LA DETERMINACIÓN DE LA PENA - unav.es 9 Iuspoenale... · Cumplimiento íntegro de las penas. ......

http://www.unav.es/penal/iuspoenale 157

9.ªLA DETERMINACIÓN DE LA PENAI. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación.–

II. Reglas aritméticas comunes.–

1. Pena superior e inferior en grado.–

2. Mitad superior e inferior.–

3. Reglas materiales generales.–

III. Reglas materiales generales.–

1. Grado de ejecución.–

2. Formas de participación.–

3. Circunstancias especiales.–

4. Circunstancias ordinarias.–

IV. Reglas materiales específicas.–

1. Delito continuado.–

2. Concurso ideal.–

V. Concurso real: acumulación material y jurídica.–

1. Límites generales.–

2. Límites especiales.–

3. Cumplimiento íntegro de las penas.–

VI. Reglas específicas de las «penas» a personas jurídicas.–

I. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación.‐

La determinación de la pena es una de las labores más complejas para todos los operadores jurídico‐penales y, en especial, para los Jueces y Tribunales. Consiste en el proceso por el que se trasforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en un determinado tipo del Código penal, en la concreta pena correspondiente al responsable de un hecho delictivo, de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personales. Dicho de otra forma, previendo el Código penal la pena de diez a quince años de prisión, para el autor de un homicidio, a través del proceso de determinación de la pena, el Juez debe decidir cuál es la concreta pena que resulta merecida por (o adecuada a) el responsable del hecho. Esta no es una decisión arbitraria sino que responde a una serie de procesos informados por las reglas de determinación de la pena, que el Juez debe observar escrupulosamente, con independencia de los escasos márgenes de discrecionalidad de que goza.

De esta forma, no le corresponde la misma pena al autor de un delito consumado que al de un delito intentado; como tampoco tiene el mismo tratamiento el autor y el cómplice del mismo hecho delictivo. Se valora de forma distinta si alguien actúa en error de prohibición o concurriendo una eximente incompleta de alteración psíquica que si alguien lo hace actuando con pleno conocimiento de la antijuridicidad o con sus facultades mentales intactas. En fin, existen una multitud de factores que se concretan en las reglas de determinación de la pena, que han de ser tenidos en cuenta por los Jueces y Tribunales en la imposición de las penas.

La determinación de la pena


9.ª Uno de los criterios que informa la determinación de la pena es la proporcionalidad (subprincipio de interdicción de la desproporción: lección 2.IV.1). Dice la STS de 12 de noviembre de 20021, que «el principio de proporcionalidad debe su elaboración a la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la CE son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio.

»También resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como

todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del

contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al

legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele

destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad

contenido en el art. 9.2 de la CE, también el sistema judicial en cuanto que intérprete y

aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del

enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la

consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento

Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al

imperio de la Ley ‐art. 117 CE‐, no de una manera automática y mecanicista, sino desde

el respeto y efectividad de tales valores. La vigencia del principio ha quedado más

consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea ‐aprobada por el Parlamento Europeo, por el

Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000‐, cuyo art. 49,

que lleva el significativo título ʺde los principios de legalidad y la proporcionalidad de los

delitos y de las penasʺ, prevé en su párrafo 3º que ʺ....la intensidad de las penas no deberá ser

desproporcionada en relación a la infracción....ʺ.

»En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de

culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos

referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe

ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca

del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias

derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado».

1 RJ 10491. Citando, a su vez, las SSTS de 12 de mayo de 1999 (RJ 4666) y 1 de junio de 2000 (RJ 4150).


159 http://www.unav.es/penal/iuspoenale

9.ªEl aspecto que más relevancia ha cobrado en los últimos años es la motivación de la individualización de la pena. Es decir, la exigencia a los Jueces y Tribunales para que razonen, de forma que sea plenamente comprensible y excluya cualquier sospecha de arbitrariedad, por qué deciden imponer una concreta pena y no otra, siempre que se hallen dentro de los límites establecidos por las reglas de determinación de la pena. Así, puede leerse en la STS de 11 de junio de 2003 que «conocida es la doctrina de esta Sala y del TC que, en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, viene concretando tal deber en el derecho penal, entre otros aspectos, en la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización). Únicamente venimos considerando no necesaria tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley.»

En sentido parecido, dice la STS de 9 de octubre de 2003 que «el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial (...). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.»2.

Por su parte, la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) recoge los cuatro casos en que resulta imprescindible la motivación: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa3; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c)

2 Cfr. las STS de 14 de mayo de 2003 (RJ 5278), 19 de mayo de 2004 (RJ 3302) y 24 de junio de 2005 (RJ 5327).

3 SSTS de 4 de febrero de 1992 (RJ 1010), 26 de abril de 1995 (RJ 3535), 4 de noviembre de 1996 (RJ 8571) y 25 de junio de 1999 (RJ 5983).



9.ª cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia4.

Las exigencias jurisprudenciales –fundamentadas en la Constitución y las reglas del art. 66– se han visto plasmadas en la nueva redacción del art. 72 que establece, con absoluta claridad, que «los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta».

Para la correcta aplicación de las reglas de determinación de la pena, es preciso conocer en primer lugar las reglas aritméticas comunes. Debe recordarse, en este punto, que con el sistema de determinación de la pena instaurado en el Código penal de 1995, estas reglas son las mismas para la totalidad de las penas existentes. Así, la pena superior en grado se calcula de la misma forma para la pena de prisión, la pena de inhabilitación absoluta o especial, la privación de permisos, las distintas prohibiciones, las multas ordinarias y proporcionales y la localización permanente. Y ello por la razón de que se trata de realizar sencillas operaciones aritméticas sobre unidades (que corresponden a las distintas clases de penas).

II. Reglas aritméticas comunes.‐

II.1. Pena superior e inferior en grado.‐

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 70.1.1ª, la pena superior en grado se forma partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. El único aspecto novedoso de la reforma de 2003 consiste en el incremento del límite mínimo de la pena inferior en un grado en un día. Y ello es correcto, en la medida que, con la anterior redacción, no era posible conocer si, por ejemplo, la pena de tres años de prisión por un tráfico de drogas era el máximo de la señalada para las

4 SSTS de 3 de octubre de 1997 (RJ 6999) y de 22 de noviembre de 2000 (RJ 8945).



9.ªsustancias que no causan grave daño a la salud o el mínimo de las que sí causan grave daño.5

Ejemplos:

1º) Pena superior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión.

7 años y seis meses

Pena superior en grado

5 años

Pena tipo

2 años

2º) Pena superior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de seis meses y un día a nueve meses de multa.

9 meses


6 meses

Pena tipo

3 meses

3º) Pena superior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación especial: pena de ocho años y un día a doce años de inhabilitación.

12 años


8 años

Pena tipo

4 años

La pena inferior en grado se forma partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la

5 La STS de 19 de enero de 1998 (RJ 19) afirma que «sí se desprende claramente del tenor literal del propio art. 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la Ley para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior».



9.ª naturaleza de la pena a imponer. Respecto a la reducción del día nos remitimos a las consideraciones efectuadas en el cálculo de la pena inferior en grado.6

Ejemplos:

1º) Pena inferior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de uno a dos años menos un día de prisión.

5 años

Pena tipo

2 años

Pena inferior en grado

1 año

2º) Pena inferior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de un mes y quince días a tres meses menos un día de multa.

6 meses

Pena tipo

3 meses


1 mes y 15 días

3º) Pena inferior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación especial: pena de dos años a cuatro años menos un día de inhabilitación.

8 años

Pena tipo

4 años


2 años

6 Destaca la STS de 9 de febrero de 1990 (RJ 654) que «se ha abandonado el criterio de establecer un tracto sucesivo entre las diferentes clases de penas privativas de libertad que existían en el antiguo Código, si bien más con un carácter nominal que efectivo. Ahora se sigue el sistema de tramos que confluyen en un determinado punto de llegada o de partida de la pena de prisión. Así se desprende claramente del tenor literal del propio artículo 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la ley para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior».



9.ªDe acuerdo con lo dispuesto en el art. 71, en la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no están limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que pueden reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. No obstante, cuando por aplicación de las reglas de determinación de la pena proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.

II.2. Mitad superior y mitad inferior

Para la determinación de la mitad superior e inferior el Código penal no recoge ninguna regla especial. La única referencia es la contenida en el art. 70.1.3ª que, a esos efectos, considera indivisibles el día o el día‐multa, actuando como unidades penológicas de más o menos, según los casos. Una sencilla forma de calcular la mitad de una pena consiste en sumar el límite mínimo y el límite máximo y dividirlo entre dos. En preciso destacar, además, que en el cálculo de la mitad inferior o superior no debe añadirse el día de la forma en que se hace con la pena superior o inferior en grado7. Es decir, entre quince y treinta días de multa, la mitad sería veintidós días y medio. Por tanto, la mitad inferior abarcaría de quince días a veintidós días (unidad penológica de menos) y de veintitrés días (unidad penológica de más) a treinta días8.

Ejemplos:

1º) Mitad inferior de la pena de diez a quince años de prisión: de diez a doce años y seis meses de prisión.

