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LA EXCLUSION DEL SOCIO EN UNA SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SUS IMPLICANCIAS EN EL DERECHO DE

PROPIEDAD: PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ART. 293 DE LA LGS A

EFECTOS DE TUTELAR EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL SOCIO EXCLUIDO1

Sumario:

Resumen. 1 Planteamiento del problema. 2 Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada. 2.1 Caracteres esenciales. 2.2 Los órganos societarios. 2.2.1 La junta

general de socios. 2.2.2 La Gerencia. 3 Las Participaciones Sociales. 3.1 La

transferencia de participaciones en la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada. 4. El derecho de Propiedad. 4.1 Marco Constitucional. 4.2 Dimensión

Constitucional de la Propiedad. 4.2.1 Dimensión subjetiva o de libertad. 4.2.2

Dimensión objetiva o prestacional. 4.3 Límites del derecho de Propiedad. 5 La

exclusión del socio. 5.1 La exclusión como sanción. 5.2 La exclusión y derecho de

separación. 5.3 La exclusión en una SRL en la legislación vigente. 5.3.1 Alcances de

la norma. 5.3.2 La adopción del acuerdo. 5.3.3 El derecho de defensa del socio

excluido. 6 Pronunciamiento del Tribunal Registral relacionado al tema. 7. Los vacíos

de la Ley societaria respecto al procedimiento de exclusión de socios en una SRL. 8.

Importancia de una tutela del derecho de Propiedad de los socios en el ámbito

societario. 8.1 Propuesta de incorporación del art. 293-A a la Ley General de

Sociedades. 8.2 Beneficios de la propuesta planteada. 9. Conclusiones. 10.

Bibliografía.

1 Raul Cesar Pereira Achancaray, Registrador Público del Registro de Personas

Jurídicas de la Zona Registral X – Sede Cusco.

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RESUMEN

El trabajo nace de una preocupación, respecto a la posible vulneración al derecho

de propiedad de un socio que es excluido en una SRL. El problema fluye porque el

art. 293 de la LGS no ha regulado un procedimiento para determinar que sucede con

las participaciones del excluido y el reembolso por su valor, lo que genera la

vulneración a su derecho patrimonial, pues la junta ante tal omisión pueda adoptar

acuerdos abusivos, incluyendo el no recibir nada a cambio por tal circunstancia. Si

bien la sanción de exclusión puede ser adecuada, no debe llevar a que se despoje

de manera arbitraria la propiedad de sus participaciones y sin recibir nada a cambio.

La información de la doctrina y jurisprudencia refuerzan la situación problemática,

siendo necesario contar con un sustento legal para llenar tal laguna en procura de

alcanzar una solución y garantizar los derechos afectados del socio, evitando que

tenga que recurrir a la vía judicial a efectos de reclamar su derecho. Por la presente

se busca incorporar en la ley societaria una propuesta legislativa para dar una

solución concreta y efectiva al problema. (Palabras claves: Las participaciones,

exclusión, tutela del derecho de propiedad de los socios).

SUMMARY

The work is born of a concern, regarding the possible violation of the property right of

a member that is excluded in a SRL. The problem flows because art. 293 of the LGS

has not regulated a procedure to determine what happens with the interests of the

excluded and the reimbursement for their value, which generates the violation of their

economic right, since the board in the face of such omission can adopt abusive

agreements, including not receiving nothing in return for such a circumstance.

Although the sanction of exclusion may be adequate, it must not lead to the arbitrary

dispossession of the ownership of its shares and receiving nothing in return. The

information of the doctrine and jurisprudence reinforce the problematic situation, being

necessary to have a legal sustenance to fill such a gap in order to reach a solution and

guarantee the affected rights of the partner, avoiding that it has to resort to the judicial

way for the purposes of claiming Your right. It is hereby sought to incorporate into the

corporate law a legislative proposal to give a concrete and effective solution to the

problem. (Keywords: Participations, exclusion, protection of property rights of

partners).

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1. Planteamiento del problema

En la actualidad cualquier persona puede realizar actividades económicas de

manera individual o reunirse con otras, que tengan el mismo interés para constituir

una persona jurídica (sujeto de derecho). En nuestro ordenamiento se denominan

“sociedades” y se reguladas por la Ley N° 26887 (Ley General de Sociedades)2.

