de noviembre).

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, además, que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis, de modo que las decisiones o diligencias puramente formales, inocuas o intrascendentes que no afecten al avance del procedimiento, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos interruptivos (entre muchas, STS de 14 de marzo de 2003).

Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (STS de 8 de febrero 1995), de manera que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, sin que las resoluciones sin contenido sustancial puedan ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (SST de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995 dice: no puede reconocerse relevancia jurídica, a los efectos de interrumpir la prescripción en curso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a la diligencia de ratificación de un informe pericial a presencia judicial ordenada por la Audiencia con fecha de 15 de junio de

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1987, practicada el día 23 de dicho mes, por haberse omitido los datos personales del perito ni la providencia de 11 octubre 1989 acordando que, cumplido el trámite de instrucción, quede la causa pendiente de senalamiento; ni la providencia de 5 marzo 1990 ordenando librar sendos oficios a la Guardia Civil y a la Policía «a fin de que se averigüe el domicilio del procesado Fructuoso .», sin que en los autos conste antecedente alguno que justifique tal resolución; como tampoco la de 22 marzo 1990, en la que se reitera que «habiendo sido localizado el domicilio del procesado, quede la causa pendiente de senalamiento».

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento (Sentencias 13/5/93 , 22/7/93 , 17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento.

Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 establece: "...estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción (STS 18/06/92 , 31/10/92 , 02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos "pro reo". Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable (STS 30/05/97".

Tambien la STS de fecha 21 de noviembre de 2011 recuerda que "...debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de

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admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo senalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el senalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que se ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento lo que incluye las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, que carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal (STS 1146/2006, de 22 de noviembre).

Al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provinvial de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2011 , expone:

La doctrina del Tribunal Supremo (S. T.S. 12-2-99 , 30-6-00 y 13-12-04) senala que sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (S.T.S. 8-2-95). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias (SS. 10-3-93 , 5-1-88 y 7- 09-04). Pero no tienen la consideración de resoluciones intrascendentes (S.T.S. 596/1993, de 18 marzo) aquellas encaminadas a la instrucción de la causa tales como la incoación del sumario y recepción de declaración al procesado, así como la aportación de su hoja histórico-penal y su posterior procesamiento, actos todos encaminados a la instrucción de la causa y no de mero

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trámite, cuya fuerza interruptiva no puede desconocerse. Sostiene el Tribunal Supremo que se trata de actividades precisas y necesarias para la imprescindible instrucción previa al juicio propiamente dicho, que todos aparecen regulados en la L E Cr y que no se deja al arbitrio del interesado seleccionar "pro domo sua" las que estime, a su juicio, útiles o pertinentes, sino a los datos objetivos de la propia normativa procesal.

Por su parte, tal y como se recoge en el auto 29-12-2005, dictado por la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Barcelona , según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

La sentencia dictada el 15 de febrero de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dice, incidiendo en la interrupción de la prescripción: a) que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados pronunciamientos en la materia que nos ocupa y creado mediante ellos un cuerpo de doctrina que, en lo que aquí interesa, se resume en la afirmación de que únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales "dotados de auténtico contenido material", o contenido "sustancial", entendiendo por tales los que implican "efectiva prosecución del procedimiento", haciendo patente "que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas" (SSTS., Sala 2a, de 8-2-1995 y 28-10-1997); b) que es ya jurisprudencia consolidada la que sostiene que no tienen efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones judiciales que carecen de entidad dentro del procedimiento, las que no suponen una efectiva progresión de éste ni añaden nada nuevo a lo ya actuado, como es el caso, por ejemplo, de la simple entrega de testimonios o el recordatorio de órdenes de busca y captura ya expedidas anteriormente (SSTS., Sala 2a,

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de 10 de marzo de 1993 y 9 de mayo de 1997); c) que solamente las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis, tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (STS., Sala 2a, de 12-2-1999); d) que no puede entenderse que, diligencias banales o de mero trámite, interrumpan la prescripción porque ello equivaldría a dar valor jurídico a un verdadero fraude de ley mediante el mantenimiento de la vida de un proceso con actividades carentes de trascendencia procesal (STS., Sala 2a, de 11 de febrero de 1997); e) que el mero recordatorio de aclaración de sentencia no tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (SAP. de Madrid, Sección 2a, de 14-6-2004); f) que la clase de actuaciones judiciales producidas en los lapsos de tiempo acotados por las fechas que se ha indicado en los supuestos a examen carecen de eficacia interruptora de la prescripción, porque más que indicadores de dinamismo procesal son síntomas claros de auténtica parálisis del trámite. Así, los meros recordatorios formularios no pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados, pues lo relevante es la situación objetiva de práctica inmovilidad del proceso (SAP. de Madrid, Sección 5a, de 16-9- 2000 , SAP. de Madrid, Sección 15a de 16-9-2000 y SAP. de Castellón, Sección 2a, de 23-9-2003); y g) que tampoco surten efecto interruptor de la prescripción cuatro providencias de ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial despacho librado, pero cuya efectiva ejecución no consta, porque no hay dato alguno de la emisión y recepción del recordatorio [...]".