15 años

Mitad superior

12 años y 6 meses

Mitad inferior

10 años

7 Véase, en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre: «(…) la inexistencia de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría asumir tal interpretación –que por lo demás no generaría ningún beneficio– ha de llevar a optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado».

8 Cfr., en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre.



9.ª 2º) Mitad inferior de la pena de tres a nueve meses de multa: de tres a seis meses de multa.

9 meses

Mitad superior

6 meses

Mitad inferior

3 meses

3º) Mitad superior de la pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión: de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.

5 años

Mitad superior

4 años y 3 meses

Mitad inferior

3 años y 6 meses

4º) Mitad superior de la pena de nueve a doce años de inhabilitación absoluta: de diez años y seis meses a doce años de inhabilitación absoluta.

12 años

Mitad superior

10 años y 6 meses

Mitad inferior

9 años

En diversas ocasiones es necesario calcular la mitad inferior o superior de una pena inferior o superior en grado.

Ejemplos:

1º) Mitad inferior de la pena inferior en grado a la pena de diez a quince años de prisión: de cinco años a siete años y seis meses de prisión.

15 años

Pena tipo

10 años

7 años y 6 meses Pena inferior en grado

5 años

Mitad inferior



9.ª2º) Mitad superior de la pena superior en grado a la pena de diez a quince años de prisión: de dieciocho años y nueve meses a veintidós años y seis meses de prisión.

22 años y 6 meses

18 años y 9 meses


15 años

10 años

3º) Mitad superior de la pena inferior en grado a la pena de quince a veinte años de inhabilitación absoluta: de once años y tres meses a quince años menos un día de inhabilitación absoluta.

20 años

15 años

11 años y 3 meses Pena inferior en grado

7 años y 6 meses

4º) Mitad inferior de la pena superior en grado a la pena de dos a cuatro meses de multa: de cuatro meses y un día a cinco meses de multa.

6 meses

5 meses Pena superior en grado

4 meses

2 meses

En otras, en cambio, será preciso hallar la pena superior o inferior en grado a la mitad inferior o superior de una determinada pena.

Mitad superior

Pena tipo

Pena tipo

Mitad superior

Mitad inferior

Pena tipo



9.ª Ejemplos:

1º) Pena superior en grado a la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión.

7 años y 6 meses

5 años

Mitad superior de la pena de

3 años y 6 meses 2 a 5 años de prisión

2 años

2º) Pena superior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses y un día a cinco años y tres meses de prisión.

5 años y 3 meses

3 años y 6 meses

Mitad inferior de la pena de

2 a 5 años de prisión.

2 años

3º) Pena inferior en grado a la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día de prisión.

5 años

Mitad superior de la pena de


3 años y 6 meses

1 año y 9 meses






9.ª4º) Pena inferior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de prisión: de uno a dos años menos un día de prisión.

3 años y 6 meses

Mitad inferior de la pena de


2 años

1 año

III. Reglas materiales generales.‐

Dispone el art. 61 que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Por tanto, la consumación y la autoría son las bases de las que parten las penas que se prevén en los tipos de la parte especial. Así, al castigar con la pena de diez a quince años el homicidio, el Código penal parte de la base del homicidio consumado cometido por una persona a título de autor. Esto es lo que podría denominarse pena tipo. En cualquier caso, en ocasiones no resulta sencillo averiguar la pena tipo, ya que para ello hay que hacer alguna de las operaciones descritas en el apartado anterior.

Ejemplo:

El robo con uso de armas (art. 242.3) se castiga con la pena del robo básico (art. 242.1) en su mitad superior. De ahí que para conocer la pena del autor del delito consumado de robo con uso de armas sea preciso averiguar la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses a cinco años de prisión.

5 años

Pena tipo

3 años y 6 meses

2 años

Por lo demás, el proceso de determinación de la pena, pasa por el análisis de cuatro aspectos: grado de ejecución, participación, concurrencia o no de circunstancias especiales y concurrencia o no de circunstancias ordinarias.


Mitad superior



9.ª III.1. Grado de ejecución.‐

En atención al grado de ejecución, los delitos pueden ser intentados o realizarse únicamente los denominados actos preparatorios. La regla relativa al castigo de la tentativa está en el art. 62: «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.»9 El problema, en este punto, consiste en decidir qué criterios han de seguirse para rebajar la pena uno o dos grados. La STS de 28 de marzo de 2004 (RJ 2812), afirma que «es doctrina del Tribunal Supremo que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada ‐equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos‐, y dos grados en caso de tentativa estricto sensu, inicio de los actos de ejecución». Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los Jueces y Tribunales sólo están sujetos a las reglas del art. 66 cuando optan por la rebaja en un grado, pudiendo recorrer toda la extensión del grado libremente y sin sujeción a dichas reglas, en el caso de que hayan optado por la aplicación de la pena inferior en dos grados.10

Respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación) hay que destacar que sólo se castigan cuando la ley expresamente lo prevea (art. 17 CP). Y en los diferentes preceptos de la parte especial se castigan con la pena inferior en uno o dos grados, siendo obligatorio (dada la redacción de los artículos) la rebaja en, al menos, un grado.11.

9 Cfr., además, las SSTS de 2 de julio de 2001 (RJ 7182), 31 de julio de 2001 (RJ 8336), 26 de abril de 2002 (RJ 4790), 28 de mayo de 2002 (RJ 5476), 30 de mayo de 2002 (RJ 6037), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 3 de febrero de 2005 (RJ 2193).

10 Cfr., entre otras muchas, las SSTS de 23 de abril de 1998 (RJ 3812), 16 de julio de 2001 (RJ 7694), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 24 de julio de 2004 (JUR 206536). Esta doctrina ha sido confirmada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005.

11 Véanse los arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553, 578, 585 y 615 del CP.



9.ªEjemplos:

1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) en grado de tentativa: pena de dos años y seis meses a cinco años menos un día (rebajando dos grados) o de cinco años a diez años menos un día de prisión (rebajando un grado).

15 años

10 años

Pena rebajada en un grado

5 años

15 años

10 años

5 años

Pena rebajada en dos grados

2 años y 6 meses

Pena tipo

Pena tipo



9.ª 2º) Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) en grado de tentativa: pena de seis meses y un día a un año menos un día (rebajando dos grados) y pena de un año a dos años menos un día de prisión (rebajando un grado).

5 años

2 años


1 año

5 años

2 años

1 año


6 meses

III.2. Formas de participación.‐

Hasta las reformas de 2003, la única forma de participación con relevancia para las reglas de la determinación de la pena era la complicidad. Así, el art. 61 ha venido disponiendo que «a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito», que no plantea mayores problemas.12 La LO 15/2003, de 25 de noviembre introdujo una importante novedad en esta materia (art. 65.3), consistente en la posibilidad que se otorga a los Jueces y Tribunales de aplicar la pena inferior en grado a la señalada por la ley a los cooperadores necesarios y los inductores cuando no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.13

12 Cfr. las SSTS de 8 de febrero de 1980 (RJ 454), 18 de septiembre de 1985 (RJ 4410), 16 de octubre de 1989 (RJ 7688), 22 de enero de 1998 (RJ 128) y 22 de julio de 2004 (RJ 6267).

13 Hasta ahora, el único tratamiento privilegiado que recibían estas figuras era la apreciación de una atenuante por analogía. Al respecto, cfr. por todas la STS de 28 de marzo de 2001 (RJ 751).

Pena tipo

Pena tipo



9.ªEjemplos:

1º) Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 150 (pena de tres a seis años de prisión): pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión.

6 años

3 años


1 año y 6 meses

2º) Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) en grado de tentativa acabada (rebajando un grado): de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión.

15 años

10 años

Pena rebajada un grado

por tentativa

5 años

Pena rebajada en otro grado

2 años y 6 meses por complicidad

III.3. Circunstancias privilegiadas.‐

Son aquellas cuya concurrencia permite reducir la pena en uno o dos grados, siendo obligatorio la rebaja de, al menos, un grado. En primer lugar, el error de prohibición vencible; en segundo lugar, la concurrencia de una eximente incompleta y, en tercer lugar, la concurrencia de dos o más atenuantes ordinarias o una o más muy cualificadas y ninguna agravante (art. 66.2ª).

Error de prohibición vencible. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 14.3, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Al igual que sucede con la tentativa y los actos preparatorios, debe destacarse la obligatoriedad de la rebaja, al menos, de un grado y la no vinculación de las regla del art. 66 si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en dos grados.

Pena tipo

Pena tipo



9.ª Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión), concurriendo un error de prohibición vencible: pena de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión (rebajando un grado) y de nueve meses a un año y seis meses menos un día de prisión (rebajando dos grados).

9 años

3 años


1 año y 6 meses

9 años

3 años

1 año y 6 meses


9 meses

Pena tipo

Pena tipo



9.ª2º) Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de notoria importancia (pena superior en grado a la anterior), concurriendo un error de prohibición vencible: pena de dos años y tres meses a cuatro años y seis meses menos un día de prisión (rebajando un grado) y de un año, un mes y quince días a dos años y tres meses menos un día de prisión (rebajando dos grados).

13 años y 6 meses

9 años


por complicidad

4 años y 6 meses


2 años y 3 meses por error de proh. venc.

