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7.ª EL SISTEMA DE PENAS Y LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA I. Líneas generales del sistema español de penas.–

II. Clasificación de las penas.–

1. Privativas de libertad.–

2. Privativas de otros derechos.–

3. Multa.–

4. Penas accesorias.–

III. PENAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS.–

I. Líneas generales del sistema español de penas.–

Una vez expuestos (lección 1) los fines y funciones de la pena (y del Derecho penal), corresponde analizar el sistema de penas previstas por el legislador español.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 32, nuestro sistema de penas recoge una clasificación tripartita de las penas según la cual las penas imponibles se dividen en privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa.

En función de su naturaleza y duración, dispone el art. 331 que las penas se clasifican en graves, menos graves y leves2. Son penas graves las siguientes: a) la prisión superior a cinco años; b) la inhabilitación absoluta; c) las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años; d) la suspensión de empleo o cargo

1 Los aptos. 2, 3, 4 y 6 del art. 33 fueron modificados por LO 15/2003, de 25 de noviembre.

2 La STS de 28 de enero de 1997 (RJ 506), contiene una interesante referencia a la evolución de la clasificación de las penas en nuestros distintos Códigos penales: «Por lo que atañe a la gravedad comparativa entre las penas de arresto mayor e inhabilitación especial, plantea el recurrente una cuestión muy discutida. Los Código Penal es de 1848 (artículo 24), 1850 (artículo 24) y 1870 (artículo 26) ordenaron y clasificaron las penas como aflictivas, correccionales y leves, atendiendo a su duración y, en un segundo plano, a su naturaleza y efectos. La remisión de la circunstancia 2.ª del primitivo texto del artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “a la escala general comprendida en el Código Penal” reforzaba el carácter indiscutible de dicha relación a todos los efectos jurídico penales: reiteración, concursos ideales, retroactividad, etc. El panorama cambió, no obstante, en el Código Penal de 1932 (artículo 27), que reestructuró la escala general con un criterio fundamentalmente cualitativo: las penas privativas de libertad hasta el arresto mayor, incluido éste, se colocan en primer lugar dentro de las penas graves, seguidas por las restrictivas de libertad, por la reprensión pública y por las penas privativas de derechos, si bien el arresto menor se descuelgue de ese grupo para ubicarse inmediatamente antes de la reprensión privada entre las penas leves. El Texto de 1944, como el de 1973, mantuvo la misma orientación, y así el arresto mayor siguió precediendo a las inhabilitaciones en la escala general de su artículo 27, y más concretamente en su relación de penas graves. La jurisprudencia se hizo eco del cambio de sistema desde el primer momento (véanse las Sentencias de 18 enero y 4 octubre 1934 [RJ 1712]), pero las reservas acompañaron a la interpretación literal de la nueva normativa, llegando a plasmar en la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 10 diciembre 1967 y en algunas Sentencias que se inclinaron por valorar en primer término la duración de la pena y combinar aquélla con la naturaleza de la sanción, regresando así, hasta cierto punto, a la situación anterior a 1932. Finalmente, el Código Penal de 1995 recoge en su artículo 33 una clasificación tripartita de las penas en graves, menos graves y leves (...)».

Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de normas


7.ª público por tiempo superior a cinco años; e) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años; f) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años; g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años; h) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años; i) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años; y j) la privación de la patria potestad.

Son penas menos graves: a) la prisión de tres meses hasta cinco años; b) las inhabilitaciones especiales hasta cinco años; c) la suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años; d) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años; e) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años; f) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años; g) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años; h) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años; i) la multa de más de dos meses; j) la multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía; k) los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ciento ochenta días; l) la localización permanente, por tiempo entre tres meses y un día a seis meses; y la pérdida de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Por último, son penas leves: a) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año; b) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año; c) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses; d) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses; e) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses; f) la multa de diez días a dos meses; g) la localización permanente de un día a tres meses; h) los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días3.

Aparte, es preciso tener en cuenta algunos elementos comunes a las penas. Así, no se reputan penas la detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. Siendo esto así, dispone el art. 58 que el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas

3 Además, dispone el art. 33.5 que «la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya».


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7.ª impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada. El precepto, lógicamente, no plantea excesivos problemas4. Pero la reforma de 2010 se ha adelantado a prever que no es posible computar el tiempo pasado en prisión preventiva cuando haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta (abonada ya o abonable) al penado en otra causa5; es más, un mismo periodo de privación de libertad en ningún caso podrá ser abonado en más de una causa. El mismo precepto contempla la posibilidad de abonar el tiempo sufrido en prisión en una causa distinta, siempre que haya resultado una sentencia condenatoria o con una pena inferior al tiempo transcurrido en prisión. Dicho abono será realizado, bien de oficio o a petición del penado, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de que depende el centro penitenciario en que se encuentra el penado, previa audiencia del Ministerio Fiscal6. Un requisito esencial es que los hechos que han motivado la condena a la que se pretende abonar la prisión provisional, deben haberse cometido con anterioridad a la prisión provisional7. De esta forma, si un sujeto realiza unos

4 Sin perjuicio de que el exceso de tiempo sufrido en prisión preventiva (por absolución o imposición de una pena inferior al tiempo transcurrido) y no computable en otra causa, pueda dar lugar a una indemnización por un funcionamiento anormal del servicio público de la administración de Justicia.

5 El propio Tribunal Supremo había introducido un sugestivo criterio flexibilizador, atendiendo al fundamento de la prohibición de abono en otras causas: cfr. la STS de 11 de mayo de 2000 (RJ 4893): admitía abonar la prisión sufrida preventivamente a otra causa si los hechos que daban origen a la condena eran anteriores al momento en que el sujeto conoce que “goza” de un exceso de pena (pudiendo, por tanto, según tal criterio, ser posteriores al momento en que comienza a cumplirse la prisión preventiva). A su vez, la STC 57/2008, de 28 de abril, había considerado acorde con la Constitución abonar doblemente el tiempo de prisión provisional. No así en la STS de 10 de diciembre de 2009, que lo consideraba indebido. La redacción actual acaba con esta polémica.

6 Vid. la Ley de 17 de enero de 1901, sobre el abono de tiempo de prisión preventiva.

Art. 2: «La disposición del primer párrafo del artículo anterior es aplicable a la responsabilidad personal subsidiaria por insolvencia para el pago de la multa como pena única, o como conjunta de cualquiera de las que en el mismo se mencionan. También comprenderá a los que actualmente se hallan cumpliendo condena.»

Art. 4: «Los Tribunales harán aplicación de las anteriores prescripciones en la parte dispositiva de la sentencia que dictaren, y los funcionarios del Ministerio Fiscal las tendrán en cuenta para solicitar en sus conclusiones, acerca de este extremo, lo que sea procedente.»

Art. 5: «Cuando al formular la acusación, o después de formulada en una causa, resultare que el procesado había estado preso preventivamente un tiempo igual o mayor que la pena más grave que contra él se solicite, el Tribunal resolverá, por determinación especial, la libertad del procesado, si no estuviere reducido a prisión por otra causa, sin perjuicio de continuar el procedimiento; y si señalado el día del juicio no compareciese el procesado por motivos no justificados, quedará excluido de los beneficios de esta Ley.»

7 Así se pronunció al STS de 23 de marzo de 1998 (RJ 2820): «El artículo 33 del anterior Código Penal disponía el abono del tiempo de prisión preventiva sufrido por el delincuente durante la tramitación de la causa para el cumplimiento de la condena, añadiendo además que el abono se producirá cualquiera que sea la clase de la pena impuesta. El precepto tiene su antecedente más inmediato en el Código Penal de 1932 ya que, en la mayoría de los Códigos decimonónicos no se reconoce el abono de la prisión preventiva, con la salvedad de algunas disposiciones especiales (Reales Decretos 9 octubre 1853 y 2 noviembre 1879) en las que se regulaba de forma



7.ª hechos en febrero de 2001, por los que permanece en prisión provisional hasta febrero de 2003 y resulta absuelto, podrá abonar esos dos años sufridos en prisión únicamente a las condenas por hechos anteriores a febrero de 2001.

Por lo demás, debe destacarse, por un lado, que las reglas anteriores se aplican también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente y, por otro, que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal debe ordenar que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.

La segunda disposición común a las penas (art. 60) se refiere al caso de que pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena. En este supuesto, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, garantizando que reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en el Código que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. El Juez de Vigilancia comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera del Código. Cfr. lección 10.II.2.2.

Por ultimo, si el condenado se restablece de su estado de salud mental, cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez

muy restrictiva y limitada en cuanto a su duración. Por Ley 17 enero 1901 se reconoce de forma limitada y de allí pasa al Código de 1928 y finalmente al de 1932. La restrictiva redacción del precepto, fue objeto de sucesivas ampliaciones interpretativas por la jurisprudencia de esta Sala, ya que no sólo se consideraba aplicable el abono de prisión preventiva a la pena impuesta en la causa en la que se acordó sino también a otras penas impuestas en procesos diferentes pero siempre que se tratase de hechos anteriores al ingreso en prisión. Como se decía en la Sentencia de esta Sala de 2 julio 1993 (RJ 5701) existe un principio general de derecho, de común aplicación en las diversas ramas jurídicas, en virtud del cual, cuando un mal se produce, su reparación ha de realizarse con prioridad de forma específica, de modo que sólo ha de acudirse a la solución de la indemnización pecuniaria subsidiariamente, es decir, sólo cuando no haya otra posibilidad de compensar ese mal de otro modo más adecuado a su naturaleza. La existencia de varias causas contra una sola persona y la posibilidad de que se le absolviese por alguna de ellas en las que se hubiese acordado la prisión provisional o preventiva, aconsejaban, por un principio de equidad, que el tiempo de prisión sufrido se aplicase a alguna de las demás causas tramitadas siempre que se refiriesen a hechos anteriores al ingreso en prisión. Recogiendo esta línea jurisprudencial, el art. 58.1 del nuevo Código Penal, precisa y mejora la redacción anterior estableciendo la posibilidad de que se aplique la prisión preventiva a otras causas, “siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión”. Extender su aplicación a hechos posteriores sería tanto como incentivar la comisión de hechos delictivos, concediendo al preso preventivo una especie de licencia para delinquir, ya que su responsabilidad penal se vería compensada y anulada por el período de tiempo que había pasado en prisión preventiva, en otra causa anterior por la que había sido absuelto o condenado a una pena de duración inferior al período de tiempo resultante de la medida cautelar.»



7.ª o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente.

II. Clasificación de las penas

II.1. Privativas de libertad.–

En nuestro ordenamiento jurídico penal las penas privativas de libertad son tres: prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. En este ámbito deben destacarse tres aspectos que fueron introducidos en las importantes reformas de 2003 y 2010. En primer lugar, la supresión de la pena de arresto de fin de semana, que resulta sustituida, con matices, por la pena de localización permanente. En segundo lugar, la reducción de la duración mínima de la pena de prisión: de seis meses, el mínimo pasa a tres meses. Y en tercer lugar, la posibilidad de condicionar el acceso a ninguna clase de régimen penitenciario abierto (tercer o cuarto grado), en las penas privativas de libertad superiores a cinco años de prisión, en tanto no se haya cumplido la mitad de la condena impuesta, salvo excepciones (el llamado «periodo de seguridad»).

II.1.A) Prisión

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 36, de la pena de prisión pueden predicarse dos características. En primer lugar, su duración abarca desde los tres meses hasta los veinte años, salvo excepciones. En segundo lugar, las limitaciones de acceso a los regímenes abiertos para las penas superiores a los cinco años de prisión. Veamos ambas cuestiones por separado.

Respecto a la duración, conviene saber que en la política criminal se pretende evitar la pena de prisión de corta duración; el Código preveía en su redacción original de 1995 que eran de corta duración las de menos de seis meses. En la actualidad, dicho límite está en tres meses. Por otra parte, como veremos (lección 10), es posible evitar dicha pena de corta duración mediante la suspensión y sustitución. Además, no faltan excepciones a la duración máxima en el cumplimiento de las penas por diversos delitos, cuyo total puede llegar a los 40 años en ciertos casos muy graves (cfr. art. 76).

Respecto al acceso al tercer grado, y con ello de los beneficios propios del régimen abierto (cfr. lección 13), conviene saber que el juez o tribunal puede decretar la clasificación en tal régimen desde el comienzo. Sin embargo, esta posibilidad fue vista como una vía para que los responsables de delitos graves gozaran de beneficios de salida en un tiempo relativamente próximo al de la comisión de los hechos. A impedir este efecto negativo se dirigió en 2003 la reforma del art. 36, que estableció, para penas de prisión impuestas superiores a cinco años, como condición necesaria para acceder al tercer grado, haber cumplido la mitad de la pena. La reforma de 2010 ha contemplado este requisito de haber



7.ª cumplido la mitad de la pena, como potestativo (art. 36.2.I), salvo que se trate de delitos muy graves. En efecto, no puede concederse la clasificación del recluso en tercer grado (régimen abierto) hasta cumplida la mitad de la condena, cuando la pena impuesta es superior a cinco años y lo es por delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, o los cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales, los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, los delitos de corrupción de menores de trece años (art. 36.2.II). Se habla en tales casos de un «periodo de seguridad» de cumplimiento mínimo en régimen cerrado.

Salvo en estos últimos casos se permite al Juez de vigilancia penitenciaria acordar razonadamente la aplicación del régimen general de cumplimiento previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes8.

Dos problemas pueden surgir en la aplicación de este precepto. En primer lugar, qué

sucede cuando la suma de las penas impuestas en una misma sentencia excede de los

cinco años; por ejemplo, dos penas de tres años de prisión. En tal caso, entiendo que no

es aplicable la exigencia del cumplimiento de la mitad de la condena, para acceder al

tercer grado, ya que para ello el legislador hubiera debido establecer una cláusula del

mismo estilo a la empleada en el art. 81.2.ª CP (que la pena o la suma de las penas impuestas

en una misma sentencia...). En segundo lugar, si la pena impuesta en virtud de la

responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa computa o no a los efectos

de la aplicación del precepto: es decir, una persona es condenada por un delito de

tráfico de drogas, a la pena de cinco años de prisión y multa de 30.000 euros, con una

responsabilidad subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de prisión por

cada mil euros impagados. En caso de no satisfacer el importe de la multa, esta persona

deberá cumplir cinco años y treinta días de prisión. A mi entender, la solución aplicable

debiera ser la misma que la del mecanismo de la suspensión de la ejecución de la pena,

es decir, no computar, a efectos del art. 81.2.ª del CP, la pena impuesta por la

responsabilidad personal por impago de multa. Este fue el criterio adoptado por la

Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 4/1999, de 17 de septiembre, acogiendo

la doctrina de la STS de 16 de septiembre de 19919.

8 Aunque el precepto no lo aclara, es de suponer que bajo el concepto “las demás partes” se incluye tanto a la acusación particular como la acusación popular, además de cualquier otra parte como pudiera ser otro condenado. Donde la ley no distingue no cabe distinguir.

9 «Desde un punto de vista lógico, aunque la multa y la privación de libertad sean penas conjuntas integradas en el mismo tipo delictivo, la realidad es que constituyen medios sancionadores absolutamente diferenciados, tanto por su propia naturaleza, como por su forma de cumplimiento, es decir, se trata de sanciones que podríamos denominar heterogéneas y de ahí que, desde un punto de vista aritmético, sea imposible que constituyan dos sumandos de una misma suma. Y esta acusada diferencia entre uno y otro tipo de penas se aprecia de manera muy definitiva en su forma de cumplimiento, pues el condenado a multa puede, mediante su pago, quedar exonerado en cualquier momento del cumplimiento del arresto sustitutorio aunque se hallase en prisión, de tal manera que si la causa de su privación de libertad hubiera sido la consecuencia de añadir al año de condena el arresto subsidiario, habría de aplicarse



7.ª La normativa reguladora del cumplimiento de la pena de prisión en los establecimientos penitenciarios es la Ley General Penitenciaria de 197910 y el Reglamento General Penitenciario de 199611. Cfr. lección 13.

II.1.B) Localización permanente

Tal como hemos destacado, la pena de arresto de fin de semana (instaurada por primera vez en nuestro ordenamiento en el Código penal de 1995) ha desaparecido de la normativa penal. En su lugar se instauró en 2003 una pena de nueva creación como es la localización permanente. Se regula escuetamente en el art. 37 del Código penal y en los artículos 12 a 15 del RD 515/2005, de 6 de mayo. Sus principales características son:

En primer lugar, tiene una duración que va desde un día hasta seis meses12.

En segundo lugar, en cuanto a su contenido obliga al penado a permanecer en su domicilio o en el lugar que el Juez determine en la sentencia (o posteriormente en auto motivado). Esta es la diferencia más importante con el arresto de fin de semana que, salvo excepciones, debía cumplirse en establecimientos penitenciarios. El contenido (en cuanto a la permanencia en el domicilio) permite establecer importantes paralelismos con la antigua pena de arresto domiciliario del CP 1973.

En tercer lugar, si el penado lo solicita y las circunstancias lo aconsejan, oído el Ministerio Fiscal, el Juez o Tribunal sentenciador pueden acordar que la pena se cumpla de forma continuada o los sábados, domingos y festivos. Mantiene, por tanto, el espíritu resocializador que inspiró la instauración de la pena de arresto de fin de semana. En otros casos, se prevé expresamente que sea el juez quien

automáticamente la remisión condicional y puesta en libertad, trámite un tanto complicado desde el punto de vista procesal de ejecución de penas, si nos fijamos en que el legislador nunca pudo pretender reducir temporalmente la posibilidad del cumplimiento del arresto (pago de la multa) a la firmeza de la liquidación de condena efectuada por el Tribunal de instancia. (...) Consideramos, además, que desde un punto de vista constitucional, el último inciso del número 2° del artículo 93, cuando habla de impago de la multa "por insolvencia", ataca frontalmente el principio de igualdad ante la Ley que proclama el artículo 14 de la norma fundamental, pues, en definitiva, hace depender el posible ingreso en prisión de la diferente situación económica del sujeto afectado, y no ya en trámite de prisión preventiva, sino de cumplimiento de la pena, lo que en realidad supone resucitar (aunque sea en corta medida) la vieja idea de la "prisión por deudas", hoy día inaceptable en cualquier Estado de Derecho (...) No cabe sumar al tiempo de la pena privativa de libertad, el tiempo sustitutorio por impago de la pena de multa, aunque ambas hayan sido impuestas conjuntamente por proceder de un mismo delito» (RJ 6389).

