LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA …...LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA EN...

LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓNADMINISTRATIVA EN INTERNET Y LA

PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES:ANÁLISIS JURÍDICO DE UN PROCESO DE

ARMONIZACIÓN*

MANUEL FERNÁNDEZ SALMERÓN

JULIÁN VALERO TORRIJOS

SUMARIO: I. UNA NUEVA REALIDAD, ¿UN NUEVO PROBLEMA? A MODODE INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE UN REPLANTEAMIENTO DEL RÉGI-MEN JURÍDICO DE CIERTAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS BÁSICAS ALA LUZ DE LA EXPANSIÓN DE INTERNET.– II. LA NECESARIA ARMONIZA-CIÓN ENTRE DOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: EL ACCESO A LA INFOR-MACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES.II.1. Derecho de acceso a datos personales y derecho de acceso a documentos admi-nistrativos: primeras diferencias esenciales. II.2. La disciplina de las cesiones dedatos personales y los límites impuestos al derecho de acceso a los documentosadministrativos por razón de ciertas informaciones personales: necesidad de unaclarificación conceptual y de una delimitación de los respectivos ámbitos aplicati-vos.– III. EL RÉGIMEN GENERAL DE PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓNADMINISTRATIVA Y SU PROYECCIÓN SOBRE LA DIFUSIÓN TELEMÁTICA DELA MISMA. DIVERSIDAD DE SUPUESTOS. III.1. La previsión normativa de laactividad informativa de la Administración como criterio determinante. III.2. Elmedio utilizado para la difusión telemática de la información. Especial referenciaa las denominadas «fuentes accesibles al público». III.3. La finalidad pretendidacon la difusión telemática de la información: un elemento de control decisivo enrelación al uso posterior de los datos.– IV. LA DIFUSIÓN DE DATOS PERSONA-LES EN INTERNET. SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRA-CIONES PÚBLICAS. IV.1. ¿La difusión de información personal en Internet porparte de las Administraciones Públicas constituye una cesión a efectos de lo dis-puesto en la normativa sobre protección de datos? IV.2. Las difusiones de datos

75

* El presente trabajo constituye la colaboración de los autores al número inaugural delAnuario de Estudios Políticos, Constitucionales y Ciencia de la Administración, monográficosobre «Nuevas tecnologías, Administración y derechos fundamentales», dirigido por el Prof.Dr. Manuel TEROL BECERRA.

personales a través de publicaciones oficiales en Internet. IV.3. El acceso telemá-tico a los directorios de personal al servicio de las Administraciones Públicas. IV.4. El caso de los tablones de edictos «virtuales».

I. UNA NUEVA REALIDAD, ¿UN NUEVO PROBLEMA? AMODO DE INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE UNREPLANTEAMIENTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DECIERTAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS BÁSICAS ALA LUZ DE LA EXPANSIÓN DE INTERNET

En muchas ocasiones, el carácter perfectamente ordinario, cotidianopodría decirse, de ciertas prácticas administrativas nos dificulta el enfo-que de su régimen jurídico desde la perspectiva de las modificaciones quese producen en el contexto tecnológico en el que algunas de ellas tieneno pueden tener lugar y ello, a su vez, nos impide detectar las consecuen-cias que se derivan en orden a la adecuada protección de ciertos derechosde relevancia constitucional. En efecto, resulta por ejemplo relevante quefenómenos como Internet no sólo pueden tener sino que tienen ya unaincidencia indudable en campos tales como la publicidad de la actividadadministrativa y que ello se proyecta, a su vez, en aspectos relativos a losderechos de acceso a los documentos administrativos o a la protección delos datos personales y, sin embargo, no resulta menos trascendente lainexistencia de una reflexión jurídica profunda en torno a estos fenó-menos.

Por otra parte, el correcto planteamiento de estas cuestiones en ordena su satisfactorio encuadre jurídico requiere de una compleja labor de rein-terpretación de una legislación muchas veces diseñada en un contexto his-tórico-tecnológico ciertamente alejado del actual y ajeno, por tanto, a laexistencia de las modernas redes de comunicaciones electrónicas de las queInternet es paradigma indudable. Ello exige otorgar una decisiva importan-cia a los criterios lógico-sistemático y sociológico en la actividad herme-néutica a la hora de ajustar adecuadamente los fenómenos mencionados yotros conexos a la realidad social y jurídica actual1, lo que genera en oca-

MANUEL FERNÁNDEZ SALMERÓN Y JULIÁN VALERO TORRIJOS

76

1 Como es sabido, el artículo 3.1 del Código Civil (en adelante, C.C.) dispone que Lasnormas se interpretarán […] en relación con el contexto […] y la realidad social del tiempoen que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aqué-llas. Evidentemente, habrá de tenerse muy en cuenta este precepto a la hora de determinarel exacto trasvase que cabe hacer de ciertas categorías jurídico-administrativas a la nuevarealidad tecnológica que nos ha tocado vivir. Sobre el alcance de los distintos criterios inter-

siones grandes dificultades en el jurista que podrían fácilmente evitarse o,al menos, aminorarse con puntuales intervenciones legislativas, sin perjui-cio de que lo deseable sea a día de hoy, como veremos, la promulgaciónurgente de una norma estatal básica que afronte el régimen jurídico de lasactividades de información y comunicación de las Administraciones Públi-cas ante el avance tecnológico2. En este preciso sentido, el Consejo deMinistros italiano ha adoptado recientemente la iniciativa de elaborar unproyecto de Decreto Legislativo por el que habrá de aprobarse el Códigode la Administración Digital3, haciendo de este país un verdadero pioneroen la materia en el ámbito europeo. Entre las cuestiones abordadas por dichodiseño normativo se encuentran algunas de las que serán objeto de análisisen el presente trabajo, tales como una disciplina completa de los requisitosy contenidos que deben o pueden incorporar las webs institucionales de lasdistintas Administraciones Públicas o el acceso a datos y documentos porvía telemática y la relación de ambos aspectos con el respeto a la protec-ción de determinados derechos ciudadanos.

El presente artículo pretende aportar, en el sentido expresado, una con-tribución científica a algunos de los problemas señalados y su incidenciadesde el punto de vista de la integridad de ciertos derechos relacionadoscon la información en poder de las Administraciones Públicas, como sonlos de autodeterminación informativa y de acceso a los documentos admi-nistrativos. No es, desde luego, una proposición novedosa la que señala queel Derecho debe adecuarse con prontitud a los fenómenos sociales que hade regular y que en la absolución de esta tarea su tardanza es —seamossinceros— en términos generales proverbial. Pero el cumplimiento de estedeber es evidentemente más urgente cuando nos encontramos ante fenó-menos que, como es el caso de la Red Internet, suponen un verdadero cam-bio de paradigma en el modo de producción de las relaciones humanas.

LA DIFUSIÓN DE INFOMACIÓN ADMINISTRATIVA EN INTERNET Y LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS...

77

pretativos contenidos en esta norma puede consultarse SALVADOR CODERCH, P., «Artículo3º.1», en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., BERCOVITZ, R. y SAL-VADOR CODERCH, P. (Dirs.), Comentario del Código Civil, t. I, Ministerio de Justicia, Madrid,1991, págs. 19 a 26.

2 En términos aproximados se pronuncia, en general sobre el papel de las Administra-ciones Públicas y de la cultura jurídica en la sociedad de la información, D’ELIA CIAMPI, I.,«L’informatica e le banche dati», en CASSESE, S. (al cuidado de), Trattato di Diritto Ammi-nistrativo, t. 2º, 2ª ed., Giuffrè, Milano, 2003, págs. 1625-1628, quien destaca lo inadecuadode las aproximaciones sectoriales a la hora de afrontar esta materia y patrocina una suerte deperspectiva holística de la misma.

3 El texto puede consultarse en la dirección electrónica <http://www.innovazione.gov.it/ita/comunicati/allegati/codice_padigitale.pdf> (consultada por última vez el 29 de diciembrede 2004).

Ante esta realidad, los medios telemáticos —y, singularmente, Inter-net— se ofrecen como una alternativa ciertamente versátil que puede ayu-dar a satisfacer en gran medida las exigencias de transparencia y accesibi-lidad a la información sin que, por ello, el normal funcionamiento de laactividad administrativa se vea afectado4. Teniendo en cuenta que hoy díala mayor parte de los datos que obran en los archivos y registros públicosse encuentran digitalizados5, la implementación del ejercicio telemático delacceso a la información administrativa no exige grandes inversiones pre-supuestarias más allá de las estrictamente necesarias por razones de segu-ridad para garantizar su integridad y los accesos indebidos, en este últimocaso sólo cuando se trate de documentos o datos que sólo puedan ser con-sultados previa la acreditación de una determinada posición jurídica. Nosencontramos, en definitiva, ante una cuestión que depende fundamental-mente de la existencia de una voluntad política de facilitar el conocimientode la información —con las necesarias limitaciones, claro está— a los ciu-dadanos6 que, tal y como se ha resaltado, debe concretarse en la creaciónde auténticas obligaciones jurídicamente exigibles para evitar que tal posi-bilidad quede en manos del criterio, más o menos favorable, de los órga-nos administrativos encargados de tomar las decisiones concretas7.

Las ventajas que muestra este medio de comunicación han de ser debi-damente resaltadas por contraposición a los mecanismos basados en la pre-sencia física del ciudadano en las oficinas administrativas a fin de valoraradecuadamente su versatilidad. Por una parte, se garantiza una mayor acce-


78

4 Ahora bien, la facilidad en la difusión de la información no garantiza ex se una pre-sencia de calidad de las Administraciones Públicas en Internet, tal y como han demostradoCRIADO GRANDE y RAMILO ARAUJO, quienes han propuesto una serie de indicadores que per-miten valorar cualitativamente los sitios web administrativos (CRIADO GRANDE, I. y RAMILO

ARAUJO, M.C., «Definiendo la e-administración: las páginas web de las Administraciones públi-cas», Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 22, 2001, págs. 127 a 132).

5 Un presupuesto inexcusable para la implantación telemática del derecho de acceso con-siste precisamente en que la información haya sido traspasada del soporte papel al informá-tico pues, de lo contrario, resultaría técnicamente inviable cualquier reconocimiento de estavía de consulta por parte de las normas jurídicas.

6 Ahora bien, como ha destacado BARNÉS VÁZQUEZ, no por ello puede minimizarse laimportancia de la transparencia administrativa en orden a la consecución de los principios delEstado social y democrático de Derecho (BARNÉS VÁZQUEZ, J., «Una reflexión introductoriasobre el Derecho Administrativo y la Administración Pública en la Sociedad de la Informa-ción y del Conocimiento», Administración de Andalucía. Revista Andaluza de AdministraciónPública, núm. 40, 2000, págs. 59 y 60).

7 Por lo que se refiere a las condiciones en que debe estar ofrecida la información,VALERO TORRIJOS, J., «Los desafíos jurídicos de la Administración Pública electrónica: a pro-pósito del Plan Info XXI», en DAVARA RODRÍGUEZ, M.A. (Coord.), Quince años de encuentrossobre Informática y Derecho, t. II, págs. 920 a 922.

sibilidad a la información debido a que se evitan al administrado despla-zamientos innecesarios a la oficina pública, largas colas de espera, en sucaso, así como la posibilidad de almacenar en su propio equipo informá-tico los datos o documentos así obtenidos; incluso, el ejercicio del derechono se encuentra condicionado temporalmente en la medida en que la ofi-cina administrativa virtual siempre se encuentra abierta, lo que permite unamayor flexibilidad en las relaciones con la Administración Pública que superalas rigideces horarias propias de la burocracia convencional. Por otra partey desde el punto de vista interno, la implementación de sistemas telemáti-cos de comunicación con los administrados permite una mejor reorganiza-ción de los medios personales, de manera que, en lugar de llevar a cabouna tarea material de escasa complejidad como es la de proporcionar accesoa los documentos y archivos, pueden dedicarse a tareas de mayor enjundia.Finalmente, la vía telemática de consulta de la información garantiza unamayor rapidez en el acceso por cuanto la misma puede encontrarse dispo-nible desde el mismo momento en que se genere y su consulta se autoricepor el órgano competente, lo que, en última instancia, garantizaría asimismola plena actualización de los datos así obtenidos8.

Ahora bien, los inconvenientes también deben ser advertidos para evi-tar una imagen distorsionada de la realidad a que han de enfrentarse lasAdministraciones Públicas cuando decidan hacer efectiva la digitalizaciónde la información que poseen y permitir su consulta en línea. En concreto,existe un riesgo evidente de que se hipertrofien los sitios web de las Admi-nistraciones Públicas al ofrecer tal cantidad de información que práctica-mente resulte una odisea encontrar lo que se busca, de ahí la necesidad demejorar su diseño e introducir sistemas de búsqueda que faciliten la loca-lización de la información, al menos por lo que se refiere a la de caráctergeneral cuyo conocimiento no requiere de una especial legitimación. Asi-mismo, resulta imprescindible adoptar las medidas técnicas adecuadas quegaranticen la integridad de la información ante los peligros que acechan enuna red abierta como Internet, cuestión que adquiere una mayor compleji-


79

8 En este sentido de «interpretación conforme con el nuevo contexto tecnológico» es enel que debe darse cumplimiento a preceptos como los artículos 69 o 72 de la Ley 7/1985, de2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), el primero de los cuales dis-pone que Las Corporaciones locales facilitarán la más amplia información sobre su activi-dad y la participación de todos los ciudadanos en la vida local. Acerca de la publicidad elec-trónica de la información local remitimos ahora al trabajo de FERNÁNDEZ SALMERÓN, M.,«Protección de datos personales y administración electrónica en el ámbito municipal», Revistade Estudios Locales, número extraordinario monográfico sobre «Las tecnologías de la Infor-mación y la Comunicación y las Entidades Locales. La Administración electrónica», julio de2004, págs. 81-90, especialmente, págs. 87-90.

dad en aquellos supuestos en que deba condicionarse el acceso debido alimitaciones subjetivas basadas en la existencia de una determinada rela-ción entre el sujeto activo del derecho y el objeto del mismo, esto es, losdatos o documentos que se desean conocer9. Por último, la necesaria publi-cidad de la información administrativa y, en especial, de aquella que vengareferida a personas físicas identificadas o identificables —esto es, de datosde carácter personal— constituye un auténtico desafío dados las enormesposibilidades de recogida y sistematización que presenta Internet y, en con-creto, los modernos sistemas de búsqueda existentes en la Red, de ahí quedeban adoptarse asimismo cuantas medidas permitan dar oportuna difusióna la información y, al mismo tiempo, impidan o al menos dificulten la reco-gida de los datos, especialmente de forma automatizada, ya que, desde luego,difícilmente puede impedirse que tal operación se lleve a cabo manualmentesi los datos deben estar a disposición de cualquier persona.

II. LA NECESARIA ARMONIZACIÓN ENTRE DOS DERECHOSCONSTITUCIONALES: EL ACCESO A LA INFORMACIÓNADMINISTRATIVA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DATOSPERSONALES

El análisis sobre la articulación que en nuestro ordenamiento se ha idoproduciendo entre el derecho de acceso a los documentos administrativos—que constituye una expresión cualificadísima del principio de transpa-rencia de la acción administrativa y que es la regla general frente al secreto—y el límite que al mismo vienen a constituir ciertos derechos constitucio-nales, como la intimidad o la protección de los datos personales, ha care-cido hasta el momento presente y en nuestra opinión de una cierta pers-pectiva y el mismo ha sido, por ende, desenfocado y tal vez poco meditadoen sus conclusiones. Pero ¿por qué ha sido esto así? Pues por dos razonesfundamentales: en primer lugar, por una evidente confusión de planos yconceptos y, en segundo lugar, como consecuencia de una desproporcio-nada concepción del alcance que presumiblemente han de tener ciertos dere-


80

9 Sobre las medidas a adoptar en relación con la información cuya consulta debe res-tringirse en función de la posición jurídica de quien solicita el acceso telemático, véase FER-NÁNDEZ SALMERÓN, M., «El acceso a los archivos y registros administrativos: perspectiva tele-mática de un derecho contemporáneo», en DAVARA RODRÍGUEZ, M.A. (Coord.), Quince añosde encuentros sobre Informática y Derecho, cit., t. II, págs. 618 y 619, así como VALERO

TORRIJOS, J., «El derecho de acceso a la información administrativa mediante sistemas infor-máticos y telemáticos», en Administración, archivos y ciudadanos. El derecho de acceso aldocumento administrativo, Colección Cuadernos de estudios técnicos del Archivo General dela Región de Murcia, núm. 1, 2001, págs. 73 a 76.

chos constitucionales frente a las solicitudes de acceso a los documentosadministrativos10.

En las reflexiones que siguen se abordará el primero de los problemasseñalados, la confusión conceptual y de planos que se ha producido en mate-ria de derecho de acceso, tal vez el menos evidente de los dos que hemosmencionado pero cuya correcta explicación resulta crucial para compren-der la funcionalidad adecuada del derecho de acceso a los documentos admi-nistrativos y de los derechos que con él puedan colisionar. En primer lugar,esta confusión de conceptos a la que aludimos se expresa en el hecho deque parece dar la impresión en ocasiones de que la protección de datos ola intimidad —sobre la delimitación entre ambas y su incidencia en la con-figuración y alcance del acceso administrativo volveremos más adelante—son los límites esenciales y omnipresentes de la transparencia administra-tiva, cuando en realidad la dimensión de ésta es, por un lado, bastante mayorque el mero acceso a los documentos administrativos11 y, por otro, en suconfiguración inciden con frecuencia gran número de límites al margen delos derechos fundamentales enunciados en el artículo 18 CE.