Como queda dicho, la prescripción se considera como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal oportuno (así las SSTS 30 noviembre 1963 , 1 febrero 1968 , 9 mayo 1973 , 31 mayo 1976 , 22 febrero 1985 , 16 noviembre 1989 , 19 diciembre 1991 , 25 enero 1994 , 28 octubre 1997 y 2 enero 2001).

Así mismo, se venía sosteniendo tradicionalmente, no sin ciertas excepciones (así la SSTS de 13 junio 1990), que, para el cómputo del plazo de prescripción por paralización del procedimiento, una vez iniciado éste sobre hechos punibles como pueden ser constitutivos de delito o falta, ha de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza imponen estimar que el término prescriptivo sea el del delito perseguido. Así pues, dirigiéndose contra una determinada persona un procedimiento penal que sigue los trámites correspondientes a una infracción constitutiva de

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delito, el plazo de prescripción aplicable mientras tal tramitación perdure es el correspondiente al delito que se persigue.

Establecidas así las bases constitucionales y legales de

partida en materia de prescripción, en el caso de autos el examen de las actuaciones permite comprobar que se ha producido la extinción de algunas de las eventuales responsabilidades penales dimanantes de los hechos procesales por causa de prescripción.

DECIMO.- En efecto, partiendo de la jurisprudencia y

doctrina anterior, y aplicando las previsiones del Código Penal sobre la prescripción, es preciso reconocer que durante la tramitación del procedimiento se ha producido la prescripción de algunos de los delitos.

El art. 319 del Código Penal en el año 1997 (Código Penal 1995) castiga con una pena de prision de 6 meses a 3 años. Asi las cosas el art. 33 del Código Penal de 1995 en la redaccion vigente considera penas menos graves las penas de prison de 6 meses a 3 años y el art. 131 señala un plazo de prescripcion de 3 años para los delitos menos graves.

Finalizada la primera fase de construccion del edificio el 11 de mayo de 1998 (certificado de final de obra al folio 568 lo que corrobora la declaracion de la propia arquitecto) con el proyecto elaborado por Elisenda Monzón Peñate y dictado auto de incoacion de diligencias previas el 11 de agosto de 2002 transcurre en exceso el plazo de 3 años previsto legalmente para declarar prescrito el delito.

Por lo que hace al delito de prevaricacion de todo el exhaustivo estudio de todas las actuaciones procesales resulta que no existe resolucion judicial (ni providencia ni auto de incoacion ni resolucion intermedia) que impute a persona alguna hechos susceptibles de ser calificados como delito de prevaricacion hasta el auto de procedimiento abreviado de 15 de diciembre de 2006 que si bien no califica juridicamente los hechos como tal si comprende en los mismos la existencia de acuerdo municipal y la inexistencia de autorizacion preceptivas que de forma somera puede entenderse comprende los hechos objeto de la acusacion. Ello por cuanto:

Es formulada denuncia por el Ministerio Fiscal con fecha de entrada en el Juzgado de Telde de 30 de julio de 2002 relativa a la construccion de una edificacion en mayo de 2001 sobre suelo rustico agricola no protegido conforme al Plan General Urbano de Telde de 2 de marzo de 1995, construccion de un centro de rehabilitacion que supone un uso no compatible y no legalizable tipificandolo como delito del art. 319.2 del Código Penal o en el caso de aceptar la clasificacion del Plan General de Telde de 4 de febrero de 2002 como parque urbano del suelo es suelo sobre el que tampoco cabe realizar construccion alguna integrando un delito del art. 319.1 del Código Penal (folios 1 y 2).