10 Aprobada por LO 1/1979, de 26 de diciembre.

11 Aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero, manteniéndose vigentes los arts. 108 a 111 y el primer párrafo del art. 124 del Reglamento de 1981, aprobado por RD 1201/1981, de 8 de mayo.

12 Así, tras la reforma de 2010; mientras que en 2003 se preveía con duración máxima de 12 días, siendo únicamente imponible como pena para la comisión de una falta. La reforma de 2010, además, ha previsto que sea aplicable como sustitutiva (art. 88).



7.ª acuerde que se cumpla, en ciertos casos, los sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado.

Por último, si el condenado incumple la pena, el Juez o Tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el art. 468, esto es, por un delito de quebrantamiento de condena.

El contenido concreto de la ejecución se regula, como hemos señalado, en el RD 515/2005. Se

instaura la elaboración de un plan de ejecución a cargo del establecimiento penitenciario del

lugar donde el penado tenga fijada su residencia, que para evitar la confrontación con el Código

penal, habrá de ser aprobado por parte del Juzgado o Tribunal sentenciador. El plan de ejecución,

elaborado a partir del testimonio de la resolución judicial que determina las condiciones de

cumplimiento de la pena de localización permanente, así como los particulares necesarios

(artículo 12) debe contener, al menos, los siguientes extremos: a) Datos de identificación del

penado, domicilio o residencia y, en su caso, trabajo y ocupación. b) Datos penales: falta por la

que se le condena y número de días de duración de la localización permanente. c) Lugar de

cumplimiento: domicilio u otro lugar con indicación de población o término municipal.

d) Indicación expresa de si lo va a cumplir de forma continuada o no continuada y si lo realizará

los sábados y domingos. e) Indicación de los medios de control de penas telemáticos o de otra

naturaleza. Además, el plan de ejecución se orienta a evitar la desocialización personal, laboral y

familiar del penado por lo que se establece la necesidad de darle audiencia.

Con una más que discutible legitimidad, desde el punto de vista de la regla de reserva de ley

(orgánica), el Real Decreto regulaba ex novo la posibilidad de vigilar el cumplimiento de la pena

mediante mecanismos de control telemático, con una regulación excesivamente ambigua. Ahora,

el propio art. 37.4 tras la reforma de 2010, ha previsto esta posibilidad en términos muy escuetos,

que dejan abiertas algunas incógnitas de la regulación en el Real Decreto. Así, únicamente se

requiere para la instalación de los mismos la autorización de los titulares del domicilio o del

lugar designado. Esta distinción entre titulares y penado implica que bajo ningún concepto es

exigible la autorización de este último por lo que, en función de la clase de medio de control

empleado, podríamos hallarnos ante un importante conflicto con el derecho a la intimidad. Por

otro lado, la negativa de los titulares (que no del penado) obliga a los servicios sociales

penitenciarios a comunicarlo inmediatamente al Juez o Tribunal sentenciador, elevar una

propuesta de modificación y señalar otro medio de control. Nada se dice si ese nuevo medio de

control no es consentido por los titulares del domicilio o lugar designado.

Finalmente los servicios sociales son quienes han de redactar un informe final en el que deben

comunicar cualquier circunstancia que implique el incumplimiento de la pena, sin aclarar con la

necesaria seguridad qué clases de circunstancias determinan el incumplimiento de la pena.

II.1.C) Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas (remisión)

Esta materia será objeto de análisis al abordar la pena de multa (cfr. II.3.c]).

II.2. Privativas de otros derechos13.–

13 Pese a que la rúbrica de la sección 3.ª del capítulo III del título III del libro I del Código penal denomina «penas privativas de derechos», entendemos que debemos referirnos a estas penas como privativas de otros derechos ya que la libertad es, evidentemente, un derecho, por lo que,



7.ª Dispone el art. 39 que son penas privativas de derechos las siguientes: a) la inhabilitación absoluta; b) las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; c) la privación de la patria potestad; d) la suspensión de empleo o cargo público; e) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; f) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; g) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; h) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal; i) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal; y j) los trabajos en beneficio de la comunidad.

II.2.A) Inhabilitaciones absoluta y especial y suspensión de empleo o cargo público

La pena de inhabilitación absoluta, que tiene una duración de seis a veinte años, consiste en la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.

Hay cuatro clases de inhabilitación especial. La primera afecta al empleo o cargo público y, con una duración de tres meses a veinte años, produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.14 La segunda se refiere al derecho de sufragio pasivo y priva al penado del derecho a ser elegido para cargos públicos. La tercera, para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia y priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. La cuarta inhabilitación especial, por último, se refiere al ejercicio de la patria potestad (la cual priva al penado de los derechos inherentes a ésta) y al ejercicio de la tutela, curatela, guarda o acogimiento (la cual supone su extinción, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena).

en todo caso, debe ser calificada como pena privativa de derechos. Por lo demás, debe destacarse que el art. 40 (establece la duración de las penas privativas de otros derechos) ya fue reformado por LO 7/2000, de 22 de diciembre.

14 En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. Véanse, en ese sentido, las SSTS de 3 de mayo de 1990 (RJ 3672), 27 de septiembre de 1993 (RJ 6999), 18 de octubre de 1993 (RJ 7535) y 4 de mayo de 1999 (RJ 4954),



7.ª La pena de privación de la patria potestad (introducida en la reforma de 2010) supone la pérdida de su titularidad, pero no afecta a los derechos de que sea titular el hijo respecto del penado, que serán subsistentes.

Sobre las penas de privación y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria

potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, el art. 46 permite extender los efectos

sobre otros menores que no hayan sido víctimas15. Además, abarca las obligaciones

reguladas tanto en el Código civil, como en legislaciones autonómicas.

Por su parte, la pena de suspensión de empleo o cargo público, que tiene una duración de tres meses a seis años, priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena.

Respecto a los conceptos de empleo y cargo público, el ATS de 18 de enero de 2001 (RJ

5683) recuerda que «las expresiones utilizadas por el legislador, hay que entenderlas en

sus exactos y actuales términos. Empleo es la relación que el sujeto tiene con el

empleador, que en el caso de cargos públicos, no es otro que la Administración del

Estado considerada en términos generales. El concepto de cargo es más anfibológico y

viene a ser considerado, desde la perspectiva del puesto o función pública que se

desempeñaba, pero al mismo tiempo el cargo se desempeña en función de la relación de

empleo de que se disfruta. El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los

funcionarios públicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la situación de

los que, sin el carácter o condición de permanencia y continuidad, ostentan una función

pública por elección o por cualquier otra circunstancia transitoria.»

Estas penas pueden ser impuestas como pena principal o como pena accesoria, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 54 a 56. En el primer caso, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la aplicabilidad de las reglas de determinación de la pena, en especial en el cálculo de la pena inferior en grado, recogidas en la STS de 19 de noviembre de 1999 (RJ 8873)16.

15 La polémica se suscitó a finales de los años noventa. La Audiencia Provincial acordó extender la pena de inhabilitación impuesta a un padre respecto a otros menores que no habían sido víctimas del delito. El TS anuló la resolución en su Sentencia de 11 de septiembre de 2000 (RJ 7932), siguiendo la línea establecida en el Acuerdo de 26 de mayo de 2000.

16 «En el actual Código se prescinde de las escalas graduales, limitándose a clasificar las penas en graves, menos graves y leves, considerando como pena grave la inhabilitación absoluta (art. 33 del Código Penal). No obstante y a pesar de la supresión de las escalas graduales, lo cierto es que la pena de inhabilitación absoluta abarca de los seis a los veinte años y que, por debajo de los seis años no se contempla inicialmente esta clase de pena, al contrario de lo que sucede con la inhabilitación especial y la suspensión cuyos mínimos se fijan en seis meses. La cuestión radica en decidir si el régimen punitivo seguido por el legislador al redactar el nuevo Código, mantiene o no, los criterios anteriores de las escalas graduales, que permitían bajar de una pena básica a otra de distinta naturaleza. Si observamos en general las disposiciones del Título III relativas a las penas debemos llegar a la conclusión de que se ha roto con el anterior sistema. Las penas privativas se centran en torno a la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal. En relación con la pena de prisión el Código establece, en el art. 71, que cuando proceda imponer una pena inferior a los seis meses se acudirá a las



7.ª II.2.B) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas

La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la de

privación del derecho a la tenencia y porte de armas, tienen una misma duración de tres

meses a diez años (art. 40.2). Inhabilitan al penado para el ejercicio de esos derechos

durante el tiempo fijado en la sentencia.

Respecto al contenido de la primera de las penas, ha destacado el Tribunal Supremo, en

su Sentencia de 13 de diciembre de 1993 (RJ 9430), que el «efecto y contenido de tal

pena no es tanto el aspecto formal de la privación o retirada material del permiso que

habilita para conducir vehículos de motor como la inhabilitación para ejercer tal

actividad durante el tiempo de la condena, inhabilitación que alcanza por igual a quien

es titular previo de un permiso de conducir que a quien condujo careciendo de él y

cometió en tal actividad un delito que lleva aparejada como pena la privación del

permiso en cuestión». Toda condena (por un único delito) superior a dos años de

privación del derecho a conducir conlleva la pérdida de la vigencia del permiso por lo

que el condenado deberá, en su caso, obtener un nuevo permiso o licencia (art. 47).

Respecto al contenido de la segunda, una cuestión sumamente interesante es el concepto de «armas», para lo que habrá que acudir al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero17.

alternativas previstas en la Sección 2.ª del Capítulo III (arts. 88 y 89) que regula la forma de sustituir las penas privativas de libertad. Por lo que respecta a las penas privativas de derechos no se contempla un régimen de sustitución, por lo que debemos valorar si es posible su cambio por una pena de distinto contenido y alcance. En el sistema del anterior Código (art. 73), la pena inferior en grado a la inhabilitación absoluta era la de inhabilitación especial pero en el nuevo sistema este criterio no es posible. El Código vigente distingue las penas privativas de derechos, no sólo por su duración, sino también por su contenido y alcance y así puede comprobarse haciendo una lectura comparada, entre otras, de los arts. 41 y 42 que determinan el ámbito de derechos afectados por la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial. Ya hemos dicho que la pena de inhabilitación absoluta tiene una duración entre seis años a veinte años, teniendo en cuenta que al recurrente le han impuesto seis años de inhabilitación especial es evidente que procede (por aplicación de la atenuante muy cualificada) imponer la pena inferior en grado. Al tener que descender por debajo de los seis años pudiera plantearse la cuestión, como ya hemos dicho, de si esta nueva pena de inhabilitación absoluta no está prevista por el legislador. Nada dice de manera expresa en cuanto a la existencia de una pena de inhabilitación absoluta inferior a seis años, pero sin embargo sí se contempla la posibilidad de una pena de inhabilitación absoluta superior a veinte años, que inicialmente es su tope máximo. El artículo 70.2.2.ª del Código nuevo establece que cuando la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena, se consideran como inmediatamente superiores, la inhabilitación absoluta, con la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años. De ello se deduce que el legislador ha optado por que se mantengan en todo caso los efectos inhabilitadores de la pena prevista en el artículo 41 del Código Penal para la inhabilitación absoluta, permitiéndose desbordar el límite máximo y por consiguiente también rebajar el límite mínimo. En consecuencia procede fijar la pena de inhabilitación absoluta en el grado inferior estableciéndola en tres años siguiendo el criterio del Tribunal de instancia de situarse en el grado mínimo de la pena inferior.»

17 Merece destacarse, por innovadora, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 1 de octubre de 2002 que acuerda la privación de la licencia o permiso de tenencia de perros: «El



7.ª II.2.C) Prohibiciones para con la víctima y su entorno

La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tiene una duración de hasta diez años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tiene una duración de un mes a diez años.

Respecto al contenido, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si son distintos. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, le impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se haya reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.

Íntimamente relacionada con la finalidad de esta pena (esto es, la protección de la víctima) se halla la denominada orden de protección, introducida por Ley 27/2003, de 31 de julio, que afecta a los arts. 13 y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

II.2.D) Trabajos en beneficio de la comunidad

A diferencia de lo que ha sucedido con la pena de arresto de fin de semana, las reformas de 2003 potenciaron la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que presenta las siguientes notas características:

Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término “arma” como “instrumento, medio o máquina destinados a atacar o defenderse”, definiéndose “instrumento” como aquello que nos sirve para hacer algo. Por su parte, y a los solos efectos del concepto, el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, aporta, entre otras, una definición similar a la antedicha, así en la Sección 4.ª (referente a armas prohibidas), en su art. 4 h) se hace referencia a “... cualesquiera instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas”. Por otro lado, la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos señala en su art. 2.2 que “también tendrán la calificación de potencialmente peligrosos, los animales domésticos o de compañía que reglamentariamente se determine, en particular, los pertenecientes a la especie canina, incluidos dentro de una tipología racial, que por su carácter agresivo, tamaño o potencia de mandíbula tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas o a otros animales y daños a las cosas”. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que determinados perros, con capacidad para causar daño en el sentido señalado, constituyen «instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas» y, en consecuencia, pueden ser considerados como «armas» a los efectos penales que tratamos.» (ARP 589).



7.ª En primer lugar, tiene una duración de un día a un año. Debe destacarse que el legislador ha incurrido en un serio olvido, al no hacer ninguna referencia a esta pena en el apartado 3.º del art. 70, que expone los límites máximos de todas las penas en los casos en que ha de aplicarse la pena superior en grado18.

En segundo lugar, no pueden imponerse sin el consentimiento del penado. Esto que, con la redacción anterior, no planteaba mayores problemas debido a que era una pena sustitutiva, traerá consigo algún quebranto de orden procesal, ya que no está previsto el momento procesal en que se preste el consentimiento. Así, no parece «estético» que se le pregunte al acusado durante la celebración del juicio oral. Y si un Juez ya le ha condenado a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad (pensemos, en el caso del art. 618.2), si el Juez opta por esa pena y no por la multa, ¿qué opción tiene el Juez si el condenado se niega a su cumplimiento? Ciertamente, la respuesta no parece sencilla, por lo que sería deseable que se abordara alguna reforma en esta materia19.

En tercer lugar, esta pena obliga a prestar su cooperación no retribuida20 en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

En cuarto lugar, su duración diaria no podrá exceder de ocho horas.

En quinto lugar, sus condiciones serán las siguientes:

1ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.21

18 Y es cierto que, en la anterior redacción, tampoco se incluía esta pena. Ahora bien, entonces sí tenía sentido esta exclusión ya que la pena de trabajo en beneficio de la comunidad nunca se podía imponer como pena principal sino sólo como sustitutiva. La cuestión es que, tras las reformas de 2003, esta pena ya se prevé como principal. Véase, como ejemplo, el art. 618.2.

19 La Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre, propone que sean los Fiscales quienes sugieran al Juez o Tribunal interrogar al acusado acerca de su conformidad o consentimiento con la pena para una eventual sentencia condenatoria, debiendo los Fiscales proponer la pena alternativa en el caso de recibir una negativa. Por lo demás, el RD 515/2005, de 6 de mayo, ninguna referencia hace a esta cuestión. No podía ser de otra forma.

20 No obstante, el artículo 6 del RD 515/2005, de 6 de mayo señala que «el penado será indemnizado por la entidad a beneficio de la cual sea prestado el trabajo por los gastos de transporte y, en su caso, de manutención salvo que estos servicios los preste la propia entidad, respetando, en todo caso, los términos del convenio con la Administración penitenciaria».

21 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de enero de 2005, resolvió una cuestión planteada entre un Juzgado de lo Penal y el Juzgado de Vigilancia penitenciaria señalando que la competencia para la realización del plan de trabajo es del Juzgado de lo Penal correspondiendo al Juzgado de Vigilancia exclusivamente el control de la ejecución.



7.ª 2ª No atentará a la dignidad del penado.

3ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.22

4ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.23

5ª No se supeditará al logro de intereses económicos.

6ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias24, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:

a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el art. 468.

7ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.

22 Resulta novedosa la posibilidad de que sea el propio penado quien proponga un trabajo concreto que habrá de ser valorado, en informe previo, por la Administración penitenciaria la cual, tras analizar la propuesta del penado que habrá de atender al ámbito y la extensión de los convenios en vigor y al número de plazas disponibles, emitirá un informa el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Cfr. el art. 4.2 del RD 515/2005, de 6 de mayo.

23 El art. 11 del RD 515/2005, de 6 de mayo, incluye, además, la obligación de proteger a los penados con la normativa de prevención de riesgos laborales.

24 El seguimiento y control por parte de los servicios sociales se regula en el art. 7 del RD 515/2005, de 6 de mayo.



7.ª Un aspecto destacable del desarrollo reglamentario de la ejecución de la pena es la información, tanto general como particular, prevista en el art. 9 del RD 515/2005, de 6 de mayo. Dispone este precepto que la Administración penitenciaria facilitará, con carácter general y periódico, a las autoridades judiciales y Fiscales y a los Colegios de Abogados, información relativa a esta pena, su forma de ejecución y trabajo disponible.