En segundo lugar, la confusión conceptual afecta a los términos esen-ciales que integran el lenguaje con el que se desenvuelve el debate mismo.Esto ocurre, por ejemplo y remitiendo a un supuesto sólo relativamente


81

10 Sobre la —a todas luces exagerada— configuración del alcance de la intimidad comoabsolutamente excluyente del derecho de acceso a los documentos administrativos en nuestroordenamiento remitimos ahora a FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datos per-sonales en las Administraciones Públicas, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, págs. 177 y ss.

11 La transparencia es un fenómeno escasamente definido, a pesar de lo que pueda cre-erse. No obstante, en él se incluyen instituciones y prácticas tan relevantes —y dispares—como la participación en la Administración Pública en sus diversas formas, el deber de moti-vación de los actos administrativos o la publicidad de la actuación pública. Se ofrecen con-ceptos de transparencia clarificadores en ARENA, G., «La transparencia administrativa», Docu-mentación Administrativa, núm. 248-249, 1997, págs. 361 y ss., quien, no obstante, habla dela transparencia como un «modo se ser» de la Administración Pública enderezado a otorgaruna mayor visibilidad externa a sus procesos decisorios. Además y por limitarnos a referen-cias publicadas entre nosotros, sobre la transparencia pueden consultarse entre otros JEGOUZO,I., «El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los docu-mentos administrativos», Documentación Administrativa, núm. 239, 1994, págs. 11 y ss., quien,a pesar de la asociación plasmada en el título de su trabajo entre transparencia y derecho deacceso, resalta que «[…] detrás del término transparencia se disimulan preocupaciones muydiversas que van desde una mejor garantía de las libertades públicas al refuerzo del controlde la administración, pasando por la mejora de la relación entre la administración y los admi-nistrados»; el opúsculo de ARENA, G., «Transparencia administrativa y democracia», RevistaVasca de Administración Pública, núm. 37, 1993, págs. 9 y ss. o, más recientemente, SÁINZ

MORENO, F., «Secreto y transparencia», en SÁINZ MORENO, F. (Dir.), Estudios para la reformade la Administración Pública, INAP, Madrid, 2004, págs. 165 y ss.

frecuente, con el derecho de acceso, sintagma con el que pueden expre-sarse realidades distintas según que nos refiramos a la legislación espe-cífica sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas o a la rela-tiva a la protección de los datos personales. Se ha extendido igualmenteuna proverbial sombra de confusión en torno a dos conceptos, intimidady protección de datos personales, cuya relevancia en relación con el ejer-cicio del derecho de acceso a los documentos administrativos tiene dis-tinto alcance. Por último, existe en consecuencia una capital falta de con-creción —inducida en gran parte por la incerteza anteriormenterelacionada— en torno al ámbito mismo de aplicación de las disciplinassobre derecho de acceso a los documentos administrativos (recogida, concarácter general, en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común12) y de protección de datos personales(localizada fundamentalmente en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, de Protección de Datos de Carácter Personal13). En efecto, se tratade establecer un criterio —o criterios— que permitan determinar ante unsupuesto dado de solicitud de información a la Administración Públicaqué régimen ha de aplicarse con preferencia a otro, si el integrado por loslímites que, desde el punto de vista de la información personal de losadministrados, impone al derecho de acceso a los documentos adminis-trativos la propia LRJPC o el dispuesto en la LOPDP, fundamentalmenteen su artículo 11.

II.1. Derecho de acceso a datos personales y derecho de acceso adocumentos administrativos: primeras diferencias esenciales

Por lo que se refiere a la primera de las confusiones, puede que amuchos resulte elemental señalar que los derechos de acceso que regulanpor un lado la LRJPC y, por otro, la LOPDP son distintos en su causa, fun-cionalidad y régimen, pero no está de más desarrollar un ejercicio de peda-gogía que, por otra parte, a alguien podrá siempre ayudar. La de acceso queregula el artículo 15 LOPDP14 es una de las facultades que integran el dere-cho a la protección de datos personales y a través de él el titular de losdatos puede desplegar un seguimiento sobre los relativos a su persona, con-


82

12 En adelante, LRJPC.13 En adelante, LOPDP.14 Cuya disciplina viene desarrollada en la Instrucción 1/1998, de 19 de enero, de la

Agencia de Protección de Datos, relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificacióny cancelación.

sistiendo cabalmente tal derecho en la posibilidad de conocimiento de losdatos que, afectándole, obren en poder del sujeto interpelado —no necesa-riamente, por tanto, de una Administración Pública, lo que constituye unanota distintiva más en relación con el derecho de acceso administrativo—,excluyendo, pues, los datos personales relativos a un tercero15. Por el con-trario, el derecho de acceso a los documentos administrativos tiene porobjeto obtener determinada información que puede o no ser personal, peroen el caso de que lo sea, de ordinario estará directamente vinculada a unatercera persona, raramente al solicitante. Adicionalmente podría cuestio-narse —y esto es determinante— que, cuando el acceso a los documentosadministrativos afecte a informaciones personales, ambos derechos tenganel mismo objeto, pues mientras aquél se ejerce en general sobre «docu-mentos» integrados en expedientes administrativos, el acceso en materia deprotección de datos personales busca únicamente el conocimiento de éstos,prescindiendo del contexto en el que los mismos se han generado. No obs-tante y por razones de coherencia en la sistemática expositiva, analizamosesta cuestión más adelante.

En todo caso, todavía podrían añadirse algunas diferencias adiciona-les, relacionadas con la tutela de ambos derechos y derivadas en gran partede la diversa configuración que adquieren en nuestro ordenamiento. De estemodo, mientras que en el derecho de acceso en materia de protección dedatos se instaura una relación jurídica bilateral, esto es, entre el solicitantedel acceso y el titular o responsable del fichero o tratamiento, en el accesoadministrativo la relación entre el solicitante y —cuando sea el caso— eltitular del derecho a mantener la reserva de su información personal (cual-quiera que sea la forma de tutela que tal derecho adopte: intimidad o pro-tección de datos) se encuentra mediada por la Administración Pública titu-lar de los documentos cuyo conocimiento se pretende, instaurándose así unvínculo trilateral en el marco de un procedimiento administrativo típico. Deello se deriva alguna importante conclusión, como la que postula que talvez no estuviera de más que, en su calidad de interesado, en el procedi-miento de acceso administrativo se diera audiencia, aun a riesgo de recar-gar el expediente, al titular del hipotético derecho a la reserva y que élmismo pudiera impugnar, por tanto, la eventual resolución que recayera en


83

15 La mencionada Instrucción 1/1998 viene a refrendar esta tendencia al consagrar laregla general de que los de acceso, rectificación y cancelación son derechos personalísimos.El ordenamiento italiano es más explícito al excluir que el derecho de acceso pueda afectar adatos personales de terceros, salvo que la descomposición de los datos tratados o la priva-ción de algunos elementos haga ininteligibles los datos personales relativos al interesado(artículo 10.5 del Decreto Legislativo 196/2003, de 30 de junio, por el que se aprueba elCodice in materia di protezione dei dati personali).

el procedimiento16. Como se comprenderá, esta circunstancia no puede con-currir en ningún caso en el ejercicio del derecho de acceso ex artículo 15LOPDP. Sea como fuere, la clarificación conceptual pretendida exige nece-sariamente dar un paso más.

II.2. La disciplina de las cesiones de datos personales y los límitesimpuestos al derecho de acceso a los documentosadministrativos por razón de ciertas informaciones personales:necesidad de una clarificación conceptual y de unadelimitación de los respectivos ámbitos aplicativos

El segundo de los problemas conceptuales a que aludíamos, a decirverdad el decisivo, es el que impide discernir ante un supuesto dado de soli-citud de acceso a documentos administrativos qué límites deben aplicarse,si los que en referencia a ciertas informaciones personales establecen algu-nos apartados del artículo 37 LRJPC (en concreto el segundo y el tercero)o, por el contrario, los que derivan del régimen de las cesiones de datospersonales establecido en el artículo 11 LOPDP17. Para resolver esta apo-ría habrá que preguntarse si en la dicción del artículo 37.2 y 3 LRJPC puededetectarse algún problema de protección de datos. Pues bien, en el primero


84

16 Vid. CASETTA, E., Manuale di Diritto Amministrativo, 6ª ed., Giuffrè, Milano, 2004,pág. 413.

17 Y la discusión es, en efecto, trascendental puesto que el alcance de ambos preceptosno es ni mucho menos el mismo: mientras el artículo 11 LOPDP exige, con carácter general,para la cesión de datos personales bien el consentimiento del afectado bien la existencia deuna disposición legal que la autorice, el artículo 37.3 LRJPC permite el acceso a ciertas infor-maciones personales, remitiendo su efectividad a un juicio de ponderación que necesariamentedebe realizar la Administración Pública que detenta el documento en cuestión cuyo acceso sesolicita. Una solución lúcida y eficaz al respecto, que nos hubiera ahorrado desde luego aalgunos investigadores tortuosas elucubraciones en este sentido, hubiera consistido en com-patibilizar legislativamente ambas disciplinas, tal y como ha ocurrido en el ordenamiento ita-liano, cuyo Codice in materia di protezione dei dati personali ya citado dispone con netituden su artículo 59 que Al margen de lo dispuesto en el artículo 60 (sobre datos de salud y vidasexual), los presupuestos, las modalidades y los límites para el ejercicio del derecho de accesoa documentos administrativos que contengan datos personales, así como su tutela jurisdic-cional, continuarán regulados por la Ley 241/1990, de 7 de agosto, con sus modificacionessucesivas, y por las demás disposiciones legales sobre la materia, así como por los corres-pondientes reglamentos de ejecución, incluso por lo que se refiere a los tipos de datos sensi-bles y judiciales y a las operaciones de tratamiento que se lleven a cabo en ejecución de unasolicitud de acceso. Por el contrario, la oportunidad que en este sentido supuso la tramitaciónparalela de la LRJPC y de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tra-tamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (en adelante, LORTAD) fue lamenta-blemente desperdiciada y ambas, como ha señalado GONZÁLEZ NAVARRO en la STS de 31 deoctubre de 2000 (RJ 2000\9119), f.j. 2º.B, se desconocieron mutuamente.

de los apartados nos encontramos con una cuestión que atiene exclusiva-mente al derecho a la intimidad, como por lo demás se desprende de la lite-ralidad del precepto. No obstante, si se observa con detenimiento, la disci-plina de la LRJPC no es en este punto divergente de la prevista para lascesiones en la LOPDP: en definitiva, lo que viene a disponer el artículo37.2 LRJPC es que, si se quiere tener acceso a documentos administrati-vos que contengan datos —íntimos— de terceros, será necesario el con-sentimiento de los afectados.

Evidentemente, a pesar de que no existe ni mucho menos una equiva-lencia entre los datos íntimos de una persona y la categoría de datos per-sonales que la LOPDP denomina en su artículo 7 «especialmente protegi-dos»18, es cierto, en cambio, que algunos de ellos son adscribibles a ambascategorías. No obstante y dada la presumible identidad de las disciplinasrecogidas en los artículos 37.2 LRJPC y 11 LOPDP, debería concluirse enapariencia que la aplicación de una u otra es indiferente. Nada más lejosde la realidad, sin embargo. En efecto, la alternativa no es la apenas enun-ciada, sino la calificación de los derechos comprometidos como recondu-cibles a la intimidad o a la protección de datos. Así, las soluciones a adop-tar son diferentes según se trate de solicitudes de acceso del artículo 37.2o del artículo 37.3 LRJPC. De modo que, por un lado, las demandas deacceso a datos que tengan la consideración de íntimos no plantean dudas:se rigen por lo dispuesto en el artículo 37.2 LRJPC, con independencia delsoporte en el que dichos datos íntimos se encuentren y de que los mismospuedan integrarse en la categoría de los datos «especialmente protegidos»a que se refiere la LOPDP. La explicación es relativamente sencilla, demodo que al hablar de la distinción entre datos personales e intimidad aefectos del derecho de acceso a los documentos administrativos hay quedestacar que cuando está en juego una información íntima, siempre queconvengamos en que lo que es íntimo puede en todo caso resguardarse legí-timamente del conocimiento ajeno, si se produce un acceso la lesión delderecho a la intimidad es ya irreparable19.

Dado que, como veremos inmediatamente, la protección que brinda ladisciplina de datos personales es más compleja, esto es, requiere, frente ala intimidad, la concurrencia de circunstancias adicionales al mero conoci-miento ajeno de ciertas informaciones reservadas, si aplicáramos la nor-mativa sobre autodeterminación informativa estaríamos sacrificando ya un


85

18 Para una distinción entre los dos ámbitos remitimos a FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Laprotección de los datos personales en las Administraciones Públicas, cit., págs. 177-178.

19 Y en ese sentido podría decirse que incluso la tutela judicial es ineficaz. En tales tér-minos se pronuncia CASSETA, E., Manuale di Diritto Amministrativo, cit., pág. 413.

derecho —el de la intimidad— en el altar de otro —la protección de losdatos personales—20. Contrariamente, esta disquisición sobre la aplicaciónde uno u otro régimen jurídico sí resulta en cambio plenamente traslada-ble, entendemos, a aquellas otras solicitudes de acceso a documentos admi-nistrativos que no contengan datos personales reconducibles a la intimidadde un tercero (artículo 37.3 LRJPC), porque en tales supuestos resulta des-cartable que el mero conocimiento ajeno sobre los mismos que proporcionala estimación de la actio ad exibendum administrativa pueda lesionar elderecho fundamental a la intimidad. De este modo es cuando resulta ple-namente vigente el debate sobre la aplicación del régimen establecido enel artículo 37.3 LRJPC o el dispuesto por el artículo 11 LOPDP, preceptosambos que, además y como hemos señalado21, contienen disciplinas dealcance diverso.

Resulta, pues, imprescindible determinar cuándo se aplica una y otranorma en tales casos. Para ello, como hemos expresado ya en otro lugar22,es preciso partir del hecho de que el presupuesto y el objeto mismos delderecho de acceso a los documentos administrativos son sencillamente deuna naturaleza —podría llegar a decirse que incluso física— distinta de laque es propia de la disciplina de protección de los datos personales. Enefecto, el acceso regulado en el artículo 37 LRJPC debe ir enderezado pri-mordialmente al conocimiento de «documentos». Si lo que se solicita a laAdministración Pública son sólo datos y no documentos administrativos nossituaremos claramente ante una «petición de cesión» que, en términos inequí-vocos, será incardinable en la normativa sobre protección de datos perso-nales (fundamentalmente en el artículo 11 LOPDP)23. Evidentemente —ycomo cualquier solución jurídica con pretensiones de generalidad— esteesquema es susceptible de zonas de sombra, de casos dudosos o cuestio-nables, pero ello no invalida en nuestra opinión su validez general.


86

20 Cuestión distinta y, evidentemente, de gran complejidad es precisamente la de esta-blecer qué informaciones personales alcanzan el rango de íntimas, en otras palabras, el ámbitomismo del derecho a la intimidad. Sobre esta problemática, que desborda con creces el objetode este trabajo, remitimos ahora a un estudio que ha puesto en relación tal derecho funda-mental y el acceso a los documentos administrativos, y que ha ponderado igualmente la difi-cultad delimitadora aludida: POMED SÁNCHEZ, L.A., «La intimidad de las personas como límiteal derecho de acceso a la documentación administrativa», en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L.(Coord.), La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús Gon-zález Pérez, t. I, Civitas, Madrid, 1993, págs. 753 y ss.

21 Remitimos al contenido de la nota 17.22 FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datos personales en las Administra-

ciones Públicas, cit., págs. 174-175 y 189-191.23 Véanse los ejemplos referidos en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Ibidem, pág. 175, nota

179.

Somos conscientes de que la introducción del concepto de «documento»como elemento discriminador entre una y otra disciplina implica, sin embargo,enfrentar un argumento harto delicado a efectos discursivos. En este sen-tido, podría suscitar lógica reticencia la defensa de la tesis —aparentementeextraíble de la argumentación desarrollada— según la cual, por ejemplo,las meras relaciones de datos personales en poder de las AdministracionesPúblicas o, característicamente, aquellos asientos integrados por informa-ción personal que son el objeto de gran número de registros administrati-vos no pueden considerarse incorporados, desde el punto de vista técnico,a auténticos «documentos». Por ello, resulta precisa una aclaración al res-pecto. En este sentido, el concepto jurídico-administrativo de documento,y más precisamente a efectos del ejercicio del derecho de acceso, no es nimucho menos unívoco en nuestro panorama doctrinal24.