13 años y 6 meses

9 años


por complicidad

4 años y 6 meses


por error de proh. venc.

2 años y 3 meses

Pena rebajada dos grados

1 año, 1 mes y 15 días por error de proh. venc.

Eximente incompleta. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 68, «en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código»14.

14 El aspecto más novedoso de la reforma de 2003 fue la sustitución de la expresión «podrán imponer» de la anterior redacción por la de «impondrán». Ciertamente, la reforma careció de efectos prácticos en la medida que el Tribunal Supremo había concluido –en contra de la opinión de la Fiscalía General del Estado plasmada en la Consulta nº 1/1997, de 19 de febrero‐ que la expresión «podrán imponer» exigía la imposición de la pena inferior en, al menos, un grado siendo facultativa la rebaja en dos grados. Así lo estableció en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, al que siguieron las SSTS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437), 25 de septiembre de 2001 (RJ 8094), 20 de octubre de 2001 (RJ 9065), 1 de marzo de 2002 (RJ 3915), 15 de abril de 2002 (RJ 4776), 14 de octubre de 2002 (RJ 8892), 10 de febrero de 2003 (RJ 2438), 12 de febrero de 2003 (RJ 2440), 19 de febrero de 2003 (RJ 2444), 9 de mayo de 2003 (RJ

Pena superior a la de 3 a 9 años

Pena superior a la de 3 a 9 años



9.ª Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un homicidio (pena de diez a quince años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad: de cinco años a diez años menos un día de prisión (bajando un grado) y de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión (bajando dos grados).

15 años

10 años


5 años

15 años

10 años

5 años


2 años y 6 meses .

5268), 17 de septiembre de 2003 (RJ 6992), 17 de octubre de 2003 (RJ 7640) y 6 de mayo de 2004 (RJ 3052).

Pena tipo

Pena tipo



9.ª2º) Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica: de siete años y seis meses a quince años menos un día de prisión (bajando un grado) y de tres años y nueve meses a siete años y seis meses menos un día de prisión (bajando dos grados).

20 años

15 años


7 años y 6 meses

20 años

15 años

7 años y 6 meses


3 años y 9 meses.

Para la concurrencia de eximentes incompletas y circunstancias ordinarias la doctrina del Tribunal Supremo ha desarrollado una especie de subreglas.

Primera: si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en un grado debe tener en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes, mientras que si opta por la rebaja en dos grados, puede recorrer todo el grado sin sujeción al resto de reglas del art. 66.15 Esta subregla ha quedado recogida en el art. 66.8ª: «Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión».

Segunda: rebajando la pena un grado y concurriendo una agravante, puede

aplicar la mitad inferior.16 Esto no significa, por supuesto, que rebajando la pena 15 Cfr. la STS de 5 de noviembre de 1996 (RJ 8049).

16 Cfr. la STS de 22 de enero de 1996 (RJ 10): «al juzgador se le reconoce para optar entre la bajada de uno o dos grados, de modo que, si conforme a tal facultad, concurriendo una circunstancia agravante, como es el caso, tenía posibilidad de imponer entre 2 meses y 1 día y 6 meses de arresto mayor (de haber optado por bajar dos grados) y también la de sancionar con otra pena que abarca entre 2 años y 4 meses y 1 día y 6 años de prisión menor (bajando un solo grado), sería contrario a las más elementales reglas del sentido común no reconocer que la ley en estos casos también le autoriza a castigar con alguna de las penas intermedias comprendidas entre aquellas otras.» Esto, trasladado a nuestro actual sistema de penas sería así: si un Juez puede aplicar la mitad superior de la pena inferior en dos grados, resulta absurdo obligarle a aplicar la mitad suprior, para el caso de que opte por rebajar un grado, debiendo por tanto reconocérsele la posibilidad de aplicar el tramo intermedio, esto es, la mitad inferior de la pena inferior en un grado.

Pena tipo

Pena tipo



9.ª en un grado y concurriendo una agravante, no pueda imponerse la pena en su

mitad superior.17

Tercera: concurriendo dos eximentes incompletas y dos atenuantes no ha de

imponerse la pena inferior en tres grados si no que procede imponer la pena

inferior en dos grados18.

Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince

años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la

circunstancia agravante de reincidencia: al concurrir una agravante no cabe

aplicar la pena en su mitad inferior, por lo que abarcará desde tres años y nueve

meses (límite mínimo de la mitad superior de la pena inferior en dos grados)

hasta diez años menos un día de prisión (límite máximo de la mitad superior de la

pena inferior en un grado).

17 Al respecto, cfr. la STS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437): «Esta Sala Segunda considera que la disposición aplicable en estos casos es el art. 68 CP, degradándose obligatoriamente la pena señalada por la Ley en un grado y conservando el juzgador la facultad discrecional de ampliar la rebaja penológica en otro grado más, con la exigible motivación razonada de la decisión que se adopte y, sobre la pena resultante, tomar en consideración el resto de las circunstancias agravantes o atenuantes ordinarias concurrentes para individualizar definitivamente la sanción. Entendemos que éste es el criterio legalmente correcto por las siguientes razones: la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de manifiesto la correlación existente entre la regla 4ª del art. 66 y el art. 68 CP, en cuanto la primera contempla específicamente la presencia de una atenuante muy cualificada y la segunda la de una eximente incompleta; esta correlación se acentúa cuando advertimos que el nuevo CP ha suprimido del texto de la regla 4ª del art. 66 la expresión «no concurra agravante alguna» que se contenía en el derogado art. 61.5ª, de manera que la degradación penológica del art. 66.4 vigente no está condicionada por la necesidad de que junto a la atenuante muy cualificada, no concurra ninguna agravante, sino que pueden coexistir ambas, que es lo mismo que se previene en el art. 68 cuando se trate de la concurrencia de eximente incompleta. Partiendo de esta base, es de significar que la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio de que la regla 4ª del art. 66 establece el carácter preceptivo de la rebaja en un grado y facultativo en dos (véanse, entre otras, las SSTS de 10 de junio y 17 de noviembre de 1997 [RJ 4672 y 8052], y 15 de enero y 14 de abril de 1998 [RJ 66 y 4026]), y que esta interpretación debe extenderse a la aplicación del art. 68 vigente, al tratarse de supuestos de armónica equivalencia al contemplado en el art. 66.4ª (…)».

18 Cfr. la STS de 12 de febrero de 2003 (RJ 2440). No obstante, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre considera que «una vez aplicado el art. 68 y rebajada la pena en uno o dos grados, podrá volverse a rebajar en grado si concurren dos o más atenuantes o una muy cualificada y no concurren agravantes (…)».



9.ª15 años

10 años

Mitad superior de la pena

inferior en un grado

7 años y 6 meses

Extensión “lógica”

5 años

Mitad superior de la pena

inferior en dos grados

3 años y 9 meses

2 años y 6 meses

2º) Pena imponible al mismo autor con la misma eximente y concurriendo la atenuante de reparación: al concurrir una atenuante no cabe aplicar la pena en su mitad superior, por lo que abarcará desde los dos años y seis meses de prisión (límite mínimo de la mitad inferior de la pena inferior en dos grados) hasta los siete años y seis meses (límite máximo de la mitad inferior de la pena inferior en un grado).

15 años

10 años

7 años y 6 meses

Mitad inferior de la pena

inferior en un grado

5 años

Extensión “lógica”

3 años y 9 meses

Mitad inferior de la pena

inferior en dos grados

2 años y 6 meses

Dos o más atenuantes ordinarias y ninguna agravante. Dispone la regla 2ª del art. 66 que «cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes». Esta sí que es una novedad relevante, ya que hasta ahora, la regla se refería a la concurrencia de dos o más atenuantes o

Pena tipo

Pena tipo



9.ª una muy cualificada, sin exigir que, para la rebaja en grado, no concurrieran agravantes. Por esa razón el Tribunal Supremo decidió aplicar a este caso las mismas consecuencias penológicas que a las eximentes incompletas.

Ejemplo:

Pena imponible al cómplice de un delito de asesinato, concurriendo dos atenuantes y ninguna agravante: la pena para el cómplice (rebaja en un grado) abarca desde siete años y seis meses hasta quince años menos un día de prisión. A partir de ahí se debe rebajar la pena en uno o dos grados, por lo que la nueva pena será de un año, diez meses y quince días hasta tres años y nueve meses de prisión menos un día (bajando dos grados) y desde tres años y nueve meses hasta siete años y seis meses menos un día de prisión (bajando un solo grado).

20 años

15 años


por complicidad

7 años y 6 meses


por dos atenuantes

3 años y 9 meses

Pena rebajada otro grado

1 año, 10 meses y 15 días por dos atenuantes

III.4. Circunstancias ordinarias.‐

Las circunstancias ordinarias son las comúnmente conocidas como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21, 22 y 23 del Código). Sólo son aplicables estas reglas en el caso de los delitos dolosos y responden a la necesidad de distinguir las diferentes variables que surgen de la combinación de la concurrencia o no de atenuantes y/o agravantes y se recogen en el art. 66.

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito (art. 66.1ª)19.