II.3. Multa.-

La pena de multa es, tras la pena de prisión, la más aplicada en nuestro sistema penal. En el Código penal de 1995 se le otorgó una gran relevancia, adoptándose, como regla general, el criterio de la capacidad económica en su concreta determinación. Hay dos clases de multa: por un lado, la que podríamos denominar multa ordinaria, que responde a ese criterio de capacidad económica; y, por otro lado, restringida sólo a determinados delitos, la multa proporcional, que se establece en función de varios criterios alternativos. Se regula en los arts. 50 a 53 CP. En lo que sigue analizaremos la multa ordinaria, la multa proporcional y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa.

II.3.A) Multa ordinaria

La pena de multa consiste en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria, a través del sistema de días-multa. Tiene una duración mínima de diez días y una máxima de dos años25. Dentro de los límites establecidos para cada delito, los Jueces y Tribunales deben proceder a imponer la pena de multa, de acuerdo con las reglas generales y especiales de determinación de la pena (cfr. lección 9). Así, si un delito tiene contemplada la pena de multa de seis meses a un año y una persona es condenada como cómplice de dicho delito, la pena imponible abarcará desde los tres meses hasta los seis meses menos un día. Si concurre una circunstancia atenuante, no puede superarse la mitad inferior, esto es, cuatro meses y quince días de multa. En definitiva, el primer paso en la determinación de la pena de multa debe hacerse siguiendo exactamente las mismas reglas26 que han de ser aplicadas en la determinación del resto de penas (prisión, localización permanente, inhabilitaciones, privaciones, prohibiciones y trabajos en beneficio de la comunidad)27. Una vez establecida la pena en concreto que el condenado merece, entran en juego las reglas específicas de la pena de multa, para la conversión de la unidad temporal en una unidad económica.

25 Sin perjuicio de lo establecido en el art. 70.3.9.º que permite llegar hasta los treinta meses de multa.

26 Cfr., en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre.

27 Art. 50.5: «Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título». Cfr. la STS de 14 de abril de 1998 (RJ 4024).



7.ª Siguiendo con el ejemplo propuesto, una pena de cuatro meses y quince días de multa son 135 cuotas diarias, ya que, a efectos del cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360 (art. 50.4). Cada cuota diaria tiene un contenido mínimo de dos euros y un contenido máximo de cuatrocientos euros. Por tanto, quien ha sido condenado a cuatro meses y quince días de multa (135 cuotas), tendrá que abonar entre 270 euros y 54.000 euros. La concreción del contenido económico de cada cuota debe establecerse exclusivamente atendiendo la situación económica del reo «deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo»28.

Cuadro IV.– De días-multa

Euros

2,00 3,00 6,00 18,00 30,00 60,00 200,00 400,00 Días

10 Días 20,00 30,00 60,00 180,00 300,00 600,00 2.000,00 4.000,00

15 Días 30,00 45,00 90,00 270,00 450,00 900,00 3.000,00 6.000,00

20 Días 40,00 60,00 120,00 360,00 600,00 1.200,00 4.000,00 8.000,00

30 Días 60,00 90,00 180,00 540,00 900,00 1.800,00 6.000,00 12.000,00

2 meses 120,00 180,00 360,00 1.080,00 1.800,00 3.600,00 12.000,00 24.000,00

3 meses 180,00 270,00 540,00 1.620,00 2.700,00 5.400,00 18.000,00 36.000,00

6 meses 360,00 540,00 1.080,00 3.240,00 5.400,00 10.800,00 36.000,00 72.000,00

9 meses 540,00 810,00 1.620,00 4.860,00 8.100,00 16.200,00 54.000,00 108.000,00

12 meses 720,00 1.080,00 2.160,00 6.480,00 10.800,00 21.600,00 72.000,00 144.000,00

15 meses 900,00 1.350,00 2.700,00 8.100,00 13.500,00 27.000,00 90.000,00 180.000,00

18 meses 1.080,00 1.620,00 3.240,00 9.720,00 16.200,00 32.400,00 108.000,00 216.000,00

21 meses 1.260,00 1.890,00 3.780,00 11.340,00 18.900,00 37.800,00 126.000,00 252.000,00

24 meses 1.440,00 2.160,00 4.320,00 12.960,00 21.600,00 43.200,00 144.000,00 288.000,00

Con todos los aspectos positivos del sistema en esta materia, hay que poner de manifiesto un relativo fracaso en cuanto a la capacidad de las penas de multa, tal como se vienen aplicando29, para cumplir con su principal objetivo: sancionar de acuerdo con la verdadera capacidad económica del condenado. El análisis de los motivos por los que se ha producido esta situación requiere un estudio ulterior. En cualquier caso, la cuestión que ha de ser destacada consiste en la aplicación de una cuota diaria tipo sospechosamente uniforme (6 €) y que,

28 Cfr., en este sentido, las SSTS de 11 de julio de 2001 (RJ 5961), 31 de octubre de 2001 (RJ 9821), 16 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 945), 14 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 1797), 11 de junio de 2002 (RJ 7972) y 17 de junio de 2002 (RJ 8925).

29 Destacado por la FGE en la Circular 2/2004, de 22 de diciembre: «En la práctica surgen dificultades derivadas de que para aplicar rectamente el sistema es necesario una investigación de la situación patrimonial del penado, que realizada correctamente genera complejidad y consiguientemente retrasos en el proceso. Es indudable que debe perfeccionarse el procedimiento de acopio de información sobre los ingresos y patrimonio de los imputados y penados, pero en todo caso no puede aceptarse que la praxis derive hacia la determinación de la multa sin respetar la ley».



7.ª como norma general30, resulta insuficientemente motivada31, si bien el Tribunal Supremo ha realizado algún tímido esfuerzo para paliar esta situación32.

Un resumen de las directrices de la jurisprudencia nos lo ofrece la Circular de la Fiscalía General

del Estado núm. 2/2004, de 22 de diciembre:

1) La ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena

de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las Sentencias penales

condenatorias, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta aquí, a través de la

responsabilidad personal subsidiaria, con el derecho a la libertad personal.

2) Los Tribunales no tienen que efectuar «una inquisición exhaustiva de todos los factores

directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que

resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente deben tomar en

consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la

cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse»33

.

3) La insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la

imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2

euros) a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas

establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa

por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo

de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las

30 Al poco tiempo de haber entrado en vigor el Código penal fueron varias las sentencias del Tribunal Supremo que casaron —y algunas lo siguen haciendo— sentencias de las Audiencias Provinciales, por falta de motivación en la determinación de la cuota diaria de multa. En este sentido, cfr. la STS de 12 de noviembre de 2001 (RJ 9701).

31 Probablemente ello se deba a la falta de medios materiales y personales en los Juzgados y Tribunales y la ausencia de una colaboración fluida entre la Hacienda Pública y el Ministerio de Justicia de tal forma que los Jueces y Tribunales pudieran tener un acceso directo, por ejemplo, a los datos económicos de los contribuyentes o al Registro Mercantil. Por supuesto, si los Jueces lo solicitan, esta información es facilitada; el problema consiste en que no resultan suficientes las solicitudes genéricas y en el excesivo tiempo que tarda el procesamiento de la información. Resulta reveladora la argumentación que se contiene en la STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 2267): «[...] en el caso sometido a debate, hemos de considerar a todas luces insuficiente la motivación que sobre el problema hace el Tribunal a quo, tanto en relación al tiempo de doce meses, como a la cuota de diez mil pesetas por día, ya que cuando se habla de «ingresos», no se sabe en qué consisten; cuando se emplean los términos «patrimonio» y «propiedades» se desconoce por completo su cuantía; y, sobre todo, se ignora cuales pudieran ser las cargas familiares del encausado, ya que ni siquiera se hace referencia a ellas en la sentencia recurrida. Esta falta de mínima motivación nos debe hacer concluir en la nulidad de la sentencia [...] Y es que esta norma supone un verdadero avance desde el punto de vista penológico respecto a la anterior legislación [...]»

32 Cfr. las SSTS de 12 de febrero de 2001 (RJ 280) y 11 de julio de 2001 (RJ 5961). Así, en la STS de 11 de julio de 2001 se trata de ofrecer criterios a los Jueces y Tribunales en la difícil labor de motivación de este aspecto. Un excelente estudio de nuestro sistema de multa así como de la necesidad de motivación lo encontramos en la STC 108/2001, de 23 de abril de 2001 que otorgó el amparo al recurrente condenado por falta de motivación de la cuota diaria establecida.

33 Cfr., en el mismo sentido, la STS de 15 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 44).



7.ª sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las

penales.

4) El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para

casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren

dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en

el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6

euros.

5) Si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. [2 a 400 euros]

de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión

(de 4.980 ptas. [39,80 euros] cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas. [de 2 a 41,80

euros], por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando

por ejemplo una cuota diaria de mil ptas. [6 euros], ha de estimarse que ya se está imponiendo la

pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si

consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias

genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para

los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. [2 euros] diarias, la pena impuesta

debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica

del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás

circunstancias personales.

6) Es admisible utilizar como argumento para fijar la cuantía de la cuota el dato del argumento

del potencial económico del penado que puede deducirse de haberse costeado letrado particular

que le defienda en el proceso penal.

El Tribunal, por causa justificada, puede autorizar el pago de la multa dentro de un

plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en

los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el

vencimiento de los restantes. Parece criticable facultar al Tribunal (nada se dice de los

Jueces) a acordar un pago único ya que colisionaría con el criterio rector del sistema,

esto es, la capacidad económica34

. Por otro lado, el criterio del impago de dos plazos,

como determinante de la vencibilidad del resto, habrá de ser compaginado con el

problema del cambio de la situación económica del reo.

En efecto, dispone el art. 51 que «si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago.» Este es otro de los cambios significativos. En la anterior regulación el precepto sólo autorizaba el cambio de las cuotas diarias para reducirlas y si el reo empeoraba de fortuna. Actualmente, sin embargo, las cuotas pueden ser reducidas y aumentadas, en función de la evolución y desarrollo de la capacidad económica. En principio, y

34 Cfr., en el mismo sentido, las SSTS de 30 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 937) y de 28 de enero de 2005 (RJ 1076).



7.ª con todas las salvedades, se intuye un problema por la colisión de esta disposición con la regla de cosa juzgada y el subprincipio de aplicación de la ley35.

II.3.B) Multa proporcional

Junto al sistema de la multa ordinaria, se prevé en el Código penal un sistema de multa proporcional con arreglo a tres criterios: en primer lugar, al daño causado; en segundo lugar, al valor del objeto del delito y, en tercer lugar, al beneficio reportado por éste (art. 52)36. En estos casos, los Jueces y Tribunales deben imponer la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable. En cuanto a la determinación de la pena, el Tribunal Supremo tiene establecido el criterio que las rebajas en grado deben afectar también a la pena de multa proporcional, en los casos de penas conjuntas37.

Si, después de la sentencia, empeorase la situación económica del penado, el Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen. A diferencia de lo que sucede con el sistema de multa ordinaria, en este caso no resulta posible modificar el importe de la multa si mejora la situación económica del reo. En principio, se echa en falta una cierta coherencia interna del Código. Por un lado, es cierto que el parámetro referencial para la imposición de la pena (valor del daño, del beneficio o del objeto) es uno e inamovible; es decir, con el transcurso del tiempo no se incrementa el valor del daño. Siendo esto cierto, también lo es, que en determinados casos los Jueces o Tribunales han podido imponer una pena del tanto del valor del objeto del 35 Cfr., en el mismo sentido, la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la FGE: «Aunque el art. 51 introduzca aparentemente la posibilidad de dar trascendencia a las modificaciones al alza o a la baja en la situación económica del penado, los Sres. Fiscales no promoverán en sede de ejecución de sentencia el incremento de la cuantía de la cuota por mejora de fortuna del reo, pues supondría una agravación in Prius de la pena determinada en sentencia firme, difícilmente compatible con los principios rectores de la ejecución penal».

36 Así, el art. 295 castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Por su parte, el artículo 368 dispone que «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.»

37 Cfr. las SSTS de 22 de mayo de 1991 (RJ 3751), 11 de diciembre de 2000 (RJ 9786) y 10 de abril de 2003 (RJ 5189).



7.ª delito, atendiendo a una mala situación económica del reo y que, con el tiempo, esta mejorara. En tal caso, no se entiende porque, habiendo previsto la posibilidad de modificar el importe de la multa por mejorar la situación del reo en la multa ordinaria, no se ha hecho lo mismo con la proporcional.

II.3.C) Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

Dispone el art. 53 CP que si el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, puede cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no rige la limitación que en su duración establece el art. 37.1 CP. También puede el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivale a una jornada de trabajo.

En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no puede exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.38 Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.

Partiendo de la imposibilidad de imponer la responsabilidad personal subsidiaria en

caso de impago de multa a los condenados a una pena de prisión superior a cuatro años

(desde la reforma de 2003, cinco años), surgió el problema de si era posible, por ejemplo,

imponer un año de arresto sustitutorio a quien había sido condenado a tres años y

nueve meses de prisión. Se daría, en caso afirmativo, la siguiente paradoja. El

condenado a una pena de cuatro años de prisión y uno de arresto sustitutorio sólo

cumpliría cuatro años. Quien, sin embargo, era condenado a tres años y nueve meses de

prisión y uno de arresto sustitutorio, debía cumplir un total de cuatro años y nueve

meses. Y ello es contrario a la lógica. El Tribunal Supremo tiene resuelta esta cuestión en

el sentido de limitar en cuatro años [tras las reformas de 2003 debe entenderse cinco años:

art. 53.3] la suma de las penas (por responsabilidad subsidiaria y privación de libertad)

que se impongan en la sentencia39.

38 La Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre admite, para el caso de que un penado lo fuese a una responsabilidad personal subsidiaria inferior a tres meses y no prestase su conformidad a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la posibilidad de ser ejecutada como pena privativa de libertad.

39 Cfr. la STS de 31 de octubre de 2003 (RJ 7990) y la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre: «Cuando la pena privativa de libertad no alcance los cinco años, si existe responsabilidad personal subsidiaria no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, los cinco años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 5 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo de 4 años y 11



7.ª La segunda de las cuestiones problemáticas en relación con el arresto subsidiario por

impago, reside en su posible inconstitucionalidad, al tratarse en una especie de prisión

por deudas, afectando a la proporcionalidad. Al respecto, la STC 19/1988, de 16 de

febrero de 1988, declaró que «la norma enjuiciada no puede considerarse

inconstitucional por desproporcionada, rodeada, como está, del conjunto de paliativos y

de suavizaciones con que nuestro legislador penal la adorna y dado el conjunto de

variantes dejados a la decisión del Tribunal, con el fin de adecuar sus consecuencias a

las características de cada caso, decisión, que, como hemos dicho, no pertenece a su

libre discreción, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada interpretación

del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos por la Constitución. Podrá

existir, si acaso, desproporción en algunas de las aplicaciones concretas que de la norma

se hagan, a las que pueda tildarse de inconstitucionales. Más la eventualidad de tales

aplicaciones no empaña el juicio que la norma, en sí misma considerada, merece. Si

eventualmente en algún caso de desproporcionada aplicación la inconstitucionalidad se

produjera, están abiertas las vías de corrección y de rectificación a través de los recursos

ordinarios en la vía judicial a través del recurso de casación, por no tratarse de actividad

discrecional, sino reglada y finalmente, a través del recurso de amparo constitucional

ante este Tribunal en la medida en que se hayan violado los derechos fundamentales y

las libertades públicas que a este Tribunal toca proteger».

Por otro lado, el Tribunal Supremo, con una cierta frecuencia casa Sentencias de las Audiencias Provinciales

por vulnerar, en la aplicación concreta del arresto sustitutorio, la exigencia de proporcionalidad. Así, la STS

de 28 de abril de 1997 (RJ 3375) estima el recurso que interpuso el condenado al pago de una multa de un

millón de pesetas con arresto subsidiario de 100 días (es decir, un día por cada fracción de 10.000 pesetas)40.

La STS de 20 de mayo de 1997 (RJ 4289) estimó el recurso de casación que interpuso la condenada por un

delito de tráfico de drogas. La sentencia de la Audiencia le impuso, entre otras, una pena de multa de 51

millones de pesetas con un arresto subsidiario de un día de privación de libertad por cada 200.000 pesetas

impagadas. El TS estima, como decimos, el recurso y modifica la fracción ampliándola hasta 2.000.000 de

pesetas. En la misma línea, la STS de 8 de junio de 2000 (RJ 5249) estima el recurso de quien fue condenado al

pago de 3 millones con un arresto subsidiario de 30 días, estableciéndolo en 5 días.41

Una cuestión, recientemente abordada por el Tribunal Supremo, es la de si el límite del

art. 53 CP afecta a las penas únicas privativas de libertad de hasta cinco años o lo hace

meses, sin responsabilidad personal subsidiaria aquella y con una posible responsabilidad personal subsidiaria ésta que pudiera exceder en su cómputo de los cinco años y 1 día de prisión, lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de menor gravedad».

40 Razonando que «Conocida de todos es la oposición de un amplio sector de la doctrina a esta figura de la privación de libertad en caso de que el condenado a pena de multa carezca de bienes para su pago, que recuerda la antigua y felizmente superada prisión por deudas y que, en definitiva, supone una pena carcelaria sólo aplicable a las personas de modesta posición económica. En Italia un precepto semejante a este art. 91 fue declarado inconstitucional, no así en España donde las SSTC 19/1988 y 230/1991 reconocieron su adecuación a nuestra Ley Fundamental, no obstante lo cual ha de recomendarse una moderación en su uso evitando en todo caso cuantías excesivas que, si llegaran a imponerse, habrían de motivarse de una manera especial. Y aquí radica precisamente el fallo de la sentencia recurrida: impone un arresto subsidiario de 100 días con relación a una multa de 1 millón de pesetas sin dar ninguna explicación al respecto (…)».