Item mas, el propio artículo 37 LRJPC parece defender un conceptode documento que se aparta de la generosa definición de la LPHE cuandoaparentemente enfrenta, en su apartado primero, el contenido de los regis-tros —el objeto de muchos de los cuales, como decíamos, viene constituidopor relaciones de datos personales incorporados en los llamados asientos—con los documentos, dando así a entender implícitamente que los primerosno se integran por los segundos. De hecho, si tal precepto reconoce un dere-cho de acceso a registros y a documentos que […] formen parte de losarchivos, en realidad se contrae a disciplinar el ejercicio de la actio ad exi-bendum en relación con estos últimos, limitándose a mencionar los regis-tros para pronunciar una elocuente renuncia a la normación de algunos delos más importantes (artículo 37. 6 LRJPC, incluyendo, en el apartado e,una remisión in toto en relación con los registros de carácter público cuyouso esté regulado por una Ley).

Pero, en cualquier caso, a esta inconcreción de la noción de «docu-mento» se une una consideración que permite reforzar nuestro argumentoy que podríamos denominar teleológica, esto es, aquella en función de lacual la distinción no pivotaría ya tanto en torno a la noción de documentoo de mera relación de datos personales, en cuanto que elementos objetivossobre los que se ejercería en cada caso el acceso, sino que el criterio deli-


87

24 Cfr. FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a los documentos administrativos,Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 419-423 y bibliografía allí citada. Cierto es que, por elcontrario, el concepto legislativo —muy amplio— es mucho más claro. Así, el contenido enel artículo 49 de la Ley 16/1985, de 25 junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE), queseñala que Se entiende por documento, a los efectos de la presente Ley, toda expresión en len-guaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, reco-gidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos. A su vez, tomaparte de este concepto el artículo 37.1 LRJPC.

mitador de ambas disciplinas se desplazaría más hacia un cierto compo-nente volitivo, esto es, hacia la determinación de si la pretensión del soli-citante del acceso se endereza a conocer cualesquiera extremos relaciona-dos con el ejercicio de funciones o potestades administrativas o si, por elcontrario, de su solicitud se desprende una radical desatención del compo-nente público en el que, a modo de contexto, se integra la informaciónrequerida y, en consecuencia, pretende obtener una mera relación de datospersonales. Desde luego, este elemento volitivo al que nos referimos comocriterio interpretativo no debe reconducirse al plano interno del procesointelectivo humano —que permanece siempre inescrutable y, desde luego,carente de significación jurídica— sino a aquellas facetas de dicho procesoque, con clara trascendencia externa, pueden desprenderse con nitidez delas actuaciones desplegadas por el solicitante. En cualquier caso, de ordi-nario dicho componente intencional adquiere relevancia ad extra —y, porlo tanto, jurídica— a través de la formulación misma de aquello a lo quepretende acceder el solicitante25.

Sea como fuere, el planteamiento que venimos exponiendo tiene plenosentido, pues es cabalmente cuando se solicitan datos personales, abstrac-ción hecha de cualesquiera documentos administrativos relacionados con laadopción de decisiones o el ejercicio de funciones administrativas, cuandomayor peligro reviste la integridad del derecho fundamental a la autode-terminación informativa o, de otro modo, cuando se facilita sobremanera eldespliegue de todas aquellas operaciones de tratamiento que pueden aten-tar al núcleo de las garantías y derechos constitucionales que trata de defen-der el artículo 18.4 CE. Mientras ello no sea así, y el objeto de la instan-cia de acceso consista en el conocimiento del contenido de un documentogenerado o detentado por una Administración Pública26, en el que se con-


88

25 En ciertos casos la adscripción de la demanda de acceso a uno u otro supuesto noresulta difícil. Así, parece que debe someterse a la disciplina sobre protección de datos per-sonales el supuesto decidido en la ya citada STS de 31 de octubre de 2000 (RJ 2000\9119),en la que se discutió una denegación de acceso formulada por una sociedad a través de la quese pretendía obtener de las autoridades en materia de tráfico una nota informativa con losnúmeros de las matrículas y las cargas de todos los vehículos que constaran en el respectivoregistro a favor de ciertos sujetos.

26 Téngase en cuenta, no obstante, que esta condición subjetiva consistente en que el docu-mento se encuentre en poder de una Administración Pública ha sido seriamente corregido enotros ordenamientos. Así, en Italia se ha aplicado en esta materia la doctrina del levantamientodel velo, que permite confirmar la legitimidad del acceso a documentos en poder de personifi-caciones privadas de capital público. Vid., entre tantas, la Sentencia del Tribunal Administra-tivo Regional del Lazio, Sección III ter, de 12 de enero de 2004, núm. 80, que reconoce la pro-cedencia del derecho de acceso también frente a actos de sociedades privadas que persiguenfinalidades públicas. En este caso se trataba de un acceso a documentos en poder de la socie-dad de fomento Sviluppo Italia. Por el contrario, cuando el sujeto a cuyos documentos quiera

tenga información relevante para o relacionada con la adopción de deci-siones públicas o el ejercicio de competencias o funciones administrativas27,


89

accederse no pueda calificarse, de conformidad con los distintos índices construidos al efecto,como organismo que persigue finalidades de interés público, al mismo no se le aplicará la dis-ciplina del acceso propia de los entes administrativos. Vid., en relación con el TAROC (Comi-tato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici Invernali—Torino 2006), la Sentencia del Tri-bunal Administrativo Regional del Piamonte, Sección II, de 3 de marzo de 2004, núm. 362. Delmismo modo, se viene denegando el acceso a documentos en poder de sociedades gestoras deservicios públicos cuando aquellos no guardan relación con la prestación del servicio (en talsentido, Sentencia del Tribunal Administrativo Regional de Sicilia-Palermo, Sección II, de 4 demarzo de 2004). No obstante, debe tenerse en cuenta que esta saludable orientación de la juris-prudencia italiana parece proscrita por la LRJPC española, cuyo artículo 2 excluye del conceptode Administraciones Públicas y, por tanto, de su ámbito subjetivo de aplicación —al menos porlo que se refiere a las bases del «régimen jurídico de las Administraciones Públicas», entre lasque debe entenderse comprendido el derecho de acceso del artículo 37— a las personificacio-nes privadas de capital público. En este sentido, recomendamos la lectura de la elocuente anéc-dota reproducida en AMOEDO SOUTO, C., TRAGSA. Medios propios de la Administración y huidadel Derecho Administrativo, Atelier, Barcelona, 2004, pág. 25, nota 8.

27 En este punto otros ordenamientos han establecido también importantes correcciones.Así, en Italia se reconoce la accesibilidad a los documentos de la Administración generados enactividades sometidas a Derecho Privado. Vid., entre tantos, SANDULLI, A., «Ferrovie dello Stato(Adunanza plenaria, decisione 22 aprile 1999, n. 4) Il diritto di accesso agli atti di diritto pri-vato della pubblica amministrazione», en PASQUINI, G. y SANDULLI, A. (al cuidado de), Le grandidecisioni del Consiglio di Stato, Giuffrè, Milano, 2001, págs. 646 y ss., así como CASSANO, G.y DEL VECCHIO, M., Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi, Giuffrè,Milano, 2001, págs. 176 y ss. Ciertamente el acceso se extiende a los actos exclusivamentegenerados por sujetos privados, aunque con ciertas cautelas. Así, alguna sentencia ha señaladoque en materia de derecho de acceso a los actos de la Administración Pública, para poder afir-mar la inaplicabilidad de su disciplina reguladora a los actos generados por particulares no essuficiente limitarse a sostener la naturaleza privada del sujeto que ha formado el acto, sino quees preciso verificar que el mismo, de proveniencia privada, no haya sido utilizado en modoalguno en el ejercicio de la actividad administrativa o bien que haya sido poseído por la Admi-nistración de modo totalmente ocasional. Por tanto, cuando la solicitud de acceso tenga porobjeto actos generados por sujetos privados, pero que se encuentren establemente en poder dela Administración Pública y por ella sean utilizados en el ejercicio de la actividad administra-tiva, el derecho de acceso debe extenderse también a dichos actos, dada su asimilación —pre-vista por la Ley— a los generados por las Administraciones Públicas. Más precisamente, en elcaso concreto, el Tribunal declaró que debía considerarse subsistente un interés jurídicamenterelevante para el ejercicio del derecho de acceso a los actos de la Administración Pública enel supuesto en que una persona jurídica interesada en adquirir un bien puesto a la venta por elMinisterio para las Actividades Productivas haya tenido diversos contactos con dicha Admi-nistración Pública y esta última, en un primer momento, haya asegurado decididamente la con-vocatoria de un procedimiento público de licitación enderezado a la mencionada venta y, sinembargo y posteriormente, se haya decidido contrariamente por la enajenación de dicho bienmediante contrato privado. En tal caso, por tanto, la circunstancia de que el accedente hayatenido con anterioridad, por un lado, repetidos contactos con la Administración Pública con elfin de adquirir el inmueble y haya recibido, por otro, serias certezas sobre la modalidad de suventa en procedimiento público, atribuye al solicitante esa condición diferencial respecto a laque se encuentra el quisque de populo, dado que la elección por la Administración de consi-

aunque —insistimos— dicho acceso implique, con mayor o menor inme-diatez, el conocimiento de informaciones personales de terceros, permane-ceremos dentro del estricto ámbito aplicativo del artículo 37 LRJPC.

Tal vez el constituyente no partió de una concepción semejante delderecho de acceso a los archivos y registros administrativos —terminolo-gía esta última empleada, sin embargo, por el artículo 105 b CE, en detri-mento de la expresión «documentos», mucho más acertada y precisa, comodecimos28— al excluir como un límite al mismo el derecho a la protecciónde los datos personales, mencionando únicamente la intimidad, sino que,por el contrario, es muy probable que la razón de esta exclusión se encuen-tre en la indeterminación misma, en la mente del constituyente, de la natu-raleza de derecho fundamental de la garantía contenida en el artículo 18.4CE. Sea como fuere, no debe olvidarse que el principio de transparencia,del que es manifestación esencial el derecho de acceso administrativo, pre-tende el mayor y mejor conocimiento sobre las actividades desarrolladaspor el aparato público29, sin que tenga sentido que se integren en él pre-tensiones enderezadas a la mera obtención de datos, de la naturaleza queéstos sean, al margen de la adopción de decisiones administrativas30.


90

derar más oportuno el contrato privado en lugar de la venta mediante convocatoria pública ala mejor oferta se concreta en la lesión de la expectativa del accedente de participar en la lici-tación (cuya celebración había sido primeramente asegurada) y, por tanto, de adquirir el bien.Como corolario de todo ello se extrae que, por ejemplo, sea legítima la denegación del accesoa documentos generados por un sujeto privado a título de acreedor de una AdministraciónPública y que son conservados por ésta en su sola condición de parte en una relación negocialprivada (Sentencia del Consejo de Estado, Sección V, de 23 de enero de 2004, núm. 207). Entrenosotros, conclusiones similares parecen claras a la más autorizada doctrina (FERNÁNDEZ RAMOS,S., El derecho de acceso a los documentos administrativos, cit., págs. 422-423).

28 Desde luego en los países que nos son culturalmente próximos el derecho de accesose ejerce sobre «documentos» administrativos, habiendo añadido nuestro constituyente y, mástarde, el legislador de la LRJPC la mediación de dos conceptos altamente perturbadores comoson los de «archivo» y «registro». Sobre esto véase, por todos, FERNÁNDEZ RAMOS, S., Ibi-dem, págs. 415 y ss.

29 No, por tanto, únicamente de la Administración Pública. En este sentido, aunque conuna configuración esencialmente diversa a la del derecho del artículo 105 b CE, existe unoequivalente reconocido en el ámbito Parlamentario. Vid. al respecto CANO BUESO, J., El «dere-cho de acceso a la documentación» de los diputados en el ordenamiento parlamentario espa-ñol, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996.

30 Aún más, la reciente reforma de la legislación italiana sobre procedimiento adminis-trativo parece enderezarse por la misma senda aquí señalada. Así, el artículo 22.4 de la Ley241/1990, sobre Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accessoai documenti amministrativi, señala que No serán accesibles las informaciones en poder deuna Administración Pública que no adopten la forma de documento administrativo, salvo loprevisto por el Decreto Legislativo 196/2003, de 30 de junio, en materia de acceso a los datospersonales por parte de la persona a quien los mismos se refieran.

Pero si el constituyente pudo no tener en cuenta este planteamiento,desde luego el mismo puede detectarse, por el contrario, en uno de los prin-cipales textos normativos sobre protección de datos personales posterioresa la Constitución. En concreto, en la LORTAD de 1992 puede localizarseuna nítida inclinación hacia la construcción aquí sustentada, cuando en lamisma se hizo expresa exclusión de ciertos registros públicos que, preci-samente, no responden, según lo dicho, a los requisitos objetivos exigidospor el artículo 37 LRJPC. En efecto, la Exposición de Motivos de dichaLey —instrumento hermenéutico de primer orden tras la ausencia, invero-símil, de un texto semejante en la LOPDP— señalaba que «El ámbito deaplicación se define por exclusión, quedando fuera de él, por ejemplo, losdatos anónimos, que constituyen información de dominio público o reco-gen información, con la finalidad, precisamente, de darla a conocer al públicoen general —como pueden ser los registros de la propiedad o mercantiles—, así como, por último, los de uso estrictamente personal. De otro lado,parece conveniente la permanencia de las regulaciones especiales que con-tienen ya suficientes normas de protección y que se refieren a ámbitos querevisten tal singularidad en cuanto a sus funciones y sus mecanismos depuesta al día y rectificación que aconsejan el mantenimiento de su régimenespecífico. Así ocurre, por ejemplo, con las regulaciones de los ficheroselectorales, del Registro Civil o del Registro Central de Penados y Rebel-des; así acontece, también, con los ficheros regulados por la Ley 12/1989,de 9 de mayo, sobre función estadística pública, si bien que, en este últimocaso, con sujeción a la Agencia de Protección de Datos».

Resulta lógico concluir que si la LORTAD procedió a excluir expre-samente estos registros de su ámbito de aplicación es porque, sencillamente,el silencio de la Ley hubiera permitido concluir que, por su naturaleza, losmismos entraban a formar parte naturaliter de su espectro regulador. Ello,unido a la expresa exclusión que el artículo 37.6 LRJPC lleva a cabo res-pecto de algunos de tales registros, permite concluir con solvencia que aque-llos integrados por asientos total o parcialmente constituidos por datos per-sonales son algo distinto de los «documentos» cuyo acceso pretendedisciplinar primordialmente el artículo 37 LRJPC. No obstante, al no rea-lizar la LOPDP idéntica exclusión que la LORTAD en el sentido referido,a día de hoy los aspectos relativos a la privacidad que se susciten en rela-ción con estos registros entran dentro de su ámbito regulador31.


91

31 De hecho, la exclusión tajante que llevó a cabo el legislador de la LORTAD ha sidoconsiderada injustificada e incompatible con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que res-pecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante,DPD). A mayor abundamiento, se ha señalado sin sombra de duda que estos registros quedan

Es sólo en este sentido que venimos exponiendo, tal vez algo impre-ciso aunque gráfico, en el que se ha señalado que el artículo 37 LRJPC esuna norma especial en materia de protección de datos personales y, portanto, de preferente aplicación sobre la disciplina de las cesiones contenidaen la LOPDP32. En efecto, en pura lógica si el acceso regulado en el artículo37 LRJPC implica de por sí la exclusión de cualquier problema de protec-ción de datos personales, sólo un exceso lingüístico —se dirá— consienteque se hable de tal precepto como norma especial en dicha materia. Estoes plenamente cierto y, sin embargo, subsisten dos razones fundamentalesque permiten todavía el mantenimiento legítimo y justificado de la vigen-cia de dicha afirmación. La primera razón consiste en la pretensión de sal-var el inconveniente que para nuestro planteamiento podría derivarse deconsiderar que los expedientes administrativos —en los que, no se olvide,se contienen de ordinario los documentos administrativos objeto, a su vez,de las demandas de acceso ex artículo 37 LRJPC—, en tanto que conti-nentes de datos personales, entran dentro de la órbita aplicativa de la nor-mativa sobre protección de datos personales, circunstancia ésta que, en nues-tra opinión, no está ni mucho menos resuelta en nuestro ordenamiento. Eneste sentido y frente a nuestra tesis que, como puede verse, circunscribe elámbito del análisis a determinar la aplicación alternativa del artículo 37LRJPC —y únicamente en relación con documentos administrativos quecontengan informaciones personales de terceros— o del régimen de las cesio-nes de datos personales contenido en el artículo 11 LOPDP, otros autoreshan postulado un criterio de delimitación mucho más amplio y que permi-tiría discernir cuándo la disciplina de protección de datos en su totalidades o no aplicable a la información personal en poder de las Administracio-nes Públicas33.


92

sometidos a la vigente LOPDP, hasta el punto de que existe un Protocolo de Colaboración eInformación entre el Colegio de Registradores y la Agencia Española de Protección de Datos(en adelante, AEPD), en el que se inspiró la Instrucción de la Dirección General de los Regis-tros y del Notariado de 17 de febrero de 1998 sobre esta materia. Por último, se ha indicadoque precisamente la estructura de estas bases de datos las hacen especialmente proclives a suinstrumentalización para la realización de prácticas que, como la investigación patrimonial ola publicidad en masa, tienden a ser específicamente proscritas por la disciplina sobre auto-determinación informativa (vid. al respecto DE ANGULO RODRÍGUEZ, J., CANALS BRAGE, F. yGIMENO GÓMEZ-LAFUENTE, J.L., «Publicidad formal de los asientos registrales: doctrina, inte-rés legítimo y protección de datos», Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm.6, 2004, págs. 133 y ss., especialmente págs. 138 y ss.).