19 Cfr. las SSTS de 4 de octubre de 2001 (RJ 8728) y 25 de octubre de 2001 (RJ 9223).

Pena tipo



9.ªEjemplos:

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión), concurriendo la atenuante de drogadicción: de dos años a tres años y seis meses de prisión.

5años

3 años y 6 meses

2 años

Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión), concurriendo la atenuante de confesión: de cinco años a siete años y seis meses de prisión.

15 años

10 años

7 años y 6 meses Pena rebajada un grado

por complicidad

5 años

2ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes20, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito (art. 66.3ª)21.

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) y uso de armas (mitad superior de la pena anterior), concurriendo la agravante de reincidencia: partimos de la mitad superior de la pena de dos años a cinco años de prisión, es decir, de tres años y seis a cinco años de prisión y calculamos la mitad superior: de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.

20 Aunque no se exija expresamente, esta regla no será aplicable si concurre una atenuante, ya que estaríamos ante el presupuesto fáctico de la regla 7ª del art. 66.

21 Cfr. las SSTS de 29 de diciembre 1997 (RJ 9098), 18 de mayo de 2001 (RJ 5517), 11 de marzo de 2002 (RJ 3399) y 11 de abril de 2002 (RJ 5279).

Mitad inferior

Pena tipo

Mitad inferior



9.ª 5 años

Pena para el robo con uso

4 años y 3 meses de armas

3 años y 6 meses

2 años

Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de notoria importancia (pena superior en grado a la pena anterior), concurriendo la agravante de reincidencia: de seis años y nueve meses a nueve años menos un día.

13 años y 6 meses

9 años

6 años y 9 meses Pena rebajada en un grado

por complicidad

4 años y 6 meses

3ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna22, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior (art. 66.4ª). Es importante destacar, en esta regla, que el legislador emplea la expresión «podrán aplicar», lo cual excluye su aplicación obligatoria y resulta reforzado el deber de motivar, en el sentido que hemos visto.

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de asesinato (prisión de quince a veinte años), concurriendo las agravantes de disfraz, reincidencia y abuso de superioridad: la pena superior en grado a la del delito de asesinato abarca desde veinte años y un día hasta treinta años de prisión. Como no cabe rebasar

22 Si concurrieran dos o más agravantes y una atenuante estaríamos ante el presupuesto fáctico del art. 66.7ª, por lo que procede la compensación y determinación de si, en su caso, concurre un fundamento cualificado de agravación.

Mitad superior

Mitad superior



9.ªla mitad inferior, la pena imponible es de veinte años y un día a veinticinco años de prisión.

30 años

25 años Pena superior en grado

20 años

Mitad superior de la

pena tipo23

17 años y 6 meses

15 años

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) concurriendo tres agravantes: la pena superior en grado al delito de robo con intimidación abarca desde cinco años y un día hasta siete años y seis meses de prisión. Como no cabe rebasar la mitad inferior, la pena imponible es de cinco años y un día a seis años y tres meses.

7 años y 6 meses

6 años y 3 meses Pena superior en grado

5 años


pena tipo24

3 años y 6 meses

2 años

4ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo

23 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de imponer la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

24 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de imponer la pena hasta la en mitad inferior de la pena superior en grado.

Mitad inferior

Mitad inferior



9.ª en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo (art. 66.5ª).

Se recupera por el legislador la antigua figura de la multirreincidencia que fue derogada

por la reforma de 1983. Dos aspectos son destacables. En primer lugar, que el carácter de la

aplicación de la pena superior en grado es facultativo («podrán aplicar») y, en segundo

lugar, la existencia de dos criterios que han de ser valorados para la aplicación de la pena:

la gravedad del hecho (del nuevo delito y no de los anteriores) así como las condenas

precedentes, siendo lógico pensar que éste ha de venir referido tanto a la gravedad de los

hechos que motivaron las condenas, como al número de estas. Es de esperar que el

Tribunal Supremo no recupere la antigua doctrina sobre el acceso a la casación de la

impugnación del ejercicio de los Tribunales de la potestad en la aplicación de la pena

superior en grado25, máxime si se siguen los actuales postulados sobre la motivación de

las penas.

Respecto a los criterios para determinar si nos hallamos ante delitos de la misma

naturaleza, deben ser aplicados los mismos que ha desarrollado el Tribunal Supremo a

propósito de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª). Para el caso de que el Tribunal no

haga uso de la facultad concedida, debe aplicarse la pena, al menos, en la mitad superior,

ya que concurre una agravante.

El principal problema que se va a plantear con esta regla es qué hacer cuando junto a la

multirreincidencia, concurra una circunstancia atenuante (y la grave adicción a las

drogas, será muy frecuente), ya que a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la regla

4ª del art. 66, no se exige como presupuesto fáctico de la aplicación, la ausencia de

atenuantes. A priori hay dos soluciones. La primera consistiría en aplicar primero la regla

5ª del art. 66 subiendo la pena en un grado y aplicar la mitad inferior por concurrir una

atenuante. Sería algo parecido a lo que se hace con la eximente incompleta y la presencia

de una agravante pero a la inversa. En contra de esta solución, hay que argüir el carácter

facultativo de la subida en grado, frente al obligatorio de la rebaja en el caso de la

eximente incompleta. La concurrencia de la atenuante limitaría la pena superior hasta la

mitad inferior de la misma. La otra solución consiste en considerar que, en tal caso,

estamos ante el presupuesto fáctico del art. 66.7ª, esto es, concurrencia de atenuantes y

25 Así se podía leer en la antigua Sentencia de 30 de mayo de 1983 (RJ 2797) «que atendiendo a su planteamiento formal el recurso podría ser desestimado exponiendo simplemente que la regla 6.ª del art. 61 concede a los Tribunales de instancia una facultad discrecional ‐«se podrá aplicar la pena superior en grado»‐ que está sustraída a la revisión casacional cuando se ha impuesto la pena, en este caso la de multa, dentro del grado superior, correctamente formado con sujeción a las normas del art. 76 del Código; empero, no elude esta Sala el tema sustancial planteado en la fundamentación del recurso, para afirmar la concurrencia de los requisitos de la agravante aplicada, como son la preexistencia de condenas plurales por delitos, no sólo pertenecientes al mismo Título del Código, sino de la misma naturaleza ‐emisión de cheques desprovistos‐, habiendo determinado una de ellas la estimación formal de la reincidencia, siendo irrelevante en este caso la fecha o data de las sentencias anteriores porque consta que el hecho enjuiciado tuvo lugar el 10 enero 1977, y en la S. de 19 junio 1975 ya se apreciaba la reincidencia, irrelevancia que se extiende al dato de la cuantía y de las penas impuestas, dada la naturaleza delictiva de los hechos precedentes a que antes se hizo mérito; procede, por lo expuesto, rechazar el recurso, cuyo único motivo ha sido planteado por la vía del art. 849‐1.º de la L. E. Crim.



9.ªagravantes, por lo que procedería la valoración y compensación entre ellas y la

aplicación, en su caso, de la mitad superior si se entendiera que hay un fundamento

cualificado de agravación. Cabría objetar que el legislador, debiera haber incluido

expresamente la expresión «no concurriendo ninguna atenuante».

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) concurriendo multirreincidencia: de tres años y seis meses a siete años y seis meses de prisión.

7 años y 6 meses


5 años


pena tipo26

3 años y 6 meses

2 años

Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte años de prisión) concurriendo multirreincidencia y la atenuante de grave adicción a las drogas: de aplicarse la primera de las soluciones propuestas, se calcula primero la pena superior en grado y se limita a la mitad inferior, de la misma forma que sucede en el caso previsto en el art. 66.4ª, esto es, de veinte años y un día a veinticinco años de prisión.

30 años

25 años Pena superior en grado

20 años

15 años

5ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.6ª).

26 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de imponer la pena superior en grado.

Mitad inferior



9.ª Esta regla no plantea ningún problema desde el punto de vista de las operaciones

aritméticas. Conviene destacar que esta es una de las reglas en las que el Tribunal

Supremo viene exigiendo el refuerzo de la motivación. Así, señala la Sentencia de 9 de

octubre de 2003 (RJ 7464), que «evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este

precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya

contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal

delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar

para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está

juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que

se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos

rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos

diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se

trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso,

su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla

primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer

toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y

objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se

trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente

explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura

infracción de ley (art. 849‐1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no

determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal

de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de

la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera

sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la

Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma

importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia

del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible

la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente

aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad. En

la Sentencia de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, únicamente se toma

en consideración «la evidente gravedad de los hechos» para imponer al acusado

Bernardo la pena de ocho años de prisión y multa de veinte meses. Nada se expone de la

concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, nada se

especifica acerca de la gravedad del hecho enjuiciado, salvo el propio enunciado, lo que

produce en definitiva una pena no justificada por el Tribunal sentenciador, conforme a

los parámetros legales que se disciplinan en la regla primera del art. 66 del Código

penal.»

6ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.7ª).