41 Véanse, además, las SSTS de16 de mayo de 2000 (RJ 3465), 30 de octubre de 2000 (RJ 9164), 31 de octubre de 2000 (RJ 8704), 1 de febrero de 2002 (RJ 4524), 11 de abril de 2002 (RJ 4765) y 6 de junio de 2002 (RJ 6613).



7.ª también a la suma de las penas impuestas en una Sentencia. Existen, por tanto dos

situaciones. Por un lado, la persona que es condenada, por ejemplo, a seis años de

prisión y una multa (piénsese en un único delito de tráfico de drogas). Por otro lado,

quien es condenado a una pena de tres años de prisión y multa (tráfico de drogas) y otra

pena de tres años de prisión y multa (por ejemplo, una falsedad). El Tribunal Supremo

ha venido ofreciendo distintas soluciones e interpretaciones que han sido unificadas por

el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del

día 1 de marzo de 2005, estableciendo que «la responsabilidad personal subsidiaria por

impago de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del

art. 53 CP». Esta doctrina aparece recogida42

en la STS de 22 de marzo de 2005 (RJ

2735): «la consideración del límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el núm. 3

del art. 53 CP, sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria,

conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de

las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia

para alcanzar este tope. Eso sí, en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto

sustitutorio caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 5 años».

II.4. Penas accesorias.-

Señala el art. 54 que las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la ley declare que otras penas las llevan consigo. De esta forma, se establece que algunas penas principales determinan necesariamente la imposición de otras penas privativas de derechos, salvo que éstas ya estén previstas como principales.

Así, la pena de prisión igual o superior a diez años lleva consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55).

En las penas de prisión inferiores a diez años, puede el juez imponer, atendiendo a la gravedad del delito, como accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido.

Es importante destacar que la imposición de las penas accesorias no es una facultad de los Jueces ya que estos vienen obligados, dado el tiempo verbal empleado (“impondrán”). Hasta tal punto es preceptiva la imposición que, como recuerda la Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/2000, de 14 de diciembre «habrá de tener lugar aunque no haya habido petición expresa en el sentido por la parte acusadora, sin que por ello se vulnere el principio acusatorio (STS de 26-1-1999). Asimismo, la omisión de esta obligación legal es subsanable mediante el recurso de casación por infracción de ley (STS de 6-3-2000)».

42 Si bien no se aplica por ser más perjudicial para el condenado que la solución ofrecida por la Audiencia Provincial.



7.ª En cambio, su fijación es potestativa en algunos casos. Así, cuando el delito haya tenido relación con el ejercicio de derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, podrá el juez fijar, además de la pena respectiva, la de inhabilitación especial para el ejercicio de tales derechos (art. 55.1, in fine, reformado en 2010).

En las reformas de 2003 se introdujo, como novedad, la exclusión del régimen general de las penas accesorias del art. 579 que dispone, para quienes resulten condenados por cualquiera de los delitos de terrorismo, la aplicación de una pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta. Por otro lado, la exigencia de una relación directa con el delito cometido sólo es exigible en los casos de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho43, siendo posible la imposición de incluso las tres penas accesorias previstas en el art. 56.

Por último, el art. 57 permite a los Jueces y Tribunales aplicar, como penas accesorias, cualquiera de las tres establecidas en el art. 48, esto es, la privación del derecho a residir, la prohibición de aproximarse a la víctima o la prohibición de comunicarse con la víctima, con las siguientes caracterizaciones:

En primer lugar, que se trate de uno de los siguientes delitos: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

En segundo lugar, que así lo aconseje la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente. A este respecto, la STS de 29 de enero de 1990 (RJ 526) ha destacado que el precepto «no presupone para su aplicación la constatación de hechos determinados, sino la valoración del hecho probado desde dos perspectivas diferentes: desde la “gravedad de los hechos” es decir desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena aplicable y desde la perspectiva de la prevención especial (peligrosidad de los autores). La Audiencia, consecuentemente, pudo valorar los hechos probados desde tales puntos de vista sin necesidad de haber realizado una comprobación expresa de circunstancias especiales. Dicha valoración de la gravedad y del hecho y la peligrosidad de los autores, a los efectos de determinar la aplicación del art. 67 CP44, no se funda en circunstancias ajenas al hecho mismo, toda vez que la peligrosidad y la gravedad del delito que el Tribunal debía tomar en cuenta es,

43 Con la redacción anterior se planteó el problema de si esa relación directa era también exigible en el caso de suspensión e inhabilitación para el sufragio. La cuestión fue resulta tanto por el Tribunal Supremo (SSTS de 26 de enero de 1999 [RJ 288], 23 de marzo de 1999 [RJ 2676] 25 de septiembre de 1999 [RJ 6851] y 18 de octubre de 1999 [RJ 8128]) como por la Fiscalía General del Estado en su consulta nº 2/2000, de 14 de diciembre, en el sentido de no exigirse esa relación.

44 Téngase en cuenta que la sentencia se dictó analizando la normativa del CP de 1973.



7.ª precisamente, la que se exprese en la comisión del hecho y sea deducible de él»45.

En tercer lugar, la pena no puede exceder de diez años si el delito es grave o de cinco si es menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo es a una pena de prisión y el Juez o Tribunal acuerda la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito es grave, y entre uno y cinco años, si es menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. Con ello se consigue evitar que al condenado a prisión no le afecte esta pena accesoria si obtiene algún tipo de permiso penitenciario46.

En cuarto lugar, si cualquiera de los delitos mencionados se cometen contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo superior al de la duración de la pena impuesta que no excederá de diez años si el delito es grave o de cinco si es menos grave.

En quinto lugar, pueden imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un período de tiempo que no exceda de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los arts. 617 y 620.

III. «Penas» aplicables a personas jurídicas

Una de las principales novedades de la reforma de 2010 es la introducción de un régimen específico de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sobre dicho régimen ya se ha tratado (cfr. lección 1). Conviene además saber que se ha previsto un catálogo de sanciones específicas para tales sujetos. Se trata de sanciones cuya naturaleza no parece ser la de auténticas penas, como tampoco de medidas de seguridad. No son penas, pues éstas exigen culpabilidad del sujeto por un hecho antijurídico; tampoco son medidas de seguridad, pues éstas se basan en la peligrosidad del sujeto a sancionar. Sin duda son sanciones, en cuanto consecuencias que restringen o impiden el ejercicio de derechos. Y,

45 Cfr., en el mismo sentido, la STS de 15 de julio de 2005 (RJ 5566).

46 Cfr., en el mismo sentido, la STS de 23 de marzo de 2005 (RJ 3378).



7.ª dentro del género sanciones, podrían calificarse como «medidas preventivas» (y no medidas de seguridad), en cuanto vienen a evitar ciertos estados derivados del delito de personas físicas. Por eso, podrían también calificarse como «medidas inocuizadoras». Para la multa, en cambio, sería más oportuno mantener su consideración como «sanción pecuniaria», pues su finalidad no es la de prevenir o evitar, sino de castigar a la entidad por el delito cometido por la persona física.

En concreto, se prevén con carácter de «graves» (art. 33.7): la multa (tanto por cuotas como proporcional); disolución, con pérdida definitiva de su personalidad jurídica, capacidad de actuar y de llevar a cabo cualquier clase de actividad aunque sea lícita; suspensión de sus actividades por un plazo de hasta cinco años (que puede acordarse también como medida cautelar por el juez de instrucción); clausura de sus locales y establecimientos, también hasta cinco años (también como medida cautelar por el juez de instrucción); prohibición (temporal, hasta 15 años, o definitiva) de realizar las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, entre otras, por un plazo de hasta 15 años; intervención judicial, por el tiempo que se estime necesario pero hasta cinco años, para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

Esta responsabilidad penal de la persona jurídica no se ha definido con carácter general, sino sólo para algunos delitos. No se trata sólo de delitos de carácter económico, ni tampoco de los que exigen siempre un sujeto que sea persona jurídica47.

Por otra parte, no se prevé un régimen específico de eximentes ni agravantes, pero sí de atenuantes (art. 31 bis.4), todas ellas postdelictivas y dirigidas a la prevención de nuevos delitos. Se especifica que ha de llevarse a cabo, por sus representantes legales, alguno de estos comportamientos con posterioridad a la comisión del delito: confesión de la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra la persona jurídica; colaboración en la investigación del hecho aportando pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales; reparación o disminución del daño del delito, con anterioridad al juicio oral; establecimiento de medidas eficaces para prevenir y 47 En efecto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se prevé con carácter restringido, en 22 casos («En los supuestos previstos en este Código»: art. 31 bis.2). Concretamente, se trata de los delitos de tráfico de órganos (art. 156 bis), trata de seres humanos (art. 177 bis), prostitución (art. 189 bis), acceso a datos informáticos (art. 197.3), estafa (art. 251 bis), concursos (art. 261 bis), daños informáticos (art. 264.4), contra el mercado y corrupción privada (art. 288), blanqueo de capitales (art. 302.2), Hacienda Pública (art. 310 bis), contra los derechos de los trabajadores (art. 318 bis), contra la ordenación del territorio (art. 319.4), medio ambiente (art. 327 y 328.6), radiaciones ionizantes (art. 343.3), explosivos (art. 348.3), tráfico de drogas (art. 369 bis), falsedad en tarjetas (art. 399 bis), cohecho (art. 427.2), tráfico de influencias (art. 430), corrupción de funcionario internacional (art. 445.2), grupos criminales (art. 570.quáter) y financiación del terrorismo (art. 576 bis.3). No se ha previsto, sin embargo, en algunos delitos societarios para los que la intervención de una persona jurídica resulta imprescindible (cfr. art. 297): así, no rige para los delitos societarios.



7.ª descubrir delitos futuros en el entorno de la persona jurídica. Puesto que expresamente se reduce el catálogo de atenuantes a estas cuatro («Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas…», art. 31 bis.4), no parece posible recurrir a las previstas en el art. 21. En cuanto a la aplicación de la analógica, la vía del art. 21.7.ª parece también cerrada; otra cosa es que sea posible como analogía pro reo al margen de tal previsión.

Por lo demás, las medidas preventivas de personas jurídicas se determinan en virtud de las reglas del art. 66 (excepto la 5.ª: multirreincidencia), pero también mediante reglas específicas. Entre las reglas específicas se distingue las de fijación de la multa y las restantes. A) Para la multa se sigue los criterios propios de ésta (art. 52). B) Y para las restantes: i) la necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos; ii) las consecuencias económicas y sociales de la pena, y especialmente los efectos para los trabajadores; y iii) el puesto que ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control en la estructura de la persona jurídica (art. 66 bis.1.ª).

Además, se prevé algunos límites para condicionar o guiar la aplicación de las penas. Concretamente, se establece un límite temporal de la pena a la persona jurídica (cuando se impongan por un tiempo limitado): la pena (salvo que se trate de multa y disolución) no podrá exceder de la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física (art. 66 bis.2.ª). Se trata de una regla que recuerda a la prevista para las medidas de seguridad (art. 6.2).

En caso de sanciones temporales por plazo superior a dos años (salvo multa y disolución), se precisa que la persona jurídica sea reincidente o que se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales (lo cual se da cuando «la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal» (art. 66 bis.2.ª.I.b]). Cuando se trata de penas de disolución o de prohibición con carácter permanente de realizar actividades, o bien de prohibición o inhabilitación para ciertos derechos por tiempo superior a cinco años, se precisa que concurra multirreincidencia (regla 5.ª del art. 66) o que sea utilizada la persona jurídica instrumentalmente (de nuevo, se entiende que se da una utilización instrumental cuando la actividad ilícita es más relevante que la lícita: art. 66 bis.2.ª.II.b]).

Al no preverse un catálogo semejante de circunstancias agravantes, cabe pensar que rige, en la medida que sea posible, el catálogo de las del art. 22. Y ello, por cuanto el art. 66.bis, al remitirse al art. 66 para las reglas específicas de determinación de la pena, está asumiendo que ésta se determina en virtud de atenuantes y agravantes. Pero sólo en la medida en que sea posible: aquellas circunstancias que exijan una peculiar y propia disposición anímica que no pueda predicarse del ente colectivo.



7.ª Al no preverse un catálogo de eximentes, cabe entender que, si no resulta imposible (por ejemplo, sí a efectos del estado de necesidad, y no obviamente para la enajenación mental y otras), sería de aplicación lo previsto en el art. 20.

Con todo, debe tenerse en cuenta la reforma del código penal que se halla en tramitación y que puede convertirse en Ley durante el año 2014.

Cuadro V.– Clasificación de las penas: A)

Privativas de libertad

Prisión Localización

permanente

Privativas de otros derechos

Inhabilitaciones

absoluta y especial

y suspensión de

empleo o cargo

público

Privación del

derecho a conducir

vehículos a motor y ciclomotores y del

derecho a la tenencia

y porte de armas

Prohibiciones

para con la

víctima y su entorno

Trabajos en

beneficio de

la

comunidad

Multa Ordinaria

Proporcional

Accesorias De la pena de

prisión igual o superior a 10

años,

inhabilitación absoluta durante

el tiempo de la

condena

De las penas de

prisión inferiores a 10 años, puede el juez

imponer…



7.ª Cuadro VI.– Clasificación de las penas B)

Graves Menos graves Leves a) la prisión superior a 5 años;

a) la prisión de tres meses hasta 5 años;

a) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 meses a un año;

b) la inhabilitación absoluta;

b) las inhabilitaciones especiales hasta 5 años;

b) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 meses a un año;

c) las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a 5 años;

c) la suspensión de empleo o cargo público hasta 5 años;

c) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a 6 meses;

d) la suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a 5 años;

d) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a 8 años;

d) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de 6 meses;

e) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 8 años;

e) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a 8 años;

e) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de 6 meses;

f) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a 8 años;

f) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de 6 meses a 5 años;

f) la multa de 10 días a 2 meses;

g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a 5 años;

g) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de 6 meses a 5 años;

g) la localización permanente de un día a 3 meses;

h) la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a 5 años;

h) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de 6 meses a 5 años;

h) los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

i) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a 5 años;

i) la multa de más de 2 meses;

j) la privación de la patria potestad.

j) la multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía;

k) los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días;

l) la localización permanente, por tiempo entre 3 meses y un día a 6 meses; y la pérdida de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.



7.ª LA DETERMINACIÓN DE LA PENA I. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación.–

II. Reglas aritméticas comunes.–

1. Pena superior e inferior en grado.–

2. Mitad superior e inferior.–

3. Reglas materiales generales.–

III. Reglas materiales generales.–

1. Grado de ejecución.–

2. Formas de participación.–

3. Circunstancias especiales.–

4. Circunstancias ordinarias.–

IV. Reglas materiales específicas.–

1. Delito continuado.–

2. Concurso ideal.–

V. Concurso real: acumulación material y jurídica.–

1. Límites generales.–

2. Límites especiales.–

3. Cumplimiento íntegro de las penas.–

I. VI. Reglas específicas de las «penas» a personas jurídicas.–

I. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación.-

La determinación de la pena es una de las labores más complejas para todos los operadores jurídico-penales y, en especial, para los Jueces y Tribunales. Consiste en el proceso por el que se trasforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en un determinado tipo del Código penal, en la concreta pena correspondiente al responsable de un hecho delictivo, de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personales. Dicho de otra forma, previendo el Código penal la pena de diez a quince años de prisión, para el autor de un homicidio, a través del proceso de determinación de la pena, el Juez debe decidir cuál es la concreta pena que resulta merecida por (o adecuada a) el responsable del hecho. Esta no es una decisión arbitraria sino que responde a una serie de procesos informados por las reglas de determinación de la pena, que el Juez debe observar escrupulosamente, con independencia de los escasos márgenes de discrecionalidad de que goza.

De esta forma, no le corresponde la misma pena al autor de un delito consumado que al de un delito intentado; como tampoco tiene el mismo tratamiento el autor y el cómplice del mismo hecho delictivo. Se valora de forma distinta si alguien actúa en error de prohibición o concurriendo una eximente incompleta de alteración psíquica que si alguien lo hace actuando con pleno conocimiento de la antijuridicidad o con sus facultades mentales intactas. En fin, existen una multitud de factores que se concretan en las reglas de



7.ª determinación de la pena, que han de ser tenidos en cuenta por los Jueces y Tribunales en la imposición de las penas.

Uno de los criterios que informa la determinación de la pena es la proporcionalidad (subprincipio de interdicción de la desproporción: lección 2.IV.1). Dice la STS de 12 de noviembre de 200248, que «el principio de proporcionalidad debe su elaboración a la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la CE son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio.

»También resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como

todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del

contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al

legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele

destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad

contenido en el art. 9.2 de la CE, también el sistema judicial en cuanto que intérprete y

aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del

enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la

consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento

Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al

imperio de la Ley -art. 117 CE-, no de una manera automática y mecanicista, sino desde

el respeto y efectividad de tales valores. La vigencia del principio ha quedado más

consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea -aprobada por el Parlamento Europeo, por el

Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000-, cuyo art. 49,

que lleva el significativo título "de los principios de legalidad y la proporcionalidad de los

delitos y de las penas", prevé en su párrafo 3º que "....la intensidad de las penas no deberá ser

desproporcionada en relación a la infracción....".

»En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de

culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos

referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe

ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca

del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la

48 RJ 10491. Citando, a su vez, las SSTS de 12 de mayo de 1999 (RJ 4666) y 1 de junio de 2000 (RJ 4150).



7.ª responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias

derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado».