32 Así, en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datos personales en las Admi-nistraciones Públicas, cit., pág. 170.

33 En este sentido —y siguiendo una tendencia relativamente extendida entre los estu-diosos de la protección de datos— ha procedido, por ejemplo, MESTRE DELGADO (MESTRE

DELGADO, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, 2ª ed., Civitas,

Asimismo y en segundo lugar, el mantenimiento de la referencia alartículo 37 LRJPC como norma especial en materia de protección de datospersonales permite resolver satisfactoriamente algunos de los supuestos dudo-sos o controvertidos que, como señalábamos con anterioridad, no se ajus-tan del todo al esquema aquí propuesto. Tal podría ser el caso de una soli-citud de acceso a cierto documento administrativo cuyo contenido o alcanceno pueda comprenderse sin —o sea inseparable de— una relación o listadode datos personales, con independencia de que ésta última forme o no partedel expediente en el que se integra el documento cuyo acceso se solicita.En tal caso, la solución más satisfactoria parece que pasaría antes por apli-car el defectuoso artículo 37.3 LRJPC que por denegar el acceso a la rela-ción de datos en aplicación de las escuetas referencias contenidas en elartículo 11 LOPDP.

III. EL RÉGIMEN GENERAL DE PUBLICIDAD DE LAINFORMACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU PROYECCIÓNSOBRE LA DIFUSIÓN TELEMÁTICA DE LA MISMA.DIVERSIDAD DE SUPUESTOS

Resulta una evidencia que la publicidad de la información administra-tiva34 constituye un elemento imprescindible para la correcta actuación de


93

Madrid, 1998, págs. 231-238) que, como en su momento otros autores, señala que la LOR-TAD se aplicaba exclusivamente a los conjuntos organizados de datos (esto es, a los fiche-ros), lo que no dejaba de ser verosímil con fundamento en su artículo 2.1, de modo que losexpedientes administrativos, al no ser conjuntos organizados de datos personales, estaban exclui-dos in toto de la Ley. Esta interpretación, a la que tal vez dio pié en algún punto la propiaLORTAD de 1992 y que fue más tarde alimentada por el considerando 27º de la DPD, (queestablece que Las carpetas y conjuntos de carpetas, así como sus portadas, que no esténestructuradas conforme a criterios específicos no están comprendidas en ningún caso en elámbito de aplicación de la presente Directiva), ha sido, no obstante, convenientemente impug-nada —incluso bajo la vigencia de la LORTAD— en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Ibidem, págs.165-177 y 191-203. Este criterio, que podríamos denominar totalizador, era desde luego gra-vemente perturbador antes de 1999, pues entre otras consecuencias implicaba que, por ejem-plo, la cesión interadministrativa de los datos personales obrantes en los expedientes admi-nistrativos no se sujetase a la disciplina establecida al efecto en el artículo 19 LORTAD (hoyartículo 21 LOPDP) y sí, en cambio, al mucho más generoso régimen de auxilio informativoentre Administraciones Públicas contenido en la LRJPC (actualmente artículo 4), lo que noparecía del todo razonable. Desde luego, tras la LOPDP la interpretación que sitúa como ejeexclusivo de la disciplina de protección de datos al concepto de fichero parece sencillamenteinsostenible (vid. FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., Ibidem).

34 Por lo que se refiere al concepto de información administrativa y, en concreto, a sudistinción con la denominada comunicación administrativa, caracterizada esta última por elcarácter bidireccional de la relación, véase GALÁN GALÁN, A., «La comunicación pública», en

sus competencias por parte de las Administraciones Públicas y, desde laperspectiva de los ciudadanos, para el ejercicio de sus derechos y el cum-plimiento de sus obligaciones. Sin embargo, tal y como se ha resaltado alcomienzo del presente trabajo, los medios que la tecnología pone a dispo-sición de las modernas sociedades ¿y en concreto de sus organizacionespúblicas? ofrecen nuevas posibilidades de difusión telemática de la infor-mación con un enorme potencial tanto desde una perspectiva cuantitativacomo cualitativa.

Pues bien, a los efectos de determinar el régimen jurídico aplicableresulta imprescindible clasificar los diversos y heterogéneos supuestos enque la información en poder de las Administraciones Públicas se pone adisposición de terceros ya que, como consecuencia de tal operación, pue-den producirse lesiones a ciertos derechos de los ciudadanos que, en últimainstancia, afecten a la validez de la actuación administrativa. Se trata, endefinitiva, de una opción metodológica que, más allá de consideracionesdogmáticas estrictamente teóricas, se plantea con una decidida vocaciónpráctica en la ineludible tarea de adecuar la interpretación del marco jurí-dico actualmente vigente a la realidad social y administrativa ¿en este casoen su vertiente tecnológica? en que ha de ser aplicada, tal y como reclamaexigentemente el artículo 3 C.C. en estos comienzos del siglo XXI.

III.1. La previsión normativa de la actividad informativa de laAdministración como criterio determinante

Como advierte VELASCO CABALLERO35, la información administrativava más allá de la mera aplicación del Derecho ya que a menudo se trata deuna auténtica creación como consecuencia de la libre iniciativa política delGobierno, de una actuación material que en muchas ocasiones no encuen-tra un amparo normativo específico. Desde la perspectiva que nos ocupa,resulta imprescindible en primer lugar determinar si la actividad informa-tiva obedece a una decisión discrecional de la propia Administración o si,por el contrario, se contempla en una disposición normativa, previsión quepuede venir acompañada del otorgamiento de un derecho subjetivo a favor


94

TORNOS MAS, J. y GALÁN GALÁN, A. (Coords.), Comunicación pública. La información admi-nistrativa al ciudadano, Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 28 y 32. No obstante, debe adver-tirse que en el presente trabajo se dará un sentido distinto al término comunicación en tantoque sinónimo de difusión, lo que tratará de justificarse posteriormente al referirnos a las impli-caciones de la misma desde la perspectiva de la protección de los datos de carácter personal.

35 VELASCO CABALLERO, F., La información administrativa al público, Montecorvo, Madrid,1998, pág. 49.

de determinados individuos, en cuyo caso el acceso a la información admi-nistrativa estaría impedido a cualquier otra persona que careciese de la posi-ción jurídica idónea. Desde este punto de vista, cabe distinguir una moda-lidad de información pasiva cuando la iniciativa corresponde al ciudadano,quien se dirige a la Administración solicitándole datos y/o documentos, limi-tándose aquella simplemente a proporcionárselos cuando tenga reconocidotal derecho en virtud de lo previsto por las disposiciones normativas corres-pondientes. Por el contrario, en otras ocasiones es la propia AdministraciónPública en cuyo poder se encuentra la información quien decide poner enmarcha sistemas de difusión de la misma sin que exista un requerimientoespecífico por parte de los interesados más allá de una genérica invocacióndel derecho de petición36, supuesto en que es ella misma quien adopta unaposición activa a diferencia del caso anterior, en la medida en que el ciu-dadano carece de un auténtico derecho subjetivo de acceso a la informa-ción37.

Teniendo en cuenta esta distinción, en el primer caso el acceso a lainformación cuenta con una habilitación legal expresa y precisa en los artícu-los 35 a y 37 LRJPC, de manera que la Administración se encuentra jurí-dicamente compelida a entregar la información requerida una vez que cons-tate la identidad del solicitante y su titularidad de la posición jurídico-subjetivalegalmente requerida38. En consecuencia, cuando se articule el ejercicio del


95

36 Sobre la naturaleza, funcionalidad y alcance del derecho constitucional de peticiónremitimos a ÁLVAREZ CARREÑO, S.M., El derecho de petición, Comares, Granada, 1999, págs.561-569, donde se señala con claridad que «el derecho fundamental exige la obligación deresponder a la petición presentada, sin que, como es obvio, dicha obligación se extienda aotorgar lo pedido».

37 Cfr. CERRILLO MARTÍNEZ, A., «La información administrativa por Internet en la Admi-nistración Local», Revista de Estudios Locales, número extraordinario monográfico sobre «Lastecnologías de la Información y la Comunicación y las Entidades Locales. La Administraciónelectrónica», julio de 2004, pág. 98, quien distingue entre supuestos de acceso activo y pasivo,respectivamente. En nuestro caso, preferimos no seguir esta denominación en la medida enque es el ciudadano y no la Administración quien realiza el acceso y, por tanto, la adjetiva-ción ha de referirse a la postura que mantenga aquél y no ésta.

38 Frente al del artículo 37 LRJPC, que se refiere a expedientes concluidos en la fechade la solicitud de acceso, el derecho reconocido en el artículo 35 a LRJPC es una facultadesencial de la que se disfruta con la adquisición de la condición de interesado en un deter-minado procedimiento administrativo y cuyo ejercicio, en pura lógica, tiene verdadero sentidomientras dicho procedimiento se encuentra in itinere. Solamente, pues, desde el punto de vistade que ambos comparten el acceso a una información en poder de la Administración Públicapuede hablarse de este último como una manifestación del «verdadero» derecho de acceso,desarrollado en el primero de los preceptos señalados. En consecuencia, parece razonable quea las solicitudes presentadas ex artículo 35 a LRJPC no se les apliquen —al menos con lamisma intensidad— los límites que para el acceso se contienen en el artículo 37 LRJPC. Eneste sentido, FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., «El derecho de acceso a los archivos y registros admi-

derecho de acceso por vía telemática, habrán de adoptarse las medidas téc-nicas necesarias para asegurar que sólo quien sea el titular del mismo puedaconocer la información, a cuyos efectos la firma electrónica ofrece una solu-ción ciertamente consistente tanto desde el punto de vista jurídico comotecnológico39. Del mismo modo, la notificación telemática40 no puede tenerlugar con la mera difusión del contenido del acto administrativo, de maneraque cualquier persona pueda visualizar su contenido a través de Internet,por lo que resulta imprescindible establecer un sistema de comunicaciónseguro que garantice su confidencialidad. En este sentido, el artículo 59.3LRJPC prevé que la misma tenga lugar no a través del correo electrónicohabitualmente utilizado por los internautas, sino a través de la denominadadirección electrónica, en la que se deberán articular las medidas de segu-ridad tendentes a evitar la interceptación y alteración de las comunica-ciones, así como los accesos no autorizados41, quedando así asegurada laexclusividad de su uso por parte del destinatario de la comunicación ¿elsujeto a cuyos derechos o intereses afecte el acto administrativo, según dis-pone el artículo 58.1 LRJPC? a través de mecanismos de autentificaciónque garanticen su identidad42.

La actividad administrativa de información presenta asimismo otramodalidad complementaria de la notificación que, en los supuestos delartículo 59.6 LRJPC, puede incluso sustituirla con plena eficacia: la publi-cación de los actos administrativos. Se trata de una medida cuya potencialincidencia sobre la autodeterminación informativa adquiere una especialtrascendencia cuando se trate de procedimientos de concurrencia competi-


96

nistrativos», en Administración, archivos y ciudadanos. El derecho de acceso al documentoadministrativo, Colección Cuadernos de estudios técnicos del Archivo General de la Regiónde Murcia núm. 1, 2001, págs. 20 y 21.

39 En este sentido se pronuncia FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., «El acceso a los archivos yregistros administrativos: perspectiva telemática de un derecho contemporáneo», cit., págs.617-620.

40 Con carácter general, para profundizar en los aspectos jurídicos de esta modalidad denotificación de los actos administrativos, véase GAMERO CASADO, E., Notificaciones telemáti-cas. Otros medios de notificación administrativa en el procedimiento común, Bosch, Barce-lona, 2005, págs. 105 y ss., así como VALERO TORRIJOS, J., El régimen jurídico de la e-Admi-nistración, Comares, Granada, 2004, capítulo III.

41 Artículo 7.1 c del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula lautilización de técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas por la Administración Generaldel Estado.

42 Artículo 12 del precitado Real Decreto 263/1996, en su versión reformada por el RealDecreto 209/2003, de 21 de febrero. Por lo que se refiere específicamente a la exigencia deconfidencialidad, véase VALERO TORRIJOS, J., El régimen jurídico de la e-Administración, cit.,págs. 145 a 147.

tiva que tengan por objeto la selección de personal al servicio de las Admi-nistraciones Públicas, en los que la publicación de datos relativos a perso-nas físicas identificadas o identificables puede ser cuantitativamente muynumerosa y, al realizarse a través de medios telemáticos, alcanzar una difu-sión extraordinaria que, de otra manera, no se lograría. Más aún, si la mismatuviera lugar a través de un diario oficial, tal circunstancia incidiría sus-tancialmente en las condiciones de uso de los datos personales por cuanto,tal y como analizaremos posteriormente, dicha publicidad tendría lugar através de una de las fuentes accesibles al público contempladas legalmente.

Sin embargo, la regulación legal básica de la publicidad de los actosadministrativos, en tanto que medio para su comunicación, ofrece una sin-gular relevancia desde la perspectiva que nos ocupa en el caso de que seameramente complementaria de la notificación personal ya que, según dis-pone el artículo 60 LRJPC, la misma tendrá lugar cuando así lo establez-can las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejenrazones de interés público apreciadas por el órgano competente. Así pues,según el precepto trascrito, no será necesaria una disposición legal que espe-cíficamente prevea la publicidad aun en el caso de que se vayan a difundirdatos de carácter personal y, en defecto de previsión normativa alguna, seríael propio órgano competente quien podría adoptar tal decisión basándoseúnicamente en la concurrencia de razones de interés público. Analizaremosen un apartado sucesivo el juicio de constitucionalidad que, desde el puntode vista de la doctrina vertida por nuestro TC sobre el alcance del derechofundamental a la protección de los datos personales, merece el citado pre-cepto legal.

En todos estos supuestos nos encontramos ante actuaciones formali-zadas, reguladas legalmente en cuanto a su eficacia, requisitos y límites, através de las cuales la Administración Pública responde a una previa demandainformativa del ciudadano o, en el caso de la notificación y la publicación,da cumplimiento a un deber legal fijado con suficiente precisión. En amboscasos, tiene lugar una comunicación de información que, de estar referidaa personas físicas identificadas o identificables, podría tener por objeto datosde carácter personal, en cuyo caso deberá determinarse si resulta o no deaplicación lo dispuesto en el artículo 11 LOPDP y, en consecuencia, si taloperación resulta legítima en la medida en que viene amparada por una dis-posición legal que la autoriza en tanto que instrumento imprescindible parala satisfacción del derecho de acceso a la información administrativa o,eventualmente, a la comunicación de las decisiones que afecten a la esferajurídica de los interesados en un expediente. Asimismo, deberá determi-narse si la eventual aplicación a estos supuestos del artículo 11 LOPDP eso no compatible con la consideración de que la cesión de tales datos sólo


97

es legítima dentro de los límites de la autorización legal fijados por el legis-lador básico en los preceptos antes referidos ¿artículos 35 a, 37 y 59 LRJPC?,condicionamiento que presenta una singular problemática en el caso delderecho de acceso a los registros administrativos y a los documentos queconsten en expedientes referidos a procedimientos ya terminados en la fechade la solicitud, de ahí que hayamos dedicado ya un epígrafe específico aanalizar las implicaciones que presenta la regulación del artículo 37 LRJPCdesde el prisma de la protección de los datos personales43.

Por el contrario, en otros casos las prestaciones informativas consis-ten en actuaciones materiales no formalizadas que tienen lugar al margende tramitación procedimental alguna, de modo que es la propia Adminis-tración la que pone a disposición de los ciudadanos determinados datos sinvenir obligada a ello por norma alguna. Se trata, por tanto, de una decisiónpuramente discrecional con la que pueden pretenderse finalidades muy diver-sas: desde la mejor organización de los recursos humanos y materiales dis-ponibles hasta la intensificación de la transparencia en tanto que opciónpolítico-democrática o, sin ánimo exhaustivo, el mejor conocimiento porparte de los ciudadanos de las actividades administrativas. Todos estos ejem-plos presentan como nota común la ausencia de una disposición normativaen que amparar jurídicamente el carácter obligatorio de la prestación infor-mativa, lo que sin duda podría constituir un obstáculo de gran trascenden-cia a la hora de que su objeto pudiera extenderse a datos de carácter per-sonal ya que, según dispone el artículo 11 LOPDP, su comunicación sólopuede tener lugar cuando medie el consentimiento de los afectados. Másaún, debe tenerse en cuenta otro obstáculo adicional de carácter implícitopor cuanto, a tenor de las exigencias derivadas de la regulación legal delderecho de acceso a los archivos y registros administrativos que se exami-naron con anterioridad —y siempre que efectivamente concurran tanto lascircunstancias que allí se señalaron como las que se mencionarán en lo suce-sivo parea considerar aplicables a estas prácticas lo dispuesto en tales pre-ceptos—, la difusión informativa en ningún caso podría contravenir lo dis-puesto en los artículos 35 a y 37 LRJPC; de modo que, salvo disposición


98

43 No obstante, todavía podría apuntarse una relevante distinción entre el objeto de losartículos 35 o 37 y 59 LRJPC. En efecto, si se observa detenidamente, los dos primeros pre-ceptos tienen por objeto los «documentos» que se integran en los expedientes administrativos,mientras que los artículos 59 y 60 (integrados en el Capítulo III, «Eficacia de los actos», den-tro del Título V, «De las disposiciones y los actos administrativos») se refieren con nitidez alos «actos administrativos». Luego resulta patente que el objeto del artículo 37 es mucho másamplio que el de los artículos 59 y 60 LRJPC. Conviene, pues, que tal precisión sea tenidaen cuenta a la hora de abordar, en apartados sucesivos, la publicidad de la actividad admi-nistrativa en Internet.

legal en contrario, no cabría difundir la información perteneciente a los pro-cedimientos administrativos en curso ni tampoco, sobrepasando los límitesque contempla el último de los preceptos citados, aquella que obre en losregistros administrativos o se integre en documentos relativos a expedien-tes ya terminados.