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Denuncia a la que se acompaña copia del Expediente AT 19/2002 obrante a la Agencia Proteccion del Medio Urbano y Rural que incluye informe tecnico sobre clasificacion del suelo de la Agencia de Proteccion del Medio Urbano y Rural (folios 3 a 42); informe del Seprona de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas que concluye que se estan realizando las obras, que cuentan con autorizacion municipal con desconocimiento de si se ajusta a las tramitaciones urbanisticas, que el uso dado al suelo no es el previsto en el plan municipal y calificacion del suelo con copia de la denuncia presentada ante Seprona (folios 45 y siguientes); requerimiento al Ayuntamiento del expediente municipal del autorizacion o proyecto de la obra consistente en Centro para Rehabilitacion de Drogodependientes en calle Sor Carmen Paña Pulido de La Pardilla en Telde que es remitida el 6 de mayo de 2002 con fecha de entrada el 7 de mayo de 2002(folios 69 y siguientes) que comprende los 9 subproyectos del Centro de Emergencia Social elaborados por Elisenda Monzon Peñate como arquitecta ademas de Juan Francisco Castilla Granja y Maria Eugenia Troya Álvarez (folios 70 a 368) y proyecto de Betancor y Partners de octubre de 2000 (folios 369 a 504).

El 1 de agosto de 2002 es dictado auto de incoacion de diligencias previas por delito “contra la ordenacion del territorio” ocurrido en la localidad de Telde sin determinacion de persona responsable ni hecho punible alguno acordando quedar las diligencias sobre la mesa del proveyente para acordar lo procedente (folio 505).

La providencia de 18 de octubre de 2002 acuerda la citacion del representante legal de la empresa Tudeco y oficiar al Ayuntamiento de Telde (folio 508) para recabar acuerdo y licencia de obras para construir el centro; testimonio del decreto municipal de 2 de abril de 2001 por el que se adjudica la 2 fase de las obras y informe sobre legalidad de la construccion.

La providencia de 20 de noviembre de 2002 modifica la fecha de citacion del representante legal de la empresa Tudeco (folio 512).

Al folio 517 y siguientes obra copia del contrato administrativo de obra del Centro de Emergencia Social perfeccionado entre el Concejal Delegado de Contratacion y Jose Octavio Perez Rivero apoderado de Tudeco S.L., copia de comunicado a Tudeco S.L. de ajudicacion de la contratacion de la obra a favor de Tudeco S.L. por importe de 505466,62 euros.

El 28 de noviembre de 2002 presta declaracion en calidad de testigo Jose Octavio Perez Rivero apoderado de Tudeco S.L. (folio 521 y 522).

La providencia de 28 de noviembre de 2002 acuerda citar a Antonio Macias Garcia arquitecto tecnico del Gobierno autonomo para prestar declaracion en calidad de testigo.

Al folio 526 obra unido decreto de la Alcaldia 3094 de 2 de abril de 2001 relativo a la aprobacion del proyecto de la obra Centro de Emergencia Social segunda fase redactado por Betancor y Partners S.L. (folio 528) asi como informe tecnico

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(folio 527) de 12 de noviembre de 2002 que informe sobre la falta de licencia municipal y sobre la falta de preceptividad de la licencia aunque si el acuerdo municiapal que aprueba la ejecucion de dichas obras aprobado por la Comision Municipal de 31 de julio de 1995.

El 17 de diciembre de 2002 presta declaracion en calidad de testigo Antonio Macias Garcia arquitecto tecnico del Gobierno autonomo (folios 532 y 533).

El auto de 22 de enero de 2003 acuerda la abstencion del conocimiento de la causa incoada en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal a la que se acompaña copia de informe del Seprona a raiz de denuncia formulada por Juan Francisco González Ramirez en su calidad de Presidente e la Comunidad de Propietarios Residencial La Hoyeta relativa a la construccion de una edificacion destinada a centro de rehabilitacion de drogodependientes que se lleva a cabo frente a dos viviendas de la citada comunidad( folio 535).

Por acuerdo de 4 de febrero de 2003 se estima justificada la abstencion acordando la sustitucion por el Magistrado Juez que legalmente correponda (folio 540).

La providencia de 2 de mayo de 2003 acuerda oficiar al Ayuntamiento de telde para remitir certificacion del acuerdo de 31 de julio de 1995 y citar al Alcalde del Ayuntamiento en calidad de imputado (folio 543) sin determinacion de delito o hecho imputado mas alla de la resolucion inicial.

