LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO OBSTÁCULO...

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1 LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO OBSTÁCULO PARA LA RECAUDACIÓN PERUANA DE RECURSOS Y SU INCIDENCIA EN LA EMPRESA GOOGLE, COMO RESULTADO DEL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN SHAUNNY PAOLA FERNÁNDEZ MEDINA 1 Resumen: El presente trabajo consiste en el proceso de globalización que se ha llevado a cabo a lo largo de los últimos siglos, sobre todo el siglo XXI. Las empresas multinacionales que obtienen renta en nuestro país perjudican la obtención de tributos si es que no hay una aplicación debida de las normas del Derecho Tributario y un vacío legal existente en cuanto a la institución elusión tributaria, realidad peruana. Por ello se analizarán los conceptos necesarios, para determinar cuál es la renta que obtiene Google en el Perú y se hará la subsunción necesaria para determinar la renta sobre la que podría configurarse la hipótesis de incidencia tributaria sobre dicha empresa, a pesar de no tener sede efectiva en nuestro país. También se establecerá cual es el mecanismo más viable para gravar a Google gracias a la guía de las NIIF. Palabras clave: Globalización - Elusión - Google - Renta empresarial - NIIF SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. GLOBALIZACIÓN 3. ELUSIÓN. 3.1. CONTEXTO 3.2 TÉRMINO ELUSIÓN. 4. EL CÓDIGO TRIBUTARIO PERUANO Y LA POTESTAD JURISDICCIONAL. 5. FACTORES QUE PROPICIAN LA ELUSIÓN TRIBUTARIA. 6. PRINCIPIOS QUE TRANSGREDE LA ELUSIÓN FISCAL. 7. POTESTAD TRIBUTARIA. 8. CRITERIOS DE VINCULACIÓN DE LA POTESTAD TRIBUTARIA PARA DETERMINAR LA BASE JURISDICCIONAL DEL IMPUESTO. 8.1. DOMICILIO. 8.2. NACIONALIDAD. 8.3. FUENTE. 8.4. USO DE MERCADO. 9. GOOGLE. 10. CONCEPTO: EMPRESA. 10.1. PUNTO DE VISTA ECONÓMICO. 10.2. PUNTO DE VISTA LABORAL. 11. NORMAS TRIBUTARIAS. 12. CONTABILIDAD. 13. CONCLUSIONES. 14. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN.- Ya hace bastante tiempo, nuestro país ha sido considerado dentro del grupo de naciones que forman parte del tercer mundo, son muchas y diversas las razones que nos 1 Alumno del XI Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo

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LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO OBSTÁCULO PARA LA

RECAUDACIÓN PERUANA DE RECURSOS Y SU INCIDENCIA EN

LA EMPRESA GOOGLE, COMO RESULTADO DEL PROCESO DE

GLOBALIZACIÓN

SHAUNNY PAOLA FERNÁNDEZ MEDINA1

Resumen: El presente trabajo consiste en el proceso de globalización que se ha llevado

a cabo a lo largo de los últimos siglos, sobre todo el siglo XXI. Las empresas

multinacionales que obtienen renta en nuestro país perjudican la obtención de tributos

si es que no hay una aplicación debida de las normas del Derecho Tributario y un vacío

legal existente en cuanto a la institución “elusión tributaria”, realidad peruana. Por ello

se analizarán los conceptos necesarios, para determinar cuál es la renta que obtiene

Google en el Perú y se hará la subsunción necesaria para determinar la renta sobre la

que podría configurarse la hipótesis de incidencia tributaria sobre dicha empresa, a pesar

de no tener sede efectiva en nuestro país. También se establecerá cual es el mecanismo

más viable para gravar a Google gracias a la guía de las NIIF.

Palabras clave: Globalización - Elusión - Google - Renta empresarial - NIIF

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. GLOBALIZACIÓN 3. ELUSIÓN. 3.1. CONTEXTO 3.2 TÉRMINO

ELUSIÓN. 4. EL CÓDIGO TRIBUTARIO PERUANO Y LA POTESTAD JURISDICCIONAL. 5.

FACTORES QUE PROPICIAN LA ELUSIÓN TRIBUTARIA. 6. PRINCIPIOS QUE TRANSGREDE LA

ELUSIÓN FISCAL. 7. POTESTAD TRIBUTARIA. 8. CRITERIOS DE VINCULACIÓN DE LA

POTESTAD TRIBUTARIA PARA DETERMINAR LA BASE JURISDICCIONAL DEL IMPUESTO. 8.1.

DOMICILIO. 8.2. NACIONALIDAD. 8.3. FUENTE. 8.4. USO DE MERCADO. 9. GOOGLE. 10.

CONCEPTO: EMPRESA. 10.1. PUNTO DE VISTA ECONÓMICO. 10.2. PUNTO DE VISTA LABORAL.

11. NORMAS TRIBUTARIAS. 12. CONTABILIDAD. 13. CONCLUSIONES. 14. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN.-

Ya hace bastante tiempo, nuestro país ha sido considerado dentro del grupo de

naciones que forman parte del tercer mundo, son muchas y diversas las razones que nos

1 Alumno del XI Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo

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impiden superar dicho nivel, hecho que limita la posibilidad del desarrollo económico

nacional deseado.

Uno de estos factores que se sitúa como un problema en el Estado, el cual acarrea la

deficiente distribución de recursos en nuestro país y en muchos otros, reside en la ineficiente

recaudación de ingresos por parte de la Administración Tributaria.

La idea de ineficiencia en la Administración Fiscal de nuestro país, la cual tiene

como objetivo, recaudar cualesquiera sean las manifestaciones de riqueza de los sujetos, ya

sea gravando la utilidad, patrimonio o el consumo de estos últimos, pero la masa

administrada evita en varias ocasiones y a través de diferentes mecanismos, el cobro de

impuestos, exigencia del Estado en virtud a la capacidad contributiva del deudor tributario,

impidiendo o dificultando así la tarea encomendada por el Estado al Fisco.

La elusión tributaria, – es la institución a desarrollar a lo largo de este trabajo –

consiste en una actividad de un sujeto que procura eliminar, reducir o diferir la obligación

tributaria a través de figuras, negocios, contratos o actos que, en principio, son perfectamente

legales y se llevan a cabo en la realidad de los hechos2.

Por su parte, los últimos años, en específico el siglo XXI, traen consigo el conocido

proceso de integración mundial, llamado globalización, - sin perjuicio de beneficiar el

desarrollo tecnológico y de las telecomunicaciones3 – ha impactado en el nuestro país,

debido a la incorporación de compañías extranjeras en el mercado, sobretodo las empresas

llamadas multinacionales, es decir tienen franquicias a nivel mundial las cuales brindan su

servicio a todos los peruanos guiados por un siglo en el que predomina el consumismo,

fomentando el espíritu de competencia de otros empresarios, debiendo ser dentro del límite

de lo legal, mientras que estas van percibiendo ganancias al desarrollar actividad empresarial

2 J. RAMOS ÁNGELES, “La elusión tributaria y la economía de opción. A propósito de la suspensión de la

facultad de SUNAT para aplicar la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario”, obra citada, p.