Una sociedad, como un ente distinto a los miembros que la conforman nace

desde su inscripción registral, y requiere contar con una estructura orgánica (órganos

sociales), una denominación (nombre) y un patrimonio inicial para poder cumplir con

las actividades indicadas en su objeto social.

El patrimonio inicial se denomina “capital social” y se constituye por los bienes

aportados por socios quienes reciben en contraprestación “acciones” o

“participaciones” (según el tipo societario que adopta), este capital social se inscribe

en el Registro.

La norma societaria regula diversos tipos societarios, cada una con

determinadas particularidades, entre ellos, la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada (en adelante SRL) cuyo capital social está distribuido en títulos denominados

“participaciones sociales”, que otorgan a su aportante determinados derechos

(económicos y políticos) dentro de la sociedad, siendo en adelante, estos bienes

muebles incorporados dentro del patrimonio de su titular.

La sociedad goza de una estructura organizativa y manifiesta su voluntad a

través de su órgano social supremo denominado junta general y con la aprobación de

la “mayoría de socios” determina no solo el rumbo de la sociedad, sino también de

situaciones referidas al ámbito externo e interno de la misma.

Se reconoce la importancia de este órgano al precisar que “los accionistas o

socios se reúnen de manera organizada y toman acuerdos que constituyen

2 Art. 1.- Sociedad: Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o

servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.

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manifestaciones auténticas del ente bajo cuya personalidad legal se les convoca”

(Elías, 1999, pág. 301).

Los acuerdos de la asamblea general deben ser cumplidos; sin embargo, en

determinados casos, la decisión de estas “mayorías” amparados en el control que

tienen dentro de la sociedad, en algunas ocasiones, pueden causar perjuicio, de

manera directa o indirecta, a algunos de sus integrantes dentro de las relaciones

internas que se desenvuelven día a día dentro de la sociedad.

La actual Ley General de Sociedades, va a cumplir dos décadas de vigencia,

como es normal se advierten situaciones que no fueron previstas por el legislador y

constituyen vacíos legales que han sido advertidas por la casuística y que aún no han

sido resueltas, de manera satisfactoria, por la doctrina o la jurisprudencia. Estas

situaciones no reguladas deben ser analizadas, a efectos de buscar una solución

adecuada, en armonía con el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, un posible conflicto se presenta cuando la junta general

de una SRL acuerda la exclusión del socio y acompaña a dicha sanción (sin estar

previsto en la ley societaria) la posibilidad de apropiarse de sus participaciones, sin

tener el excluido la posibilidad de decidir lo más conveniente o de recibir el adecuado

reembolso por su valor, lo cual ocasiona un perjuicio en su esfera patrimonial.

Respecto a la exclusión del socio el artículo 293 de la Ley General de

Sociedades solo regula sus causales, así como el quórum y mayoría necesario para

adoptar tal acuerdo.

Sobre el particular la doctrina nacional solo se pronuncia a la posible oposición

al acuerdo de exclusión del siguiente modo:

Ante la posibilidad de que el socio gerente excluido esté en desacuerdo con tal

decisión, que sospechamos debe ser lo más probable, el conflicto debe ser

resuelto por el juez en proceso abreviado. Del mismo será la situación si se

tratase de una sociedad de dos socios. En este caso se estará a lo dispuesto

en el art. 4 de la LGS (Beamont, 2007, pág. 675).

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En tal circunstancia, la legislación societaria y la doctrina nacional guarda

silencio cómplice al no señalar de manera expresa que destino dar a las

participaciones del socio excluido, al punto de que los demás socios pueden

despojarlo de sus participaciones, sin recibir nada a cambio, vulnerando su derecho

patrimonial constitucionalmente protegido.

La segunda instancia registral ha otorgado alternativas de salida al tema en

controversia, pero no la solución al problema, como la aplicación extensiva del art. 291

de la LGS (a efecto que los demás socios tengan el derecho preferencial para la

adquisición de dichas participaciones) siempre que el socio excluido decida

voluntariamente venderlas3.