El 9 de mayo de 2003 es recibida en el Juzgado documentacion remitida por el Ayuntamiento de Telde que comprende decreto 7581 de 21/09/1995 (folio 552) acordando iniciar expediente de contratacion acordando incorporar resolucion aprobatoria, certificacion de viabilidad, pliego de clausulas, certificado de existencia de credito e informe de secretario e interventor, la resolucion aprobatoria del Proyecto (folio 553 relativo a la sesion de la Comision Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Telde de 31 de julio de 1995), anuncio de licitacion, publicacion en el BOP (folio 557), declaracion de desierto del concurso, compromiso de ejecucion de la primera fase por el apoderado de Arquitectura y Energia S.A., aceptacion de la oferta por decreto 9218 de 1995; aprobacion de reformado del proyecto original en sesion ordinaria de la Comision Municipal de 31/03/1997, acta de recpecion de obras de 11 de mayo de 1998 (folio 568), informe de 19 de marzo de 2003.

La providencia de 19 de mayo de 2003 acuerda el cambio de señalamiento de la fecha de declaracion en calidad de imputado (folio 574).

Realizado apoderamiento apud acta el 28 de mayo de 2033 es interesada copia del procedimiento acordada por providencia de 03/06/2003.

El 19 de junio de 2003 tras lectura de derchos al imputado Aureliano Francisco Santiago Castellano es tomada declaracion del mismo en calidad de imputado (folios 585 a 588) aportando informe juridico de 12 de junio de 2003 elaborado por Ernesto Alvarez Viñol y acompañando

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certificacion de la resolucion adoptada el 31 de julio de 1995, informe tecnico de 20/09/1995, adjudicacion de la contratacion de la segunda fase por decreto de la Alcaldia 4650 de 2001, informe de 3 de abril de 2002 de Jesus Alvarez García.

La providencia de 14 de agosto de 2003 acuerda tomar declaracion a Jesus Alvarez en calidad e testigo (folio 602).

Con fecha de salida del Auntamiento de Telde 16/09/2003 es remitido expediente administrativo procedente de los negociados de contratacion y urbanismo sobre la edificacion del Centro para la rehabilitacion de drogodependientes sito en la Hoyeta en su fase primera segunda y complementarias haciendo constar el fedatario publico “sin que se tenga conocimiento de otros datos e escritos que no sean los expedientes de su razon” y comprende la solicitud de la Agencia de Proteccion de Medio Urbano y rural de expediente, oficio en las diligencias previas 1073/2002, informe del negociado de Disciplina Urbanistica de 12/11/2002, certificacion del acuerdo de la Comision Municipal celebrada el 31 de julio de 1995, decreto de la alcaldia 7581 de 21/09/1995 firmado por el Alcalde acordando iniciar expediente de contratacion acordando incorporar resolucion aprobatoria, certificacion de viabilidad, pliego de clausulas, certificado de existencia de credito e informe de secretario e interventor (folio 619); anuncio de licitacion (folio 620 y siguientes), publicacion en el BOP (folio 623 y ss), declaracion de desierto del concurso(626), compromiso de ejecucion de la primera fase por el apoderado de Arquitectura y Energia S.A.(folio 727), aceptacion de la oferta por decreto 9218 de 1995 (628); certificado del interventor que acredita la existencia de consignacion inicial en el presupuesto de 1997 (folio 629); aprobacion de reformado del proyecto original en sesion ordinaria de la Comision Municiapl de 31/03/1997, acta de recpecion de obras de 11 de mayo de 1998 (folio 634), informe de 19 de marzo de 2003 (folio 635), informe de secretaria, informe tecnico favorable para la traitacion de proyecto de Centro de Emergencia Social redactado por Antonio BetancorGarcia, anuncio de concurso para contratar la obra de Centro de Emergencia Social de 4 de abril de 2001(folio 640 y 641), informe favorable del expediente de contratacion de 4 de abril de 2001, decreto de la Alcaldia 3208 aprobando el pliego de condiciones particulares para la contratacion de la obra (folio 646), certificacion del interventor de 2 de baril de 2001 sobre la existencia de salde de credito disponible, decreto 3094 aprobando el proyecto de la obra, pliego de clausulas administrativas particulares (folios 652 a 677), propposiciones, acta de apertura de proposiciones de 8 de mayo de 2001 (folio 704) acordando enviar ls ofertas a informe del tecnico correspondiente, al folio 707 el apoderado de Tudeco acepta las condiciones de contratacion el 2 de mayo de 2001 y se compromete a ejecutar las obras (folio 707), escrito dirigido por Tudeco al Ayuntamiento para remitir documentacion para optar a la realizacion de la obra, informe al folio 709