A2. citado por D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, “La elusión tributaria: Análisis Crítico de la Actual

Normatividad y Propuestas para un Futura Reforma”, Revista Derecho & Sociedad, N° 43, Diciembre 2014,

p.153, nota: 4.

3 OECD (2013), Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, OECD

Publishing. Recuperado de: http://dx.doi.org/ 10.1787/9789264207813-es (19/06/2016) ISBN 978-92-64-

207813

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a través del ofrecimiento de determinados productos o una prestación de servicios a cambio

de una retribución económica.

Para promover una fiscalización equitativa – sin dejar de considerar el criterio de

atribución de la renta, tanto por los contribuyentes domiciliados, como para los no

domiciliados – en virtud del Principio de Igualdad que prescribe el segundo párrafo del

artículo 74° de nuestra Carta Magna es necesario analizar, como lo haremos en el trabajo de

investigación que se va a desarrollar a continuación, teniendo como sustento el ordenamiento

legal peruano en cuanto al Impuesto a la Renta, con la finalidad de determinar si una de las

compañías más importantes y recurridas del mundo virtual, como es Google debería de

constituirse como contribuyente , al realizar un análisis jurídico de la situación de esta

famosa empresa que tiene cada vez más usuarios a sus pies, lo cual le genera utilidad.

Luego de hacer el respectivo análisis, más adelante examinaremos también – en el

caso de que Google cumpla con los requisitos de configurar una persona jurídica que deba

estar sujeta a imposición de carga tributaria en el Perú – cuál sería el mecanismo idóneo para

gravar las utilidades de la dicha compañía; todo ello con el objetivo mencionado al inicio

del presente artículo: recaudar fondos para una posterior redistribución de recursos en el

Estado Peruano, puesto que en virtud de su potestad tributaria, tiene la finalidad de velar por

el bienestar de la comunidad, a través del cobro de impuestos a las personas, tanto naturales

como jurídicas que poseen capacidad contributiva, abatiendo además aquellas conductas que

produzcan la obstaculización de un próspero desarrollo económico, en la actualidad.

El itinerario a desarrollar será con respecto a los siguientes objetivos: 1) La evasión

fiscal reduce significativamente las posibilidades reales de desarrollo de un país. 2) Es

necesario determinar cuál sería la forma de gravar y la tributación en los casos de una

compañía perciba utilidades sin pagar un impuesto, obteniendo dichas ganancias de los

usuarios peruanos en un mundo virtual

2. GLOBALIZACIÓN

Un artículo de investigación de la Universidad Católica del Perú nos señala a manera

de definición que “la globalización puede entenderse como la fase reciente del proceso

secular de internacionalización económica, iniciada en las últimas décadas del siglo XX, con

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grandes cambios planetarios a nivel monetario, cambiario, energético, comercial y

tecnológico”4.

Y a partir de dicha definición, se afirma que el fenómeno de la globalización consiste

en la integración e implementación de las diferentes economías nacionales que pasan a

conformar una única economía de mercado mundial, es así que se desprenden tres factores

de este proceso, como son: el avance tecnológico (proceso de la implementación de

herramientas que facilita y mejora técnicas que tienen lugar en la sociedad), la conectividad

humana (mejora de la calidad y efectividad tanto de las comunicaciones como del transporte)

y finalmente el crecimiento económico (objetivo de acrecentar la calidad de vida de la

comunidad en los estados)5.

“El proceso de acelerada integración mundial de la economía, a través de la

producción, el comercio, los flujos financieros, la difusión tecnológica, las redes de

información y las corrientes culturales” (Fondo Monetario Internacional)6

Como bien dice Antonio A. Martino, la palabra clave es la globalización, puesto que

este importante elemento que constituye el desarrollo tecnológico es aquel que logra

transformar las nociones de tiempo y espacio, mientras describe un ejemplo tan sencillo

como el de la comunicación gracias a la tecnología, ya que cualquiera, desde cualquier parte

del mundo puede comunicarse de forma efectiva e inmediata con cualquier otro sujeto

ubicado en un lugar y zona horaria diferentes7.

4 Centro de Investigación en Geografía Aplicada de PUCP, La Globalización en el Perú. Recuperado de:

http://ciga.pucp.edu.pe/noticias-y-eventos/noticias/la-globalizacion-en-el-peru/ (15/06/2016)

5 Ibídem

6 Personal del FMI. Fondo Monetario Internacional, La globalizacion¿Amenaza u oportunidad? Recuperado

de: https://www.imf.org/external/np/exr/ib/2000/esl/041200s.htm (15/06/2016)

7 A. MARTINO. Lógica informática, derecho y Estado, Internet: realidad, informática y derecho. Fondo

Editorial de la UIGV, Lima, 2015, 1°ed., pp. 159.

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Asimismo, parte trascendental de la globalización fue la llegada e implementación

de Internet a través de cableado y fibra óptica instalada por técnicos a nivel mundial, también

puede denominarse de otra manera: “el ciberespacio8”

3. ELUSIÓN

3.1. Contexto:

Daniel y Sandra Echaiz Moreno, nos señalan dos términos, el primero “contabilidad

creativa” y el segundo “planificación tributaria”, utilizados por los contadores y abogados

respectivamente, dichos mecanismos son usados para hacer referencia a métodos para

reducir o evitar cumplir la obligación de los contribuyentes. Estos últimos, ya sean personas

naturales o jurídicas se resisten a pagar impuestos a pesar de que el pago de estos pueden

tener fines nobles, en el caso de prestaciones sociales; colectivos, con destino a obras

públicas; o incluso tener como destino el beneficio al ciudadano. Esta reticencia afecta en

gran medida a la figura del tributo, a través del ahorro fiscal de los contribuyentes, ya que

se constituye como principal fuente de ingresos al Estado9.

3.2. Término: elusión:

Dentro de las conductas reticentes a cumplir con la obligación del pago de carga

tributaria como es la evasión fiscal, la cual consiste en todo acto u omisión en contra de la

ley fiscal, conducta que genera la disminución o eliminación de dicha carga tributaria –

contiene un elemento distintivo: existencia de dolo (elemento intencional) – nos avocaremos

a desarrollar la elusión, como punto inicial del presente trabajo.

Para comenzar con el análisis de esta figura es acertado recurrir al diccionario de

Real Academia, la cual define a la elusión como la “acción y efecto de eludir”10, por ello es

8 Ibídem. p.160

9 D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, “La elusión tributaria”, cit., p. 152 10Real Academia Española RAE. Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=EYyaYwY (15/06/16)

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necesario remitirse a la primera acepción del mencionado término en cuanto a la acción en

infinitivo: “evitar con astucia una dificultad o una obligación”11.

A partir de estos conceptos es posible reconocer a la elusión, como una conducta que

tiene como finalidad impedir el cumplimiento de una obligación, que se llevará a cabo por

parte de los contribuyentes con respecto a la Administración Tributaria.

La figura de la conducta elusiva ha sido tratada por distintas fuentes de la doctrina,

desarrollando un concepto, de la siguiente manera:

Cesar García Novoa señala que la elusión significa “buscar a través de instrumentos

lícitos, fórmulas negociales menos onerosas desde el punto de vista fiscal, a través de

alternativas negociales que provocan una evitación o reducción del tributo12” Daniel y

Sandra señalan Echaiz Moreno.