Uno de los ejemplos más característicos dentro de este grupo tipoló-gico es la denominada comunicación de servicio, que «tiene como objetosuministrar información sobre los servicios prestados por la Administracióna sus potenciales usuarios»44. Se trata, precisamente, de una de las moda-lidades informativas que más puede potenciarse utilizando las modernas tec-nologías ya que, si bien la difusión por medios convencionales resulta cier-tamente complicada tanto por las dificultades en el acceso a la misma comopor lo costoso de los medios tradicionalmente empleados y la escasez deespacio disponible ¿piénsese en las campañas informativas basadas en folle-tos y carteles publicitarios, en los buzoneos personalizados o, simplemente,en la información ofrecida directamente por el personal al servicio de laAdministración?, la utilización de Internet permite superar dichos obstácu-los y poner a disposición de los ciudadanos una cantidad ingente de infor-mación, continuamente actualizada y fácilmente accesible. Ahora bien, pre-cisamente como consecuencia de estas ventajas y, principalmente, del mayorvolumen cuantitativo de la difusión, puede plantearse la oportunidad dehacer públicos determinados datos referidos a personas físicas y su posiblecolisión con la normativa sobre protección de datos personales, tal y comosucedería singularmente con los listados y directorios accesibles a travésdel correspondiente sitio web de la Administración Pública, donde puedenlocalizarse los datos de contacto del personal a su servicio y, en su caso,otros referidos al puesto de trabajo que ocupan, al órgano cuya titularidadles corresponde o las funciones que desarrollan. Profundizamos sobre éstey otros fenómenos semejantes en apartados sucesivos.

III.2. El medio utilizado para la difusión telemática de lainformación. Especial referencia a las denominadas «fuentesaccesibles al público»

Al margen de que exista una disposición normativa en la que expre-samente se contemple la difusión de datos de carácter personal por partede las Administraciones Públicas, el medio a través del cual la misma tengalugar presenta una especial trascendencia en razón de las posibilidades y


99

44 Por lo que se refiere a este concepto y su importación de la doctrina italiana, GALÁN

GALÁN, A., «La comunicación pública», cit., pág. 45.

limitaciones previstas en la normativa sobre protección de datos persona-les, en concreto por lo que se refiere a las denominadas fuentes accesiblesal público45. En concreto, la principal consecuencia de la utilización de estoscualificados medios para dar publicidad a la información administrativa con-siste en que los datos personales sobre los que verse puedan ser posterior-mente utilizados por terceros, a menos que exista una limitación normativaal respecto, a cuyos efectos el principio de calidad en el tratamiento de losdatos consagrado en el artículo 4 LOPDP adquiere una singular trascen-dencia por lo que se refiere a las finalidades legítimas que ampararían usosposteriores de tal información. Así pues, en cuanto fuentes accesibles alpúblico, la utilización de diarios oficiales y medios de comunicación enorden a la publicidad de la información administrativa conlleva importan-tes consecuencias de naturaleza jurídica respecto de los titulares de los datospersonales afectados que, en última instancia, justificarían que sólo pudieraemplearse esta vía de difusión cuando tal posibilidad se encuentre expre-samente prevista en una norma o, en su caso, este cualificado sistema publi-citario viniera exigido por la naturaleza de la actuación administrativa arealizar.

Desde este punto de vista, resulta de gran trascendencia llevar a cabouna precisa delimitación del concepto de fuente accesible al público en fun-ción de la novedosa realidad que suponen los medios telemáticos y, fun-damentalmente, Internet. En efecto, la Red de redes ha supuesto una revo-lución de enorme trascendencia en relación con el ejercicio de la libertadde expresión y el derecho a la información ya que, en última instancia, hacedesaparecer la intervención de terceros sujetos entre el emisor y el recep-tor y, por tanto, la comunicación entre ambos es directa sin más mediaciónque la de un prestador cuya función presenta un carácter meramente téc-nico que no interfiere en los contenidos. Ahora bien, no todas las modali-dades de edición y publicación en Internet pueden ser consideradas unamanifestación de los derechos fundamentales y libertades públicas garanti-zados por el artículo 20 CE. En consecuencia, sólo aquellos sitios web oherramientas telemáticas que puedan reconducirse a la referida categoríaconstitucional deberían reputarse como fuentes accesibles al público en un


100

45 Según dispone el artículo 3 j LOPDP, son aquellas cuya consulta puede ser realizada,por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en sucaso, el abono de una contraprestación, teniendo tal consideración exclusivamente el censopromocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específicay las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamentelos datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación desu pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los dia-rios y boletines oficiales y los medios de comunicación.

sentido estricto, lo que llevaría a excluir de tal consideración a los tablo-nes administrativos de edictos accesibles telemáticamente y, en general, alos sitios web de las Administraciones Públicas en la medida que constitu-yen un instrumento para el ejercicio de sus competencias, de manera quela publicación de información administrativa a través de Internet por estavía no puede incluirse entre las fuentes de acceso público; al margen, claroestá, de aquellos instrumentos de comunicación de titularidad pública46 yde los diarios oficiales accesibles por vía telemática. Sobre esta última posi-bilidad técnica profundizamos en un apartado sucesivo47.

III.3. La finalidad pretendida con la difusión telemática de lainformación: un elemento de control decisivo en relación aluso posterior de los datos

Uno de los principios basilares sobre los que se articula la protecciónde los datos de carácter personal es el denominado principio de calidadconsagrado en el artículo 4 LOPDP, precepto que impone importantes limi-taciones en cuanto a la posterior utilización de la información administra-tiva. Así pues, debe advertirse que el mero hecho de que los datos de carác-ter personal hayan sido difundidos por la Administración Pública a travésde una fuente accesible al público no supone, sin más, que puedan emple-arse para cualquier finalidad sin mayores exigencias y limitaciones. En pri-mer lugar, sólo cabría admitir que se utilizara la información proporcionadapor la Administración Pública cuando los datos sean adecuados, pertinen-tes y no excesivos en relación con el ámbito, las finalidades determinadas,explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, previsión que obligaa rechazar cualquier tratamiento que no respete tales exigencias. En segundolugar, la información administrativa referida a personas físicas identifica-das o identificables no podrá ser utilizada para finalidades incompatiblescon aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos, limitación que


101

46 Debe tenerse en cuenta que, en ocasiones, las propias Administraciones Públicas —singularmente en el ámbito municipal— ejercen funciones de intermediación en Internet queconsisten en ofrecer servicios de alojamiento a contenidos elaborados y controlados por par-ticulares, si bien este tipo de publicaciones tienen carácter estrictamente privado y en modoalguno pueden englobarse en la categoría referida. Por lo que se refiere al régimen jurídicoaplicable en estos supuestos y, especialmente, a la responsabilidad patrimonial que se puedederivar para las Administraciones Públicas que ofrecen dichos servicios, remitimos a VALERO

TORRIJOS, J., «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la presta-ción de servicios de intermediación», en CAVANILLAS MÚGICA, S. (Coord.), Deberes y res-ponsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento: un análisis multidisciplinar, Coma-res, Granada, 2005, capítulo VI.

47 Vid. infra, IV.2.

debe entenderse referida tanto a las posibilidades de difusión por parte dela Administración Pública como, sobre todo, a los ulteriores usos que pue-dan darse a la información. En otras palabras, la referencia al elemento tele-ológico que mueve al destinatario de la misma no puede interpretarse conplena autonomía respecto de la finalidad que justificó la publicación de losdatos, la cual ha de estar siempre en consonancia con la configuración legalde las potestades administrativas48.

Si bien la incompatibilidad precitada constituye un concepto jurídicoindeterminado cuya concreción habrá de realizarse en atención a las cir-cunstancias particulares de cada caso49, resulta de gran trascendencia a estosefectos individualizar con carácter general la finalidad pretendida por laAdministración Pública a la hora de publicitar datos de carácter personal.Así, al margen de que se haya generado o no en el seno de un procedi-miento administrativo, en la mayor parte de las ocasiones la publicidadconstituye un mero instrumento para el conocimiento de la información porparte de los ciudadanos, es decir, la finalidad perseguida se agota simple-mente con el hecho de su difusión, de manera que la existencia de usos pri-vados compatibles resulta ciertamente reducido æaunque posibleæ, espe-cialmente cuando la puesta a disposición de los datos personales constituyeuna manifestación de transparencia inspirada en principios democráticos.En cambio, en otros supuestos la difusión de la información administrativareferida a personas físicas identificadas o identificables adquiere un sentidosustantivo propio, tal y como sucede singularmente con la publicidad de lassanciones administrativas realizada con una finalidad punitiva o como adver-tencia para evitar consecuencias de mayor gravedad o, con un matiz cier-tamente diverso, con la obligación legal de hacer públicas las subvencio-nes otorgadas a fin de permitir un cierto control difuso del correcto uso delos fondos públicos. En estos casos resultaría decididamente inconcebible


102

48 Incluso, como mantiene SOUVIRÓN MORENILLA —si bien es cierto que al amparo dela regulación de 1992 que impedía el uso incluso para fines distintos, al margen de su com-patibilidad—, el principio de congruencia puede considerarse una consecuencia del principiogeneral de legalidad de la actuación administrativa (SOUVIRÓN MORENILLA, J.M., «En torno ala juridificación del poder informativo del Estado y el control de datos por la Administración»,Revista Vasca de Administración Pública, núm. 40, 1994, págs. 134 y 135).

49 Como advierte APARICIO SALOM, el artículo 4.2 LOPDP ha introducido una regula-ción más flexible al autorizar el uso de los datos para finalidades distintas de las que justifi-caron su recogida y tratamiento siempre que no exista incompatibilidad, de manera que «nose prohíbe el uso cuando exista una simple diferencia entre el objetivo para la obtención yaquel al que finalmente se aplican los datos, sino que es necesario que dicha diferencia lle-gue a suponer una auténtica incompatibilidad de objetivos» (APARICIO SALOM, J., Estudio sobrela Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor,2002, pág. 111).

que los datos personales afectados pudieran utilizarse para satisfacer inte-reses de naturaleza privada.

IV. LA DIFUSIÓN DE DATOS PERSONALES EN INTERNET. SUAPLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS

IV.1. ¿La difusión de información personal en Internet por partede las Administraciones Públicas constituye una cesión aefectos de lo dispuesto en la normativa sobre protección dedatos?

En coherencia con lo que se ha expuesto en los apartados preceden-tes, una de las cuestiones decisivas a la hora de enfrentar los problemasjurídicos que suscita la difusión de información personal en Internet porparte de las Administraciones Públicas es la relativa a si la misma es encua-drable dentro de las operaciones de cesión previstas en la normativa regu-ladora del derecho a la protección de datos personales o si, por el contra-rio, le resultan aplicables los límites dispuestos en el artículo 37 LRJPC.En nuestra opinión, dichas operaciones de difusión no pueden ser recon-ducibles al ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros admi-nistrativos y, en consecuencia, no es dable aplicar a tales fenómenos laslimitaciones establecidas en los preceptos que lo regulan. Sin embargo, estanítida conclusión que adelantamos de modo preliminar requiere una argu-mentación enderezada, en primer lugar, a determinar por qué no resulta sub-sumible esta práctica en el marco del derecho de acceso a los archivos yregistros administrativos para, en segundo lugar, aclarar si nos encontramosante supuestos incardinables en operaciones de cesión de datos personalesde conformidad con lo dispuesto en la LOPDP, así como si, en última ins-tancia, dicha incardinación resulta coherente y satisfactoria desde el puntode vista de la tutela que la misma dispensa a todos los intereses y situa-ciones jurídicas involucrados de un modo u otro en tales operaciones.

El primer paso, decíamos, consiste en argumentar por qué en los supues-tos de difusión o comunicación de información personal por parte de lasAdministraciones Públicas a través de Internet no se encuentra comprome-tido el derecho reconocido en el artículo 105 b CE. Hay que comenzar eneste punto ponderando de nuevo —en línea de continuidad con lo que seha tratado en los puntos anteriores— que la solución que se otorgue a estetema resulta absolutamente crucial. En nuestra opinión, en principio y asalvo excepciones puntuales, aquí se planteará siempre y exclusivamente


103

un problema de protección de datos. En efecto, en las difusiones de infor-mación por Internet no hay en puridad verdadero ejercicio del derecho deacceso en el sentido en que éste viene regulado en el artículo 37 LRJPCen la medida en que —al margen del conocimiento efectivo que en últimainstancia se adquiere por parte de otros sobre las informaciones publicita-das— no concurre ninguno de los presupuestos objetivos requeridos por lanormativa reguladora del derecho de acceso que, por lo demás y como segu-ramente a nadie escapa, fue elaborada en un momento en el que no podíasiquiera atisbarse la difusión telemática de la actividad administrativa en elgrado y con la intensidad con que viene hoy realizada.

Así, por un lado el conocimiento de la información como consecuen-cia de difusiones en Internet no comporta la tramitación de un procedi-miento administrativo, esto es, no se trata de un acceso procedimentalizado,cuando tal requisito se erige en una de las claves de bóveda de la actio adexibendum administrativa en nuestro ordenamiento50. Esta circunstanciaexime, desde luego, de intentar averiguar si concurre o no el elemento inten-cional o volitivo —aunque perfectamente objetivable— al que hicimos refe-rencia infra como criterio determinante que permite distinguir los supues-tos en que procede la aplicación de los artículos 37 LRJPC y 11 LOPDP.Por otro lado y sin ánimo de exhaustividad, no se accede de ordinario adocumentos integrados en expedientes administrativos ya concluidos51. Todo


104

50 De modo que, entre otras consecuencias, existe la necesidad de presentar una solici-tud por escrito (en interpretación sistemática, entre otros, con el artículo 70 LRJPC) y se aplicaun determinado régimen de silencio administrativo. De hecho, la idoneidad del régimen desilencio administrativo aplicable a los procedimientos de acceso ha dado lugar a una relati-vamente abundante literatura jurídica. Vid. por todos, en relación con la regla general de silen-cio estimatorio en los procedimientos de ejercicio del derecho de acceso, FERNÁNDEZ RAMOS,S., Los concejales y el acceso a la información, 2ª ed., Comares, Granada, 2003, págs. 124-137, así como las reflexiones del mismo autor en «El derecho de acceso a la documentaciónpública en la Administración local», Justicia Administrativa núm. 17, 2002, págs. 56 y ss.;FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., «El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos»,cit., pág. 30, así como también, con más profundidad y en relación igualmente con el dere-cho de acceso en materia de protección de datos frente a las Administraciones Públicas, en sutrabajo La protección de los datos personales en las Administraciones Públicas, cit., págs.364 y ss.

51 No obstante, en el caso de que el acceso telemático lo sea, en efecto, a documentosreferentes a procedimientos ya concluidos —posibilidad técnica fuertemente incentivada enciertos ámbitos de actuación administrativa, como la tributaria o de Seguridad Social—, noquedará más remedio que entender aplicables los límites del artículo 37 LRJPC, a pesar deque dicho acceso no se encuentre procedimentalizado. La razón de ello estriba, a nuestro enten-der, en que en tales casos concurren los requisitos fundamentales señalados en dicho precepto:se trata de un acceso restringido (no hay, por tanto, difusión indiscriminada alguna) y operasobre documentos administrativos pertenecientes a expedientes ya concluidos; sólo debe aña-dirse, por tanto, la necesaria interpretación de la norma a la luz del contexto en que debe ser

ello al margen de que Internet —y la informática que es su herramienta—incrementa exponencialmente las posibilidades de acopio, manipulación ytratamiento de las informaciones personales. Esto implica, entre otras con-secuencias y por lo que ahora interesa, que no resulten aplicables a estasmodalidades de difusión los límites establecidos en el artículo 37.3 LRJPCen cuanto a la inaccesibilidad de los documentos integrados en expedien-tes sancionadores o disciplinarios.