La principal novedad de esta regla es la inclusión de los fundamentos cualificados (de

atenuación y agravación) para el caso de la concurrencia de circunstancias agravantes y

atenuantes. Es evidente que el legislador ha huido de las meras compensaciones

aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que, concurriendo una atenuante y

una agravante, el Juez o Tribunal entienda que persista uno u otro fundamento. Más



9.ªdifícil de justificar resultará considerar la persistencia de un fundamento cualificado de

agravación si, por ejemplo, concurren dos atenuantes y una agravante y, a la inversa,

aplicar el fundamento cualificado de atenuación con dos agravantes y una atenuante

ordinaria; no, en cambio, si concurre una atenuante muy cualificada con dos agravantes.

En cualquier caso, la Jurisprudencia nos ofrecerá criterios para seguir funcionando.

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de estafa (prisión de seis meses a tres años), concurriendo las atenuantes de reparación y confesión y la agravante de reincidencia. Si se entendiera que persiste un fundamento cualificado de atenuación, la pena abarcará de tres a seis meses menos un día de prisión.

3 años

6 meses


3 meses

Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 149 (pena de prisión de seis a doce años, concurriendo las agravantes de reincidencia y alevosía y la atenuante de grave adicción a las drogas. Si se entendiera que persiste un fundamento cualificado de agravación, la pena abarcará de cuatro años y seis meses a seis años menos un día de prisión.

12 años

6 años

4 años y 6 meses Pena inferior en grado (cómplice)

3 años

Pena tipo

Mitad superior



9.ª RESUMEN DE LAS REGLAS MATERIALES GENERALES

Primera regla: a los autores de tentativa, se les impondrá la pena inferior en uno o dos

grados (art. 62)

Segunda regla: a los autores de actos preparatorios punibles se les impondrá la pena

inferior en uno o dos grados (parte especial).

Tercera regla: a los cómplices se les impondrá la pena inferior en grado (art. 63).

Cuarta regla: a los inductores o cooperadores necesarios que no reúnan las cualidades

exigidas para fundamentar la culpabilidad, se les podrá imponer la pena inferior en

grado (art. 65.3).

Quinta regla: a quien actúe en error de prohibición vencible se le impondrá la pena

inferior en uno o dos grados (art. 14.3).

Sexta regla: a quien se le aprecie una eximente incompleta ha de imponérsele la pena

inferior en uno o dos grados (art. 68).

Séptima regla: a quien se le aprecien dos o más atenuantes ordinarias o una o más

atenuantes muy cualificadas y ninguna agravante ha de imponérsele la pena inferior

en uno o dos grados (art. 66.2ª).

Octava regla: cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en

la mitad inferior (art. 66.1ª).

Novena regla: cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la

pena en la mitad superior (art. 66.3ª).

Décima regla: cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra

atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley,

en su mitad inferior (art. 66.4ª).

Undécima regla: cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la

cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente,

al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre

que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado (art. 66.5ª).

Duodécima regla: cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena

establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en

atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad

del hecho (art. 66.6ª).

Decimotercera regla: cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y

compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de

persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado.

Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad

superior (art. 66.7ª).



9.ªIV. Reglas materiales específicas.‐

IV.1. Delito continuado.‐

El art. 74 del Código penal castiga al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El legislador otorga a los Jueces y Tribunales la facultad de ampliar el marco de la pena imponible hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pese a que en la anterior regulación, el Código penal empleaba (y lo sigue haciendo) la expresión «impondrá», el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, en los delitos patrimoniales no es obligatoria la imposición de la pena en su mitad superior por lo que los Jueces y Tribunales pueden recorrer toda la extensión típica.

Con el ejemplo anterior, el autor de un delito continuado de robo con intimidación puede

ser condenado a una pena de dos años de prisión. En efecto, estima el TS que «el párrafo

2 de ese art. 74 constituye una norma especial con relación a la genérica del párrafo 1,

sobre aplicación de la pena para las infracciones continuadas de carácter patrimonial,

consistente en una doble disposición: A) Suma total de las infracciones parciales para

obtener la cuantía del delito continuado. B) Pena superior en uno o dos grados cuando el

hecho revistiere notoria gravedad o hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Consideramos que estas disposiciones sobre determinación de la pena, especiales para los

delitos continuados de contenido patrimonial, excluye la aplicación de la norma general

del párrafo 1 del mismo art. 74 en cuanto que manda aplicar la pena correspondiente en

su mitad superior. Todo ello para permitir que la sola naturaleza continuada del delito

obligue a imponer la sanción en esa mitad superior cuando el criterio primero, según los

que nos ofrece el art. 249, ha de ser el importe del objeto del delito, en estos casos, el de

las cantidades indebidamente apropiadas, ya que puede existir un delito continuado de

cuantía pequeña para el cual esa mitad superior sea desproporcionada, lo que es

particularmente grave cuando por ese carácter continuado se ha convertido el hecho en

delito por haberse sumado cuantías que, aisladas, sólo permitirían condenas por falta al

no superar las 50.000 ptas. (...)»27.

27 STS de 7 de mayo de 2002 (RJ 6327). Cfr., además, las SSTS de 13 de febrero de 2001 (RJ 1271), 5 de marzo de 2001 (RJ 1301), 4 de mayo de 2001 (RJ 2109), 23 de julio de 2001 (RJ 6507), 29 de octubre de 2001 (RJ 9087), 19 de abril de 2002 (RJ 6699), 7 de junio de 2002 (RJ 7582), 19 de junio



9.ª De ahí que pueda afirmarse que existe una regla especial, según la cual, tratándose de delitos contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiéndose elevar aquélla en uno o dos grados, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas28. Debe tenerse presente que esta regla especial no excluye la aplicación de la regla general, por lo que en los delitos patrimoniales el cálculo penológico deberá partir, en principio, de la pena señalada por la Ley, en su mitad superior29. No obstante, y como excepción a lo anterior, cuando la continuidad delictiva tenga su origen en la comisión de una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente constituyen faltas contra el patrimonio (por ejemplo, hurto, estafa, daños, etc.), se estimará la existencia de un delito continuado por el perjuicio total causado, cuando éste excede de cuatrocientos euros, pero no será de aplicación la regla penológica contenida en el apartado primero del art. 74 CP (mitad superior de la infracción mas grave)30.

Es importante destacar, por último, que sobre esta pena base así determinada, operarán las reglas de individualización derivadas del delito específico de que se trate, del concurso de delitos, del grado de ejecución o de las formas de participación, tal como señalan las SSTS de 16 de julio de 1992 (RJ 6646), 31 de diciembre de 1997 (RJ 9230), 8 de mayo de 1998 (RJ 3439) y 12 de febrero de 1999 (RJ 855). Así, primero ha de calcularse la pena correspondiente al delito continuado. Una vez establecido el marco, se procede, por ejemplo, a la reducción en un grado para el cómplice, en uno o dos grados si concurre una circunstancia privilegiada, aplicándose finalmente las reglas relativas a las circunstancias ordinarias.

Ejemplo:

Pena imponible al autor de un delito continuado de robo con intimidación y uso de armas, en quien concurre la atenuante de grave adicción a las drogas. En primer lugar, calculamos la pena tipo, que sería de tres años y seis meses a cinco años. Al tratarse de un delito continuado, el Tribunal debe hacer uso o no de la posibilidad de incrementar la pena. Si la incrementa, la pena correspondiente al delito continuado será de cinco años a seis años y tres meses de prisión. En ese marco no puede rebasarse (por la atenuante) la mitad inferior, por lo que la pena finalmente imponible es de cinco años a cinco años, siete meses y quince días de prisión. Si no la incrementara, la pena por el delito

de 2002 (RJ 7601), 8 de julio de 2002 (RJ 7643), 11 de julio de 2002 (RJ 7653), 24 de septiembre de 2002 (RJ 8170), 22 de octubre de 2002 (RJ 9708), 1 de marzo de 2004 (RJ 1451) y 29 de marzo de 2004 (RJ 2776).

28 Cfr. las SSTS de 12 de diciembre de 1981 (RJ 5000) y 17 de marzo de 1998 (RJ 8183).

29 Cfr. la STS de 31 diciembre 1997 (RJ 9230).

30 Cfr. las SSTS de 23 de diciembre de 1998 (RJ 9848) y 31 de julio de 2000 (RJ 7480).



9.ªcontinuado es de cuatro años y tres meses a cinco años. Al aplicar la atenuante se reduce de cuatro años y tres meses a cuatro años siete meses y quince días.

7 años y 6 meses

6 años y 3 meses

Pena resultante haciendo

uso de la facultad (Posibilidad 1)

5 años

Pena resultante sin hacer

uso de la facultad (Posibilidad 2)

4 años y 3 meses

3 años y 6 meses

Posibilidad 1

6 años y 3 meses

5 años, 7 meses y 15 días

Mitad inferior

5 años

Posibilidad 2

5 años

4 años, 7 meses y 15 días

Mitad inferior

4 años y 3 meses



9.ª IV.2. Concurso ideal.‐

En virtud de lo dispuesto en el art. 77, tanto el concurso ideal (un hecho constituye dos o más infracciones) como el concurso real medial (un delito es medio necesario para la comisión del otro) se castigan de la misma forma: con la infracción más grave en su mitad superior.

La mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave no pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penan separadamente las infracciones. Si la pena excede del límite, se castigarán las infracciones por separado.