Además estos autores acotan una importante referencia hecha en un consenso llevado

a cabo en las Jornadas Latinoamericanas del Instituto Latinoamericano de Derecho

Tributario, en el cual se llega al acuerdo de que la elusión consiste en el acto de evitar un

hecho imponible a través de una figura anómala que no afecta en forma directa la regla

jurídica, pero que sí vulnera los principios y valores de un sistema tributario13.

Un artículo vinculado con el Derecho Tributario, redactado por Mario Alva

Matteuchi en material de la Pontificia Universidad Católica del Perú, prescribe que “La

elusión de impuestos hace referencia a las conductas del contribuyente que busca evitar el

pago de impuestos utilizando para ello maniobras o estrategias permitidas por la misma ley

11Real Academia Española RAE Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=EYvnKaM (15/06/16)

12 C. GARCÍA NOVOA, “Reflexiones sobre las medidas para combatir la elusión fiscal. Cláusulas generales y

especiales”. En: Vectigalia. Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005,

N° 1, p. 121 citado por D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, “La elusión tributaria: Análisis Crítico de la

Actual Normatividad y Propuestas para un Futura Reforma”, Revista Derecho & Sociedad, N° 43, Diciembre

2014, p.153, nota: 2.

13 CFR. LIU ARÉVALO, ROCÍO; SOTELO CASTAÑEDA, EDUARDO; Y ZUZUNAGA DEL PINO, FERNANDO, “Mesa

Redonda. Norma XVI: Calificación, Elusión de Normas Tributarias y Simulación”, Revista Ius et Veritas.

Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre del 2012, N° 45, p. 409,

citado por D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, “La elusión tributaria: Análisis Crítico de la Actual

Normatividad y Propuestas para un Futura Reforma”, Revista Derecho & Sociedad, N° 43, Diciembre 2014,

p.153, nota: 3.

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o por los vacíos de esta. La elusión no es estrictamente ilegal puesto que no se está violando

ninguna ley, sino que se está aprovechando mediante una interpretación en ocasiones

amañada o caprichosa, situación que es permita por una ley ambigua o con vacíos14”.

Los autores de los trabajos citados califican a la elusión como un acto del

contribuyente que consisten en la utilización de mecanismos dentro del marco de la

legalidad, que provoca ya sea evitando o disminuyendo la configuración de la hipótesis de

incidencia tributaria o hecho imponible que resulta de la manipulación de estrategias o

medios lícitos y legítimos ya que tienen lugar en los vacíos legales, lo cual no configura un

ilícito, pasible de ser sancionado con pena privativa de la libertad – a diferencia de la evasión.

Se considera una conducta amoral puesto que no cumple con una serie de principios.

4. EL CÓDIGO TRIBUTARIO PERUANO Y LA POTESTAD

JURISDICCIONAL

La norma XVI del Título Preliminar del cuerpo normativo Tributario Peruano –

norma que fue incorporada por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1121, publicado en

el Diario Oficial El Peruano con fecha 19 de julio del 2012 – prescribe con respecto a la

institución de la elusión tributaria: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho

imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que

efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la

Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT se

encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos

o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja

tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos

indebidamente”15.

14 M. ALVA MATTEUCCI. Artículos vinculados con el Derecho Tributario. Planeamiento Tributario: ¿Es

posible realizarlo actualmente sin quebrantar las normas? Recuperado de:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2013/09/16/planeamiento-tributario-es-posible-realizarlo-

actualmente-sin-quebrantar-las-normas/ (02/05/2016) 15 Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario Peruano

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El primer y segundo párrafo enuncian que los actos, situaciones y relaciones

económicas que fijan la naturaleza de la hipótesis de incidencia, que generará carga tributaria

al sujeto pasivo deben haber sido efectivamente realizados, para lo cual la Administración

Tributaria se encuentra facultada para exigir dicho cumplimiento de las obligaciones que

generan los deudores tributario en virtud de la potestad jurisdiccional que posee el Estado.

La potestad Jurisdiccional hace referencia al vínculo, nexo o conexión entre

ciudadanos y el Estado, lo cual le permite ejercer dicho imperium sobre los administrados,

que tiene como fundamento los puntos de conexión existentes entre el acreedor y deudores

tributarios. Más adelante desarrollaremos los diferentes criterios de vinculación.

“Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca

la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas

tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma

concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la

consecución del resultado obtenido.

b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro

o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con

los actos usuales o propios”.

La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o

propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.

Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador,

el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e

Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las

Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y

cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no

constituyan pagos indebidos o en exceso.

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En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer

párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente,

atendiendo a los actos efectivamente realizados16”.

El tercer párrafo de la norma XVI del Código Tributario, contiene el meollo de la

institución que vamos analizando, señalando expresamente cuales son las finalidades de la

misma. El primer supuesto radica en evitar o y el segundo en reducir la base imponible de la

carga tributaria.

En cuanto al supuesto número, podemos decir que evitar, consiste en impedir la

determinada consecución de un hecho, excusarse o huir de incurrir en alguna situación que

no logre beneficiar a aquel que decide evitar17.

Con respecto al supuesto de la reducción de la base imponible, se procura que la

hipótesis de incidencia tributaria se transforme en una carga tributaria de menor valor.

Para que se configure la elusión tributaria debieran concurrir dos elementos: 1) Que

individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del

resultado obtenido. 2) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos,

distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran

obtenido con los actos usuales o propios.

Mediante interpretación literal de la norma se entiende que, en el caso de que la

administración tributaria considere que se han tenido los dos supuestos señalados, una

determinada situación podría tener la calidad de elusión tributaria, y eso significaría que

dicha autoridad estaría facultada para exigir la deuda tributaria o en todo caso reducir el

importe de los créditos a favor, las pérdidas tributarias, los créditos por tributos o eliminar

la ventaja tributaria, sin perjuicio de restituir los montos que hubieran sido devueltos

indebidamente por la autoridad tributaria, en calidad de detracciones18.

16 Ibídem

17 Real Academia Española RAE. Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=H9nBW8F (16/06/2016) 18 D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, La elusión tributaria…, cit. p.155

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10

A pesar de que la norma a la que hacemos mención prescribe una serie de

presupuestos en los que debe incurrir sujeto pasivo y el actuar de la Autoridad Tributaria del

Estado en el caso de encontrarse con una conducta antielusiva, las circunstancias enunciadas

tienen una serie de elementos generales que serían difíciles de establecer y podrían estar

subyugados a la subjetividad de la administración como es el caso de los siguientes términos

utilizados en la norma:

- Artificioso: la Real Academia Española contiene en su tercera acepción, que se

dice artificioso de aquello que ha sido elaborado con artificio, arte o habilidad19.

- Impropio: recurriendo a fuente anterior, que impropio es una adjetivo que

constituye la existencia de algo falto de las cualidades convenientes según las

circunstancias20

- Ventaja tributaria: podríamos decir que la ventaja tributaria consiste en un

determinado beneficio fiscal que procura el administrado.