El aspecto que más relevancia ha cobrado en los últimos años es la motivación de la individualización de la pena. Es decir, la exigencia a los Jueces y Tribunales para que razonen, de forma que sea plenamente comprensible y excluya cualquier sospecha de arbitrariedad, por qué deciden imponer una concreta pena y no otra, siempre que se hallen dentro de los límites establecidos por las reglas de determinación de la pena. Así, puede leerse en la STS de 11 de junio de 2003 que «conocida es la doctrina de esta Sala y del TC que, en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, viene concretando tal deber en el derecho penal, entre otros aspectos, en la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización). Únicamente venimos considerando no necesaria tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley.»

En sentido parecido, dice la STS de 9 de octubre de 2003 que «el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial (...). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.»49.

Por su parte, la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) recoge los cuatro casos en que resulta imprescindible la motivación: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa50; b) cuando se hace uso

49 Cfr. las STS de 14 de mayo de 2003 (RJ 5278), 19 de mayo de 2004 (RJ 3302) y 24 de junio de 2005 (RJ 5327).

50 SSTS de 4 de febrero de 1992 (RJ 1010), 26 de abril de 1995 (RJ 3535), 4 de noviembre de 1996 (RJ 8571) y 25 de junio de 1999 (RJ 5983).



7.ª de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia51.

Las exigencias jurisprudenciales –fundamentadas en la Constitución y las reglas del art. 66– se han visto plasmadas en la nueva redacción del art. 72 que establece, con absoluta claridad, que «los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta».

Para la correcta aplicación de las reglas de determinación de la pena, es preciso conocer en primer lugar las reglas aritméticas comunes. Debe recordarse, en este punto, que con el sistema de determinación de la pena instaurado en el Código penal de 1995, estas reglas son las mismas para la totalidad de las penas existentes. Así, la pena superior en grado se calcula de la misma forma para la pena de prisión, la pena de inhabilitación absoluta o especial, la privación de permisos, las distintas prohibiciones, las multas ordinarias y proporcionales y la localización permanente. Y ello por la razón de que se trata de realizar sencillas operaciones aritméticas sobre unidades (que corresponden a las distintas clases de penas).

II. Reglas aritméticas comunes.-

II.1. Pena superior e inferior en grado.-

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 70.1.1ª, la pena superior en grado se forma partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. El único aspecto novedoso de la reforma de 2003 consiste en el incremento del límite mínimo de la pena inferior en un grado en un día. Y ello es correcto, en la medida que, con la anterior redacción, no era posible conocer si, por ejemplo, la pena de tres años de prisión por un tráfico de drogas era el máximo de la señalada para las 51 SSTS de 3 de octubre de 1997 (RJ 6999) y de 22 de noviembre de 2000 (RJ 8945).



7.ª sustancias que no causan grave daño a la salud o el mínimo de las que sí causan grave daño.52

Ejemplos:

Fig. 11º) Pena superior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión.

7 años y seis meses

Pena superior en grado

5 años

Pena tipo

2 años

Fig. 22º) Pena superior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de seis meses y un día a nueve meses de multa.

9 meses


6 meses

Pena tipo

3 meses

Fig. 33º) Pena superior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación especial: pena de ocho años y un día a doce años de inhabilitación.

12 años


8 años

Pena tipo

4 años

La pena inferior en grado se forma partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la

52 La STS de 19 de enero de 1998 (RJ 19) afirma que «sí se desprende claramente del tenor literal del propio art. 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la Ley para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior».



7.ª naturaleza de la pena a imponer. Respecto a la reducción del día nos remitimos a las consideraciones efectuadas en el cálculo de la pena inferior en grado.53

Ejemplos:

Fig. 41º) Pena inferior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de uno a dos años menos un día de prisión.

5 años

Pena tipo

2 años

Pena inferior en grado

1 año

Fig. 52º) Pena inferior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de un mes y quince días a tres meses menos un día de multa.

6 meses

Pena tipo

3 meses


1 mes y 15 días

Fig. 63º) Pena inferior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación especial: pena de dos años a cuatro años menos un día de inhabilitación.

8 años

Pena tipo

4 años


2 años

53 Destaca la STS de 9 de febrero de 1990 (RJ 654) que «se ha abandonado el criterio de establecer un tracto sucesivo entre las diferentes clases de penas privativas de libertad que existían en el antiguo Código, si bien más con un carácter nominal que efectivo. Ahora se sigue el sistema de tramos que confluyen en un determinado punto de llegada o de partida de la pena de prisión. Así se desprende claramente del tenor literal del propio artículo 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la ley para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior».



7.ª De acuerdo con lo dispuesto en el art. 71, en la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no están limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que pueden reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. No obstante, cuando por aplicación de las reglas de determinación de la pena proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.

II.2. Mitad superior y mitad inferior

Para la determinación de la mitad superior e inferior el Código penal no recoge ninguna regla especial. La única referencia es la contenida en el art. 70.1.3ª que, a esos efectos, considera indivisibles el día o el día-multa, actuando como unidades penológicas de más o menos, según los casos. Una sencilla forma de calcular la mitad de una pena consiste en sumar el límite mínimo y el límite máximo y dividirlo entre dos. En preciso destacar, además, que en el cálculo de la mitad inferior o superior no debe añadirse el día de la forma en que se hace con la pena superior o inferior en grado54. Es decir, entre quince y treinta días de multa, la mitad sería veintidós días y medio. Por tanto, la mitad inferior abarcaría de quince días a veintidós días (unidad penológica de menos) y de veintitrés días (unidad penológica de más) a treinta días55.

Ejemplos:

Fig. 71º) Mitad inferior de la pena de diez a quince años de prisión: de diez a doce años y seis meses de prisión.

15 años

Mitad superior

12 años y 6 meses

Mitad inferior

10 años

54 Véase, en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre: «(…) la inexistencia de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría asumir tal interpretación –que por lo demás no generaría ningún beneficio– ha de llevar a optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado».

55 Cfr., en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre.



7.ª Fig. 82º) Mitad inferior de la pena de tres a nueve meses de multa: de tres a seis meses de multa.

9 meses

Mitad superior

6 meses

Mitad inferior

3 meses

Fig. 93º) Mitad superior de la pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión: de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.

5 años

Mitad superior

4 años y 3 meses

Mitad inferior

3 años y 6 meses

Fig. 104º) Mitad superior de la pena de nueve a doce años de inhabilitación absoluta: de diez años y seis meses a doce años de inhabilitación absoluta.

12 años

Mitad superior

10 años y 6 meses

Mitad inferior

9 años

En diversas ocasiones es necesario calcular la mitad inferior o superior de una pena inferior o superior en grado.

Ejemplos:

1º) Mitad inferior de la pena inferior en grado a la pena de diez a quince años de prisión: de cinco años a siete años y seis meses de prisión.

15 años

Pena tipo

10 años

7 años y 6 meses Pena inferior en grado

5 años

Mitad inferior



7.ª 2º) Mitad superior de la pena superior en grado a la pena de diez a quince años de prisión: de dieciocho años y nueve meses a veintidós años y seis meses de prisión.

22 años y 6 meses

18 años y 9 meses


15 años

10 años

3º) Mitad superior de la pena inferior en grado a la pena de quince a veinte años de inhabilitación absoluta: de once años y tres meses a quince años menos un día de inhabilitación absoluta.

20 años

15 años

11 años y 3 meses Pena inferior en grado

7 años y 6 meses

4º) Mitad inferior de la pena superior en grado a la pena de dos a cuatro meses de multa: de cuatro meses y un día a cinco meses de multa.

6 meses

5 meses Pena superior en grado

4 meses

2 meses

En otras, en cambio, será preciso hallar la pena superior o inferior en grado a la mitad inferior o superior de una determinada pena.

Mitad superior

Pena tipo

Pena tipo

Mitad superior

Mitad inferior

Pena tipo



7.ª Ejemplos:

1º) Pena superior en grado a la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión.

7 años y 6 meses

5 años

Mitad superior de la pena de

3 años y 6 meses 2 a 5 años de prisión

2 años

2º) Pena superior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses y un día a cinco años y tres meses de prisión.

5 años y 3 meses

3 años y 6 meses

Mitad inferior de la pena de

2 a 5 años de prisión.

2 años

3º) Pena inferior en grado a la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día de prisión.

5 años

Mitad superior de la pena de


3 años y 6 meses

1 año y 9 meses

Pena superior en

grado

Pena superior en

grado

Pena inferior en

grado



7.ª 4º) Pena inferior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de prisión: de uno a dos años menos un día de prisión.

3 años y 6 meses

Mitad inferior de la pena de


2 años

1 año

III. Reglas materiales generales.-

Dispone el art. 61 que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Por tanto, la consumación y la autoría son las bases de las que parten las penas que se prevén en los tipos de la parte especial. Así, al castigar con la pena de diez a quince años el homicidio, el Código penal parte de la base del homicidio consumado cometido por una persona a título de autor. Esto es lo que podría denominarse pena tipo. En cualquier caso, en ocasiones no resulta sencillo averiguar la pena tipo, ya que para ello hay que hacer alguna de las operaciones descritas en el apartado anterior.

Ejemplo:

El robo con uso de armas (art. 242.3) se castiga con la pena del robo básico (art. 242.1) en su mitad superior. De ahí que para conocer la pena del autor del delito consumado de robo con uso de armas sea preciso averiguar la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses a cinco años de prisión.

5 años

Pena tipo

3 años y 6 meses

2 años

Por lo demás, el proceso de determinación de la pena, pasa por el análisis de cuatro aspectos: grado de ejecución, participación, concurrencia o no de circunstancias especiales y concurrencia o no de circunstancias ordinarias.

Pena inferior en

grado

Mitad superior



7.ª III.1. Grado de ejecución.-

En atención al grado de ejecución, los delitos pueden ser intentados o realizarse únicamente los denominados actos preparatorios. La regla relativa al castigo de la tentativa está en el art. 62: «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.»56 El problema, en este punto, consiste en decidir qué criterios han de seguirse para rebajar la pena uno o dos grados. La STS de 28 de marzo de 2004 (RJ 2812), afirma que «es doctrina del Tribunal Supremo que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada -equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos-, y dos grados en caso de tentativa estricto sensu, inicio de los actos de ejecución». Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los Jueces y Tribunales sólo están sujetos a las reglas del art. 66 cuando optan por la rebaja en un grado, pudiendo recorrer toda la extensión del grado libremente y sin sujeción a dichas reglas, en el caso de que hayan optado por la aplicación de la pena inferior en dos grados.57

Respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación) hay que destacar que sólo se castigan cuando la ley expresamente lo prevea (art. 17 CP). Y en los diferentes preceptos de la parte especial se castigan con la pena inferior en uno o dos grados, siendo obligatorio (dada la redacción de los artículos) la rebaja en, al menos, un grado.58.

56 Cfr., además, las SSTS de 2 de julio de 2001 (RJ 7182), 31 de julio de 2001 (RJ 8336), 26 de abril de 2002 (RJ 4790), 28 de mayo de 2002 (RJ 5476), 30 de mayo de 2002 (RJ 6037), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 3 de febrero de 2005 (RJ 2193).

57 Cfr., entre otras muchas, las SSTS de 23 de abril de 1998 (RJ 3812), 16 de julio de 2001 (RJ 7694), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 24 de julio de 2004 (JUR 206536). Esta doctrina ha sido confirmada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005.

58 Véanse los arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553, 578, 585 y 615 del CP.



7.ª Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) en grado de tentativa: pena de dos años y seis meses a cinco años menos un día (rebajando dos grados) o de cinco años a diez años menos un día de prisión (rebajando un grado).

15 años

10 años

Pena rebajada en un grado

5 años

15 años

10 años

5 años

Pena rebajada en dos grados

2 años y 6 meses

Pena tipo

Pena tipo



7.ª 2º) Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) en grado de tentativa: pena de seis meses a un año menos un día (rebajando dos grados) y pena de un año a dos años menos un día de prisión (rebajando un grado).

5 años

2 años


1 año

5 años

2 años

1 año


6 meses

III.2. Formas de participación.-

Hasta las reformas de 2003, la única forma de participación con relevancia para las reglas de la determinación de la pena era la complicidad. Así, el art. 61 ha venido disponiendo que «a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito», que no plantea mayores problemas.59 La LO 15/2003, de 25 de noviembre introdujo una importante novedad en esta materia (art. 65.3), consistente en la posibilidad que se otorga a los Jueces y Tribunales de aplicar la pena inferior en grado a la señalada por la ley a los cooperadores necesarios y los inductores cuando no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.60

59 Cfr. las SSTS de 8 de febrero de 1980 (RJ 454), 18 de septiembre de 1985 (RJ 4410), 16 de octubre de 1989 (RJ 7688), 22 de enero de 1998 (RJ 128) y 22 de julio de 2004 (RJ 6267).

60 Hasta ahora, el único tratamiento privilegiado que recibían estas figuras era la apreciación de una atenuante por analogía. Al respecto, cfr. por todas la STS de 28 de marzo de 2001 (RJ 751).

Pena tipo

Pena tipo



7.ª Ejemplos:

1º) Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 150 (pena de tres a seis años de prisión): pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión.

6 años

3 años


1 año y 6 meses

2º) Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) en grado de tentativa acabada (rebajando un grado): de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión.

15 años

10 años

Pena rebajada un grado

por tentativa

5 años

Pena rebajada en otro grado

2 años y 6 meses por complicidad

III.3. Circunstancias privilegiadas.-

Son aquellas cuya concurrencia permite reducir la pena en uno o dos grados, siendo obligatorio la rebaja de, al menos, un grado. En primer lugar, el error de prohibición vencible; en segundo lugar, la concurrencia de una eximente incompleta y, en tercer lugar, la concurrencia de dos o más atenuantes ordinarias o una o más muy cualificadas y ninguna agravante (art. 66.2ª).

Error de prohibición vencible. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 14.3, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Al igual que sucede con la tentativa y los actos preparatorios, debe destacarse la obligatoriedad de la rebaja, al menos, de un grado y la no vinculación de las regla del art. 66 si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en dos grados.

Pena tipo

Pena tipo



7.ª Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión), concurriendo un error de prohibición vencible: pena de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión (rebajando un grado) y de nueve meses a un año y seis meses menos un día de prisión (rebajando dos grados).

9 años

3 años


1 año y 6 meses

9 años

3 años

1 año y 6 meses


9 meses

Pena tipo

Pena tipo



7.ª 2º) Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de notoria importancia (pena superior en grado a la anterior), concurriendo un error de prohibición vencible: pena de dos años y tres meses a cuatro años y seis meses menos un día de prisión (rebajando un grado) y de un año, un mes y quince días a dos años y tres meses menos un día de prisión (rebajando dos grados).

13 años y 6 meses

9 años


por complicidad

4 años y 6 meses


2 años y 3 meses por error de proh. venc.

13 años y 6 meses

9 años


por complicidad

4 años y 6 meses


por error de proh. venc.

2 años y 3 meses

Pena rebajada dos grados

1 año, 1 mes y 15 días por error de proh. venc.

Eximente incompleta. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 68, «en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código»61.

61 El aspecto más novedoso de la reforma de 2003 fue la sustitución de la expresión «podrán imponer» de la anterior redacción por la de «impondrán». Ciertamente, la reforma careció de efectos prácticos en la medida que el Tribunal Supremo había concluido –en contra de la opinión de la Fiscalía General del Estado plasmada en la Consulta nº 1/1997, de 19 de febrero- que la expresión «podrán imponer» exigía la imposición de la pena inferior en, al menos, un grado siendo facultativa la rebaja en dos grados. Así lo estableció en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, al que siguieron las SSTS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437), 25 de septiembre de 2001 (RJ 8094), 20 de octubre de 2001 (RJ 9065), 1 de marzo de 2002 (RJ 3915), 15 de abril de 2002 (RJ 4776), 14 de octubre de 2002 (RJ 8892), 10 de febrero de 2003 (RJ 2438), 12 de febrero de 2003 (RJ 2440), 19 de febrero de 2003 (RJ 2444), 9 de mayo de 2003 (RJ

Pena superior a la

de 3 a 9 años

Pena superior a la

de 3 a 9 años



7.ª Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un homicidio (pena de diez a quince años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad: de cinco años a diez años menos un día de prisión (bajando un grado) y de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión (bajando dos grados).

15 años

10 años


5 años

15 años

10 años

5 años


2 años y 6 meses .

5268), 17 de septiembre de 2003 (RJ 6992), 17 de octubre de 2003 (RJ 7640) y 6 de mayo de 2004 (RJ 3052).

Pena tipo

Pena tipo



7.ª 2º) Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica: de siete años y seis meses a quince años menos un día de prisión (bajando un grado) y de tres años y nueve meses a siete años y seis meses menos un día de prisión (bajando dos grados).

20 años

15 años


7 años y 6 meses

20 años

15 años

7 años y 6 meses


3 años y 9 meses.

Para la concurrencia de eximentes incompletas y circunstancias ordinarias la doctrina del Tribunal Supremo ha desarrollado una especie de subreglas.

Primera: si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en un grado debe tener en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes, mientras que si opta por la rebaja en dos grados, puede recorrer todo el grado sin sujeción al resto de reglas del art. 66.62 Esta subregla ha quedado recogida en el art. 66.8ª: «Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión».

Segunda: rebajando la pena un grado y concurriendo una agravante, puede

aplicar la mitad inferior.63 Esto no significa, por supuesto, que rebajando la pena 62 Cfr. la STS de 5 de noviembre de 1996 (RJ 8049).