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del arquitecto tecnico municipal que el 9 de marzo de 2001 informa que se ha adjudicado esta obra por importe de 84102570 pts, el plazo de ejecucion sera de 4 meses y la empresa adjudicataria realizara una mejora de proyecto,acta de la mesa de contratacon , informe del tecnico municipal del ayuntamiento al folio 715, decreto de alcaldia 4650 de 15 de mayo de 2001 firmado por Julian Gonzalez Santiago que resuelve adjudicar la contratacion a favor de Tudeco S.L., contrato administrativo de 17 de mayo de 2001, cartaa de pago de la contratista de 29/05/2001(folio 722) , decreto 10815 de 25 de octubre de 2001 aprobando el gasto trs propuesta de resolucion; certificacion 1 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de julio de 2001 por importe de 4126463 pts, aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del gasto de 7963213,00 pts y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto de 12160 de 22 de noviembre de 2001; certificacion 2 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de cotubre de 2001 (738) por importe de 7963213 pts; certificacion 3 del Ayuntamiento de Telde (folio 744) del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de diciembre de 2001 por importe de 10497562 pts, aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del gasto de 10497562 pts y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto 13592 de 11 de diciembre de 2001; aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del gasto de 15364934 pts y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto 15301 de 28 de diciembre de 2001 (folio 754 y ss); certificacion 4 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de diciembre de 2001 por importe de 15364934 pts; certificacion 5 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de abril de 2002 por importe de 38062 euros; certificacion 6 (folio 775 y ss) del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de mayo de 2002 por importe de 82018,21 euros; aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del gasto de 38062,18 euros y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto 4417 de 3 de amyo de 2002; certificacion 7 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de junio de 2002 por importe de 56421,84 euros; aprobacion de la certificacion de la obra y aprobacion del gasto de 82018,21 euros y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto 5673 de 7 de junio de 2002 (folio 807); aprobacion de la certificacion 7 de la obra por decreto 7402 de 19 de julio de 2002 (folio 811); certificacion 8 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de julio de 2002 por importe de 42720 euros; aprobacion de la certificacion 8 de la obra por decreto 7403 de 19 de julio de 2002; aprobacion del gasto de 42750,50

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euros y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto 7666 de 24 de julio de 2002 (folio 829) y aprobacion del gasto de 56421,84 euros y que se proceda al pago por la intervencion municipal por decreto 7665 de 24 de julio de 2002 (folio 832); informe del negociado de Disciplina Urbanistica de 12 de noviembre de 2002 firmado por Jose Luis Mena Santana sobre la no necesariedad de licencia de obras; certificacion 9 del Ayuntamiento de Telde del Centro de Emergencia Social Segunda fase firmadas por el contratista de marzo de 2003 por importe de 57000 euros.

La providencia de 18 de septiembre de 2003 acuerda la union de la documentacion remitida por el Ayuntamiento y estar a la practica de la declaracion testifical acordada.

La providencia de 2 de octubre de 2003 (folio 863) acuerda nuevo señalamiento.

Con fecha de entrada de 10 de octubre de 2003 informes remitidos por el Ayuntamiento de Telde (folios 863 a 884).

El 23 de octubre de 2003 se toma declaracion en calidad de testigo a Jesus Alvarez García.

La providencia de 23 de octubre de 2003 acuerda tomar declaracion en calidad de imputados a Julián González Santiago y a Concejal de Urbanismo entre 2000 y 2001 (folio 887 y 888) y como testigo a Elisenda Monzon.

La proviencia de 29 de noviembre de 2002 suspende la declaracion de imputados y testigo y la providencia de 19 de enero de 2004 vuelve a citarles en calidad de imputados y testigo respectivamente.

El 5 de febrero de 2004 es tomada declaracion en calidad de testigo a Elisenda Monzon y a Marcelino Galindo y Ildefonso Jimenez asi como Julian Gonzalez Santiago en calidad de imputados.

Al folio 932 y siguientes obra resolucion de la Direccion General de Urbanismo del Gobierno de Canarias que acuerda la remision del expediente relativo a la correccion de errores edel Plan General de Ordenacion de Telde en lo que concierne al error 34 relativo al Centro de Emergencia Social en la Pardilla al borde del Barranco Real comunicando que se haya en tramitacion asi como informe tecnico de Concepcion Redondo Rojas (folios 936 a 965) y a los folios 991 y siguientes informes, estudio, mediciones y presupuesto (991 a 1464).

El auto de 16 de noviembre de 2007 en sede de diligencias previas 50/2006 del Juzgado de Instrucción 3 de Telde acuerda no tener por parte a la acusacion popular en virtud de querella criminal por delito contra la ordenacion del territorio contra Aureliano Francisco Castellano y Marcelino Galindo en nombre y representacion de AFV Agrupacion Federal del Valle Jinamar.