- Actos usuales: “Usual”, de acuerdo con la Real Academia se dice de lo que se

desarrolla de manera común o habitual21.

Los elementos mencionados, inmersos en la norma XVI del Título Preliminar del

cuerpo normativo de materia tributaria, al estar sometidos al criterio de la Autoridad

Administrativa, hecho que podría terminar por perjudicar en mayor medida al deudor, de

acuerdo al artículo 8° de la Ley N° 30230, publicada el 12 de julio del 2014 es razón por la

cual se suspende la facultad de la SUNAT para aplicar la mencionada norma, con excepción

de lo dispuesto en su primer y último párrafos hasta que el Poder Ejecutivo establezca los

parámetros de fondo necesarios.

5. FACTORES QUE PROPICIAN LA ELUSIÓN TRIBUTARIA

La elusión fiscal es un problema que repercute en la sociedad desde que resentir la

estructura del Estado al poner en peligro la puesta en funcionamiento de cualquier plan

económico.

19 Real Academia Española RAE. Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=3reG3nz (16/06/ 2016) 20 Real Academia Española RAE Recuperado de http://dle.rae.es/?id=L8F8P4r (16/06/ 2016) 21 Real Academia Española RAE Recuperado de http://dle.rae.es/?w=usual (16/06/ 2016)

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Es así que la elusión fiscal constituye una complicación para el Estado, porque este

tiene la facultad de exigir los tributos – incluso coactivamente – dentro de los limites

constitucionalmente fijados, pero el deudor tributario provoca la eliminación o disminución

de la carga tributaria mediante un acta u omisión, lo cual genera la vulneración de la norma

y posteriormente la afectación de la comunidad social.

La elusión muchas veces surge delas limitaciones de la legislación tributaria, la

ineficiencia de la administración de la Administración Fiscal y la falta de conciencia

tributaria, por la cual se está promoviendo control gracias a la Ley de la Transparencia a

nivel internacional; estos factores motivan el aprovechamiento de los administrados, en

especial de las empresas multinacionales, cuyos gerentes han tomado la decisión de dispersar

la prestación de sus servicios, además de ofrecimiento de sus productos, cada vez a un mayor

número naciones, generando un cantidad importante de ingresos, ello con el objetivo de

reducir su carga tributaria o eliminarla, ocasionando un perjuicio a los países que tendrían el

derecho a cobrar impuestos por el enriquecimiento que han generado dichas compañías.

Según Solorzano Tapia22 las causas de elusión tributaria son las siguientes:

- La inexistencia de una conciencia tributaria en la población: por cuanto los

contribuyentes son reticentes a pagar los impuestos que les corresponden, estos

optan por disminuir o eliminar la carga tributaria por medios lícitos, para evitar

que se configure el hecho imponible.

- Limitaciones de la legislación tributaria: en el apartado anterior se advirtió que a

través de la Ley N° 30230 que suspende la actividad del Fisco para aplicar el

dispositivo jurídico anti-elusión contenido en la norma XVI del Título Preliminar

del Texto Único Ordenado del Código Tributario, norma que fue incorporada por

el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1121, publicado en el Diario Oficial El

Peruano con fecha 19 de julio del 2012 que establecía la concurrencia de

circunstancias que permitían la configuración de la institución de la elusión

22D. SOLORZANO TAPIA. Congreso de la República del Perú, La cultura tributaria, un instrumento para

combatir la evasión tributaria en el Perú. 1. 10. Métodos y causas de la elusión tributaria. Recuperado de:

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/03959836C65E2E5805257C120081DB15/$FIL

E/cultura_tributaria_dulio_solorzano.pdf (02/04/2016)

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tributaria y tomar acciones por parte de la Autoridad Tributaria, pero al suspender

la actividad del Fisco, se ha producido un vacío legal que admite la producción

de hechos que no puedan ser para encontrar su límite en determinados parámetros

de nuestras normas, para impedir una conducta elusiva del contribuyente.

- Ineficiencia de la limitación tributaria: si bien es cierto la SUNAT, como la

Administración Tributaria del Estado Peruano, procura la recaudación de

ingresos para una posterior redistribución de recursos destinado al bienestar de la

sociedad, es una tarea difícil para la mencionada entidad, detectar cada uno de

los movimientos que pretende realizar o que realiza el evasor de impuestos para

reducir el riesgo de eludir o evadir el cumplimiento de pago de impuestos.

6. PRINCIPIOS QUE TRANSGREDE LA ELUSIÓN FISCAL

Cuando se lleva a cabo una conducta elusiva se afectan los principios de:

- Principio de Igualdad: “Los contribuyentes con homogénea capacidad

contributiva deben recibir el mismo trato legal y administrativo frente al mismo

supuesto de hecho tributario”23. Este principio de igualdad ante la ley hace

referencia a que todos los contribuyente deben ser colocados frente a la carga

fiscal es un plano de igualdad de acuerdo con:

La generalidad y uniformidad de la tributación

La abolición de cualquier privilegio o discriminación (igualdad jurídica)

La aplicación de los impuestos en base a la capacidad económica de los

contribuyentes.

- Principio de Generalidad: deben tributar todos los contribuyentes incluidos en el

ámbito de la capacidad contributiva, ya que “nadie debe ser eximido por

privilegios personales, de clase, linaje o casta24” y es por ello que todos los sujetos

23 C. ROBLES MORENO, Universidad Pontificia Católica del Perú, Reflexiones sobre Derecho Tributario y

Derecho Constitucional. los Principios Constitucionales tributarios Recuperado de:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/2008/09/14/los-principios-constitucionales-tributarios/

(02/06/2016) 24 J. .PAREDES MARROQUIN. La capacidad contributiva en los impuestos desde la perspectiva del estado

constitucionalizacion: Relativización de los índices o manifestaciones de riqueza. Recuperado de:

Page 13: LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO OBSTÁCULO …ucsp.edu.pe/investigacion/derecho/wp-content/uploads/2016/06/La... · 1 la elusiÓn tributaria como obstÁculo para la recaudaciÓn peruana

13

que poseen capacidad contributiva deben estar sometidos a imposición de la carga

tributaria.

- Principio de la Progresividad: el tesista Paredes Marroquín de la Universidad

Pontificia Católica del Perú, señala que la progresividad ”es la herramienta

principal para lograr el ideal de la redistribución”, aquel ideal que se hará efectivo

si preexiste recaudación de los ingresos que son recolectados por SUNAT, en

procura del beneficio de la colectividad social, lo cual solo será posible si existe

una medida de igual acorde a la capacidad de contribución de los sujetos en virtud

a su manifestación de riqueza, ya sea a través de:

Patrimonio: por ejemplo se grava la propiedad de predios o vehículos

Consumo: el cual es gravado a través del Impuesto General a las Ventas, que

contiene el Impuesto de Promoción a las Ventas (2%)

Renta: la imposición por concepto de renta de primera, segunda, cuarta o

quinta categoría, se destina a las personas naturales; y la tercera que contiene

a la renta empresarial, la cual desarrollaremos posteriormente.