En otra resolución otorga a la sociedad la “libertad” para acordar distintos

mecanismos que permitan el reembolso del socio excluido del valor de sus

participaciones)4; empero, en este último caso se puede agravar el problema, pues al

otorgar “libertad” a la sociedad para decidir el destino y la valorización de las

participaciones se puede generar una decisión arbitraria en perjuicio del patrimonio

del excluido.

Nadie discute que la exclusión, sea un mecanismo adecuado en el caso de que

un socio realice conductas prohibidas previstas en la ley societaria o su estatuto y más

cuando ocasionan un perjuicio a la sociedad; sin embargo, esto no debe justificar un

acuerdo abusivo por parte de las mayorías en perjuicio del excluido ante el silencio de

la ley societaria, su doctrina y la jurisprudencia.

El panorama para el socio excluido, ante tal circunstancia, puede ocasionar que

su derecho de propiedad se vea disipado o disminuido arbitrariamente al no existir un

marco normativo que pueda evitar tal circunstancia.

3 Res. 1335-2009-SUNARP-TR del 28/08/2009

4 Res. 091-2007-SUNARP-TR-A del 18/05/2007

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Como sabemos la propiedad es un derecho constitucional reconocido en el

numeral 16 del art. 2 de la Constitución5; empero, si bien no es un derecho absoluto,

pues tiene limitaciones, la norma constitucional dispone que nadie puede ser privado

de su propiedad, salvo situaciones específicas y cumpliendo los requisitos señalados

en el art. 70 de la Constitución6.

Para Gonzales (2001, pág. 278) la propiedad se define como:

Es el derecho subjetivo que implica el reconocimiento normativo de interés de

un sujeto sobre un bien; mientras lo terceros quedan colocados en situación de

extraneidad total, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del

derecho. No hay pues una relación de cooperación sino una relación de

atribución o pertenencia.

En consecuencia, cabe hacer la interrogante: ¿acaso la decisión de la sociedad

de apropiarse indebidamente de las participaciones del socio excluido, no estaría

vulnerando directamente su derecho de propiedad previsto en el artículo 2 numeral 16

y 70 de la Constitución?

La presente parte de la premisa que tal supuesto contraviene la norma

constitucional, pues al no estar regulada en la ley societaria, los demás socios

reunidos en junta general, no puede adoptar acuerdos lesivos que perjudiquen la

esfera patrimonial de socio excluido por situaciones ajenas a las previstas legalmente.

De no tomarse las medidas adecuadas el conflicto entre socios y sociedad

seguirán expectantes y en aumento, razón por la cual se debe incorporar en el

5 Derechos Fundamentales de la persona

Art. 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 16. A la propiedad

6 Art. 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privarse

de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad

pública, declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada

que incluya compensación por el eventual perjuicio.

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incorporar en el 293-A de la ley societaria un supuesto que cubra adecuadamente esta

irregularidad y de ser factible su aplicación a nuestra realidad, de modo tal que se

pueda cumplir con la función reguladora del derecho.

2. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

La actual Ley General de Sociedades (Ley 26888) regula sociedades de

personas y sociedades de capitales, cada una goza de características particulares que

los diferencia de las demás; sin embargo, la SRL tiene una naturaleza mixta en la cual

predominan ambos elementos y está regulado en el artículo 283 de la LGS7 del cual

se desprende sus caracteres y elementos esenciales, sobre el particular:

Esta sociedad es un tipo intermedio entre las sociedades personalistas y la

sociedad anónima, aunque más próxima, a esta última (…) es una forma

apropiada para las pequeñas y medianas empresas, en la que los socios corren

de antemano un riesgo limitado sin necesidad de montar una organización tan

compleja (…) generalmente funcionan como una forma de asociación mercantil

de grupos familiares (Corcuera & Muro, 1995, pág. 151)

La doctrina nacional resalta tal característica al señalar que “Es un tipo

societario de naturaleza cerrada y mixta, pues contiene elementos de sociedades

personalistas “intuito personae” y de sociedades anónimas (limitación de la

responsabilidad) de los socios (Elías, 1999, pág. 613).

Para Kluber (1998) constituye la unión de personas que puede crearse para

cualquier fin lícito, estando el capital social dividido en participaciones y cuyos

miembros no responden personalmente por las deudas sociales” (pág. 372).

7 Art. 283. Definición y Responsabilidad: En la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada el capital está dividido en participaciones iguales,

acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni

denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden

personalmente por las obligaciones sociales”.