El art. 77 maneja dos criterios respecto a la fijación de las penas. Ordena la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hasta el límite que representa la suma de las que pudieran imponerse penándolos separadamente, de modo que cuando la pena así computada excede de tal límite se sancionarán los delitos por separado. Es decir, ha de determinarse, por un lado, la suma de las penas a imponer por separado respecto de cada delito, y por otro lado el grado máximo de la pena correspondiente al delito más grave de los concurrentes, determinación que en ambos casos ha de hacerse en concreto, esto es, teniendo en cuenta, no sólo la pena en abstracto prevista por la Ley para los delitos correspondientes, sino también el grado de ejecución, la clase de participación y las circunstancias modificativas aplicables a las respectivas infracciones en el caso específico de que se trate31

Determinar cuándo es más favorable el castigo conjunto o por separado dista de ser sencilla. Es preciso decidir, en cada caso, de acuerdo con las concretas circunstancias concurrentes. Sirvan, como ejemplo, dos casos analizados por el Tribunales Supremo.

El primero lo aborda la STS de 28 de septiembre de 2001 (RJ 8103). El acusado fue condenado, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro también continuado de estafa, en relación de concurso ideal por haber sido el primero medio necesario para la comisión del segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa por el delito de falsedad y seis meses de prisión por el de estafa, habiendo optado el Tribunal de instancia, en consecuencia, por la aplicación de la regla establecida en el apartado 3 del art. 77 CP por entender que la punición por separado de ambas infracciones era más beneficiosa para el acusado que la aplicación de la pena prevista para el delito más grave, en su mitad superior, que establece el apartado 2 del mismo artículo. Nos dice el TS que «del criterio seguido por el

31 Cfr. la STS de 22 de mayo de 1993 (RJ 4248).



9.ªTribunal de instancia en la individualización de las penas cabe deducir legítimamente que, de haberse aplicado la regla del art. 77.2 CP, se hubiese impuesto también el mínimo de la mitad superior de la pena establecida para el delito más grave que es, indiscutiblemente, el de estafa, puesto que la privación de libertad con que se le castiga está comprendida entre seis meses y cuatro años. El mínimo de la mitad superior de esta pena se encuentra en los dos años y tres meses que es justamente la privación de libertad que le ha sido impuesta al acusado castigando por separado los dos delitos, en concurso ideal, por los que ha sido condenado. Pero como, de esta forma, le ha debido ser impuesta también la pena de multa prevista para el delito de falsedad, se llega a la conclusión de que la aplicación de la regla subsidiaria contenida en el apartado 3 del art. 77 CP no era en este supuesto necesaria, toda vez que la aplicación de la regla del apartado 2, que tiene en principio carácter prioritario, no hubiese llevado a imponer, habida cuenta de los criterios de individualización observados en este concreto caso, una pena superior a la resultante de castigar separadamente las infracciones apreciadas en la Sentencia. Es, por el contrario, la punición de los dos delitos por separado lo que ha determinado la imposición de dos años y tres meses de privación de libertad y además una multa de nueve meses».

La Sentencia TS de 15 de enero de 2004 (RJ 2134), señala, a propósito de esta cuestión, que

«el artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla

penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena

correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido

establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la

aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas

infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En

principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los

supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no

permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el

máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas

del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos

la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la

misma.

La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan

obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización

de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta

la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del

Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en

abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál

sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los

criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez

determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber

si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o



9.ª no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta

que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto.

En numerosos casos será posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías.

Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el particular. En la sentencia de

instancia se acude a la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad

superior, individualizada en el mínimo señalado en nueve años de prisión. Aunque es

cierto que, como se señala en la sentencia, la compensación de atenuantes y agravantes

permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión, conforme al artículo 66.7ª, tras

la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, coincidente en síntesis con la

redacción del artículo 66.1ª anterior, ello no supone que tal posibilidad no deba ser

razonada en atención a los criterios determinados legalmente, como reiteradamente ha

establecido esta Sala.

En el presente caso, el Tribunal ha descrito unos hechos que son graves en sí mismos,

agravados aun más por el hecho de que el acusado se introdujo en la vivienda de la

agredida y especialmente por el empleo de una violencia física desproporcionada, que

ha dado lugar a unas lesiones y secuelas importantes, de carácter físico y psíquico, que

incluso podrían haber justificado una calificación más grave por parte de las

acusaciones. La pena de nueve años podría haber resultado superada por la suma de las

sanciones separadas de ambos delitos, concretando la individualización en cada caso en

una extensión cercana al máximo de la mitad inferior, en atención a los aspectos que se

acaban de resaltar. Por ello, la aplicación de la regla general del artículo 77 que

determina la imposición de la pena de nueve años como mínimo de la mitad superior

de la infracción más grave, tal como ha sido aplicada por el Tribunal no supera el límite

de la sanción separada, por lo que no infringe las previsiones legales».

V. Concurso real: acumulación material y jurídica.‐

V.1. Límites generales.‐

Dispone el art. 73 que al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Este precepto regula lo que se conoce como acumulación material. Su significado es sumamente sencillo. Toda persona que ha sido condenada a dos o más delitos debe cumplir, si es posible, las penas de forma simultánea. En el caso de la pena más frecuente, la prisión, resulta obvio que no resulta posible el cumplimiento simultáneo de dos penas distintas. Así, si alguien es condenado a una pena de seis años de prisión y a otra de nueve años de prisión, resulta obvio que no puede cumplir a la vez dichas penas. El cumplimiento simultáneo sólo es posible con penas de diferente naturaleza. A excepción de las peculiaridades que hemos visto a propósito de las penas de prohibición para con la víctima y su entorno32, las penas de diferente naturaleza podrán ser

32 En las que el cumplimiento, en algunos casos, debe ser sucesivo y no simultaneo.



9.ªcumplidas simultáneamente. Así, la pena de inhabilitación y prisión, la pena de prisión y la pena de multa, la pena de multa y suspensión de empleo o cargo público, etc.

Debido a la imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad, el art. 75 dice que «cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible». En el caso de las penas privativas de libertad, la gravedad se determina por su duración.33

Lo anterior es lo que se conoce como acumulación material. Es decir, el cumplimiento de las penas que resulten de la suma aritmética de las diferentes penas impuestas. Atendiendo exclusivamente al art. 75 hay que cumplir la totalidad de las penas impuestas.

Ejemplo: una persona es condenada, como autor de seis delitos de robo, a la pena de cuatro años de prisión, por cada uno de ellos; como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de siete años de prisión; como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión y, como autor de un delito de violación, a la pena de diez años de prisión. La suma aritmética de las penas (y, por tanto, la pena a cumplir con el art. 75) sería de cuarenta y siete años.

El Código penal contempla, sin embargo, una serie de límites generales a esa acumulación material. Es lo que se conoce como la acumulación jurídica. Señala el art. 76 que «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años».34

Para el cálculo del tiempo de cumplimiento efectivo (acumulación jurídica) es preciso realizar una doble operación. En primer lugar, calcular el triple de la más grave y, en segundo lugar, comprobar si dicha pena excede o no de los veinte años de prisión.

Siguiendo con el ejemplo anterior, la persona había sido condenada a penas que sumaban la cantidad de cuarenta y siete años. Aplicando el límite del triple de

33 Así, si una persona ha sido condenado a una pena de seis años de prisión, otra de ocho años de prisión y una tercera de dos de prisión, deberá cumplir en primer lugar la pena de ocho años; en segundo lugar la pena de seis años de prisión y, en tercer lugar, la pena de dos años de prisión.

34 Véanse las SSTS de 30 de noviembre de 1996 (RJ 8682), 4 de julio de 2000 (RJ 6822), 8 de noviembre de 2000 (RJ 8712), 26 de octubre de 2001 (RJ 9620) y 11 de marzo de 2004 (RJ 1326).



9.ª la más grave (diez años), el máximo de cumplimiento efectivo será de treinta años. Como quiera que treinta años es una pena superior a veinte años, el máximo de cumplimiento efectivo es de veinte años de prisión.

Supongamos que la persona hubiera sido condenada, por el delito de violación, a la pena de seis años y por el delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años. La suma aritmética varía en la medida que arroja el resultado de cuarenta y un años de prisión. También cambia el tiempo de cumplimiento efectivo. La pena más grave es, con esta variante del ejemplo, seis años de prisión. Por tanto, el triple de la pena más grave es dieciocho años de prisión. En la segunda comprobación, observamos que dieciocho años de prisión son inferiores a veinte años de prisión, por lo que el máximo de cumplimiento efectivo se concreta en dieciocho años de prisión.

El mayor problema relacionado con la acumulación jurídica se centra en determinar qué penas son acumulables y cuáles no. Es decir, se trata de decidir si, por ejemplo, resultan acumulables todas las penas que una persona reciba en su vida o, por el contrario, existen ciertos límites de carácter temporal que impiden realizar la acumulación jurídica. De entrada la ausencia de límites determinaría que una persona condenada a veinte años de prisión, gozaría de la más absoluta impunidad en la medida que cualquier otro delito que cometiera con posterioridad a la primera acumulación sería acumulable a esta. Una situación diferente sería la de quien, por ejemplo, ha cometido diversos delitos en un corto período de tiempo (no habiéndosele aplicado el delito continuado) pero que tampoco resultan juzgados los hechos en un mismo proceso, por diferentes circunstancias,35 pese a que, de acuerdo con las reglas de conexidad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudieron haberlo sido.