7. POTESTAD TRIBUTARIA:

La constitución Política del Perú de 1993 contempla el principio de la Potestad

Tributaria en su artículo 74:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,

exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los

aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y

suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los

límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5281/PAREDES_MARROQUIN_JUAN_C

APACIDAD_CONTRIBUTIVA.pdf?sequence=1(15/06/2016)

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principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la

persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”25.

Robles Moreno, profesora de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad

Católica del Perú, quien tiene la autoría de un artículo en la sección de Reflexiones sobre

Derecho Tributario y Derecho Constitucional indica que “la Potestad Tributaria, llamada

por algunos, Poder Tributario, es aquella facultad que tiene el Estado de crear, modificar,

derogar, suprimir tributos, entre otros, facultad que le es otorgada a diferentes niveles de

gobierno o entidades del Estado, exclusivamente en la Constitución26”.

Es así que este principio jurisdiccional debe encajará en la descripción hipotética de

la ley positiva, para que el Estado logre tributar la configuración en la realidad de una

hipótesis de incidencia tributaria. Teniendo como prerrogativa la creación, modificación,

derogación, o en todo caso establecer una exoneración.

Además afirma que la ya mencionada potestad tributaria, no es irrestricta, ni es

ilimitada, sino que su desarrollo se encuentra con límites que son establecidos también en la

Constitución, de tal manera que a quién se le otorga Potestad Tributaria, se encuentra

obligado al cumplimiento de estos límites, para el ejercicio de la potestad otorgada sea

legítimo27.

8. CRITERIOS DE VINCULACIÓN DE LA POTESTAD TRIBUTARIA

PARA DETERMINAR LA BASE JURISDICCIONAL DEL IMPUESTO

Existen varios criterios para determinar la vinculación en un Estado, “puntos de

conexión” o “momentos de vinculación” entre el Estado y los ciudadanos.

8.1 Domicilio:

25 Artículo 74 de la Constitución Política del Estado

26 C. ROBLES MORENO, Universidad Pontificia Católica del Perú, Reflexiones sobre Derecho Tributario…

Recuperado de: http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/2008/09/14/los-principios-constitucionales-

tributarios/ (02/06/2016)

27 Ibídem

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15

“Es el lugar donde vive o desarrolla la mayor parte de sus actividades de una

persona natural o el lugar de constitución de una persona jurídica28”

Mientras el Código Civil vigente, en su artículo 33 reza “el domicilio se constituye

por la residencia habitual de la persona en un lugar29”

En el caso de las personas jurídicas se toma como referencia el lugar de

constitución de las mismas, o en todo caso la sede administración efectiva.

8.2 Nacionalidad:

“Es el vínculo político y social que une a una persona (nacional) con el Estado al

que pertenece. Actualmente este criterio solo lo usan Estados Unidos y

Filipinas30”

8.3 Fuente:

i) Domiciliado: “es el criterio más utilizado donde se prioriza el lugar donde

se está generando o produciendo la renta. De tal modo que cuando un

sujeto tenga condición de domiciliado en el país (sea persona natural o

jurídica), deberá tributar con dicho impuesto respecto a la totalidad de

rentas que obtenga dicho contribuyente31”. Esta renta se le llama Renta de

Fuente Mundial, ya que puede obtenerse por el concepto de:

Rentas de fuente peruana

Rentas de fuente extranjera

ii) No domiciliado: un sujeto que se reputa como no domiciliado debe tributar

respecto de las rentas que se han generado en territorio nacional32. Es decir

que la renta se obtiene por concepto de:

Rentas de fuente peruana

8.4 Uso de Mercado:

28 M. Alva Matteucci Aplicación Práctica del Impuesto a la Renta. Instituto del Pacifico, p. 23

29 Artículo 33del Código Civil Peruano.

30 M. Alva Matteucci. Aplicación Práctica del Impuesto a la Renta, cit.,

31 Ibídem, p. 24 32 Ididem., p 24

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“Este criterio toma como referencia el lugar donde se está realizando el uso del

servicio, ello resulta aplicable en el caso de que los servicios sean prestados por

medios digitales”.

9. GOOGLE

Ahora que hemos analizado los principales conceptos para determinar o no la

situación jurídica de Google como contribuyente nos avocaremos a nuestro tema de interés

que tenía como objetivo poder ser dilucidado por el presente trabajo.

Por experiencia podemos decir que esta compañía es un navegador que consiste en

un motor de búsqueda, el cual tiene diferentes secciones, como imágenes, libros, Adsense

que abarca toda la publicidad que le es encargada a esta empresa.

Esta compañía es requerida a nivel mundial por millones de usuarios ya que es motor

de búsqueda más famoso y popular del mundo, ya que ha llegado a muchos países a través

de una gran cantidad de cableado y fibra óptica, es posible revelar que se trata de un

organización multinacional, la cual pone a disposición del usuario una cantidad de

información increíble.

Por medio de un ordenador, un Smartphone o una Tablet se puede recurrir fácilmente

a una búsqueda por parte de los usuarios. Pero ¿qué papel juega el usuario dentro de la

inmensidad de esta compañía?

Lo cierto es que Google no cobra necesariamente a los usuarios, porque ellos utilizan

nuestra huella digital - lo cual no les genera rentabilidad – para tomar esos datos e

información para que de acuerdo a ellos los empresarios, dueños de compañías se interesen

en contactar a Google con el fin de publicitar su marca, y esta publicidad constituye el 80%

de ganancias que genera Google, gracias a la información que ha sido vertida por los mismos

usuarios, ya que estos se constituirían como medio para llegar a los empresarios, interesados

en promocionar su marca33.

33 Recuperado de: http://www.cuartopoder.es/dospuntocero/2014/07/26/como-gana-dinero-google/1186

(recuperado el 26/06/2016)

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17

A partir del análisis hecho al inicio, también es necesario establecer cuál es la

situación de Google en nuestro país.

De acuerdo a lo revisado en el apartado de domicilio, podemos decir que Google es

un sujeto que no es domiciliado en el Perú, puesto que su domicilio principal se encuentra

en 1600 Amphitheatre Parkway Mountain View, CA 94043, es decir que tiene como sede

efectiva Estados Unidos34.

Si uno navega a través de las cyberespacio, se encuentra con una persona jurídica con

nombre Google Perú S.R.L, y se afirma que es la filial peruana del gigante de Internet

Google, con número de RUC 20536161199 y con sede en la capital en el distrito de San

Isidro, generando renta de cuarta categoría, con la cantidad de 11 trabajadores a cargo del

Gerente. Al realizarse la búsqueda en la “Consulta RUC35” de la SUNAT, efectivamente

aparece con este nombre, pero no hay afirmación expresa de que se trate de un filial o

sucursal, que de manera evidente nos permita afirmar que se trata de una sucursal de Google

Inc.

Google Perú S.R.L, tiene calidad de activo y habido según la búsqueda realizada en

los aportes que se realizan a la Administración Tributaria.