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2.1 Caracteres esenciales de la SRL

En el artículo 283 de la Ley General de Sociedades se puede desprender los

caracteres más relevantes de este tipo societario:

a) No puede exceder de 20 socios.

b) El capital se divide en participaciones.

c) Las participaciones se inscriben en el registro.

d) Los socios no responden por deudas sociales.

Quizás la característica más importante radica en la responsabilidad limitada

de los socios, sobre el particular la doctrina señala:

Es uno de sus rasgos típicos (…) la responsabilidad limitada, debido a ella, los

socios no responden personalmente por las deudas sociales. La unica garantia

que tienen los acreedores de la sociedad son los activos de la misma. En casos

estos sean insuficientes para cubrir las deudas que haya contraido, los socios

no responden por ellas (Elías, 1999, pág. 109)

La sociedad regulada adopta una responsabilidad limitada por las deudas

sociales y por ende, los aportes efectuados por los socios, distribuidos en

participaciones, alcanzan responsabilidad únicamente hasta el monto que se

comprometieron a pagar y no afecta en ningún sentido su ámbito de patrimonio

personal.

En conclusión, los socios solo podrán verse perjudicados hasta el límite de sus

aportes al capital social. Aunque existen excepciones a este beneficio, como en los

casos en los que la sociedad ha incurrido en las causales de irregularidad previstas

en el artículo 424º de la LGS8.

8 Efectos de la irregularidad: Los administradores, representantes y en general,

quienes se presenten ante terceros actuando en nombre de la sociedad irregular son

personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y en general, por

los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.

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2.2 Los órganos societarios

La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción registral y si

bien constituye un sujeto de derecho (persona jurídica) distinto a los miembros que lo

integran (socios) requiere de órganos que puedan expresar su voluntad, tratándose

de una SRL estos son: la junta general de socios y la gerencia.

2.2.1 La junta general de socios. Es el órgano deliberativo de la sociedad, en

donde se reúnen los socios debidamente convocados, con el quorum y las mayorías

previstas en el estatuto y la ley para adoptar los acuerdos necesarios para la marcha

de la sociedad, se encuentra regulado en el art. 111 de la ley societaria9.

La competencia funcional y los elementos antes citados son materia de

calificación por el Registrador y por tanto son objeto del examen de legalidad a fin de

determinarla validez formal del acuerdo que se pretende acceder al Registro 10.

La doctrina la define como un “órgano necesario e imprescindible en la vida

social, ya que solo a través de él es posible decidir una serie de cuestiones de

trascendental importancia para la marcha de la empresa” (Gonzales, 2001, pág. 281).

Cabe señalar que la junta puede realizarse aún con la asistencia de un solo

socio, siempre que sus participaciones constituyan el quorum necesario para adoptar

acuerdos válidos.

9 Artículo 111.- Concepto: La junta general de accionistas es el órgano supremo de la

sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y

con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los

asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y

los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos

adoptados por la junta general.

10 Artículo 43 del R.R.S.- Alcances de la calificación del Registrador:

En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el

Registrador comprobará que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de

los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quórum y

mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento.

10

2.2.2 La gerencia. Toda sociedad tiene un órgano encargado de su

administración, en algunos casos será el Directorio y Gerencia; empero, en algunos

casos solamente será este último, cumpliendo un rol muy importante en la

administración de la sociedad.

La diferencia entre dichos órganos radica en las funciones que realizan toda

vez que “mientras que el Directorio se ocupa de delinear las políticas generales de

administración, la gerencia se ocupa de los actos de ejecución y gestión de la

sociedad” (Elías, 1999, pág. 386).

La gerencia es un órgano ejecutor de los acuerdos de la sociedad y de

necesaria existencia que puede estar integrada por una o más personas, sin tener

dicho representante la calidad de socio dependiendo de la propia estructura interna,

operativa y funcional de la sociedad.

La ley societaria ha previsto que los gerentes pueden ser designados en el

número que se consideren convenientes para la correcta administración de los

negocios sociales. Toda sociedad debe tener al menos un gerente, pero no existe

limitación en cuanto al número total de ellos11.