Evidentemente, este razonamiento —y, por tanto, la dualidad de dis-ciplinas alternativamente aplicables que de él se desprende— es válido úni-camente cuando se encuentre comprometida información personal relativaa personas físicas, pero no en caso contrario. Esta matización viene al casoporque, en primer lugar, aunque se trata de un asunto controvertido, algunode los límites que al derecho de acceso contiene el artículo 37 LRJPC podríaeventualmente predicarse tanto de personas físicas como de personas jurí-dicas. Característica al respecto es la interdicción del acceso que contieneel artículo 37.3 LRJPC en relación con los documentos de carácter nomi-nativo que, sin afectar a la intimidad de terceros, figuren en expedientessancionadores, puesto que, como resulta obvio, la potestad sancionadora dela Administración puede recaer tanto sobre personas físicas como jurídi-cas52. En este último caso, la alternativa mencionada entre la LRJPC y la


105

aplicada (artículo 3.1 C.C.). Ahora bien, repárese en que la virtualidad efectiva de los límitesdel artículo 37 LRJPC sobre estos supuestos será muy escasa. En primer lugar, porque elnúmero de potenciales solicitantes del acceso queda seriamente reducido como consecuenciade una actividad administrativa previa de comprobación, tendente a delimitar a priori, habi-litándolos, aquellos sujetos que podrán en lo sucesivo acceder a los documentos; de hecho —y como es lógico, dada la naturaleza previa de esta intervención administrativa—, de ordina-rio la legitimación para el acceso telemático viene reconocida exclusivamente a quien hayatenido la condición de interesado en el procedimiento administrativo previo (aproximándosemás, por cierto, tal supuesto al previsto en el artículo 35 a que al derecho de acceso del artículo37 LRJPC). En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, lo normal es que los docu-mentos cuyo acceso remoto venga consentido contengan datos que afecten exclusivamente alinteresado habilitado (así, las certificaciones tributarias).

52 Es cierto que en su ordenamiento de origen —el francés— la expresión «documentonominativo» ha venido referida siempre sólo a personas físicas, lo que podría conducir a inva-lidar la posibilidad, apenas expuesta en el texto, de que los documentos de tal naturaleza quese integren en expedientes sancionadores puedan referirse indistintamente a personas físicasy a personas jurídicas. Pero lo cierto es que el legislador español ha adulterado notablementetal significación originaria al incorporar la expresión al artículo 37.3 LRJPC (vid. en este sen-tido FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a los documentos administrativos, cit., págs.500-506, quien señala incluso que el significado que otorga al término el legislador españoles justo el «opuesto» al que tiene en el ordenamiento galo), lo que podría resultar suficientepara dotarla de un alcance semántico distinto y, por tanto, no tan limitativo. No obstante ycomo decimos, se trata ésta de una cuestión polémica, hasta el punto de que el propio FER-NÁNDEZ RAMOS, tras cuestionarse si el término «documentos de carácter nominativo» puede

LOPDP no tiene razón de ser y, por tanto, cuando, por ejemplo, se hagadifusión en Internet de datos relativos a expedientes sancionadores con-cluidos en relación con personas jurídicas, al máximo podría razonable-mente aplicarse, como único instrumento de tutela y aunque sea medianteel empleo de la analogía53, el límite dispuesto por el artículo 37.3 LRJPC.Pero, en segundo lugar, idéntico razonamiento —id est, la aplicación incon-dicionada de lo dispuesto en el artículo 37 LRJPC a pesar de que se tratede difusión de información administrativa en Internet— habrá de predicarseen general de todos los demás límites al derecho de acceso cuando nadatengan que ver con informaciones personales, lo que sucede con la mayorparte de los relacionados en el apartado quinto de dicho precepto54.


106

aplicarse también a personas jurídicas termina concluyendo que no, habida cuenta de la refe-rencia que en el propio artículo 37.3 LRJPC se hace a «otros datos pertenecientes a la inti-midad de las personas» (Ibidem, págs. 505 y 507, en las que realiza una lúcida argumenta-ción al efecto).

53 Analogía que se fundamenta en el hecho de que el límite que se alza normativamentepara el conocimiento por parte de una persona, debe aplicarse con mayor sentido cuando estáen juego el conocimiento por parte de muchas.

54 Cuestión a dilucidar es, no obstante, la relativa a la posibilidad de que cada uno delos límites contenidos en el artículo 37.5 LRJPC pueda tener un alcance diverso. En princi-pio, de la norma parece desprenderse que todos operan con carácter absoluto y taxativo (Elderecho de acceso no podrá ser ejercido respecto de los siguientes expedientes), pero unareflexión más detenida permite advertir que ello puede no tener demasiado sentido, de modoque tal vez deba excluirse absolutamente el acceso en relación con documentos que conten-gan información que pueda afectar a terceros —como sucede con las materias protegidas porel secreto comercial o industrial—, a pesar de que se trate de límites no presentes en el artículo105 b CE, pero dicha solución pueda encontrar matices —esto es, deba entenderse la exclu-sión del acceso como una facultad de la Administración— en relación con otros supuestos,como sucede con los documentos relativos al ejercicio de competencias no sujetas al DerechoAdministrativo (de hecho, este límite, entendido incluso en dicho sentido de aplicación potes-tativa o de decisión libre, puede juzgarse claramente excesivo; vid. al respecto las considera-ciones desarrolladas en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datos personales enlas Administraciones Públicas, cit., págs. 333-334, nota 378 o en FERNÁNDEZ RAMOS, S., Elderecho de acceso a los documentos administrativos, cit., págs. 456-465) o, más claramenteaún, los documentos en materia de política monetaria. No obstante, este límite ha perdidoprácticamente su operatividad, dado que la política monetaria hace tiempo que no se decideen instancias nacionales —Banco de España— sino en las comunitarias europeas. En cual-quier caso, sirva para corroborar la razonabilidad de nuestro discurso el Reglamento sobre elderecho de acceso a los documentos de las instituciones europeas, que establece un nuevomarco regulador del derecho de acceso en la materia de política monetaria, financiera y eco-nómica, por lo que habrán de ser tenidos en cuenta los límites que al derecho de acceso esta-blece esta norma comunitaria. Se trata del Reglamento CE núm. 1049/2001, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 30 de mayo, relativo al acceso del público a los documentos delParlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Muy reveladora resulta igualmente la con-sulta a un documento normativo todavía más reciente, la Decisión 2004/258/CE del BancoCentral Europeo de 4 de marzo, relativa al acceso público a los documentos del Banco Cen-

Una vez excluido que la difusión de información personal en Internetpor parte de las Administraciones Públicas reclame la aplicación del artículo37 LRJPC, resta por determinar si tales prácticas son subsumibles en elconcepto de cesión o comunicación previsto en la normativa reguladora dela protección de datos de carácter personal. A este respecto y al igual quehemos hecho en relación con otros aspectos del tema que abordamos, resultaobligado proceder a un ejercicio de clarificación conceptual que permitaenmarcar adecuadamente los problemas derivados de la difusión de infor-mación personal en Internet por parte de las Administraciones Públicas. Eneste sentido, la mera aplicación del término «cesión» a la operación con-sistente en divulgar información en Internet puede resultar chocante a muchaspersonas. La razón de ello estriba en que con dicha expresión se da a enten-der una operación realizada entre dos personas, cedente y cesionario, queestán previamente identificadas55. Por el contrario, el fenómeno consistenteen incorporar una información en Internet implica, de ordinario, difundirlaindiscriminadamente o, de otro modo, ponerla a disposición de una comu-nidad ilimitada de potenciales cesionarios56.

De este modo, podría considerarse perfectamente legítimo entenderque, tal y como sostiene GONZÁLEZ NAVARRO57 a la vista del artículo 11 dela derogada LORTAD, la cesión requiere siempre la determinación del cesio-


107

tral Europeo, que viene a modificar, como consecuencia del Reglamento mencionado, la pre-cedente Decisión BCE/1998/12, de 3 de noviembre. El artículo 5 de la nueva norma —inspi-rada en la necesidad de una mayor transparencia— traslada parte de su disciplina a los docu-mentos obrantes en los Bancos Centrales Nacionales, lo que tal vez reclama definitivamentela necesidad de proceder a una reinterpretación del límite referido en el texto por lo que afectaa la política monetaria, en la modesta medida en que —como decimos— la misma permanecetodavía en manos de las autoridades nacionales. Por último, todas estas reflexiones son desdeluego trasladables a las difusiones vía Internet.

55 Ceder es, según la principal acepción que figura en el DRAE (22ª ed.), «dar, trans-ferir, traspasar a alguien una cosa, acción o derecho». Cesión significa, en consecuencia,«renuncia de algo, posesión, acción o derecho, que alguien hace a favor de otra persona».

56 Ciertamente este debate se nos habría ahorrado si nuestra normativa hubiera previstola actividad de difusión como distinta y diferenciada de la de comunicación o cesión, lo queademás resultaría del todo lógico con sólo considerar el diverso alcance que ambas operacio-nes pueden tener desde el punto de vista de la integridad del derecho fundamental a la pro-tección de datos. En este preciso sentido ha operado, por el contrario, el mencionado Codiceitaliano in materia di protezione dei dati personali, que define la difusión (diffusione) de datospersonales como dar a conocer datos personales a sujetos indeterminados en cualquier forma,incluyendo su puesta a disposición o mediante consulta (artículo 4.1 m). A su vez, en la defi-nición de tratamiento, la difusión y la comunicación vienen consideradas como operacionesdistintas (artículo 4.1 a). En otros preceptos de dicho cuerpo legal las difusiones reciben untratamiento normativo específico y muy restrictivo, quedando sometidas a fuertes cautelas.

57 GONZÁLEZ NAVARRO, F., «El derecho de la persona física a disponer de los datos decarácter personal que le conciernen», Revista Jurídica de Navarra, núm. 22, 1996, pág. 48.

nario. Dicha interpretación viene abonada por algunos datos normativosmuy elocuentes, tales como la referencia que lleva a cabo el artículo 11LOPDP a que la cesión se enderece al cumplimiento de fines directamenterelacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario […].Parece a primera vista lógico considerar que el legislador de la LOPDP noestaba pensando en una difusión de datos cuando redactó esta norma, dadoque resulta evidente que para evaluar la observancia de dicha exigencia enel caso concreto es imprescindible que los cesionarios sean personas iden-tificadas, de modo que sólo así puedan conocerse aquellas de sus funcio-nes legítimas cuyo desarrollo o cumplimiento debe estar vinculado a la ope-ración de cesión.

Como consecuencia de lo anterior, podría añadirse otra circunstanciade naturaleza objetiva que permitiría considerar que los supuestos de difu-sión no deben considerarse subsumibles en el concepto de cesión o comu-nicación de datos personales a que se refiere la LOPDP. La misma consisteen el diverso modo en que se llevan a cabo ambas operaciones. En efecto,se podría distinguir el acto de puesta a disposición en que consiste la difu-sión y la transferencia efectiva y directa en que consistiría la cesión o comu-nicación de datos del artículo 11 LOPDP. Sin embargo, los argumentosempleados en este punto para defender o rechazar la asimilación de la difu-sión de datos personales a la cesión son en gran medida igualmente aten-dibles.

Así, a favor de considerar que la difusión debe, desde este precisoprisma, asimilarse a la cesión o comunicación se ha señalado que, por unaparte, tal conclusión deriva tanto de la regulación legal extraíble del artículo11 LOPDP, como de la normativa reglamentaria prevista en el artículo 1.2del Real Decreto 1332/1994, de de 20 de junio (RDPD), que define la cesióncomo toda obtención de datos resultante de la consulta de un fichero, lapublicación de los datos contenidos en el fichero, su interconexión con otrosficheros y la comunicación de datos realizada por una persona distinta dela afectada y, por otra, que idéntico corolario se extrae del análisis de lodispuesto en el artículo 3 i LOPDP, en el que el empleo del término reve-lación no supone que el cesionario deba tener una actitud activa, dado quela acción de revelar se consuma simplemente con la puesta a disposiciónde la información58.

Además, existen otros argumentos que militan a favor de la asimila-ción difusión-cesión en nuestro ordenamiento. En primer lugar, parece que


108

58 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., La cesión o comunicación de datos de carác-ter personal, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, págs. 36 y 37.

de la jurisprudencia comunitaria podría extraerse, a contrario, un criterioque dé soporte a esta interpretación. En efecto, en la STJCE de 6 de noviem-bre de 2003, Lindqvist59, el Tribunal de Justicia excluye que pueda consi-derarse técnicamente como una transferencia internacional la mera puestaa disposición en Internet de datos personales, posibilitando así su consultapor parte de los internautas. El concepto de transferencia internacional —termina por señalar la sentencia comentada— implica un trasvase directoentre quien revela los datos y quien los recibe. Con independencia de quela solución a la que llega pueda ser objeto de argumentaciones encontra-das60, lo cierto es que en esta decisión se localizan elementos —funda-mentalmente extrajurídicos, debe decirse— que dificultan la admisión delas difusiones electrónicas entre las transferencias internacionales, elemen-tos que, por el contrario, no concurren en materia de cesiones. De otromodo, al requerir las transferencias internacionales un notable nivel de inter-vención pública61, si la alta instancia judicial comunitaria hubiera conside-rado las difusiones de datos en Internet como tales, muy probablemente laRed de redes hubiera dejado de ser, de forma súbita y radical, el espaciode libertad que hoy conocemos. En consecuencia, podría decirse, si las difu-siones en Internet no son transferencias internacionales, al menos habránde encajar en alguna de las operaciones previstas en la normativa de pro-tección de datos y, entre estas, la única posible es la cesión o comunica-


109

59 C-101/01.60 En efecto, por un lado, se puede defender la corrección de la decisión afirmando que,

al menos literalmente, el término transferir, aunque comparte alguna de sus acepciones conceder, significa primordialmente «pasar o llevar algo desde un lugar a otro» (DRAE, 22ª ed.),acción que, desde luego, da a entender la idea de trasvase efectivo y directo a que aludíamosen el texto. Pero, por otro lado, ya en el plano del ordenamiento interno español, la cuestiónhermenéutica se complica sensiblemente dado que la Instrucción 1/2000, de 1 de diciembre,de la AEPD, relativa a las normas por las que se rigen los movimientos internacionales dedatos, considera a su vez —al margen del nuevo y todavía más enigmático término de su pro-pio título: movimientos— como operaciones reconducibles a la transferencia internacional dedatos las de comunicación y cesión. La Sentencia suscita —aunque ni mucho menos resuelve—otras interesantes cuestiones, como la relativa a si, por el contrario, debe considerarse ya ver-dadera transferencia internacional la entrega de los datos por parte del titular o responsabledel fichero al proveedor de servicios de alojamiento, caso en el que ya sí existe ese trasvasedirecto al que se aludía. No obstante, en nuestra opinión la respuesta debiera ser igualmentenegativa —lo que implica que estimemos cuestionable el criterio utilizado para discernir lossupuestos de transferencias internacionales—, por la sencilla razón de que esos datos transfe-ridos lo han sido precisamente para su difusión pública y «universal», operación que, en cam-bio, no sería considerada como una transferencia internacional. Un comentario a la sentenciapuede encontrarse en DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «Avances en la interpretación de la norma-tiva comunitaria sobre protección de datos personales», Diario La Ley, núm. 5964, del vier-nes, 27 de febrero de 2004, págs. 1 y ss.

61 Cfr. los artículos 25 y 26 DPD.

ción62. Pero, en segundo lugar y en tanto no se produzca una intervenciónlegislativa que ordene esta cuestión, no cabe otra solución que reconducirlas difusiones de datos en Internet al concepto normativo de cesión, puestoque lo contrario supondría fomentar desde el propio ordenamiento el fraudede ley, de modo que, si dicha reconducción no se llevase a cabo, para que-dar eximidos de la aplicación de la disciplina sobre comunicaciones de datosbastaría con que los cedentes volcaran sistemáticamente en Internet la infor-mación personal transferible, a la espera de que sus cesionarios la captura-sen, antes que proceder a su cesión directa63.

Corolario lógico de la conclusión alcanzada es que las difusiones dedatos personales llevadas a cabo por las Administraciones Públicas en Inter-net deben cumplir los requisitos exigidos por el artículo 11 LOPDP, estoes, en primer lugar, debe tratarse de difusiones que tengan como funda-mento el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funcio-nes legítimas del cedente y del cesionario, circunstancia cuya concurrenciahabrá de averiguarse aunque este último sea plural e indeterminado. Ensegundo lugar, con carácter general, es necesario que concurra también elconsentimiento del interesado. Como en la gran mayoría de los casos resul-taría a todas luces absurdo que la Administración Pública debiera obtenerdicho consentimiento para difundir información personal en Internet, habráde acudirse a alguna de las excepciones que al mismo se recogen en el apar-tado segundo del dicho artículo 11 LOPDP. Al margen de otras que, por seraplicables eventualmente a las Administraciones Públicas, estudiaremos suce-sivamente, la excepción más trascendente al consentimiento de los afecta-dos para la cesión de sus datos personales viene constituida por la exis-tencia de una previsión legal al respecto (artículo 11.2 a LOPDP64).

En este sentido, debe recordarse que el TC ha señalado que:


110

62 Un argumento adicional a favor de esta consideración ha postulado que la expresióncesión empleada por el legislador no tiene carácter técnico-jurídico, tal y como demuestra lareferencia indistinta a los términos cesión o comunicación en el artículo 11 LOPDP. Lo quepretendería impedirse con dicha institución no sería el mero acopio de los datos, sino que losmismos fueran conocidos por terceros más allá de los límites jurídicamente previstos, y eneste sentido la utilización indistinta de ambas expresiones ¿cesión y comunicación? por ellegislador habría contribuido a aclarar la situación existente bajo la vigencia de la LORTAD(MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., La cesión o comunicación de datos de carácter per-sonal, cit., pág. 42).

63 Es esta una situación que ha comenzado por generar la propia Sentencia Lindqvist,en la medida en que el Tribunal de Justicia ha omitido precisar si, una vez que no puedenconsiderarse transferencias internacionales, las difusiones de datos en Internet deben quedarsometidas, al menos, a la disciplina relativa a las cesiones de datos personales.