Recabada mas documentacion el 15 de noviembre de 2004 es dictada providencia que acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal sobre practica de nuevas diligencias y en todo caso sobre sobreseimiento de las actuaciones en relacion con el acuerdo del Ayuntamiento de 31 de julio de 1995 por la posible ausencia de tipificacion penal de los hechos

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investigados según la legislacion vigente entonces (folio 1481).

La providencia de 14 de marzo de 2005 acuerda recabar del Ayuntamiento informe tecnico y juridico y autorizacion de la Direccion General de Urbanismo asi como acueda citar a Elisenda Monzon y Antonio Betancor en calidad de imputados acordando nueva citacion el 12 de abril 2005. La providencia de 22 de abril de 2005 tiene por asumida la defensa y represnetacion procesal de Elisenda Monzon.

El 26 de abril de 2005 es tomada declaracion a Elisenda y Antonio Betancor y la providencia de 27 de abril de 2005 tiene por comparecidos a defensor y representante de Antonio Betancor acordando requerir a Elisenda .La providencia de 15 de junio de 2005 acuerda citar a Jesus Alvarez Garcia en calidad de imputado a quine es tomada declaracion el 6 de julio de 2005 en calidad de imputado.

La providencia de 13 de julio de 2005 (folio 1549) tiene por designados a los defensores y representantes de Jesus Alvarez garcía.

La providencia de 2 de enero de 2006 dispone la union de los escritos y habida cuenta de que las presentes diligencias “se iniciaron por la presunta comision de un delito contra la ordenacion del territorio previsto y penado en el art. 319.1 del Código Penal no procede admitir en los mismos al Ayuntmiento de Telde en calidad de parte perjudicada”. Interpuesto recurso de reforma por el Ayuntamiento de Telde interesando ser tenido por personado en los autos es dado traslado por providencia de 9 de febrero de 2006 y resuelto por auto de 31 de julio de 2006 señalando en los razonamientos juridicos que el “objeto del presente proceso es la construccion que hizo el Ayuntamiento de Telde de una edificacion en suelo clasificado como rustico del termino municipal de Telde” desestimando el recurso de reforma interpuesto.

Es dictado auto de procedimiento abreviado el 15 de diciembre de 2006 (folio 1593 y 1594) por delito contra la ordenacion del territorio contra Antonio Betancor Garcia, Marcelino Santiago Castellano, Ildefonso Jiménez, Julian González Santiago Jose Marcelino Galindo, Elisenda Monzon Peñate sin comprender el delito de prevaricacion si bien entre los hechos comprende “se adopta un acuerdo municipal al efecto de construir un centro para la rehabilitacion de Drogodependientes de la Hoyeta”.. “para autorizar la obra proyectada sobre suelo rustico era necesaria la autorizacion de la Direccion General de Urbanismo de si la obra era o no compatible con el planeamiento o la previa declaracion de utilidad publica o interes social si la obra entraba en colision con el planeamiento, pues bien de dichas autorizaciones no existe constancia alguna de su existencia”.

Es formulada acusacion por el Ministerio Fiscal el 2 de noviembre de 2007 por delito de prevaricacion administrativa y delito contra la ordenacion del territorio (folios 1601 a 1605) en tanto que mediante el Acuerdo de la Comisión

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Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Telde de 31 de julio de 1995, Corporación Local de la que entonces formaban parte como concejales los acusados Ildefonso Jiménez Cabrera, Concejal De Arquitectura, José Marcelino Galindo Santana, Concejal De Urbanismo, Julián González Santiago, Concejal De Contratación, Aureliano Francisco Santiago Castellano, a la sazón Alcalde-Presidente del referido Consistorio, fue aprobado el proyecto de construcción de la Primera Fase de un Centro de Emergencia Social (CES) para la atención de toxicómanos y personas drogodependientes en una finca localizada en la calle Sor Carmen Peña Pulido, sita en La Hoyeta, en el Barrio de La Pardilla, perteneciente al municipio teldense, encargándose de la concreción del proyecto la acusada Elisenda Monzón Peñate, en calidad de arquitecta directora de las obras, si bien su quehacer profesional se circunscribió únicamente a esta primera fase, por cuanto la realización de la segunda, cuyo proyecto de obra se aprobó por el Decreto nº 3.054 de la Alcaldía de Telde el 30 de marzo de 2001, fue adjudicada ulteriormente a la empresa TUDECO SL en virtud del Decreto nº 4.650 del consistorio de 15 de mayo de 2001, erigiéndose en director de esta nueva fase el acusado Antonio Betancor García, arquitecto y administrador único de la sociedad Betancor & Partners, SL sobre un suelo en que no era posible la construccion referida y fue adoptada la resolucion prescindiendo de los requesitos legalmente establecidos para su adopcion.