3. Las Participaciones Sociales

Las participaciones sociales (equivalentes a las acciones en las sociedades

anónimas) son las partes iguales en las que se dividen el capital social y que reciben

los socios como contraprestación a las aportaciones económicas (bienes) realizadas

a favor de la sociedad.

11 Artículo 185.- Designación: La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados

por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando

se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de

un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente (…)

11

Las participaciones que la sociedad entrega al socio son proporcionales al valor

del aporte, otorgando a sus titulares determinados derechos económicos y políticos,

al respecto cabe señalar:

Las participaciones versan, en primer lugar, sobre los derechos económicos del

socio: (i) derecho o cuota sobre el capital, en su caso, ii) cuota sobre las

utilidades y sobre la asunción de perdidas (…) y iii) cuota correspondiente al

socio en caso de separación, exclusión, fallecimiento o liquidación de la

sociedad. En segundo lugar, sobre derechos políticos especiales: i) sobre la

administración de la sociedad y ii) derechos especiales que se le confieran en

el pacto social. (Elías, 1999, pág. 117)

Las participaciones son individuales y sirven de medida del derecho de los

socios, en este aspecto ostentan el mismo carácter que las acciones de la sociedad

anónima y en consecuencia, se sujetas a los mismos principios (Montoya & Montoya,

2004).

El art. 283 de la LGS establece que las participaciones son iguales,

acumulables e indivisibles que no pueden ser incorporados en títulos valores ni

denominarse acciones.

Cuando se indica que las participaciones son iguales se refiere que todas

tienen el mismo valor nominal y confieren a sus titulares los mismos derechos y las

mismas obligaciones lo que significa que todas tienen el mismo valor unitario

(Palmadera, 2009)

Cabe señalar que si bien las participaciones son iguales (mismo valor nominal);

sin embargo, en el caso de su transferencia toma más su valor real en el mercado,

siendo este último “la diferencia entre el valor total de los activos, menos lo pasivos

frente a terceros de la sociedad y tal diferencia dividida entre el total de acciones o

participaciones” (Elías, 1999, pág. 162).

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3.1 La transferencia de participaciones en la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada

Los socios titulares pueden disponer sus participaciones, como cualquier bien

de su patrimonio, pero con la diferencia que las participaciones no sólo representan

derechos, sino también obligaciones frente a la sociedad, y es por ello que, tanto en

la LGS y los estatutos pueden requisitos para llevar a cabo su transferencia

(Northcote, 2009).

La transferencia de las participaciones se formaliza por escritura pública y se

inscribe en el registro. Cabe señalar que la validez de una transferencia a favor de un

tercero, requiere de la previa comunicación al gerente de la sociedad, quien pondrá

en conocimiento de los demás socios, a efectos de que puedan ejercer su derecho de

adquisición preferente previsto en el art. 291 de la LGS.

Es importante tener presente que la ley establece solamente el modelo que

sirve de base, siendo conveniente regular con mayor detalle, en el estatuto el derecho

de adquisición preferente, según las necesidades de cada caso (Elías, 1999)

4. El derecho de Propiedad

4.1 Marco Constitucional

En el artículo 2 numeral 16 y 70 de la Constitución se reconoce la propiedad

como un derecho fundamental, establece su protección al indicar que es inviolable y

precisando el deber del Estado de garantizarla.

Tal reconocimiento aparece en las normas internacionales, así en el artículo

21.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) señala “toda

persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente” y en la Convención

Americana de Derechos Humanos (CADH) “toda persona tiene derecho al uso y goce

de sus bienes”.

13

Para la doctrina “constituye un elemento fundamental en el régimen económico

previsto en la Constitución, al punto que el constituyente peruano ha manifestado que

la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad”

(Castillo-Cordova, 2006, pág. 166).

En palabras del Tribunal Constitucional (en adelante TC), “se trata de uno de

los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución

económica”12. Empero, no constituye un derecho absoluto, sino que se debe “ejercer

en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley” (artículo 70) o como se

ha dicho en la CADH, “La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” (artículo

21.1).

Por tratarse de un derecho constitucional plenamente vinculante al poder

político, el Estado tiene el deber constitucional de no vulnerar este derecho y

garantizarlo de manera plena (Castillo-Cordova, 2006).