Pero al verificar los datos de las sucursales de Google Inc. en la base de datos

registrados por la empresa base, GooglePlex, son reconocidas por esta última y figuran como

las más importantes, las siguientes36:

i) En Estados Unidos:

- Google Ann Arbor

- Google Atlanta

- Google Austin

- Google Boulder

- Google Cambridge

34 Google Empresa. Recuperado de: https://www.google.com/about/company/facts/locations/(recuperado

16/0616) 35 Consulta RUC. SUNAT. Recuperado de: http://www.sunat.gob.pe/cl-ti-itmrconsruc/jcrS00Alias

(25/06/2016) 36 Google Empresa. Recuperado de: https://www.google.com/about/company/facts/locations/(recuperado

16/0616)

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- Google Chicago

- Google Detroit

- Google Orange County

- Google Kirkland

- Google Los Angeles

- Google Madison

- Google New York

- Google Pittsburgh

- Google Portland

- Google Reston

- Google Reston

- Google San Francisco

- Google Seatle

- Google Wahington, D. C.

ii) Europa

- Bélgica: Google Belgium n.v.

- República Checa: Google Prague

- Dinamarca: Google Aarhus, Google Copenhage

- Finlandia: Google Helsinki

- Francia: Google Paris

- Alemania: Google Berlin

iii) Canadá

- Google Montreal

- Google Toronto

- Google Waterloo

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iv) Latinoamérica

- Argentina: Google Buenos Aires

- Brazil: Google Belo Horizonte, Google Sao Paulo

- Chile: Google Chile

- Colombia: Google Colombia

- México: Google México

Es así que la empresa Google no tiene sucursal reconocida en nuestro país, pero pese

a ello genera rentabilidad en nuestro país por medio de nuestros usuarios, con la finalidad de

llegar a los empresarios peruanos.

Por esta razón, la compañía a la que hacemos mención tendría suficiente capacidad

contributiva para poder colaborar con la utilidad que percibe, pagando impuestos a nuestro

país, ya que por tener sede efectiva y ser constituida en el extranjero – después de descartarse

el domicilio que hubiera podido tener en el Perú (Google Perú SRL) – específicamente en

Estados Unidos, podemos decir que sus ingresos constituyen renta de fuente peruana, puesto

que tiene diversas maneras en las que Google incrementa su patrimonio gracias a los

peruanos. Ya que como bien dice Bernal Rojas “el criterio para establecerlas el domicilio de

las personas jurídicas es por el lugar en que se encuentran constituidas, es decir si una

persona jurídica no se encuentra constituida en el país tendrá entonces la condición de

Persona Jurídica No Domiciliada y como tal puede generar rentas de Fuente Peruana por sí

misma37”, es decir a través de sus actividades.

Una vez que hemos determinado cual es la fuente de esta empresa en nuestro país, es

necesario reconocer cual es la renta que puede gravar la manifestación de la empresa, la cual

sería pasible de cobrar impuestos por el Estado Peruano en virtud de la potestad

jurisdiccional y de la utilidad que percibe Google gracias a los peruanos.

37 J. BERNAL ROJAS, Operaciones frecuentes contables y tributarias con sujetos no domiciliados, Pacífico,

Lima 1ª ed, 2010, p.7.

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20

10. CONCEPTO EMPRESA

Según Luciano Carrasco Buleje38, nos indica desde diferentes puntos de vista:

10.1 Punto de vista económico

La empresa es la organización de bienes y actividades, es decir es aquella

organización cuyo objetivo es obtener ganancias o beneficios. Participan dos

factores para lograr esta finalidad:

- Capital

- Trabajo

- O pueden concurrir ambos

10.2 Punto de vista laboral

La empresa constituye una organización comercial e se caracteriza por su

energía e iniciativa, ingenio y adaptabilidad, siendo su objetivo, el mismo del

punto de vista económico.

11. NORMAS TRIBUTARIAS:

11.1 Artículo 7º del Código Tributario

“Deudor tributario es la persona obligada al cumplimiento de la prestación tributaria

como contribuyente o responsable”.

Google se configuraría como contribuyente ya que tiene como fuente, la renta de

fuente peruana. ¿Puede contribuir al ser una persona juridca?

El artículo 14 de nuestro Código de Impuesto a la Renta señala

38 L. CARRASCO BULEJE, Aplicación práctica del Impuesto a la Renta Ejercicios 2004 y 2005, capítulo I: Renta

de Tercera, Centro de Investigación Jurídico Contable, Lima, 1ª ed p.215.

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21

11.3 Artículo 14º.- Son contribuyentes del impuesto las personas naturales, las

sucesiones indivisas, las asociaciones de hecho de profesionales y similares y las personas

jurídicas. También se considerarán contribuyentes a las sociedades conyugales que

ejercieran la opción prevista en el Artículo 16º de esta Ley.

Para los efectos de esta Ley, se considerarán personas jurídicas, a las siguientes:

a) “Las sociedades anónimas, en comandita, colectivas, civiles, comerciales de

responsabilidad limitada, constituidas en el país.

b) Las cooperativas, incluidas las agrarias de producción.

c) Las empresas de propiedad social.

d) Las empresas de propiedad parcial o total del Estado.

e) Las asociaciones, comunidades laborales incluidas las de compensación minera

y las fundaciones no consideradas en el Artículo 18º.

f) Las empresas unipersonales, las sociedades y las entidades de cualquier

naturaleza, constituidas en el exterior, que en cualquier forma perciban renta de fuente

peruana.

g) Las empresas individuales de responsabilidad limitada, constituidas en el país.

h) Las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el país

de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza constituidas en

el exterior.

i) Las sociedades agrícolas de interés social.

j) Inciso derogado por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº

27804, publicada el 02 de agosto de 2002.

k) Las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423° de la Ley General de

Sociedades; la comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y otros contratos de

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colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes

contratantes”.

La empresa de la cual estamos haciendo el análisis, se subsume en supuesto prescrito

en el literal f, ya que es una persona jurídica constituida en el exterior y recibe renta de fuente

peruana.

11.4 El artículo 28 de nuestro código de Impuesto a la renta prescribe:

a. “Las derivadas del comercio, la industria o minería; de la explotación

agropecuaria, forestal, pesquera o de otros recursos naturales; de la prestación de

servicios comerciales, industriales o de índole similar, como transportes,

comunicaciones, sanatorios, hoteles, depósitos, garajes, reparaciones,

construcciones, bancos, financieras, seguros, fianzas y capitalización; y, en

general, de cualquier otra actividad que constituya negocio habitual de compra o

producción y venta, permuta o disposición de bienes.

b. Las derivadas de la actividad de los agentes mediadores de comercio,

rematadores y martilleros y de cualquier otra actividad similar.

c. Las que obtengan los Notarios.

d. Las ganancias de capital y los ingresos por operaciones habituales a que se

refieren los Artículos 2º y 4° de esta Ley, respectivamente.

e. Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el Artículo

14º de esta Ley y las empresas domiciliadas en el país, comprendidas en los

incisos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría

a la que debiera atribuirse.

f. Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil de cualquier

profesión, arte, ciencia u oficio.

g. Cualquier otra renta no incluida en las demás categorías.

h. La derivada de la cesión de bienes muebles o inmuebles distintos de predios, cuya

depreciación o amortización admite la presente Ley, efectuada por contribuyentes

generadores de renta de tercera categoría, a título gratuito, a precio no

determinado o a un precio inferior al de las costumbres de la plaza; a otros

contribuyentes generadores de renta de tercera categoría o a entidades

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23

comprendidas en el último párrafo del Artículo 14° de la presente Ley. Se

presume, sin admitir prueba en contrario, que dicha cesión genera una renta neta

anual no menor al seis por ciento (6%) del valor de adquisición producción,

construcción o de ingreso al patrimonio, ajustado, de ser el caso, de los referidos

bienes. Para estos efectos no se admitirá la deducción de la depreciación

acumulada”.