Es formulada acusacion por la acusacion particular el 10

de julio de 2009 por delito de prevaricacion administrativa y contra la ordenacion del territorio, prevaricacion por adopcion del acuerdo de 31 de julio de 1995, encargo del proyecto de obra en 1996 (28 de abril) a Elisenda prescindiendo del tramite del concurso publico, inicio de segunda fase pese a la calificacion del suelo, contratacion del arquitecto para realizacion de la segunda fase sin concurso publico.

El auto de apertura de juicio oral de 16 de julio de 2009

comprende tanto el delito de prevaricacion administrativa como el delito contra la ordenacion del territorio respecto de los acusados y es formulado escrito de defensa el 30 de julio de 2009 y 28 de octubre de 2009 acordandose por auto de 29 de octubre de 2009 la remision al Juzgado de lo Penal competente declarandose por auto la pertinencia de la prueba el 17 de febrero de 2011.

De todo el exhaustivo estudio de las actuaciones procesales referidas resulta que no existe resolucion judicial (ni providencia ni auto de incoacion ni resolucion intermedia alguna) referida a hechos susceptibles de ser calificados como delito de prevaricacion hasta el auto de procedimiento abreviado el 15 de diciembre de 2006 que si bien no califica juridicamente los hechos si comprende en los mismos la

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existencia de acuerdo municipal y la inexistencia e autorizacion preceptivas.

Y es que si la prescripcion se interrumpe «...cuando el procedimiento se dirija contra el culpable» la determinación de cuándo puede afirmarse que un procedimiento se dirige contra el imputado ha sido durante años cuestión controvertida. No faltan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo precedentes que reconocen la aptitud del acto formal de presentación de denuncia para interrumpir la prescripción. Pero se trata, claro es, de denuncias a las que ha seguido una resolución de admisión a trámite, con la consiguiente incoación de un procedimiento penal para el esclarecimiento de los hechos imputados. En el presente caso sucedió así pero el auto de incoacion se limita a calificar los hechos como delito contra la ordenacion del territorio en linea con la denuncia inicial del Ministerio Fiscal que califica los hechos como delito contra la ordenacion del territorio de los art. 319.1 0 319.2 del Código Penal. Sin que de la documentacion aportada resulte la omision de los tramites preceptivos de que son acusados pues del propio informe del Seprona de los folios 45 y siguientes resulta la realizacion de las obras “que cuentan con autorizacion municipal”.

Ante la ausencia de resolucion ha de seguirse la jurisprudencia de Tribunal Supremo que señala en sentencia de 4 de junio de 2010 recogiendo lo ya señalado en otra 312/05 de 9 de marzo a sentencia de este Tribunal 312/2005, de 9 de marzo que afirma que Cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial ,que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos.Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación (que no constan), así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto (si bien no consta la citacion en calidad de imputado respecto de tales hechos). En cualquier caso, y con independencia de las particularidades de cada supuesto, "lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable , dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización", (STS núm. 1559/2003, de 19 de noviembre, que cita la STS núm. 1035/1994, de 20 de mayo ). Por lo tanto, es exigible una actuación procesal de contenido sustancial dirigida contra una persona mínimamente identificada, aunque no se puedan aportar en ese

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momento todos los datos personales de identidad, y sin que sea preciso un acto formal de inculpación judicial.

Ante la ausencia de cualquier minima referencia a los hechos que integran la prevaricacion en resolucion ninguna se ha de entender que transcurre en exceso el plazo de 10 años de prescripcion establecido por el Código Penal de 1973 a contar desde 1994 o 1995 fecha de comienzo de las obras de edificacion pese a la omision de los preceptivos tramites legales hasta el 15 de diciembre de 2006 (y aun en la hipotesis de omision de los mismos respecto de la selección de la arquitecto y la licitacion de las obras en 1995) y ello produce la extincion de responsabilidad criminal por prescripcion respecto de tales hechos ex art. 130 y 131 del Código Penal de 1995 y 112.6 del Código Penal de 1973 y 113 del mismo Código en relacion con el art. 358 y 30 del Código Penal de 1973.