Para los mencionados supuestos dispone el párrafo tercero del art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que «cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido en distintos procesos que pudieron ser objeto de uno sólo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la regla 2ª del artículo 70 del Código penal [actualmente, el artículo 76]».

El Tribunal Supremo ha venido desarrollando una completísima doctrina en esta materia, que se plasma adecuadamente en su Sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 10493):

«Es doctrina de esta Sala que el procedimiento que establece el artículo 988 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal ha de ser contemplado desde una perspectiva constitucional36 35 Por ejemplo, que los hechos son cometidos en partidos judiciales distintos.

36 Cfr. la STS de 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984) y la STC 130/1996, de de 9 de julio.



9.ªy lo mismo puede afirmarse, en concreto, de la limitación de las penas del artículo 70 ‐

hoy 76 CP vigente‐37, porque puede afectar a derechos fundamentales. Su trascendencia

explica que el legislador previera la posibilidad de recurso de casación en estos casos.

En los últimos años la jurisprudencia de esta Sala se ha ido matizando gradualmente, en

un considerable y sostenido giro, para flexibilizar en favor del reo, por razones

humanitarias, los requisitos establecidos, sobre todo el de conexidad, que además de su

carácter procesal, extraño a un mandato sustantivo, no solo contradice el criterio

general del artículo 76.1 del Código Penal y su finalidad de evitar una excesiva

prolongación de la privación de libertad, sino la propia finalidad constitucional de

resocialización de las penas consagrado en el artículo 25 de la Constitución Española38,

aunque el precepto no genere un derecho fundamental ni excluya otros fines

primordiales de las penas. La conexión, más que como requisito impeditivo, se

configura como una posibilidad de extender el supuesto contemplado por el artículo

988.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ʺdando prevalencia a las normas

sustantivasʺ39, por estimarse ʺque lo relevante, más que la analogía o relación entre sí, es

la conexidad ʺtemporalʺ, es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo

proceso, atendiendo al momento mismo de su comisiónʺ40, lo que constituye exigencia

legal insoslayable que no puede dejarse al albur de la mayor o menor celeridad de los

procesos41, ni mucho menos indefinidamente ilimitada en el tiempo para evitar un

sentimiento de impunidad en el condenado contrario a los fines de prevención especial

que tienen las penas42, por lo que sólo serían acumulables todas las condenas por delitos

que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que da

lugar a la última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación

entre sí, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso43.

La sentencia de 29 de mayo de 1999 (RJ 3384) recordaba a este respecto ʺque no se

puede acceder a una acumulación a ultranza, cuando nos encontremos con delitos

cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores resoluciones, ya que ello sería

tanto como reconocer a la persona una especie de patrimonio penitenciario que le

permitiría cometer impunemente toda clase de delitos en la seguridad de que su

condena no se vería incrementada, al haberse alcanzado los topes legales en las

impuestas con anterioridadʺ».

37 Cfr. las SSTC 11/1987, de 30 de enero y 147/1988, de 14 de julio.

38 Cfr. la STS de 6 de marzo de 1998 (RJ 1775).

39 Cfr. la STS de 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984).

40 Cfr. la STS de 14 de enero de 1999 (RJ 125).

41 Cfr. la STS 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984).

42 Cfr. la STS 28 de septiembre de 1998 (RJ 8032).

43 Cfr. las SSTS de 14 de enero de 1999 (RJ 125), 26 de enero de 2001 (RJ 1653), 15 de junio de 2001 (RJ 9973), 2 de julio de 2001 (RJ 7034) y 18 de enero de 2002 (RJ 3063).



9.ª

V.2. Límites especiales.‐

Excepcionalmente, este límite máximo de veinte años de prisión puede ser incrementado en las condiciones señaladas en el art. 76, de la siguiente forma:

1º) Pena de veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta veinte años. La expresión «con pena de prisión de hasta veinte años» se refiere a aquellos delitos que, de forma abstracta, tengan la posibilidad de ser castigados con dicha pena.44

2º) Pena de treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años.

3º) Pena de cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la Ley con pena de prisión superior a veinte años.

4º) Pena de cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del cap. VII del título XXII del Libro II del Código y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

La limitación de veinte años se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo.

Ejemplos:

1º) A una persona le han impuesto las siguientes condenas: dos de seis años de prisión, por dos delitos de detención ilegal; tres de cinco años de prisión, por tres delitos de estafa; una de cuatro años de prisión, por un delito de tráfico de drogas; una de diez años de prisión, por un delito de violación y tres de seis años, por tres delitos de homicidio en grado de tentativa.

Suma aritmética: cincuenta y nueve años de prisión.

Triple de la más grave: treinta años de prisión.

Cumplimiento efectivo: veinte años de prisión.

44 Así, el delito de asesinato del art. 139 tiene una pena de hasta veinte años de prisión. No en cambio, el delito de tráfico de drogas del art. 369 o el delito de violación del art. 179.



9.ªComo no hay ninguna pena de hasta veinte años de prisión, no entran en juego ninguno de los límites especiales.

2º) Una persona es condenada a las siguientes penas: por cinco delitos de robo con violencia, a la pena de tres años de prisión por cada uno de ellos; por cuatro delitos de robo con uso de armas, a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos; por dos delitos de hurto, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos; por dos delitos de estafa, a la pena de dos años, por cada uno de ellos.

Suma aritmética: treinta y siete años de prisión.

Triple de la más grave: doce años de prisión.

Cumplimiento efectivo: doce años de prisión.

Como no hay ninguna pena de hasta veinte años de prisión, no entran en juego ninguno de los límites especiales.

3º) Una persona resulta condenada a las siguientes penas: por tres delitos de robo con violencia, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos; por seis delitos de homicidio, a la pena de catorce años de prisión por cada uno de ellos.

Suma aritmética: noventa y nueve de prisión.

Triple de la más grave: cuarenta y dos años de prisión.


Como no hay ninguna pena de hasta veinte años de prisión, no entran en juego ninguno de los límites especiales.

4º) Una persona es condenada a las siguientes penas: quince años de prisión, por cada uno de los tres delitos de homicidio; ocho años de prisión por un delito de malversación de causales públicos, catorce años de prisión por un delito de tráfico de drogas del art. 370.

Suma aritmética: sesenta y siete años de prisión.

Triple de la más grave: cuarenta y cinco años de prisión.


Como el art. 370, para las drogas que causan grave daño a la salud, contempla una pena de trece años y seis meses a veinte años y tres meses, entra en juego el primero de los límites especiales por lo que el cumplimiento efectivo será de veinticinco años de prisión.

5º) Una persona es condenada a las siguientes penas de prisión: veinte años por un delito de asesinato del art. 140; dieciocho años por un delito de asesinato del



9.ª art. 139; diez años por un delito de homicidio; ocho años por un delito de tráfico de drogas; seis años por un delito de lesiones; cinco años por un delito de robo y dos años por un delito de hurto.

Suma aritmética: sesenta y nueve años de prisión.

Triple de la más grave: sesenta años de prisión.


Como entre las impuestas hay una pena superior a veinte años y, además, ha sido condenado a más de dos delitos, entra en juego el segundo de los límites especiales por lo que el cumplimiento efectivo será de treinta años de prisión.

6º) Una persona es condenada a las siguientes penas: veintitrés años de prisión, por un delito de asesinato; veinte años de prisión por otro delito de asesinato; quince años de prisión por un delito de violación; doce años de prisión, por un delito de tráfico de drogas; diez años de prisión por un delito de homicidio y nueve años de prisión por un delito de lesiones.

Suma aritmética: ochenta y nueve años de prisión.

Triple de la más grave: sesenta y nueve años de prisión.


Como entre las impuestas hay dos penas superiores a veinte años y, además, ha sido condenado a más de dos delitos, entra en juego el tercero de los límites especiales por lo que el cumplimiento efectivo será de cuarenta años de prisión.

La reforma de 2003 introdujo dos nuevos límites a la acumulación jurídica con un incremento de más del 30% respecto a los existentes. Con independencia de otras consideraciones, cabe criticar esta medida por su absoluta falta de justificación. Estos límites especiales se introdujeron en nuestro ordenamiento jurídico en el año 1996. Por tanto, han podido ser aplicados a los hechos cometidos con posterioridad a dicha fecha. La eficacia de los mismos (desde cualquiera de los fines de la pena que se postule: prevención general o especial) no hubiera podido ser analizada hasta aproximadamente mediados de la década de los años dos mil veinte. Siendo esto algo indiscutible, resulta sumamente sorprendente la decisión del incremento de los límites sin la más mínima base estadística sobre la eficacia de las medidas anteriores.

V.3. Cumplimiento íntegro de las penas.‐

Es preciso distinguir el cumplimiento efectivo de la pena, que deriva, como hemos visto, de los límites propios de la acumulación jurídica, del cumplimiento íntegro. En efecto, pese a que, en virtud de lo dispuesto en el art. 76, el sujeto deba cumplir una pena máxima del triple de la más grave, de veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años de prisión, ello no significa que dicha pena haya de ser



9.ªcumplida íntegramente. A dichos límites, como regla general, se les aplica el régimen ordinario en materia de beneficios penitenciarios y acceso a los regímenes abiertos (tercer grado y libertad condicional): cfr. lección 13.