63 Cfr. la STS de 22 de enero de 1996 (RJ 10): «al juzgador se le reconoce para optar entre la bajada de uno o dos grados, de modo que, si conforme a tal facultad, concurriendo una circunstancia agravante, como es el caso, tenía posibilidad de imponer entre 2 meses y 1 día y 6 meses de arresto mayor (de haber optado por bajar dos grados) y también la de sancionar con otra pena que abarca entre 2 años y 4 meses y 1 día y 6 años de prisión menor (bajando un solo grado), sería contrario a las más elementales reglas del sentido común no reconocer que la ley en estos casos también le autoriza a castigar con alguna de las penas intermedias comprendidas entre aquellas otras.» Esto, trasladado a nuestro actual sistema de penas sería así: si un Juez puede aplicar la mitad superior de la pena inferior en dos grados, resulta absurdo obligarle a aplicar la mitad suprior, para el caso de que opte por rebajar un grado, debiendo por tanto reconocérsele la posibilidad de aplicar el tramo intermedio, esto es, la mitad inferior de la pena inferior en un grado.

Pena tipo

Pena tipo



7.ª en un grado y concurriendo una agravante, no pueda imponerse la pena en su

mitad superior.64

Tercera: concurriendo dos eximentes incompletas y dos atenuantes no ha de

imponerse la pena inferior en tres grados si no que procede imponer la pena

inferior en dos grados65.

Ejemplos:

1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince

años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la

circunstancia agravante de reincidencia: al concurrir una agravante no cabe

aplicar la pena en su mitad inferior, por lo que abarcará desde tres años y nueve

meses (límite mínimo de la mitad superior de la pena inferior en dos grados)

hasta diez años menos un día de prisión (límite máximo de la mitad superior de la

pena inferior en un grado).

64 Al respecto, cfr. la STS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437): «Esta Sala Segunda considera que la disposición aplicable en estos casos es el art. 68 CP, degradándose obligatoriamente la pena señalada por la Ley en un grado y conservando el juzgador la facultad discrecional de ampliar la rebaja penológica en otro grado más, con la exigible motivación razonada de la decisión que se adopte y, sobre la pena resultante, tomar en consideración el resto de las circunstancias agravantes o atenuantes ordinarias concurrentes para individualizar definitivamente la sanción. Entendemos que éste es el criterio legalmente correcto por las siguientes razones: la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de manifiesto la correlación existente entre la regla 4ª del art. 66 y el art. 68 CP, en cuanto la primera contempla específicamente la presencia de una atenuante muy cualificada y la segunda la de una eximente incompleta; esta correlación se acentúa cuando advertimos que el nuevo CP ha suprimido del texto de la regla 4ª del art. 66 la expresión «no concurra agravante alguna» que se contenía en el derogado art. 61.5ª, de manera que la degradación penológica del art. 66.4 vigente no está condicionada por la necesidad de que junto a la atenuante muy cualificada, no concurra ninguna agravante, sino que pueden coexistir ambas, que es lo mismo que se previene en el art. 68 cuando se trate de la concurrencia de eximente incompleta. Partiendo de esta base, es de significar que la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio de que la regla 4ª del art. 66 establece el carácter preceptivo de la rebaja en un grado y facultativo en dos (véanse, entre otras, las SSTS de 10 de junio y 17 de noviembre de 1997 [RJ 4672 y 8052], y 15 de enero y 14 de abril de 1998 [RJ 66 y 4026]), y que esta interpretación debe extenderse a la aplicación del art. 68 vigente, al tratarse de supuestos de armónica equivalencia al contemplado en el art. 66.4ª (…)».

65 Cfr. la STS de 12 de febrero de 2003 (RJ 2440). No obstante, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre considera que «una vez aplicado el art. 68 y rebajada la pena en uno o dos grados, podrá volverse a rebajar en grado si concurren dos o más atenuantes o una muy cualificada y no concurren agravantes (…)».



7.ª 15 años

10 años

Mitad superior de la pena

inferior en un grado

7 años y 6 meses

Extensión “lógica”

5 años

Mitad superior de la pena

inferior en dos grados

3 años y 9 meses

2 años y 6 meses

2º) Pena imponible al mismo autor con la misma eximente y concurriendo la atenuante de reparación: al concurrir una atenuante no cabe aplicar la pena en su mitad superior, por lo que abarcará desde los dos años y seis meses de prisión (límite mínimo de la mitad inferior de la pena inferior en dos grados) hasta los siete años y seis meses (límite máximo de la mitad inferior de la pena inferior en un grado).

15 años

10 años

7 años y 6 meses

Mitad inferior de la pena

inferior en un grado

5 años

Extensión “lógica”

3 años y 9 meses

Mitad inferior de la pena

inferior en dos grados

2 años y 6 meses

Dos o más atenuantes ordinarias y ninguna agravante. Dispone la regla 2ª del art. 66 que «cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes». Esta sí que es una novedad relevante, ya que hasta ahora, la regla se refería a la concurrencia de dos o más atenuantes o

Pena tipo

Pena tipo



7.ª una muy cualificada, sin exigir que, para la rebaja en grado, no concurrieran agravantes. Por esa razón el Tribunal Supremo decidió aplicar a este caso las mismas consecuencias penológicas que a las eximentes incompletas.

Ejemplo:

Pena imponible al cómplice de un delito de asesinato, concurriendo dos atenuantes y ninguna agravante: la pena para el cómplice (rebaja en un grado) abarca desde siete años y seis meses hasta quince años menos un día de prisión. A partir de ahí se debe rebajar la pena en uno o dos grados, por lo que la nueva pena será de un año, diez meses y quince días hasta tres años y nueve meses de prisión menos un día (bajando dos grados) y desde tres años y nueve meses hasta siete años y seis meses menos un día de prisión (bajando un solo grado).

20 años

15 años


por complicidad

7 años y 6 meses


por dos atenuantes

3 años y 9 meses

Pena rebajada otro grado

1 año, 10 meses y 15 días por dos atenuantes

III.4. Circunstancias ordinarias.-

Las circunstancias ordinarias son las comúnmente conocidas como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21, 22 y 23 del Código). Sólo son aplicables estas reglas en el caso de los delitos dolosos y responden a la necesidad de distinguir las diferentes variables que surgen de la combinación de la concurrencia o no de atenuantes y/o agravantes y se recogen en el art. 66.

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito (art. 66.1ª)66.

66 Cfr. las SSTS de 4 de octubre de 2001 (RJ 8728) y 25 de octubre de 2001 (RJ 9223).

Pena tipo



7.ª Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión), concurriendo la atenuante de drogadicción: de dos años a tres años y seis meses de prisión.

5años

3 años y 6 meses

2 años

Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión), concurriendo la atenuante de confesión: de cinco años a siete años y seis meses de prisión.

15 años

10 años

7 años y 6 meses Pena rebajada un grado

por complicidad

5 años

2ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes67, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito (art. 66.3ª)68.

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) y uso de armas (mitad superior de la pena anterior), concurriendo la agravante de reincidencia: partimos de la mitad superior de la pena de dos años a cinco años de prisión, es decir, de tres años y seis a cinco años de prisión y calculamos la mitad superior: de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.

67 Aunque no se exija expresamente, esta regla no será aplicable si concurre una atenuante, ya que estaríamos ante el presupuesto fáctico de la regla 7ª del art. 66.

68 Cfr. las SSTS de 29 de diciembre 1997 (RJ 9098), 18 de mayo de 2001 (RJ 5517), 11 de marzo de 2002 (RJ 3399) y 11 de abril de 2002 (RJ 5279).

Mitad inferior

Pena tipo

Mitad inferior



7.ª 5 años

Pena para el robo con uso

4 años y 3 meses de armas

3 años y 6 meses

2 años

Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de notoria importancia (pena superior en grado a la pena anterior), concurriendo la agravante de reincidencia: de seis años y nueve meses a nueve años menos un día.

13 años y 6 meses

9 años

6 años y 9 meses Pena rebajada en un grado

por complicidad

4 años y 6 meses

3ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna69, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior (art. 66.4ª). Es importante destacar, en esta regla, que el legislador emplea la expresión «podrán aplicar», lo cual excluye su aplicación obligatoria y resulta reforzado el deber de motivar, en el sentido que hemos visto.

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de asesinato (prisión de quince a veinte años), concurriendo las agravantes de disfraz, reincidencia y abuso de superioridad: la pena superior en grado a la del delito de asesinato abarca desde veinte años y un día hasta treinta años de prisión. Como no cabe rebasar

69 Si concurrieran dos o más agravantes y una atenuante estaríamos ante el presupuesto fáctico del art. 66.7ª, por lo que procede la compensación y determinación de si, en su caso, concurre un fundamento cualificado de agravación.

Mitad superior

Mitad superior



7.ª la mitad inferior, la pena imponible es de veinte años y un día a veinticinco años de prisión.

30 años

25 años Pena superior en grado

20 años

Mitad superior de la

pena tipo70

17 años y 6 meses

15 años

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) concurriendo tres agravantes: la pena superior en grado al delito de robo con intimidación abarca desde cinco años y un día hasta siete años y seis meses de prisión. Como no cabe rebasar la mitad inferior, la pena imponible es de cinco años y un día a seis años y tres meses.

7 años y 6 meses

6 años y 3 meses Pena superior en grado

5 años


pena tipo71

3 años y 6 meses

2 años

4ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo

70 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de imponer la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

71 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de imponer la pena hasta la en mitad inferior de la pena superior en grado.

Mitad inferior

Mitad inferior



7.ª en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo (art. 66.5ª).

Se recupera por el legislador la antigua figura de la multirreincidencia que fue derogada

por la reforma de 1983. Dos aspectos son destacables. En primer lugar, que el carácter de la

aplicación de la pena superior en grado es facultativo («podrán aplicar») y, en segundo

lugar, la existencia de dos criterios que han de ser valorados para la aplicación de la pena:

la gravedad del hecho (del nuevo delito y no de los anteriores) así como las condenas

precedentes, siendo lógico pensar que éste ha de venir referido tanto a la gravedad de los

hechos que motivaron las condenas, como al número de estas. Es de esperar que el

Tribunal Supremo no recupere la antigua doctrina sobre el acceso a la casación de la

impugnación del ejercicio de los Tribunales de la potestad en la aplicación de la pena

superior en grado72, máxime si se siguen los actuales postulados sobre la motivación de

las penas.

Respecto a los criterios para determinar si nos hallamos ante delitos de la misma

naturaleza, deben ser aplicados los mismos que ha desarrollado el Tribunal Supremo a

propósito de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª). Para el caso de que el Tribunal no

haga uso de la facultad concedida, debe aplicarse la pena, al menos, en la mitad superior,

ya que concurre una agravante.

El principal problema que se va a plantear con esta regla es qué hacer cuando junto a la

multirreincidencia, concurra una circunstancia atenuante (y la grave adicción a las

drogas, será muy frecuente), ya que a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la regla

4ª del art. 66, no se exige como presupuesto fáctico de la aplicación, la ausencia de

atenuantes. A priori hay dos soluciones. La primera consistiría en aplicar primero la regla

5ª del art. 66 subiendo la pena en un grado y aplicar la mitad inferior por concurrir una

atenuante. Sería algo parecido a lo que se hace con la eximente incompleta y la presencia

de una agravante pero a la inversa. En contra de esta solución, hay que argüir el carácter

facultativo de la subida en grado, frente al obligatorio de la rebaja en el caso de la

eximente incompleta. La concurrencia de la atenuante limitaría la pena superior hasta la

mitad inferior de la misma. La otra solución consiste en considerar que, en tal caso,

estamos ante el presupuesto fáctico del art. 66.7ª, esto es, concurrencia de atenuantes y

72 Así se podía leer en la antigua Sentencia de 30 de mayo de 1983 (RJ 2797) «que atendiendo a su planteamiento formal el recurso podría ser desestimado exponiendo simplemente que la regla 6.ª del art. 61 concede a los Tribunales de instancia una facultad discrecional -«se podrá aplicar la pena superior en grado»- que está sustraída a la revisión casacional cuando se ha impuesto la pena, en este caso la de multa, dentro del grado superior, correctamente formado con sujeción a las normas del art. 76 del Código; empero, no elude esta Sala el tema sustancial planteado en la fundamentación del recurso, para afirmar la concurrencia de los requisitos de la agravante aplicada, como son la preexistencia de condenas plurales por delitos, no sólo pertenecientes al mismo Título del Código, sino de la misma naturaleza -emisión de cheques desprovistos-, habiendo determinado una de ellas la estimación formal de la reincidencia, siendo irrelevante en este caso la fecha o data de las sentencias anteriores porque consta que el hecho enjuiciado tuvo lugar el 10 enero 1977, y en la S. de 19 junio 1975 ya se apreciaba la reincidencia, irrelevancia que se extiende al dato de la cuantía y de las penas impuestas, dada la naturaleza delictiva de los hechos precedentes a que antes se hizo mérito; procede, por lo expuesto, rechazar el recurso, cuyo único motivo ha sido planteado por la vía del art. 849-1.º de la L. E. Crim.



7.ª agravantes, por lo que procedería la valoración y compensación entre ellas y la

aplicación, en su caso, de la mitad superior si se entendiera que hay un fundamento

cualificado de agravación. Cabría objetar que el legislador, debiera haber incluido

expresamente la expresión «no concurriendo ninguna atenuante».

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) concurriendo multirreincidencia: de tres años y seis meses a siete años y seis meses de prisión.

7 años y 6 meses


5 años


pena tipo73

3 años y 6 meses

2 años

Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte años de prisión) concurriendo multirreincidencia y la atenuante de grave adicción a las drogas: de aplicarse la primera de las soluciones propuestas, se calcula primero la pena superior en grado y se limita a la mitad inferior, de la misma forma que sucede en el caso previsto en el art. 66.4ª, esto es, de veinte años y un día a veinticinco años de prisión.

30 años

25 años Pena superior en grado

20 años

15 años

5ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.6ª).

73 Que habría de ser aplicada, en todo caso, si el Juez o Tribunal no hace uso de la facultad de imponer la pena superior en grado.

Mitad inferior



7.ª Esta regla no plantea ningún problema desde el punto de vista de las operaciones

aritméticas. Conviene destacar que esta es una de las reglas en las que el Tribunal

Supremo viene exigiendo el refuerzo de la motivación. Así, señala la Sentencia de 9 de

octubre de 2003 (RJ 7464), que «evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este

precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya

contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal

delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar

para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está

juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que

se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos

rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos

diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se

trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso,

su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla

primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer

toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y

objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se

trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente

explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura

infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no

determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal

de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de

la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera

sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la

Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma

importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia

del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible

la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente

aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad. En

la Sentencia de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, únicamente se toma

en consideración «la evidente gravedad de los hechos» para imponer al acusado

Bernardo la pena de ocho años de prisión y multa de veinte meses. Nada se expone de la

concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, nada se

especifica acerca de la gravedad del hecho enjuiciado, salvo el propio enunciado, lo que

produce en definitiva una pena no justificada por el Tribunal sentenciador, conforme a

los parámetros legales que se disciplinan en la regla primera del art. 66 del Código

penal.»

6ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.7ª).

La principal novedad de esta regla es la inclusión de los fundamentos cualificados (de

atenuación y agravación) para el caso de la concurrencia de circunstancias agravantes y

atenuantes. Es evidente que el legislador ha huido de las meras compensaciones

aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que, concurriendo una atenuante y

una agravante, el Juez o Tribunal entienda que persista uno u otro fundamento. Más



7.ª difícil de justificar resultará considerar la persistencia de un fundamento cualificado de

agravación si, por ejemplo, concurren dos atenuantes y una agravante y, a la inversa,

aplicar el fundamento cualificado de atenuación con dos agravantes y una atenuante

ordinaria; no, en cambio, si concurre una atenuante muy cualificada con dos agravantes.

En cualquier caso, la Jurisprudencia nos ofrecerá criterios para seguir funcionando.

Ejemplos:

Pena imponible al autor de un delito de estafa (prisión de seis meses a tres años), concurriendo las atenuantes de reparación y confesión y la agravante de reincidencia. Si se entendiera que persiste un fundamento cualificado de atenuación, la pena abarcará de tres a seis meses menos un día de prisión.

3 años

6 meses


3 meses

Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 149 (pena de prisión de seis a doce años, concurriendo las agravantes de reincidencia y alevosía y la atenuante de grave adicción a las drogas. Si se entendiera que persiste un fundamento cualificado de agravación, la pena abarcará de cuatro años y seis meses a seis años menos un día de prisión.

12 años

6 años

4 años y 6 meses Pena inferior en grado (cómplice)

3 años

Pena tipo

Mitad superior



7.ª Cuadro VII.– Resumen de las reglas materiales generales:

R.1.ª a los autores de tentativa, se les impondrá la pena inferior en

uno o dos grados.

art. 62

R.2.ª a los autores de actos preparatorios punibles se les impondrá

la pena inferior en uno o dos grados.

parte especial

R.3.ª a los cómplices se les impondrá la pena inferior en grado. art. 63

R.4.ª a los inductores o cooperadores necesarios que no reúnan

las cualidades exigidas para fundamentar la culpabilidad, se

les podrá imponer la pena inferior en grado.

art. 65.3

R.5.ª a quien actúe en error de prohibición vencible se le

impondrá la pena inferior en uno o dos grados.

art. 14.3

R.6.ª a quien se le aprecie una eximente incompleta ha de

imponérsele la pena inferior en uno o dos grados.

art. 68

R.7.ª a quien se le aprecien dos o más atenuantes ordinarias o una

o más atenuantes muy cualificadas y ninguna agravante ha

de imponérsele la pena inferior en uno o dos grados.

art. 66.2ª

R.8.ª cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán

la pena en la mitad inferior.

art. 66.1ª

R.9.ª cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes,

aplicarán la pena en la mitad superior.

art. 66.3ª

R.10.ª cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no

concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior

en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

art. 66.4ª

R.11.ª cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia

con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera

sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos

comprendidos en el mismo título de este Código, siempre

que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena

superior en grado.

art. 66.5ª

R.12.ª cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la

pena establecida por la ley para el delito cometido, en la

extensión que estimen adecuada, en atención a las

circunstancias personales del delincuente y a la mayor o

menor gravedad del hecho.

art. 66.6ª

R.13.ª cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y

compensarán racionalmente para la individualización de la

pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de

atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene

un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena

en su mitad superior.

art. 66.7ª



7.ª IV. Reglas materiales específicas.-

IV.1. Delito continuado.-

El art. 74 del Código penal castiga al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El legislador otorga a los Jueces y Tribunales la facultad de ampliar el marco de la pena imponible hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pese a que en la anterior regulación, el Código penal empleaba (y lo sigue haciendo) la expresión «impondrá», el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, en los delitos patrimoniales no es obligatoria la imposición de la pena en su mitad superior por lo que los Jueces y Tribunales pueden recorrer toda la extensión típica.