Google, como ya hemos establecido se reputa como una persona jurídica constituida

en el exterior, que percibe renta peruana y por lo tanto genera renta de fuente peruana.

Para calificar como renta empresarial, es decir, renta de tercera categoría empleamos

el artículo anterior y el supuesto a aplicarse estaría inmerso dentro del literal a) puesto

que el buscador de Google es un servicio que se encuentra a disposición de los

usuarios domiciliados en el Perú

12. MECANISMOS PARA GRAVAR A GOOGLE

La contabilidad identifica, clasifica, registra y resume los aspectos monetarios de las

operaciones mercantiles de una empresa, para que permita a los directivos, inversores,

acreedores y Estado medir y evaluar las actividades de la empresa.

Es así que mediante la contabilidad, es posible establecer la situación financiera de una

empresa en un momento específico “balance general” lo cual nos permite hacer una

operación que dará como resultado el monto a gravar por el Estado peruano.

Pero ¿cuál es el criterio de contabilidad que debemos usar para gravar aquello que tenga

lugar en el ciberespacio?

Puede existir imposición de carga tributaria siempre y cuando se cumpla con el Principio

de Causalidad, es decir en nexo causal entre el gasto y la generación de la renta o

mantenimiento de la fuente.

Las Normas Internacionales de Información Financiera las NIIF, conocidas por sus siglas

en inglés como IFRS, son un conjunto de normas internacionales de contabilidad,

publicadas por el IASB (International Accounting Standards Board). Es necesario

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mencionar sus antecedentes Internacionales, como son: las FASB, como normas

aplicables en Estados Unidos; los Reales Decretos: 776/1998 (30.04.98) y 1270/21003

(10.10.2003), en el caso de las normas contables aplicables a España; en cuanto a

América Latina, encontramos en Argentina la Resolución Técnica N°11, con el fin de

constituirse como un instructivo39.

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1314 del 2009, las NIF “son aquellas normas

referentes a contabilidad e información financiera, que corresponde al sistema

compuesto por postulados, principios, limitaciones, conceptos, normas técnicas

generales, normas técnicas específicas, normas técnicas especiales, normas técnicas

sobre revelaciones, normas técnicas sobre registros y libros, interpretaciones y guías,

que permiten identificar, medir, clasificar, reconocer, interpretar, analizar, evaluar e

informar las operaciones económicas de un ente, de forma clara y completa, relevante,

digna de crédito y comparable.40

Una de las alternativas a ser usadas como mecanismos para poder gravar el uso de

Google serían en primer lugar:

i) Los bits: aquella unidad que susceptible de ser contabilizada, pero que

constituyen unidades tan diminutas que haría complicada la contabilidad de las

mismas.

ii) El número de ingresos: el número de ingresos a determinadas páginas web podría

ser un medio viable en cuanto a la contabilidad es a través de números enteros,

pero no sería definitivo.

iii) Agentes de retención: de acuerdo al análisis realizado, podría resultar el medio

más idóneo, registrar por medio de los agentes de retención que podrían ser las

empresas que nos brindan el servicio de Internet para poder acceder a Google,

constituirse como agentes que retengan la renta percibida por Google, pero que

39 J. AREVALO MOGOLLÓN, Tratamiento contable y tributario para asociaciones sin fines de lucro,

Antecedentes internacionales. Revista Actualidad Empresarial, Pacifico, ed 1°, Lima, p.8.

40 NIIF. Recuperado de: http://www.comunidadcontable.com/BancoConocimiento/NIIF/que-son-las-nif.asp

(24/06/16)

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25

porción de ella sea destinada al Estado Peruano en pro de la colectividad y el

logro de la superación de la obstaculización de la elusión tributaria con el fin de

recaudar ingresos para la posterior redistribución de recursos, afrontando los

problemas que acarrea el proceso de la globalización, por el incremento de la

tecnología, en este, el siglo XXI.

13. CONCLUSIONES:

- La globalización consiste en la integración e implementación de las diferentes

economías nacionales que pasan a conformar una única economía de mercado

mundial, proceso del que se desprenden: 1) el avance tecnológico, 2) la

conectividad humana y 3) el crecimiento. Estos son los elementos que procura

promover todo Estado, sin que el Perú sea la excepción.

- La globalización tuvo efectos en el Perú tanto positivos, como negativos.

- La elusión tributaria, consiste en evitar la imposición de la carga tributaria a

través de medios lícitos. Busca instrumentos lícitos, fórmulas menos onerosas

para evitar o reducir un tributo.

- La potestad jurisdiccional está amparada en segundo párrafo del artículo 74 de la

Constitución Política del Perú e implica el vínculo o nexo entre el ciudadano o

contribuyente y el Estado (imperium).

- La regulación de la conducta antielusiva, que establecía el sometimiento de los

contribuyentes a las facultades de la Autoridad Administrativa, que había sido

normada en la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, fue

suspendida por el al artículo 8° de la Ley N° 30230, en el año 2014, creándose

un vacío legal que ampara la conducta elusiva de parte de los contribuyentes.

- Los factores de elusión fiscal son: 1) la inexistencia de una conciencia tributaria

en la población, 2) las limitaciones de la legislación tributaria y 3) la ineficiencia

de la limitación tributaria.

- La elusión vulnera los principios constitucionales de la Igualdad, Generalidad y

Progresividad

- Existen cuatro criterios de vinculación entre el Estado y el contribuyente: el

domicilio, la nacionalidad, la fuente y el uso de mercado. El Perú se rige por el

criterio de domicilio, en tanto que el contribuyente, ya sea persona natural

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jurídica, tenga condición de domiciliado en el país, tributará para el Estado

Peruano a través de la renta de fuente mundial o extranjera. Mientras el no

domiciliado debe tributar de acuerdo a la renta de fuente peruana.

- Google no tiene sede efectiva en el Perú.

- Google produce Renta de Fuente Peruana.

- Es posible gravar la renta de fuente peruana percibida por Google a través de la

renta de tercera categoría o renta empresarial.

- El mecanismo más viable para verificar los aportes de Google es a través de

agentes de percepción que nos ofrecen el servicio de Internet

14. BIBLIOGRAFÍA.-

1. “Así afectará a Internet la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Recuperado de:

http://www.elmundo.es/tecnologia/2014/10/29/5450b3caca4741943c8b4572.

html»El Mundo. (11/06/2016)

2. A. MARTINO. Lógica informática, derecho y Estado, Internet: realidad,

informática y derecho. Fondo Editorial de la UIGV, Lima, 2015, 1°ed., pp.

159.