Constitucionalmente queda establecido que a nadie puede privarse de su

propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,

declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que

incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para

contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento

expropiatorio (artículo 70).

En este mismo sentido, se manifiesta la DUDH cuando reconoce: 2. Nadie será

privado arbitrariamente de su propiedad”; y la CADH al establecer que “2. Ninguna

persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización

justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las

formas establecidas por la ley” (artículo 21).

12 EXP. Nº 2727–2002–AA/TC, de 19 de diciembre de 2003.

14

4.2 Dimensión Constitucional de la Propiedad

Como todo derecho fundamental, puede también descubrirse en el contenido

constitucional del derecho de propiedad tanto una dimensión de libertad o subjetiva,

como prestacional u objetiva

4.2.1 Dimensión subjetiva o de libertad. En esta dimensión se reconoce

como contenido constitucional de un derecho fundamental todo un conjunto de

facultades de acción y de disposición a favor de su titular, a través de cuyo ejercicio

se conseguirá lograr la finalidad del reconocimiento del derecho de propiedad

(Castillo-Cordova, 2006).

En clara referencia a esta dimensión, el TC ha definido el derecho de propiedad

“como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y

reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien,

percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses,

(...) e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno”13.

De manera complementaria establece que el derecho de propiedad otorga a

sus titulares la facultad “para usar y disponer auto-determinativamente de sus bienes

y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia.

Como tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa”14.

4.2.2 Dimensión objetiva o prestacional. En esta dimensión, y dado el

especial significado de los derechos fundamentales, el poder político se vincula a los

derechos fundamentales comprometiéndose a garantizar y favorecer su plena

vigencia, adquiriendo con ello una serie de obligaciones, no sólo negativas de no

acción, sino especialmente positivas de acción (Castillo-Cordova, 2006).

En lo que respecta al derecho de propiedad, es innegable la existencia de esta

dimensión y de los correspondientes deberes que de ahí se generan para el poder

13 EXP. Nº 0008–2003–AI/TC, de 11 de noviembre de 2003.

14 Ibídem

15

político. Todos estos deberes –de acción y de no actuación–, como no podía ser de

otra manera, van en la línea de promover la plena vigencia de un contenido

constitucional que, como se verá más adelante, viene bastante afectado por la función

social que constitucionalmente se ha atribuido al ejercicio del derecho de propiedad.

El TC ha manifestado que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la

categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se

constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico”15.

La defensa y promoción del derecho de propiedad no se debe a que se trata de

un instituto constitucional al cual haya que reconocerle una garantía institucional, sino

que se debe a que se trata de un derecho fundamental cuya dimensión objetiva

precisamente obliga al poder político a promover y garantizar su pleno cumplimiento.

(Castillo-Cordova, 2006).

La manifestada necesidad de “institucionalización” del derecho de propiedad es

fruto de su dimensión objetiva, en la medida que a través de ello será posible un más

pleno y seguro ejercicio del derecho de propiedad.

A criterio del TC “para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los

términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse

titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible

poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad

de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las

consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario

que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho”16.

Pues bien, esta obligación estatal de brindar las garantías que permitan

institucionalizar el derecho de propiedad es fruto del reconocimiento de su dimensión

objetiva o prestacional del derecho fundamental.

15 EXP. Nº 0016–2002–AI/TC, de 30 de abril de 2003.

16 Ibídem

16

4.3 Límites del derecho de Propiedad

La función social y derechos fundamentales. La función social o bien común

es un concepto jurídico que justifica la limitación del carácter absoluto y exclusivo del

derecho de propiedad, siendo así se convierte en uno de los principales elementos

que se ha de tener en cuenta al momento de delimitar el contenido constitucional del

derecho fundamental” (Castillo-Cordova, 2006)

Existe también otro criterio igualmente importante: los derechos fundamentales;

en efecto, no debe olvidarse que el contenido constitucional de un derecho

fundamental no puede incluir ninguna circunstancia o facultad que llegue a vulnerar

otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional como el bien común o

interés público (Castillo-Cordova, 2006).

En términos del TC el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e

importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar: a) El derecho de

propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos. b)

El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades

individuales. c) El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien

común17.