Con el ejemplo anterior, el autor de un delito continuado de robo con intimidación puede

ser condenado a una pena de dos años de prisión. En efecto, estima el TS que «el párrafo

2 de ese art. 74 constituye una norma especial con relación a la genérica del párrafo 1,

sobre aplicación de la pena para las infracciones continuadas de carácter patrimonial,

consistente en una doble disposición: A) Suma total de las infracciones parciales para

obtener la cuantía del delito continuado. B) Pena superior en uno o dos grados cuando el

hecho revistiere notoria gravedad o hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Consideramos que estas disposiciones sobre determinación de la pena, especiales para los

delitos continuados de contenido patrimonial, excluye la aplicación de la norma general

del párrafo 1 del mismo art. 74 en cuanto que manda aplicar la pena correspondiente en

su mitad superior. Todo ello para permitir que la sola naturaleza continuada del delito

obligue a imponer la sanción en esa mitad superior cuando el criterio primero, según los

que nos ofrece el art. 249, ha de ser el importe del objeto del delito, en estos casos, el de

las cantidades indebidamente apropiadas, ya que puede existir un delito continuado de

cuantía pequeña para el cual esa mitad superior sea desproporcionada, lo que es

particularmente grave cuando por ese carácter continuado se ha convertido el hecho en

delito por haberse sumado cuantías que, aisladas, sólo permitirían condenas por falta al

no superar las 50.000 ptas. (...)»74.

74 STS de 7 de mayo de 2002 (RJ 6327). Cfr., además, las SSTS de 13 de febrero de 2001 (RJ 1271), 5 de marzo de 2001 (RJ 1301), 4 de mayo de 2001 (RJ 2109), 23 de julio de 2001 (RJ 6507), 29 de octubre de 2001 (RJ 9087), 19 de abril de 2002 (RJ 6699), 7 de junio de 2002 (RJ 7582), 19 de junio



7.ª De ahí que pueda afirmarse que existe una regla especial, según la cual, tratándose de delitos contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiéndose elevar aquélla en uno o dos grados, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas75. Debe tenerse presente que esta regla especial no excluye la aplicación de la regla general, por lo que en los delitos patrimoniales el cálculo penológico deberá partir, en principio, de la pena señalada por la Ley, en su mitad superior76. No obstante, y como excepción a lo anterior, cuando la continuidad delictiva tenga su origen en la comisión de una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente constituyen faltas contra el patrimonio (por ejemplo, hurto, estafa, daños, etc.), se estimará la existencia de un delito continuado por el perjuicio total causado, cuando éste excede de cuatrocientos euros, pero no será de aplicación la regla penológica contenida en el apartado primero del art. 74 CP (mitad superior de la infracción mas grave)77.

Es importante destacar, por último, que sobre esta pena base así determinada, operarán las reglas de individualización derivadas del delito específico de que se trate, del concurso de delitos, del grado de ejecución o de las formas de participación, tal como señalan las SSTS de 16 de julio de 1992 (RJ 6646), 31 de diciembre de 1997 (RJ 9230), 8 de mayo de 1998 (RJ 3439) y 12 de febrero de 1999 (RJ 855). Así, primero ha de calcularse la pena correspondiente al delito continuado. Una vez establecido el marco, se procede, por ejemplo, a la reducción en un grado para el cómplice, en uno o dos grados si concurre una circunstancia privilegiada, aplicándose finalmente las reglas relativas a las circunstancias ordinarias.

Ejemplo:

Pena imponible al autor de un delito continuado de robo con intimidación y uso de armas, en quien concurre la atenuante de grave adicción a las drogas. En primer lugar, calculamos la pena tipo, que sería de tres años y seis meses a cinco años. Al tratarse de un delito continuado, el Tribunal debe hacer uso o no de la posibilidad de incrementar la pena. Si la incrementa, la pena correspondiente al delito continuado será de cinco años a seis años y tres meses de prisión. En ese marco no puede rebasarse (por la atenuante) la mitad inferior, por lo que la pena finalmente imponible es de cinco años a cinco años, siete meses y quince días de prisión. Si no la incrementara, la pena por el delito

de 2002 (RJ 7601), 8 de julio de 2002 (RJ 7643), 11 de julio de 2002 (RJ 7653), 24 de septiembre de 2002 (RJ 8170), 22 de octubre de 2002 (RJ 9708), 1 de marzo de 2004 (RJ 1451) y 29 de marzo de 2004 (RJ 2776).

75 Cfr. las SSTS de 12 de diciembre de 1981 (RJ 5000) y 17 de marzo de 1998 (RJ 8183).

76 Cfr. la STS de 31 diciembre 1997 (RJ 9230).

77 Cfr. las SSTS de 23 de diciembre de 1998 (RJ 9848) y 31 de julio de 2000 (RJ 7480).



7.ª continuado es de cuatro años y tres meses a cinco años. Al aplicar la atenuante se reduce de cuatro años y tres meses a cuatro años siete meses y quince días.

7 años y 6 meses

6 años y 3 meses

Pena resultante haciendo

uso de la facultad (Posibilidad 1)

5 años

Pena resultante sin hacer

uso de la facultad (Posibilidad 2)

4 años y 3 meses

3 años y 6 meses

Posibilidad 1

6 años y 3 meses

5 años, 7 meses y 15 días

Mitad inferior

5 años

Posibilidad 2

5 años

4 años, 7 meses y 15 días

Mitad inferior

4 años y 3 meses



7.ª IV.2. Concurso ideal.-

En virtud de lo dispuesto en el art. 77, tanto el concurso ideal (un hecho constituye dos o más infracciones) como el concurso real medial (un delito es medio necesario para la comisión del otro) se castigan de la misma forma: con la infracción más grave en su mitad superior.

La mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave no pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penan separadamente las infracciones. Si la pena excede del límite, se castigarán las infracciones por separado.

El art. 77 maneja dos criterios respecto a la fijación de las penas. Ordena la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hasta el límite que representa la suma de las que pudieran imponerse penándolos separadamente, de modo que cuando la pena así computada excede de tal límite se sancionarán los delitos por separado. Es decir, ha de determinarse, por un lado, la suma de las penas a imponer por separado respecto de cada delito, y por otro lado el grado máximo de la pena correspondiente al delito más grave de los concurrentes, determinación que en ambos casos ha de hacerse en concreto, esto es, teniendo en cuenta, no sólo la pena en abstracto prevista por la Ley para los delitos correspondientes, sino también el grado de ejecución, la clase de participación y las circunstancias modificativas aplicables a las respectivas infracciones en el caso específico de que se trate78

Determinar cuándo es más favorable el castigo conjunto o por separado dista de ser sencilla. Es preciso decidir, en cada caso, de acuerdo con las concretas circunstancias concurrentes. Sirvan, como ejemplo, dos casos analizados por el Tribunales Supremo.

El primero lo aborda la STS de 28 de septiembre de 2001 (RJ 8103). El acusado fue condenado, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro también continuado de estafa, en relación de concurso ideal por haber sido el primero medio necesario para la comisión del segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa por el delito de falsedad y seis meses de prisión por el de estafa, habiendo optado el Tribunal de instancia, en consecuencia, por la aplicación de la regla establecida en el apartado 3 del art. 77 CP por entender que la punición por separado de ambas infracciones era más beneficiosa para el acusado que la aplicación de la pena prevista para el delito más grave, en su mitad superior, que establece el apartado 2 del mismo artículo. Nos dice el TS que «del criterio seguido por el

78 Cfr. la STS de 22 de mayo de 1993 (RJ 4248).



7.ª Tribunal de instancia en la individualización de las penas cabe deducir legítimamente que, de haberse aplicado la regla del art. 77.2 CP, se hubiese impuesto también el mínimo de la mitad superior de la pena establecida para el delito más grave que es, indiscutiblemente, el de estafa, puesto que la privación de libertad con que se le castiga está comprendida entre seis meses y cuatro años. El mínimo de la mitad superior de esta pena se encuentra en los dos años y tres meses que es justamente la privación de libertad que le ha sido impuesta al acusado castigando por separado los dos delitos, en concurso ideal, por los que ha sido condenado. Pero como, de esta forma, le ha debido ser impuesta también la pena de multa prevista para el delito de falsedad, se llega a la conclusión de que la aplicación de la regla subsidiaria contenida en el apartado 3 del art. 77 CP no era en este supuesto necesaria, toda vez que la aplicación de la regla del apartado 2, que tiene en principio carácter prioritario, no hubiese llevado a imponer, habida cuenta de los criterios de individualización observados en este concreto caso, una pena superior a la resultante de castigar separadamente las infracciones apreciadas en la Sentencia. Es, por el contrario, la punición de los dos delitos por separado lo que ha determinado la imposición de dos años y tres meses de privación de libertad y además una multa de nueve meses».

La Sentencia TS de 15 de enero de 2004 (RJ 2134), señala, a propósito de esta cuestión, que

«el artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla

penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena

correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido

establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la

aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas

infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En

principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los

supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no

permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el

máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas

del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos

la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la

misma.

La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan

obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización

de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta

la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del

Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en

abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál

sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los

criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez

determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber

si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o



7.ª no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta

que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto.

En numerosos casos será posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías.

Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el particular. En la sentencia de

instancia se acude a la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad

superior, individualizada en el mínimo señalado en nueve años de prisión. Aunque es

cierto que, como se señala en la sentencia, la compensación de atenuantes y agravantes

permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión, conforme al artículo 66.7ª, tras

la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, coincidente en síntesis con la

redacción del artículo 66.1ª anterior, ello no supone que tal posibilidad no deba ser

razonada en atención a los criterios determinados legalmente, como reiteradamente ha

establecido esta Sala.

En el presente caso, el Tribunal ha descrito unos hechos que son graves en sí mismos,

agravados aun más por el hecho de que el acusado se introdujo en la vivienda de la

agredida y especialmente por el empleo de una violencia física desproporcionada, que

ha dado lugar a unas lesiones y secuelas importantes, de carácter físico y psíquico, que

incluso podrían haber justificado una calificación más grave por parte de las

acusaciones. La pena de nueve años podría haber resultado superada por la suma de las

sanciones separadas de ambos delitos, concretando la individualización en cada caso en

una extensión cercana al máximo de la mitad inferior, en atención a los aspectos que se

acaban de resaltar. Por ello, la aplicación de la regla general del artículo 77 que

determina la imposición de la pena de nueve años como mínimo de la mitad superior

de la infracción más grave, tal como ha sido aplicada por el Tribunal no supera el límite

de la sanción separada, por lo que no infringe las previsiones legales».

V. Concurso real: acumulación material y jurídica.-

V.1. Límites generales.-

Dispone el art. 73 que al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Este precepto regula lo que se conoce como acumulación material. Su significado es sumamente sencillo. Toda persona que ha sido condenada a dos o más delitos debe cumplir, si es posible, las penas de forma simultánea. En el caso de la pena más frecuente, la prisión, resulta obvio que no resulta posible el cumplimiento simultáneo de dos penas distintas. Así, si alguien es condenado a una pena de seis años de prisión y a otra de nueve años de prisión, resulta obvio que no puede cumplir a la vez dichas penas. El cumplimiento simultáneo sólo es posible con penas de diferente naturaleza. A excepción de las peculiaridades que hemos visto a propósito de las penas de prohibición para con la víctima y su entorno79, las penas de diferente naturaleza podrán ser

79 En las que el cumplimiento, en algunos casos, debe ser sucesivo y no simultaneo.



7.ª cumplidas simultáneamente. Así, la pena de inhabilitación y prisión, la pena de prisión y la pena de multa, la pena de multa y suspensión de empleo o cargo público, etc.

Debido a la imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad, el art. 75 dice que «cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible». En el caso de las penas privativas de libertad, la gravedad se determina por su duración.80

Lo anterior es lo que se conoce como acumulación material. Es decir, el cumplimiento de las penas que resulten de la suma aritmética de las diferentes penas impuestas. Atendiendo exclusivamente al art. 75 hay que cumplir la totalidad de las penas impuestas.

Ejemplo: una persona es condenada, como autor de seis delitos de robo, a la pena de cuatro años de prisión, por cada

uno de ellos; como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de siete años de prisión; como autor de un delito de

homicidio en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión y, como autor de un delito de violación, a la pena de

diez años de prisión. La suma aritmética de las penas (y, por tanto, la pena a cumplir con el art. 75) sería de cuarenta y

siete años.

El Código penal contempla, sin embargo, una serie de límites generales a esa acumulación material. Es lo que se conoce como la acumulación jurídica. Señala el art. 76 que «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años».81

Para el cálculo del tiempo de cumplimiento efectivo (acumulación jurídica) es preciso realizar una doble operación. En primer lugar, calcular el triple de la más grave y, en segundo lugar, comprobar si dicha pena excede o no de los veinte años de prisión.

Siguiendo con el ejemplo anterior, la persona había sido condenada a penas que sumaban la cantidad de cuarenta y siete años. Aplicando el límite del triple de la más grave (diez años), el máximo de cumplimiento efectivo será de treinta años. Como quiera que treinta años es una pena superior a veinte años, el máximo de cumplimiento efectivo es de veinte años de prisión.

80 Así, si una persona ha sido condenado a una pena de seis años de prisión, otra de ocho años de prisión y una tercera de dos de prisión, deberá cumplir en primer lugar la pena de ocho años; en segundo lugar la pena de seis años de prisión y, en tercer lugar, la pena de dos años de prisión.

81 Véanse las SSTS de 30 de noviembre de 1996 (RJ 8682), 4 de julio de 2000 (RJ 6822), 8 de noviembre de 2000 (RJ 8712), 26 de octubre de 2001 (RJ 9620) y 11 de marzo de 2004 (RJ 1326).



7.ª Supongamos que la persona hubiera sido condenada, por el delito de violación, a la pena de seis años y por el delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años. La suma aritmética varía en la medida que arroja el resultado de cuarenta y un años de prisión. También cambia el tiempo de cumplimiento efectivo. La pena más grave es, con esta variante del ejemplo, seis años de prisión. Por tanto, el triple de la pena más grave es dieciocho años de prisión. En la segunda comprobación, observamos que dieciocho años de prisión son inferiores a veinte años de prisión, por lo que el máximo de cumplimiento efectivo se concreta en dieciocho años de prisión.

El mayor problema relacionado con la acumulación jurídica se centra en determinar qué penas son acumulables y cuáles no. Es decir, se trata de decidir si, por ejemplo, resultan acumulables todas las penas que una persona reciba en su vida o, por el contrario, existen ciertos límites de carácter temporal que impiden realizar la acumulación jurídica. De entrada la ausencia de límites determinaría que una persona condenada a veinte años de prisión, gozaría de la más absoluta impunidad en la medida que cualquier otro delito que cometiera con posterioridad a la primera acumulación sería acumulable a esta. Una situación diferente sería la de quien, por ejemplo, ha cometido diversos delitos en un corto período de tiempo (no habiéndosele aplicado el delito continuado) pero que tampoco resultan juzgados los hechos en un mismo proceso, por diferentes circunstancias,82 pese a que, de acuerdo con las reglas de conexidad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudieron haberlo sido.

Para los mencionados supuestos dispone el párrafo tercero del art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que «cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido en distintos procesos que pudieron ser objeto de uno sólo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la regla 2ª del artículo 70 del Código penal [actualmente, el artículo 76]».

El Tribunal Supremo ha venido desarrollando una completísima doctrina en esta materia, que se plasma adecuadamente en su Sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 10493):

«Es doctrina de esta Sala que el procedimiento que establece el artículo 988 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal ha de ser contemplado desde una perspectiva constitucional83

y lo mismo puede afirmarse, en concreto, de la limitación de las penas del artículo 70 -

hoy 76 CP vigente-84, porque puede afectar a derechos fundamentales. Su trascendencia

82 Por ejemplo, que los hechos son cometidos en partidos judiciales distintos.

83 Cfr. la STS de 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984) y la STC 130/1996, de de 9 de julio.

84 Cfr. las SSTC 11/1987, de 30 de enero y 147/1988, de 14 de julio.



7.ª explica que el legislador previera la posibilidad de recurso de casación en estos casos.

En los últimos años la jurisprudencia de esta Sala se ha ido matizando gradualmente, en

un considerable y sostenido giro, para flexibilizar en favor del reo, por razones

humanitarias, los requisitos establecidos, sobre todo el de conexidad, que además de su

carácter procesal, extraño a un mandato sustantivo, no solo contradice el criterio

general del artículo 76.1 del Código Penal y su finalidad de evitar una excesiva

prolongación de la privación de libertad, sino la propia finalidad constitucional de

resocialización de las penas consagrado en el artículo 25 de la Constitución Española85,

aunque el precepto no genere un derecho fundamental ni excluya otros fines

primordiales de las penas. La conexión, más que como requisito impeditivo, se

configura como una posibilidad de extender el supuesto contemplado por el artículo

988.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "dando prevalencia a las normas

sustantivas"86, por estimarse "que lo relevante, más que la analogía o relación entre sí, es

la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo

proceso, atendiendo al momento mismo de su comisión"87, lo que constituye exigencia

legal insoslayable que no puede dejarse al albur de la mayor o menor celeridad de los

procesos88, ni mucho menos indefinidamente ilimitada en el tiempo para evitar un

sentimiento de impunidad en el condenado contrario a los fines de prevención especial

que tienen las penas89, por lo que sólo serían acumulables todas las condenas por delitos

que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que da

lugar a la última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación

entre sí, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso90.