El legislador de 1995 introdujo en el art. 78 la posibilidad de que los límites de cumplimiento efectivo fueran cumplidos íntegramente por los penados, con las siguientes características:

En primer lugar, era necesario que, como consecuencia de los límites (generales y especiales) del art. 76, la pena a cumplir fuera inferior a la mitad de la totalidad de las impuestas. Así, cumplirá este requisito quien haya sido condenado a un total de cien años de prisión y el cumplimento efectivo se vea reducido a treinta años de prisión, por que la pena a cumplir (treinta años de prisión) es inferior a la mitad (cincuenta años de prisión) de la totalidad de las penas impuestas (cien años de prisión).

En segundo lugar, al cumplimiento íntegro se llegaba a través de computar los beneficios penitenciarios y el cómputo para la libertad condicional desde la totalidad de la pena impuesta. En el caso anteriormente expuesto, esto significa que si el condenado recibe un indulto de tres años, le restarán por cumplir noventa y siete años (y no veintisiete años como sería en el régimen general u ordinario). De la misma forma, la libertad condicional (tres cuartas partes) la alcanzará a los setenta y cinco años. En consecuencia, dicha persona cumplirá efectiva e íntegramente el límite de los treinta años de prisión.

En tercer lugar, la aplicación de esta medida (aunque concurriera el presupuesto fáctico descrito anteriormente) era una facultad y no una obligación de los Jueces y Tribunales.

En cuarto y último lugar, en función de la evolución del tratamiento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podía acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento.

En su Sentencia de 6 de febrero de 2001 (RJ 497) el Tribunal Supremo definió al art. 78 como «un mecanismo de corrección de la regla de acumulación jurídica de penas establecido para actuaciones delictivas de extrema gravedad que atenten contra una pluralidad de bienes jurídicamente tutelados, con el fin de procurar que la aplicación mecánica de dicha regla acumulativa puede desembocar en una generalizada conciencia de impunidad de las actuaciones criminales que superen el límite prevenido en el art. 76: es decir que a partir, por ejemplo, de uno o dos homicidios, la privación de la vida de cualquier otra persona carezca en la práctica de efecto punitivo alguno porque las primeras agresiones ya han superado el límite legal». Recuerda la Sala Segunda que esta



9.ª norma «recibió un sentido más en consonancia con los principios generales del Derecho Penal al establecerse como una regla general y no discriminatoria para una tipología de autores», adaptándose «a la función rehabilitadora de la pena mediante el establecimiento de un paliativo consistente en que si a la vista del tratamiento penitenciario resultase procedente la superación de esta medida especial, el Juez de Vigilancia Penitenciaria valorando las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento». Destaca la Sentencia que el art. 78 «dispone que el Juez o Tribunal “podrá” acordar, por lo que la regla tiene carácter potestativo, correspondiendo en exclusiva la competencia para su aplicación al Tribunal sentenciador, que es quien ha podido valorar a través del juicio oral la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del acusado. Para ello el Tribunal debe en primer lugar constatar la concurrencia de una circunstancia objetiva, que constituye un requisito necesario aunque no suficiente: que el límite del cumplimiento sucesivo de las penas que resulte de aplicar las reglas del art. 76 no alcance el 50% de las impuestas y que debieran ser cumplidas (...) Concurriendo este requisito previo, indispensable, la decisión del Tribunal debe considerar como parámetro legal expreso la peligrosidad del acusado (“atendida la peligrosidad criminal del penado”, dice la Ley)». Señala, además, que en «el debate parlamentario se optó por establecer este parámetro subjetivo como único criterio legal, prescindiendo de otros parámetros objetivos ajenos a la personalidad del reo, como “la alarma y perturbación social que los hechos hayan producido”, que figuraba en los textos prelegislativos, pues lo congruente con las finalidades constitucionalmente admisibles de la pena es tomar en consideración a efectos de cumplimiento este factor subjetivo de peligrosidad puesto de manifiesto en la plural actividad criminal pero no un factor que es ajeno a las circunstancias personales del reo, como el de alarma social.»

La reforma de 2003 introdujo importantes novedades. Dice, en la actualidad, el art. 78 lo siguiente:

«1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la

pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o

tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de

salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad

condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

2. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d)

del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la pena a cumplir resulte

inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.

3. En estos casos, el Juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de

reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la

evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el



9.ªMinisterio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del

régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos referentes a organizaciones y

grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del Título XXII del Libro II de

este Código, o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales, y

atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será

aplicable:

a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite

máximo de cumplimiento de la condena.

b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite

máximo de cumplimiento de la condena.»

De esta forma el cumplimiento presenta las siguientes características:

En primer lugar, abandona un sistema absolutamente potestativo para los Jueces y Tribunales, en su aplicación, e implanta un sistema mixto: potestativo en algunos casos y preceptivo, en otros. Así, es preceptivo cuando entra en juego cualquiera de los límites excepcionales: veinticinco, treinta o cuarenta años de prisión y potestativo en el resto. Ejemplo: una persona es condenada, como autora de diez robos, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos. Siendo la suma aritmética cincuenta años, el límite es el triplo de la más grave, esto es, quince años de prisión. Como este límite es inferior a la mitad (veinticinco años de prisión) de la totalidad (cincuenta años de prisión) de la pena impuesta, los Jueces y Tribunales pueden acordar el llamado cumplimiento íntegro.

Veamos si su aplicación es preceptiva o potestativa en los ejemplos expuestos al tratar de los límites especiales de la acumulación jurídica (cfr. supra, V.2).

En el primero, la suma aritmética de las penas ascendía a cincuenta y nueve años de prisión, el triple de la más grave era treinta años de prisión, por lo que el límite de cumplimiento efectivo era de veinte años de prisión. Como dicho límite es inferior a la mitad (veintinueve años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, puede ser aplicado el art. 78.

En el segundo, la suma aritmética era treinta y seis años de prisión; el triple de la más grave, doce años de prisión, por lo que el cumplimiento efectivo era de doce años de prisión. Como ese límite es inferior a la mitad (dieciocho años de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, puede ser aplicado el art. 78.

En el tercero, la suma aritmética era noventa y nueve años de prisión; y el triple de la más grave, cuarenta y dos años de prisión, por lo que el límite de cumplimiento efectivo era de veinte años de prisión. Como ese límite es inferior a la mitad (veintiocho años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, puede ser aplicado el art. 78.



9.ª En el cuarto, la suma aritmética era sesenta y siete años de prisión; el triple de la más grave, cuarenta y cinco años de prisión y el cumplimiento efectivo era de veinticinco años (había una pena por delito de hasta veinte años). Como el límite es inferior a la mitad (treinta y tres años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, y ha entrado en juego un limite especial, debe aplicarse obligatoriamente el art. 78.

En el quinto, la suma aritmética era sesenta y nueve años de prisión; el triple de la más grave, sesenta años de prisión y el cumplimiento efectivo era de treinta años (al haber más de dos delitos y unos de ellos con pena superior a veinte años de prisión). Como el límite es inferior a la mitad (treinta y cuatro años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, y ha entrado en juego un limite especial, debe aplicarse obligatoriamente el art. 78.

En el sexto y último ejemplo, la suma aritmética era ochenta y nueve años de prisión; el triple de la más grave, sesenta y nueve años de prisión, y el cumplimiento efectivo era de cuarenta años (al haber más de dos delitos y dos de ellos con pena superior a veinte años de prisión). Como el límite no es inferior a la mitad (cuarenta y cuatro años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, no se aplicar obligatoriamente el art. 78.

En segundo lugar, los Jueces y Tribunales no tienen ningún criterio para la aplicación del cumplimiento íntegro. La posibilidad de aplicarlo debía fundamentarse, en la anterior redacción, en la peligrosidad criminal del sujeto mientras que ahora el Código no ofrece ningún criterio. Ello no excluye la necesidad de motivación (pese a que el legislador haya suprimido expresamente el “motivadamente” de la anterior redacción) de la medida por exigencias del propio art. 120.3 de la Constitución.

En tercer lugar, el cumplimiento íntegro afecta, no sólo a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional –como en la anterior redacción‐ sino que se amplía a los permisos de salida y el tercer grado de cumplimiento.

En cuarto y último lugar, en el regreso al régimen general del cumplimiento se implanta la necesidad de dar audiencia a las partes, lo que incluye, obviamente, a las víctimas y, además, se introducen restricciones para los delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, de tal forma que, pese a regresar al régimen general, no alcanzarán el tercer grado penitenciario hasta llevar cumplidas las cuatro quintas partes y la libertad condicional hasta las siete octavas partes.

VI. Reglas específicas de las «penas» a personas jurídicas.–

Remisión a lo tratado en la lección 8.III.

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA - unav.es 9 Iuspoenale... · Cumplimiento íntegro de las penas. ......

Documents

Transcript of LA DETERMINACIÓN DE LA PENA - unav.es 9 Iuspoenale... · Cumplimiento íntegro de las penas. ......