64 Que se refiere textualmente a Cuando la cesión está autorizada en una ley.

«[…] el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos per-sonales (art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de talesdatos a terceros, pues constituye una facultad específica que también formaparte del contenido del derecho fundamental a la protección de tales datos. Y,por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamientocon fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan sercompatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso querequiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitaren atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, estéjustificada, sea proporcionada y, además, se establezca por Ley, pues el dere-cho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites»65.

Pues bien, tomando como punto de partida que el derecho a consentirla cesión de los propios datos personales forma parte del haz de facultadesintegrantes de la denominada autodeterminación informativa, debe plante-arse el alcance que debe tener la habilitación legal correspondiente de modoque pueda considerarse suficiente desde el punto de vista del respeto a laintegridad del derecho fundamental. Así, para MESSÍA DE LA CERDA BALLES-TEROS la excepción legal al consentimiento del afectado a que se refiere elartículo 11 LOPDP «debe ser específica e inequívoca, sin que pueda dedu-cirse de las competencias asignadas a los responsables del fichero por aque-lla [la norma legal]»66. Sin embargo, se convendrá en que tales habilita-ciones específicas son sumamente costosas desde el punto de vista de losparámetros de funcionamiento de un sistema parlamentario como el nues-tro, siendo probablemente desproporcionado exigir un grado de detalle talal legislador en relación con todos y cada uno de los ámbitos en los queoperan las Administraciones Públicas.

Por el contrario, aunque para la restricción de un derecho fundamen-tal —en nuestro caso el de protección de datos, una de cuyas facultadesesenciales es, según hemos visto, la de consentir las cesiones— se requierehabilitación legal67, lo cierto es que se ha intentado acudir a la doctrina de


111

65 STC 292/2000, de 30 de noviembre, f.j. 13º.66 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., La cesión o comunicación de datos de carác-

ter personal, cit., pág. 112. No obstante, el autor cita como apoyo de su argumentación laSTC 202/1999, de 8 de noviembre, cuando lo cierto es que esta resolución constituye másbien una aplicación del principio de calidad de los datos, no haciendo referencia en ningúnmomento a la operación de cesión sino, antes bien, al uso de los datos personales por quienya los tiene en su poder, contrayéndose pues la cuestión problemática a determinar la concu-rrencia o no de un uso adicional compatible ex artículo 4 LOPDP).

67 Esta idea se ha reiterado, además, en materia de información administrativa en VELASCO

CABALLERO, F., La información administrativa al público, cit., págs. 82 a 90, quien explica,no obstante, las características que ha tener la restricción para que la habilitación legal debaentenderse necesaria.

los límites inmanentes de los derechos fundamentales para justificar que lareserva de ley no sea aplicable en supuestos muy similares a los que esta-mos analizando, distinguiendo a estos efectos entre aquellos límites quesean evidentes —y que, en consecuencia, no requerirán habilitación legal—y aquellos otros que, por el contrario, se encuentran en una zona de penum-bra, es decir, donde cabe un margen de valoración, cuya restricción corres-ponde únicamente al legislador —no directamente a la AdministraciónPública, pues— en la medida en que se trata de una auténtica opción polí-tica68. En tal sentido, bien podría defenderse que un límite inmanente alderecho de autodeterminación informativa podría venir de la mano del prin-cipio de eficacia que, en tanto que exigencia en el funcionamiento de todaslas Administraciones Públicas, consagra el artículo 103.1 CE.

Pero tal vez la solución más razonable sea la de reclamar la suficien-cia en esta materia de una habilitación legal implícita, de modo que si lanorma legal de que se trate presupone una difusión inexcusable de datospersonales para el cumplimiento de las funciones propias de las Adminis-traciones Públicas69, dicha difusión debe entenderse admitida ex lege. Elloincluye, con mucho mayor motivo, a aquellas normas legales de nuestroordenamiento que —tolerando perfectamente un juicio de proporcionali-dad— prevén supuestos de cesión o difusión de datos o de actos adminis-trativos —que muy frecuentemente podrán contener datos personales—.Pues bien, en relación con ambos tipos de normas debe decirse, en primerlugar, que el precepto habilitante no tiene por qué hacer referencia al carác-ter excusable del consentimiento del afectado70. Pero, en segundo lugar, vade suyo que la habilitación legal puede limitarse a prever genéricamentelos presupuestos y casos en que dicha difusión proceda.

En este punto, existe en nuestro ordenamiento una norma general ybásica habilitante de difusiones de datos personales. Dicha norma no es sinoel artículo 59 LRJPC y, más concretamente, sus apartados 5 y 6 relativos alos requisitos y condiciones de la publicación de los actos administrativos.Pues bien, este precepto puede considerarse en sentido pleno —y al contra-rio que el artículo 37 LRJPC— una norma especial en materia de protec-ción de datos personales y, por supuesto, el mismo absuelve satisfactoria-mente la función de norma legal habilitante a los efectos del artículo 11.2 a


112

68 Vid. al respecto la lúcida y provechosa exposición desarrollada en VELASCO CABA-LLERO, F., Ibidem, págs. 142 a 152, especialmente págs. 148 y 149.

69 En otras palabras: para el cumplimiento de fines directamente relacionados con lasfunciones legítimas del cedente y del cesionario (artículo 11.1 LOPDP).

70 Un ejemplo contrario lo constituye el artículo 9.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviem-bre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

LOPDP. Ciertamente y como ya señalamos71, entre los artículos 11 LOPDPy 59.5 y 6 LRJPC no existe una coincidencia de objeto; mientras el primerose refiere a datos personales, el segundo alude claramente a la publicaciónde los actos administrativos. No nos detendremos ahora en la densidad apa-bullante de la doctrina iusadministrativa recaída en relación con este últimoconcepto; baste por el momento señalar lo evidente: que un acto adminis-trativo —y en esta categoría parece que deben incluirse ahora también loscalificados como de trámite— puede no hacer referencia a datos persona-les. De todo esto se deriva que cuando se lleve a cabo una difusión de datospersonales en Internet al margen de la adopción de actos administrativos, nose aplicará el régimen de publicidad de éstos y sí, en cambio, la disciplinasobre cesiones de datos personales. En consecuencia, para garantizar la lici-tud de dicha difusión no bastará invocar lo dispuesto en el artículo 59 LRJPC,sino que será necesaria una norma legal específica que colme los requeri-mientos previstos en el artículo 11.2 b LOPDP72.

Por el contrario, no parece que, desde el punto de vista de la integri-dad del derecho fundamental enunciado en el artículo 18.4 CE, reúna losrequisitos constitucionales suficientes de la reserva de Ley la norma con-tenida en el artículo 60.1 LRJPC, que dispone que Los actos administrati-vos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas regu-ladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interéspúblico apreciadas por el órgano competente. En efecto, debe recordarseahora que la mencionada STC 292/2000, de 30 de noviembre, declaró incons-titucional un importante inciso del artículo 21 LOPDP, así como íntegra-mente el apartado segundo del artículo 24 LOPDP, en los que se contenían


113

71 Vid. supra, nota 43.72 No obstante, en ocasiones y a pesar de existir una habilitación legal suficiente para

la difusión de determinadas resoluciones administrativas relativas a personas físicas, dado elcarácter comprometido o, por mejor decir, fronterizo entre la protección de datos y la intimi-dad de los ciudadanos de algunos de los contenidos que pueden publicitarse —característica-mente, la adopción de resoluciones sancionadoras—, las normas de desarrollo del mandatolegal adoptan la cautela de disociar las informaciones personales en todo caso. Así ha ocu-rrido, por ejemplo, con la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española deProtección de Datos, sobre publicación de sus Resoluciones, la cual ha adoptado tal medida(norma cuarta), a pesar de la generosa habilitación contenida al respecto en el artículo 37.2LOPDP en relación con la difusión electrónica de todas las resoluciones de la AEPD. No obs-tante, aun no constituyendo en sí misma un exceso en el ejercicio del poder normativo de laautoridad de control (cfr. artículo 37.2, párrafo 2º, LOPDP), la medida consistente en trans-formar en anónimos los datos en la difusión de todas las resoluciones podría frustrar grave-mente algunas de las finalidades que el legislador ha querido perseguir con dicha medida publi-citaria, como puede ser el caso paradigmático de las resoluciones sancionadoras, con cuyopúblico conocimiento se pretenden en ocasiones tanto un fin de prevención general como laimposición de una penalidad añadida para el infractor.

expresiones idénticas a las reproducidas por la norma procedimental. Enconclusión, siguiendo la doctrina sentada por nuestro TC, puede afirmarseque, en la medida en que se encuentren comprometidos datos personales,las condiciones para la publicación de actos administrativos que contieneel artículo 60.1 LRJPC son inconstitucionales, puesto que habrían

«[…] regulado el ejercicio del haz de facultades que componen el con-tenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personalprescindiendo de las precisiones y garantías mínimas exigibles a una Ley some-tida al insoslayable respeto al contenido esencial del derecho fundamental cuyoejercicio regula (art. 53.1 CE)»73.

Más aún, en nuestra opinión esta tacha de inconstitucionalidad no puedeenervarse satisfactoriamente acudiendo a la aplicación de la medida con-templada en el artículo 61 LRJPC, según la cual si la publicidad lesiona«derechos o intereses legítimos» el órgano competente podrá determinarque se limite a una somera indicación del contenido del acto y del lugardonde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca,para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto. A pesar dela escasa atención doctrinal que se ha proporcionado a la identificación detales derechos e intereses74, lo cierto es que en modo alguno puede enten-derse incluido entre los mismos el reconocido en el artículo 18.4 del TextoConstitucional, ya que la publicación de la mayoría de los actos adminis-trativos se extiende necesariamente a datos de carácter personal y, en con-secuencia, la publicidad restringida debería convertirse en un instrumentohabitual cuando, en realidad, se encuentra configurada legalmente con unmarcado carácter excepcional.


114

73 STC 292/2000, de 30 de noviembre, f.j. 10º in fine.74 A este respecto, se ha puesto de manifiesto que la excepción legal se refiere a la lesión

del honor y la intimidad o, de forma más amplia, como señala MADRIGAL GARCÍA, se ha iden-tificado con una remisión al artículo 18.1 del Texto Constitucional que, no obstante, debe sercriticada abiertamente por no haber sido formulada de forma expresa (MADRIGAL GARCÍA, C.,en la obra colectiva Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Carperi, Madrid, 1993, pág.250). De forma similar, MARTÍN REBOLLO, L., «Disposiciones administrativas y actos admi-nistrativos», en LEGUINA VILLA, J. y SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dirs.), La nueva Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tec-nos, Madrid, 1993, pág. 191, quien, no obstante, se refiere asimismo a la privacidad, si bienparece considerarla como sinónimo de intimidad. No obstante, podría identificarse eventual-mente algún otro interés legítimo atendible, incluso de naturaleza pública, como podría ser elque justifica la limitación en la publicidad oficial de los datos identificativos de ciertos bienes—fundamentalmente muebles— integrantes del patrimonio cultural declarados formalmentebajo alguna figura legal de protección y que, por sus especiales características de accesibili-dad, vulnerabilidad u otras, deben ser, por tanto, preservados frente a expolios o deterioros.

IV.2. Las difusiones de datos personales a través de publicacionesoficiales en Internet

Uno de los principales instrumentos utilizados por las Administracio-nes Públicas para difundir información relacionada con el ejercicio de suscompetencias son los diarios oficiales, en los cuales resulta ciertamente fre-cuente la inclusión de actos administrativos que contienen datos de carác-ter personal tanto de los ciudadanos como de sus propios funcionarios, auto-ridades o demás personas a su servicio. Al margen de la problemática generalrelativa al contenido de la publicación de los actos administrativos exami-nada con anterioridad75, debe advertirse que en los últimos meses se hageneralizado la edición de una versión digital gratuita de dichos diarios ofi-ciales accesible telemáticamente cuyo contenido, al menos en principio,coincide con la distribuida en formato papel entre los suscriptores. Dadoque, según dispone el artículo 3 j in fine LOPDP, los boletines y diariosoficiales tienen la consideración de fuentes accesibles al público, los datospersonales allí publicados pueden ser utilizados por terceros sin necesidadde solicitar el consentimiento de los interesados siempre que, tal y comoprevé el artículo 6.2 LOPDP, no se vulneren sus derechos y libertades fun-damentales76. No obstante, es preciso realizar una serie de matizaciones afin de precisar las condiciones en que dicha posibilidad constituye el ejer-cicio legítimo de un derecho por parte de quien pretende llevar a cabo untratamiento con la información de allí obtenida.

En efecto, la versión digital de los diarios y boletines oficiales pre-senta una importante peculiaridad que no se plantea con la edición en soportepapel cuyo alcance jurídico puede ser ciertamente relevante a los efectosque nos ocupan. Resulta frecuente que en el propio sitio web donde seaccede a su contenido se incluya una cláusula en la que se declara expre-samente que la única versión que tiene la consideración de oficial es la dis-tribuida en soporte papel, de manera que la edición publicada en Internettenga una mera eficacia informativa desprovista de relevancia jurídica, lle-gando incluso en algunos casos al extremo de no asumir responsabilidad


115

75 Véase supra, apartados III.1 y IV.1.76 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de

Carácter Personal, cit., págs. 89 y 90, quien matiza que lo único autorizado por la LOPDPes que «los datos publicados puedan incluirse en el tratamiento sin necesidad de que se hayaotorgado previamente por el afectado, que deberá ser informado con posterioridad, conformeestablece el artículo 5.4, de la existencia del tratamiento y su finalidad, además de otras cir-cunstancias, con la posibilidad, a partir de dicho momento, de que el interesado se oponga almismo, de modo que esta información supone la solicitud del consentimiento tácito».

alguna ante eventuales discordancias con la primera77. Sin embargo, porotra parte, es preciso reconocer que en ocasiones la normativa reguladorade la publicación oficial contempla la plena equiparación entre ambas ver-siones, tal y como sucede singularmente con los boletines provinciales.

En efecto, según dispone el artículo 9 de la Ley 5/2002, de 4 de abril,sobre normas reguladoras de los Boletines Oficiales Provinciales78, las Dipu-taciones Provinciales impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas ymedios electrónicos, informáticos y telemáticos en la prestación del servi-cio del «Boletín Oficial de la Provincia», debiendo quedar en todo casogarantizada la autenticidad de los documentos insertados, garantizando portanto la plena equiparación jurídica de los contenidos publicados con inde-pendencia del medio de difusión empleado. Incluso, en el caso del BoletínOficial de la Provincia de Barcelona, el artículo 6 de su Reglamento úni-camente contempla su edición en soporte electrónico accesible gratuita-mente a través de Internet79, de modo que constituye una versión oficial yauténtica de dicha publicación, tal y como declara el artículo 3 del referidoReglamento80, donde asimismo se contempla la adopción de las medidastécnicas oportunas a tal efecto. No obstante, a fin de permitir también suconsulta por quienes carezcan de los medios técnicos oportunos, el artículo35 del Reglamento obliga a la Diputación a habilitar los puntos de consultanecesarios para que estos ciudadanos puedan acceder a la edición en soportepapel a fin de garantizar suficientemente el derecho que les reconoce elartículo 10 de la precitada LBOP81.


116

77 Quizás el ejemplo más conocido sea el Boletín Oficial del Estado, en cuyo sitio webpuede leerse esta advertencia: «Únicamente el texto impreso de las disposiciones publicadasen el diario Boletín Oficial del Estado, tiene la consideración de oficial y auténtico. El BOEno asume responsabilidad alguna en relación con la información ofrecida por cualquier otromedio o soporte distinto de su Diario Oficial, ni por el uso que pudiera hacerse de la mismadebido a errores, erratas, omisiones o manipulaciones de la misma». El acceso telemáticodirecto a la misma se puede realizar en <http://www.boe.es/g/es/ayuda/avisojur.php> (consul-tada por última vez el 20 de enero de 2005).

78 En adelante, LBOP.79 <http://bop.diba.es/Continguts/principal/principal.asp> (consultada por última vez el

20 de enero de 2005).80 El texto de esta regulación se encuentra disponible en el sitio web del propio Bole-

tín Oficial en la dirección <http://bop.diba.es/Continguts/pdf/reglamento.pdf> (consultado porúltima vez el 20 de enero de 2005).

81 Por lo que se refiere a las condiciones jurídicas necesarias para imponer con carác-ter exclusivo la utilización de medios informáticos y telemáticos a los ciudadanos en sus rela-ciones con las Administraciones Públicas, véase VALERO TORRIJOS, J., El régimen jurídico dela e-Administración, cit., págs. 32 a 43, así como COTINO HUESO, L., «A propósito del dere-cho a establecer relaciones electrónicas con la Administración sin discriminación y los dere-chos lingüísticos del ciudadano administrado electrónicamente. Una futura reinterpretación

Nos encontramos, por tanto, ante dos supuestos ciertamente diversoscuyas consecuencias jurídicas son de gran relevancia desde el punto de vistade la protección de los datos de carácter personal. En efecto, dado el carác-ter exhaustivo de las fuentes accesibles al público contenidas en el artículo3 j LOPDP, las versiones digitales de los diarios y boletines oficiales queno se encuentren plenamente equiparadas a sus equivalentes en soporte papelno pueden tener tal consideración, de manera que los datos personales allíincluidos no podrían ser tratados sin consentimiento de su titular siendo nece-sario, en consecuencia, acudir a la publicación en papel para beneficiarse dela exención de tal requisito. En última instancia, en la mayoría de los casosnos encontraremos esencialmente ante un problema probatorio acerca de lafuente de donde se obtuvieron realmente los datos, pero desde una estrictaconsideración jurídica la consecuencia no puede ser otra que la apuntada.