La sentencia de 29 de mayo de 1999 (RJ 3384) recordaba a este respecto "que no se

puede acceder a una acumulación a ultranza, cuando nos encontremos con delitos

cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores resoluciones, ya que ello sería

tanto como reconocer a la persona una especie de patrimonio penitenciario que le

permitiría cometer impunemente toda clase de delitos en la seguridad de que su

condena no se vería incrementada, al haberse alcanzado los topes legales en las

impuestas con anterioridad"».

V.2. Límites especiales.-

Excepcionalmente, este límite máximo de veinte años de prisión puede ser incrementado en las condiciones señaladas en el art. 76, de la siguiente forma:

85 Cfr. la STS de 6 de marzo de 1998 (RJ 1775).

86 Cfr. la STS de 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984).

87 Cfr. la STS de 14 de enero de 1999 (RJ 125).

88 Cfr. la STS 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984).

89 Cfr. la STS 28 de septiembre de 1998 (RJ 8032).

90 Cfr. las SSTS de 14 de enero de 1999 (RJ 125), 26 de enero de 2001 (RJ 1653), 15 de junio de 2001 (RJ 9973), 2 de julio de 2001 (RJ 7034) y 18 de enero de 2002 (RJ 3063).



7.ª 1º) Pena de veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta veinte años. La expresión «con pena de prisión de hasta veinte años» se refiere a aquellos delitos que, de forma abstracta, tengan la posibilidad de ser castigados con dicha pena.91

2º) Pena de treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años.

3º) Pena de cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la Ley con pena de prisión superior a veinte años.

4º) Pena de cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del cap. VII del título XXII del Libro II del Código y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

La limitación de veinte años se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo.

Ejemplos:

1º) A una persona le han impuesto las siguientes condenas: dos de seis años de prisión, por dos delitos de detención ilegal; tres de cinco años de prisión, por tres delitos de estafa; una de cuatro años de prisión, por un delito de tráfico de drogas; una de diez años de prisión, por un delito de violación y tres de seis años, por tres delitos de homicidio en grado de tentativa.

Suma aritmética: cincuenta y nueve años de prisión.

Triple de la más grave: treinta años de prisión.

Cumplimiento efectivo: veinte años de prisión.

Como no hay ninguna pena de hasta veinte años de prisión, no entran en juego ninguno de los límites especiales.

2º) Una persona es condenada a las siguientes penas: por cinco delitos de robo con violencia, a la pena de tres años de prisión por cada uno de ellos; por cuatro delitos de robo con uso de armas, a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos; por dos delitos de hurto, a la pena de un año de prisión por cada

91 Así, el delito de asesinato del art. 139 tiene una pena de hasta veinte años de prisión. No en cambio, el delito de tráfico de drogas del art. 369 o el delito de violación del art. 179.



7.ª uno de ellos; por dos delitos de estafa, a la pena de dos años, por cada uno de ellos.

Suma aritmética: treinta y siete años de prisión.

Triple de la más grave: doce años de prisión.

Cumplimiento efectivo: doce años de prisión.


3º) Una persona resulta condenada a las siguientes penas: por tres delitos de robo con violencia, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos; por seis delitos de homicidio, a la pena de catorce años de prisión por cada uno de ellos.

Suma aritmética: noventa y nueve de prisión.

Triple de la más grave: cuarenta y dos años de prisión.



4º) Una persona es condenada a las siguientes penas: quince años de prisión, por cada uno de los tres delitos de homicidio; ocho años de prisión por un delito de malversación de causales públicos, catorce años de prisión por un delito de tráfico de drogas del art. 370.

Suma aritmética: sesenta y siete años de prisión.

Triple de la más grave: cuarenta y cinco años de prisión.


Como el art. 370, para las drogas que causan grave daño a la salud, contempla una pena de trece años y seis meses a veinte años y tres meses, entra en juego el primero de los límites especiales por lo que el cumplimiento efectivo será de veinticinco años de prisión.

5º) Una persona es condenada a las siguientes penas de prisión: veinte años por un delito de asesinato del art. 140; dieciocho años por un delito de asesinato del art. 139; diez años por un delito de homicidio; ocho años por un delito de tráfico de drogas; seis años por un delito de lesiones; cinco años por un delito de robo y dos años por un delito de hurto.

Suma aritmética: sesenta y nueve años de prisión.

Triple de la más grave: sesenta años de prisión.




7.ª Como entre las impuestas hay una pena superior a veinte años y, además, ha sido condenado a más de dos delitos, entra en juego el segundo de los límites especiales por lo que el cumplimiento efectivo será de treinta años de prisión.

6º) Una persona es condenada a las siguientes penas: veintitrés años de prisión, por un delito de asesinato; veinte años

de prisión por otro delito de asesinato; quince años de prisión por un delito de violación; doce años de prisión, por un

delito de tráfico de drogas; diez años de prisión por un delito de homicidio y nueve años de prisión por un delito de

lesiones.

Suma aritmética: ochenta y nueve años de prisión.

Triple de la más grave: sesenta y nueve años de prisión.


Como entre las impuestas hay dos penas superiores a veinte años y, además, ha sido condenado a más de dos delitos, entra en juego el tercero de los límites especiales por lo que el cumplimiento efectivo será de cuarenta años de prisión.

La reforma de 2003 introdujo dos nuevos límites a la acumulación jurídica con un incremento de más del 30% respecto a los existentes. Con independencia de otras consideraciones, cabe criticar esta medida por su absoluta falta de justificación. Estos límites especiales se introdujeron en nuestro ordenamiento jurídico en el año 1996. Por tanto, han podido ser aplicados a los hechos cometidos con posterioridad a dicha fecha. La eficacia de los mismos (desde cualquiera de los fines de la pena que se postule: prevención general o especial) no hubiera podido ser analizada hasta aproximadamente mediados de la década de los años dos mil veinte. Siendo esto algo indiscutible, resulta sumamente sorprendente la decisión del incremento de los límites sin la más mínima base estadística sobre la eficacia de las medidas anteriores.

V.3. Cumplimiento íntegro de las penas.-

Es preciso distinguir el cumplimiento efectivo de la pena –que deriva, como hemos visto, de los límites propios de la acumulación jurídica–, del cumplimiento íntegro. En efecto, pese a que, en virtud de lo dispuesto en el art. 76, el sujeto deba cumplir una pena máxima del triple de la más grave, de veinte (o veinticinco, treinta o cuarenta años de prisión), ello no significa que dicha pena haya de ser cumplida íntegramente. A dichos límites, como regla general, se les aplica el régimen ordinario en materia de beneficios penitenciarios y acceso a los regímenes abiertos (tercer grado y libertad condicional): cfr. lección 13.

El legislador del código de 1995 introdujo en el art. 78 la posibilidad de que los límites de cumplimiento efectivo fueran cumplidos íntegramente por los penados, con las siguientes características:

En primer lugar, era necesario que, como consecuencia de los límites (generales y especiales) del art. 76, la pena a cumplir fuera inferior a la mitad de la totalidad de las impuestas. Así, cumplirá este requisito quien haya sido condenado a un



7.ª total de cien años de prisión y el cumplimento efectivo se vea reducido a treinta años de prisión, porque la pena a cumplir (treinta años de prisión) es inferior a la mitad (cincuenta años de prisión) de la totalidad de las penas impuestas (cien años de prisión).

En segundo lugar, al cumplimiento íntegro se llegaba a través de computar los beneficios penitenciarios y el cómputo para la libertad condicional desde la totalidad de la pena impuesta. En el caso anteriormente expuesto, esto significa que si el condenado recibe un indulto de tres años, le restarán por cumplir noventa y siete años (y no veintisiete años como sería en el régimen general u ordinario). De la misma forma, la libertad condicional (que exige haber cumplido tres cuartas partes) no la alcanzará hasta los setenta y cinco años. En consecuencia, dicha persona cumplirá efectiva e íntegramente el límite de los treinta años de prisión.

En tercer lugar, la aplicación de esta medida (aunque concurriera el presupuesto fáctico descrito anteriormente) era una facultad y no una obligación de los Jueces y Tribunales.

En cuarto y último lugar, en función de la evolución del tratamiento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podía acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento.92

92 En su Sentencia de 6 de febrero de 2001 (RJ 497) el Tribunal Supremo definió al art. 78 como «un mecanismo de corrección de la regla de acumulación jurídica de penas establecido para actuaciones delictivas de extrema gravedad que atenten contra una pluralidad de bienes jurídicamente tutelados, con el fin de procurar que la aplicación mecánica de dicha regla acumulativa puede desembocar en una generalizada conciencia de impunidad de las actuaciones criminales que superen el límite prevenido en el art. 76: es decir que a partir, por ejemplo, de uno o dos homicidios, la privación de la vida de cualquier otra persona carezca en la práctica de efecto punitivo alguno porque las primeras agresiones ya han superado el límite legal». Recuerda la Sala Segunda que esta norma «recibió un sentido más en consonancia con los principios generales del Derecho Penal al establecerse como una regla general y no discriminatoria para una tipología de autores», adaptándose «a la función rehabilitadora de la pena mediante el establecimiento de un paliativo consistente en que si a la vista del tratamiento penitenciario resultase procedente la superación de esta medida especial, el Juez de Vigilancia Penitenciaria valorando las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento». Destaca la Sentencia que el art. 78 «dispone que el Juez o Tribunal “podrá” acordar, por lo que la regla tiene carácter potestativo, correspondiendo en exclusiva la competencia para su aplicación al Tribunal sentenciador, que es quien ha podido valorar a través del juicio oral la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del acusado. Para ello el Tribunal debe en primer lugar constatar la concurrencia de una circunstancia objetiva, que constituye un requisito necesario aunque no suficiente: que el límite del cumplimiento sucesivo de las penas que resulte de aplicar las reglas del art. 76 no alcance el 50% de las impuestas y que debieran ser cumplidas (...) Concurriendo este requisito previo, indispensable, la decisión del Tribunal debe considerar como parámetro legal expreso la peligrosidad del acusado (“atendida la peligrosidad criminal del penado”, dice la Ley)». Señala, además, que en «el debate parlamentario se optó por establecer este parámetro subjetivo como único criterio legal, prescindiendo de otros parámetros objetivos ajenos a la



7.ª En este contexto surge la denominada «doctrina Parot». La doctrina del TS en su sentencia 197/2006, de 28 de febrero (ponente Sánchez Melgar), modifica la línea jurisprudencial hasta el momento seguida, y que consistía en tener en cuenta, a efectos de los beneficios penitenciarios y acceso a los regímenes abiertos (tercer grado y libertad condicional), no la pena nominal impuesta (que podía ser de cientos de años), sino la que resultaba de haber descontado ya otros beneficios (señaladamente el de reducción de la pena por trabajo penitenciario93). Esta doctrina fue aplicada a otros casos y procedimientos, pero impugnada finalmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuya sentencia de 21 de octubre de 2013 (asunto Del Río Prada c. España), dio la razón a la demandante en cuanto a la pretensión de mantener la interpretación que se seguía hasta la STS 197/2006 sobre el cómputo del tiempo de cumplimiento. Y ha obligado a aplicar la antigua interpretación a otros casos, salvo cuando se hayan cometido después nuevos delitos94. La solución carece de sentido para delitos cometidos después de mayo de 1996; además, téngase en cuenta que, con arreglo al art. 78 en su versión de 2003, el límite máximo de cumplimiento asciende a 40 años.

En efecto, la reforma de 2003 introdujo importantes novedades. Dice, en la actualidad, el art. 78 lo siguiente:

«1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la

pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o

tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de

salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad

condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

2. Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d)

del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la pena a cumplir resulte

inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.

3. En estos casos, el Juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de

reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la

evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el

Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del

régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos referentes a organizaciones y

grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del Título XXII del Libro II de

personalidad del reo, como “la alarma y perturbación social que los hechos hayan producido”, que figuraba en los textos prelegislativos, pues lo congruente con las finalidades constitucionalmente admisibles de la pena es tomar en consideración a efectos de cumplimiento este factor subjetivo de peligrosidad puesto de manifiesto en la plural actividad criminal pero no un factor que es ajeno a las circunstancias personales del reo, como el de alarma social.».

93 Este beneficio –la «redención de penas por el trabajo», previsto desde 1944, y que desaparece en el código penal de 1995– consistía en lograr la reducción de la pena efectiva a dos tercios, por la realización de trabajo en prisión (dos días de trabajo redimía uno de cumplimiento). Al suprimirse en el código, los hechos cometidos y enjuiciados bajo la vigencia del anterior (entre 1977 y mayo de 1996) se acogían a éste, por no ser beneficioso en este sentido el nuevo código.

94 El Tribunal Supremo adoptó un acuerdo no jurisdiccional con fecha de 12 de noviembre de 2013, en virtud del cual se aplicará en dichos casos la doctrina mantenida hasta febrero de 2006.



7.ª este Código, o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales, y

atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será

aplicable:

a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del

límite máximo de cumplimiento de la condena.

b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del

límite máximo de cumplimiento de la condena.»

De esta forma el cumplimiento presenta las siguientes características:

En primer lugar, abandona un sistema absolutamente potestativo para los Jueces y Tribunales, en su aplicación, e implanta un sistema mixto: potestativo en algunos casos y preceptivo, en otros. Así, es preceptivo cuando entra en juego cualquiera de los límites excepcionales: veinticinco, treinta o cuarenta años de prisión y potestativo en el resto. Ejemplo: una persona es condenada, como autora de diez robos, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos. Siendo la suma aritmética cincuenta años, el límite es el triplo de la más grave, esto es, quince años de prisión. Como este límite es inferior a la mitad (veinticinco años de prisión) de la totalidad (cincuenta años de prisión) de la pena impuesta, los Jueces y Tribunales pueden acordar el llamado cumplimiento íntegro.

Veamos si su aplicación es preceptiva o potestativa en los ejemplos expuestos al

tratar de los límites especiales de la acumulación jurídica (cfr. supra, V.2).

En el primero, la suma aritmética de las penas ascendía a cincuenta y nueve años de

prisión; el triple de la más grave era treinta años de prisión, por lo que el límite de

cumplimiento efectivo era de veinte años de prisión. Como dicho límite es inferior a la

mitad (veintinueve años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas,

puede ser aplicado el art. 78.

En el segundo, la suma aritmética era treinta y seis años de prisión; el triple de la más

grave, doce años de prisión, por lo que el cumplimiento efectivo era de doce años de

prisión. Como ese límite es inferior a la mitad (dieciocho años de prisión) de la totalidad

de las penas impuestas, puede ser aplicado el art. 78.

En el tercero, la suma aritmética era noventa y nueve años de prisión; y el triple de la

más grave, cuarenta y dos años de prisión, por lo que el límite de cumplimiento efectivo

era de veinte años de prisión. Como ese límite es inferior a la mitad (veintiocho años y

seis meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, puede ser aplicado el art.

78.

En el cuarto, la suma aritmética era sesenta y siete años de prisión; el triple de la más

grave, cuarenta y cinco años de prisión y el cumplimiento efectivo era de veinticinco

años (había una pena por delito de hasta veinte años). Como el límite es inferior a la

mitad (treinta y tres años y seis meses de prisión) de la totalidad de las penas

impuestas, y ha entrado en juego un limite especial, debe aplicarse obligatoriamente el

art. 78.

En el quinto, la suma aritmética era sesenta y nueve años de prisión; el triple de la más

grave, sesenta años de prisión y el cumplimiento efectivo era de treinta años (al haber



7.ª más de dos delitos y unos de ellos con pena superior a veinte años de prisión). Como el

límite es inferior a la mitad (treinta y cuatro años y seis meses de prisión) de la totalidad

de las penas impuestas, y ha entrado en juego un limite especial, debe aplicarse

obligatoriamente el art. 78.

En el sexto y último ejemplo, la suma aritmética era ochenta y nueve años de prisión; el

triple de la más grave, sesenta y nueve años de prisión, y el cumplimiento efectivo era

de cuarenta años (al haber más de dos delitos y dos de ellos con pena superior a veinte

años de prisión). Como el límite no es inferior a la mitad (cuarenta y cuatro años y seis

meses de prisión) de la totalidad de las penas impuestas, no se aplicar obligatoriamente

el art. 78.

En segundo lugar, los Jueces y Tribunales no tienen ningún criterio para la aplicación del cumplimiento íntegro. La posibilidad de aplicarlo debía fundamentarse, con la anterior redacción, en la peligrosidad criminal del sujeto, mientras que ahora el Código no ofrece ningún criterio. Ello no excluye la necesidad de motivación (pese a que el legislador haya suprimido expresamente el “motivadamente” de la anterior redacción) de la medida por exigencias del propio art. 120.3 de la Constitución.

En tercer lugar, el cumplimiento íntegro afecta, no sólo a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional –como en la anterior redacción- sino que se amplía a los permisos de salida y el tercer grado de cumplimiento.

En cuarto y último lugar, en el regreso al régimen general del cumplimiento se implanta la necesidad de dar audiencia a las partes, lo que incluye, obviamente, a las víctimas y, además, se introducen restricciones para los delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, de tal forma que, pese a regresar al régimen general, no alcanzarán el tercer grado penitenciario hasta llevar cumplidas las cuatro quintas partes y la libertad condicional hasta las siete octavas partes.

VI. Reglas específicas de las «penas» a personas jurídicas.–

Remisión a lo tratado en p. 130.

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