DECIMO PRIMERO.- Del delito de prevaricacion no prescrito

(omision de tramites esenciales previos a la ampliacion realizada en el año 2000), previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, es criminalmente responsable en concepto de autor Aureliano Francisco Santiago Castellano, según el artículo 28 del Código Penal, por haber ejecutado tales hechos material, directa y voluntariamente.

DECIMO SEGUNDO.- No concurren circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no alegadas por ninguna de las partes acusadoras en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos y no alegada por la defensa ni acreditada por documentacion alguna.

En este sentido es de destacar la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002) (Rº 675/2001) cuando recuerda lo siguiente: “... la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la TS S de 15 Mar. 1999, entre otras, al reiterar que «conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrim . los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva». No obstante no acreditada por documentacion alguna no ha lugar a su apreciacion.

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DECIMO TERCERO.- En cuanto a la determinación de la pena, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 1ª, de fecha 30/04/2008, nos recuerda: “…Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999, o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto)…”.

La pena prevista en el artículo del Código Penal es la de inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por tiempo de 7 a 10 años. La pena se ha de individualizar conforme a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, a cuyo efecto, valorando las circunstancias personales del acusado (en concreto, que carece de antecedentes penales), y la gravedad de los hechos (con omision de tramites esenciales) cumple imponer al acusado Aureliano Francisco Santiago Castellano, la pena en su grado minimo de inhabilitacion para empleo o cargo publico por tiempo de 7 años.

DECIMO CUARTO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

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quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código.

En este sentido, ha de recordarse que la acción civil aún cuando se ejercita dentro del procedimiento penal no pierde su naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de aportación de parte y el de rogación, que implican que para poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios lo primero que se exige es que sean reclamados bien por el perjudicado (artículo 110 LeCrim), bien por el Ministerio Fiscal en nombre de aquél (artículo 108 LeCrim), sin que en cualquier caso el juzgador pueda otorgar más de lo pedido ni cosa distinta de la solicitada. A este respecto enseña TS Sala 2ª, S 25-1-1990 “Es importante destacar, dados los términos de la denuncia analizada, que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal (vid. art. 117 del Código Penal) por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad civil de la pedida (vid. Sentencia de 24 de marzo y 6 de abril de 1984).”.

En el presente caso interesada la condena por responsabilidades civiles como consecuencia de la comision de un delito contra la ordenacion del territorio por el que han sido absueltos los acusados no ha lugar a pronunciarse sobre la misma con absolucion del tercero responsable civil subsidiario de forma expresa.

DECIMO QUINTO.- El artículo 123 del Código Penal,

debiendo tenerse presente que «El artículo 123 del Código Penal, […], dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese precepto considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STS 2ª-24/06/2009-1084/2008; STS 2ª-05/03/2007-1666/2006). Por lo demás, - STS. 716/2008 de 5.11 -, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados,

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las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos acusados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos (SSTS. 15.5.91, 5.6.91, 25.6.93, 7.4.94, 939/95 de 30.8, 519/2000 de 31.3, 1380/2005 de 2.12, 575/2006 de 17.5). Han de imponerse las costas procesales causadas a quienes se han declarado como autores de un delito o de una falta esto es a Aureliano Francisco Santiago Castellano una cuarta parte de las causadas por el delito de prevaricacion, y ello por imperativo del artículo 123 del Código Penal declarando de oficio todas las demas costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

FALLO

Debo absolver y absuelvo libremente a Ildefonso Jiménez

Cabrera, José Marcelino Galindo Santana, Julián González Santiago, del delito de prevaricacion del que venían siendo juzgados y demás pedimentos formulados en su contra.

Debo absolver y absuelvo libremente a Aureliano Francisco Santiago Castellano, Elisenda Monzón Peñate y Antonio Betancor García del delito contra la ordenacion del territorio por el que venían siendo juzgados y demás pedimentos formulados en su contra.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes de los mismos.

Debo condenar y condeno a Aureliano Francisco Santiago

Castellano como autor de un delito de prevaricacion administrativa del art. 404 del Código Penal de 1995 sin aplicación de circunstancia modificativa alguna a la pena de inhabilitacion especial para empleo o cargo publico por tiempo de 7 años.

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Se imponen a Aureliano Francisco Santiago Castellano una cuarta parte de las causadas por el delito de prevaricacion y se declaran de oficio las demas.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme por cuanto cabe apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, recurso que puede interponerse en el plazo de 10 días a partir del siguiente al de la notificación, por medio de escrito dirigido a este Juzgado, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Durante este período se hallarán las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes. El recurso se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Eva Armesto Gonzalez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal 6 de Las Palmas de Gran Canaria.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.