3. C. GARCÍA NOVOA, “Reflexiones sobre las medidas para combatir la elusión

fiscal. Cláusulas generales y especiales”. En: Vectigalia. Lima, Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, N° 1, p. 121

citado por D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, “La elusión tributaria:

Análisis Crítico de la Actual Normatividad y Propuestas para un Futura

Reforma”, Revista Derecho & Sociedad, N° 43, Diciembre 2014, p.153, nota:

2.

4. C. ROBLES MORENO, Universidad Pontificia Católica del Perú, Reflexiones

sobre Derecho Tributario y Derecho Constitucional. los Principios

Constitucionales tributarios Recuperado de:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/2008/09/14/los-principios-

constitucionales-tributarios/ (02/06/2016)

5. Código civil peruano

6. Código del Impuesto a la Renta

7. Código tributario peruano

8. Congreso de la República del Perú D. Solorzano Tapia. La cultura tributaria,

un instrumento para combatir la evasión tributaria en el Perú. 1. 10. Métodos

y causas de la elusión tributaria.

Page 27: LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO OBSTÁCULO …ucsp.edu.pe/investigacion/derecho/wp-content/uploads/2016/06/La... · 1 la elusiÓn tributaria como obstÁculo para la recaudaciÓn peruana

27

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/03959836C65E

2E5805257C120081DB15/$FILE/cultura_tributaria_dulio_solorzano.pdf

9. Constitución Política del Perú

10. Constitución política del Perú 1993

11. Consulta RUC. SUNAT. Recuperado de: http://www.sunat.gob.pe/cl-ti-

itmrconsruc/jcrS00Alias (25/06/2016)

12. D. SOLORZANO TAPIA. Congreso de la República del Perú, La cultura

tributaria, un instrumento para combatir la evasión tributaria en el Perú. 1.

10. Métodos y causas de la elusión tributaria. Recuperado de:

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/03959836C65E

2E5805257C120081DB15/$FILE/cultura_tributaria_dulio_solorzano.pdf

(02/04/2016)

13. Fondo Monetario Internacional La globalizacion¿Amenaza u oportunidad?

https://www.imf.org/external/np/exr/ib/2000/esl/041200s.htm (recuperado

15/06/2016)

14. Gerardo Ataliba. Titulo hipótesis De Incidencia Tributaria. Clasificación

Jurídica De Los Tributos Capítulo I Criterio De Clasificacion52 El Criterio

Jurídico De Clasificación Esta En La Consistencia De La Hipótesis De

Incidencia Impreso En Perú Talleres Industrial Grafica SAC. Lima Perú P

168

15. Google Empresa. Recuperado de:

https://www.google.com/about/company/facts/locations/(recuperado

16/0616)

16. http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php/empresas-menu/impuesto-a-la-

renta-empresas/consultas-sunat-impuesto-a-la-renta-empresas

17. http://www.20minutos.es/noticia/2173164/0/pagar-menos-impuestos/google-

amazon-apple/paises-union-europea/ (recuperado 11/04/2016)

18. http://www.cuartopoder.es/dospuntocero/2014/07/26/como-gana-dinero-

google/1186 (recuperado el 26/06/2016)

19. http://www.elmundo.es/economia/2014/12/03/547f2795268e3e75668b4580.

html (recuperado 11/04/2016)

20. http://www.ipdt.org/editor/docs/01_Rev44_PCSW.pdf (recuperado 11/

06/2016)

21. http://www.sunat.gob.pe/cl-ti-itmrconsruc/jcrS00Alias

22. J. .PAREDES MARROQUIN. La capacidad contributiva en los impuestos desde

la perspectiva del estado constitucionalizacion: Relativización de los índices

o manifestaciones de riqueza. Recuperado de:

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5281/PARE

DES_MARROQUIN_JUAN_CAPACIDAD_CONTRIBUTIVA.pdf?sequen

ce=1(15/06/2016)

23. J. AREVALO MOGOLLÓN, Tratamiento contable y tributario para asociaciones

sin fines de lucro, Antecedentes internacionales. Revista Actualidad

Empresarial, Pacifico, ed 1°, Lima, p.8.

Page 28: LA ELUSIÓN TRIBUTARIA COMO OBSTÁCULO …ucsp.edu.pe/investigacion/derecho/wp-content/uploads/2016/06/La... · 1 la elusiÓn tributaria como obstÁculo para la recaudaciÓn peruana

28

24. J. BERNAL ROJAS, Operaciones frecuentes contables y tributarias con sujetos

no domiciliados, Pacífico, Lima 1ª ed, 2010, p.7.

25. J. RAMOS ÁNGELES, “La elusión tributaria y la economía de opción. A

propósito de la suspensión de la facultad de SUNAT para aplicar la Norma

XVI del Título Preliminar del Código Tributario”, obra citada, p. A2. citado

por D. ECHAIZ MORENO, S. ECHAIZ MORENO, “La elusión tributaria: Análisis

Crítico de la Actual Normatividad y Propuestas para un Futura Reforma”,

Revista Derecho & Sociedad, N° 43, Diciembre 2014, p.153, nota: 4.

26. L. CARRASCO BULEJE, Aplicación práctica del Impuesto a la Renta

Ejercicios 2004 y 2005, capítulo I: Renta de Tercera, Centro de Investigación

Jurídico Contable, Lima, 1ª ed p.215.

27. M. Alva Matteucci. Aplicación Práctica del Impuesto a la Renta. Instituto del

Pacifico. Pacifico

28. M. ALVA MATTEUCCI. Artículos vinculados con el Derecho Tributario.

Planeamiento Tributario: ¿Es posible realizarlo actualmente sin quebrantar

las normas? Recuperado de:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2013/09/16/planeamiento-

tributario-es-posible-realizarlo-actualmente-sin-quebrantar-las-normas/

(02/05/2016)

29. M. Davara Rodriguez. Libro: Manual Del Derecho Informático. Edición:

Novena. Editorial Aranzadi. Capítulo V: El Comercio Electrónico Y La

Contratación Electrónica. Punto 7: La Ley De Servicios De La Sociedad De

La Información Y De Comercio Electrónico, Impresión Pamplona.

Dedicatoria: Madrid 2007

30. Martino. Lógica informática, derecho y Estado, Internet: realidad, informática

y derecho. Fondo Editorial de la UIGV, Lima, 2015, 1°ed., pp. 159.

31. NIIF http://www.comunidadcontable.com/BancoConocimiento/NIIF/que-

son-las-nif.asp (recuperado el 24/06/16)

32. OECD (2013), Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el

traslado de beneficios, OECD Publishing. Recuperado de: http://dx.doi.org/

10.1787/9789264207813-es (19/06/2016) ISBN 978-92-64-207813

33. OECD (2013), Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el

traslado de beneficios

34. Personal del FMI. Fondo Monetario Internacional, La globalizacion¿Amenaza

u oportunidad? Recuperado de:

https://www.imf.org/external/np/exr/ib/2000/esl/041200s.htm (15/06/2016)

35. Recuperado de: http://www.cuartopoder.es/dospuntocero/2014/07/26/como-

gana-dinero-google/1186 (recuperado el 26/06/2016)

36. Renée Antonieta Villagra Cayamana. Análisis crítico del régimen de

Transparencia fiscal internacional vigente en el Perú a partir del 2013,

THEMIS- Revista de Derecho 64, 2013.