En todo caso, al margen de esta limitación y teniendo en cuenta la faci-lidad de recopilación, ordenación y sistematización de datos personales quepermite Internet, debe recordarse que la inclusión de los mismos en este tipode diarios y boletines no supone, sin mayores matizaciones, que tal informa-ción pueda ser tratada para cualquier finalidad incompatible con la que justi-ficó su aparición en la publicación oficial, conclusión que resultaría contra-ria al principio de calidad de los datos garantizado por el artículo 4.2 LOPDP.Así pues, tal y como ha destacado APARICIO SALOM, la publicación de losactos administrativos relativos a deudas derivadas del incumplimiento de obli-gaciones dinerarias con las Administraciones Públicas no habilita a las enti-dades encargadas de la gestión de los ficheros de solvencia patrimonial y cré-dito a incorporar en los mismos dicha información bajo el argumento de quela misma ha sido obtenida de una fuente accesible al público puesto que,según mantiene el citado autor, la publicidad oficial de este tipo de deudascon las entidades públicas no tiene su origen en incumplimientos contractua-les y, en última instancia, «conocer esas incidencias de la vida privada delciudadano no revela nada acerca de si alguna vez ha dejado de pagar aque-llo a lo que se comprometió», finalidad que justifica la existencia de este tipode registros82. Más aún, ya que el propósito perseguido con su difusión a tra-


117

constitucional en razón del progreso de la Administración electrónica», en DAVARA RODRÍ-GUEZ, M.A. (Coord.), XVII Encuentros sobre Informática y Derecho, Universidad Pontificiade Comillas, Madrid, 2003, págs. 231 y ss. En definitiva, como señala BARNÉS VÁZQUEZ, «sino hay razón suficiente y ello no entraña una quiebra de la igualdad a la vista de la extensióny libertad real de acceso a la red, podría admitirse que determinada información y comunica-ción administrativas sólo existieran en forma electrónica en el seno de Internet» (BARNÉS VÁZ-QUEZ, J., «Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la AdministraciónPública en la Sociedad de la Información y del Conocimiento», cit., pág. 67).

82 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carác-ter Personal, cit., págs. 175 y 176.

vés de un diario oficial es únicamente la comunicación del contenido de unacto administrativo ante la imposibilidad de practicar la notificación perso-nalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 59 LRJPC, cualquier otro usodebería considerarse incompatible con esta finalidad, conclusión sin duda inequí-voca en el caso de los ficheros privados de solvencia patrimonial y crédito.

IV.3. El acceso telemático a los directorios de personal al serviciode las Administraciones Públicas

En un número cada vez mayor de ocasiones las Administraciones Públi-cas ofrecen a través de sus correspondientes sitios web un listado del per-sonal a su servicio con indicación del puesto de trabajo que ocupan, susdatos de contacto telefónicos y —con creciente frecuencia— telemáticos através del correo electrónico. Al margen de que se cuente o no con el con-sentimiento específico de los afectados, cabría en primer lugar plantearsesi realmente tal información puede considerarse reconducible estrictamentea los datos de carácter personal por cuanto, en última instancia, tanto elpuesto de trabajo como el número de teléfono o la cuenta de correo elec-trónico constituyen, al menos de forma mediata, elementos propios de lasAdministraciones Públicas para el ejercicio de sus funciones a pesar de quese encuentren vinculados a personas físicas a su servicio. Mientras que ladifusión de esta información en las oficinas administrativas tradicionalesresulta ciertamente mucho más compleja —y también, en gran medida, inne-cesaria una vez que ha tenido lugar un desplazamiento físico por parte delciudadano— debido a las dificultades espaciales y, sobre todo, de actuali-zación, no sucede lo mismo cuando se decide proporcionarla a través deInternet puesto que, de una parte, la inadecuación de los tablones y carte-les tradicionales desaparece y, de otra, la simplicidad en la actualización delos directorios virtuales resulta ciertamente evidente. En consecuencia, nosencontramos ante una problemática que, en gran medida, constituye unaespecificidad condicionada por la utilización de tecnologías de la informa-ción y la comunicación en la actividad administrativa.

Si bien cabría reclamar una matización del régimen jurídico vigentede la información administrativa en la medida que no tiene en cuenta sufi-cientemente su dimensión pública encaminada a la satisfacción de los inte-reses generales y, en consecuencia, no contempla una modulación de losderechos del personal a la hora de que la Administración Pública utilice lamisma para el ejercicio de sus funciones83, lo cierto es que, de lege data,


118

83 Cfr. FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., La protección de los datos personales en las Admi-nistraciones públicas, cit., págs. 225 a 228 y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Una aproximación crí-tica a la autodeterminación informativa, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, págs. 340 y 341.

el concepto legal contemplado en el artículo 3 a LOPDP resulta conclu-yente a estos efectos. Según dispone este precepto, por datos de carácterpersonal hay que entender cualquier información referida a personas físi-cas identificadas o identificables, por lo que la conclusión no puede serotra que tales datos, aun cuando en última instancia fueran propios de laAdministración Pública a la cual prestan sus servicios profesionales los afec-tados, están vinculados a estos últimos en cuanto personas físicas de formadirecta e inmediata y su difusión se encuentra sometida a las condicionesy límites que con carácter general contempla el artículo 11 LOPDP para lascomunicaciones, por lo que en defecto de consentimiento por parte del per-sonal afectado resulta imprescindible la existencia de una autorización legalal respecto.

A este respecto, se ha propuesto como solución que permita la difu-sión de este tipo de información el derecho reconocido a los ciudadanos enel artículo 35 b LRJPC a identificar a las autoridades y al personal al ser-vicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tra-miten los procedimientos84, si bien entendemos que tal interpretación resultacontradictoria con el ámbito subjetivo y objetivo propio de este derecho.En efecto, aunque no exista en la dicción literal del precepto trascrito unalimitación expresa en relación con su titularidad tal y como sucede en otrosapartados del mismo, sí contiene una referencia expresa que lo vincula a latramitación del procedimiento administrativo, de manera que cabría con-cluir que este derecho sólo puede ser exigido respecto de aquellas autori-dades o personal encargados de dicha función y no de cualquier otro. Másaún, partiendo de este presupuesto y teniendo en cuenta el principio de cali-dad consagrado en el artículo 4 LOPDP, la identificación de una personaconcreta debería encontrarse restringida a quien realmente necesite tenerconstancia de este extremo para ejercer un derecho o un interés legítimo85,lo que vedaría una difusión generalizada de esta información. En cambio,con carácter general, a los efectos de contactar con un determinado órganoo unidad administrativa en la mayoría de los casos bastaría con que el ciu-dadano pudiera conocer un número telefónico o una dirección de correoelectrónica genérica, desvinculada de la identidad de una determinada auto-ridad o personal al servicio de la Administración Pública, de modo que en


119

84 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Ibidem, pág. 343, donde se postula una relectura del refe-rido precepto al tamiz de la nueva realidad tecnológica que ofrece Internet.

85 Este sería el caso, por ejemplo, de los interesados en un procedimiento administra-tivo que, para poder promover su recusación requieren inexcusablemente conocer la identidadde la persona física bajo cuya responsabilidad se tramita el procedimiento en virtud de lo dis-puesto en el artículo 29 LRJPC.

estos casos debe entenderse inadecuada la publicación de datos personalesen Internet86.

No obstante, precisamente en aplicación del referido principio de cali-dad, en ocasiones puede resultar imprescindible ofrecer al ciudadano infor-mación específica sobre el personal al servicio de la Administración Públicaen cuestión, cuando la finalidad pretendida requiera conocer la identidad dela persona con quien deba contactarse para realizar una determinada gestión87.Para estos casos cabría pensar que la habilitación legal requerida para publi-car estos datos referidos a una persona física plenamente identificada se con-tiene en el propio artículo 11 LOPDP cuando en su apartado 2 c afirma queno será preciso el consentimiento del afectado si la comunicación resulta nece-saria para el cumplimiento y desarrollo de una relación jurídica, en este casola prestación de servicios a la Administración Pública para facilitar el cum-plimiento de las funciones constitucionales y legales que tiene atribuidas, exi-gencia que necesariamente pasa por facilitar el contacto con los ciudadanosen cuanto destinatarios de la actividad administrativa; información que hoydía, en plena sociedad de la información, no puede dejar de ofrecerse a tra-vés de Internet en aras de la eficacia exigida constitucionalmente en el artículo103.1 de la Norma Fundamental. En todo caso, el uso posterior de los datospor parte de estos últimos se encuentra limitado exclusivamente a la finalidadque justificó su publicidad, de manera que cualquier otro propósito debe con-siderarse incompatible en los términos del artículo 4.2 LOPDP88.


120

86 Precisamente, la normativa reglamentaria que disciplina la actividad informativa dela Administración General del Estado parte de esta dualidad. En efecto, tal y como puede com-probarse en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 20/1996, de 9 de febrero, por el que se regu-lan los servicios de información administrativa y atención al ciudadano, es necesario distin-guir, por una parte, la denominada información administrativa general relativa a la identificación,fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades admi-nistrativas, para cuyo conocimiento no podrá exigirse la acreditación de legitimación alguna;y, por otro, la denominada información administrativa particular, concerniente al estado ocontenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y per-sonal [...] bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos, información quesólo podrá ser facilitada a quienes tengan la condición de interesados en cada procedimientoo a sus representantes legales.

87 Piénsese, por ejemplo, en un alumno universitario que precisa contactar con el pro-fesor responsable de una asignatura concreta —más aún, de un grupo específico de entre losmúltiples que puedan existir en relación con la misma— a fin de plantearle una cuestión sobreel desarrollo de la materia. En este caso, el contacto precisa inexcusablemente conocer la iden-tidad del profesor en cuestión dado que tal información sólo puede ser proporcionada por elmismo y no por otro compañero, al ser él quien personalmente se encarga de dicha actividad.

88 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., «Introducción y Presentación», Guía de protección dedatos personales para Universidades, Thomson-Civitas-Agencia de Protección de Datos de laComunidad de Madrid, Madrid, 2004, pág. 45.

IV. 4. El caso de los tablones de edictos «virtuales»

Una vez sentada la premisa de que Internet no constituye en sí mismauna fuente accesible al público, en la medida en que no puede conside-rarse sin más un medio de comunicación y, partiendo de la conclusiónanteriormente alcanzada en relación con los sitios web de las Administra-ciones Públicas, resulta necesario determinar el régimen jurídico generalaplicable a la información que las mismas difunden a través de Internetsin utilizar diarios oficiales y más allá del caso específico de los directo-rios de personal. En principio, cabría pensar que la utilización de mediostelemáticos para hacer pública la información administrativa constituyeuna exigencia ineludible en una sociedad tecnológica occidental como laespañola, de manera que se facilite el acceso a la misma por parte de losciudadanos más allá de los tradicionales tablones de anuncios basados enla puesta a su disposición de documentos en soporte papel. Sin embargo,tanto las mayores posibilidades que ofrece la tecnología a las Adminis-traciones Públicas para difundir la información como, sobre todo, las enor-mes posibilidades de llevar a cabo un acopio indebido de datos persona-les a través de Internet nos obligan a realizar un examen específico de lascondiciones en las que cabe utilizar los denominados tablones de anun-cios virtuales.

En primer lugar resulta imprescindible determinar qué debe entendersepor tal expresión ya que, mientras en el caso de los tablones tradicionalesexiste una cierta seguridad sobre sus características, no sucede lo mismo siproyectamos este instrumento en Internet. Así, de una parte, debe negarsetal condición a los diarios y publicaciones oficiales en soporte digital acce-sibles telemáticamente ya que, siempre que reúnan las condiciones técni-cas y jurídicas adecuadas, constituyen una fuente accesible al público. Deotra, dada la propia estructura y diseño de los contenidos en Internet, nopuede exigirse que el tablón virtual deba constituir un espacio específica-mente destinado a tal fin que reciba exactamente semejante denominación,de manera que parece adecuado concluir que cualquier sección del sitio weboficial de la Administración Pública tenga tal condición siempre que resultede fácil acceso. Dado que no constituyen fuentes accesibles al público enlos términos del artículo 3 j LOPDP, los datos personales que se difundana través de dicha vía telemática sólo pueden utilizarse sin consentimientode su titular para la finalidad que justificó la publicidad siempre que lamisma encuentre amparo legal suficiente89.


121

89 FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., «Protección de datos y administración electrónica en elámbito municipal», cit., págs. 88 y 89. Cfr., TRONCOSO REIGADA, A., Ibidem, pág. 40.

Así sucede, por ejemplo, con la habilitación del artículo 59.5 LRJPCen relación con la publicación en tablones de edictos de los actos admi-nistrativos cuando la notificación personal no se hubiera podido practicarpersonalmente, si bien la posibilidad de utilizar medios telemáticos se encuen-tra limitada en principio al sitio web del Ayuntamiento correspondiente alúltimo domicilio del interesado o, en su caso, del Consulado o Sección Con-sular que proceda90. Del mismo modo, los tablones de anuncios virtualesserían un medio adecuado para la publicación de los actos administrativosdictados en procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva siem-pre que tal instrumento se encontrara previsto en la convocatoria, dondedebería especificarse la URL donde se llevará a cabo la puesta a disposi-ción de la información ya que, de conformidad con el artículo 59.6 LRJPC,carecerán de validez aquellas publicaciones que se realicen en lugares dis-tintos de los previstos en la convocatoria. Igualmente, en virtud de lo dis-puesto en el artículo 18.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, cabríadifundir a través de Internet las subvenciones concedidas por las Adminis-traciones locales con menos de cincuenta mil habitantes, ya que la sustitu-ción de la publicidad oficial en estos casos por la difusión a través deltablón de anuncios debe entenderse igualmente a favor de su versión vir-tual. En todo caso, el ejemplo legal más avanzado desde el punto de vistatecnológico viene constituido por el artículo 87.3 de la Ley 58/2003, de 17de diciembre, General Tributaria, en el que expresamente se contempla laposibilidad de que determinadas comunicaciones e informaciones se reali-cen utilizando medios informáticos y telemáticos, si bien debe advertirseque de ningún modo se contiene en dicho precepto una habilitación paradifundir datos personales puesto que, en el supuesto de que la actividad decomunicación verse sobre consultas o resoluciones concretas, la publica-ción debe hacerse disociando la identidad de los afectados91.


122

90 En efecto, según la dicción literal del precepto referido, la publicación sustitutiva dela notificación personal debe tener lugar en el tablón municipal del último domicilio, aunqueel párrafo tercero del artículo 59.5 LRJPC contempla la posibilidad de que se establezcan otrasformas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que noexcluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores, inciso en el quese podrían incluir los sitios web de la Administración que dictó el acto.

91 No obstante, como señala LÓPEZ GETA, el hecho de que se transforme en anónima lainformación personal de los contribuyentes no excluye de forma absoluta que los mismos nopuedan ser efectivamente identificados [LÓPEZ GETA, J.M., «Comentario al artículo 87», enGÓMEZ-MOURELO, C. (Dir.), La nueva Ley General Tributaria Comentada, La Ley, Madrid,2004, pág. 314]. En consecuencia, a fin de garantizar debidamente el anonimato de los admi-nistrados consideramos imprescindible que la disociación no se limite a una mera operaciónautomática de supresión de nombre y apellidos y se extienda, por el contrario, a cuantos datospuedan servir en cada caso para la identificación de los sujetos implicados, sin que, por ello,quede afectado el conocimiento del contenido esencial de la consulta o resolución.

Al margen de este último ejemplo, es necesario tener en cuenta que elprincipio de calidad y, en concreto las exigencias de proporcionalidad quesupone, obligan a que sólo se difunda aquella información que sea estric-tamente necesaria para la finalidad perseguida con la publicidad, de maneraque sólo cuando así venga contemplado legalmente æya explícita ya implí-citamente, como en los ejemplos precitadosæ las Administraciones Públi-cas podrían recurrir a difundir datos personales a través de Internet utili-zando sus propios sitios web. En consecuencia, la complitud que cabe exigirde la información administrativa con carácter general92 debe armonizarseen cada caso con las limitaciones impuestas por la función pública a cuyoservicio se dirija la publicidad y, sobre todo, por el pleno respeto a los dere-chos y libertades de los afectados y, de modo singular, por la protección delos datos de carácter personal.


123

92 Por lo que se refiere a las condiciones, límites y requisitos a que ha de someterse lainformación administrativa publicada en Internet, véase BARNÉS VÁZQUEZ, J., «Una reflexiónintroductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración Pública en la Sociedad dela Información y del Conocimiento», cit., págs. 61 a 65, destacando la exigencia de que «lainformación que la misma Administración ofrece, sea propia o de terceros, debe poseer unmínimo de calidad, universalidad, neutralidad, integridad, exactitud y relevancia» (ibidem, pág.64).

LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA …...LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA EN...

Documents

Transcript of LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA …...LA DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA EN...