5. La Exclusión del socio

5.1 La exclusión como sanción

La exclusión consiste en el acuerdo adoptado por la junta general y en el cual

se decide el alejamiento definitivo de un socio, por incurrir en una conducta contraria

a los intereses sociales o en alguna prevista en el estatuto.

17 EXP. Nº 0008–2003–AI/TC

17

Se entiende como una sanción que impone la sociedad al socio que ha

infringido el deber de fidelidad, siempre y cuando existe voluntariedad de realizadas

las conductas prohibidas, caso contrario, no se encontraría incurso en este régimen

sancionatorio.

5.2 La exclusión y derecho de separación

Para Garrigues, mencionado por (Kubler, 1998) mientras que la separación es

un acto voluntario del socio, la exclusión por su parte, tiene como finalidad sancionar

el incumplimiento de obligaciones sociales importantes.

El derecho de separación y exclusión implican la extinción del vínculo

societario; sin embargo, en la separación el socio tiene la facultad de poder alejarse

voluntariamente de la sociedad, cuando se produzcan determinadas situaciones

previstas expresamente en el estatuto y ley societaria.

Nuestro Tribunal Registral señala que la separación de un socio importa una

decisión voluntaria del socio de desligarse de la sociedad, teniendo como

consecuencia la recuperación del capital aportado por éste. Por el contrario, con la

exclusión se excluye al socio por haber infringido las disposiciones del estatuto o haber

realizado una acto contrario a los intereses de la sociedad18

5.3 La exclusión de socio en una Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada en la legislación societaria vigente

En el art. 293 de a LGS19 se regula el procedimiento para determinar el acuerdo

de exclusión; al respecto veamos lo siguiente:

18 Res. 1175-2014-SUNARP-TR-L del 25/806/2014. 19 Artículo 293. Exclusión y separación de los socios. - Puede ser excluido el socio

gerente que infrinja las disposiciones del estatuto [social], cometa actos dolosos contra

la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que

constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de

18

5.3.1 Alcances de la norma. Inicialmente se refiere tal supuesto al socio

gerente, pero eso no impide que también resulte aplicable al socio que no es gerente.

En una misma persona pueden recaer dos títulos: socio y gerente, no siendo

indispensable ser socio para ser gerente ni viceversa, siendo el castigo para el

socio que incumple su rol es la exclusión, mientras que para el gerente que

hace lo propio la remoción, de modo tal que un socio gerente puede ser excluido

(como socio), pero mantenerse como gerente o puede ser removido (como

gerente) y mantenerse como socio (Echaiz, 2009)

Cabe precisar que, para la procedencia de la exclusión, la conducta prohibida

debe constar de manera clara y expresa en el estatuto, no cabe las analogías e

interpretaciones extensivas para aplicar una sanción, aun cuando haya sido adoptado

por la mayoría de socios, pues sería una medida arbitraria por la junta general que no

resultaría válida por contravenir el derecho de defensa del socio protegido

constitucionalmente

Sobre tal situación el TC ha señalado, dentro del contenido esencial del

derecho de asociación: “(…) d) el derecho a no ser excluido arbitrariamente de una

asociación; en otros términos, el derecho a no ser objeto de medidas que de modo

irrazonable o desproporcionado aparten a una persona de la asociación a la que

pertenece”20. En el mismo sentido se deber aplicar para toda persona jurídica.

la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión

se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro. Dentro de

los 15 días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular

oposición mediante demanda en proceso abreviado. Si la sociedad sólo tiene dos

socios, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el juez, mediante

demanda en proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo

dispuesto en la primera parte del artículo 4. Todo socio puede separarse de la

sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.”

20 EXP N.° 02370 2013-PA/TC numeral 6.

19

Sin perjuicio de lo anterior, se puede aplicar las causales para las disposiciones

imperativas y las conductas que ocasionen lesión del interés social, conforme a la

usanza del artículo 139 de la norma societaria (Echaiz, 2009).

5.3.2 La adopción del acuerdo. La norma societaria sostiene que la exclusión

del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones

sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute.

Su redacción era un poco ambigua porque ciertamente no se pronunciaba en

torno al cómputo para la celebración de la junta de socios, de ahí que existía la

controversia si el socio cuya exclusión se pretende tenía el derecho a ser convocado

o no a la referida junta de socios (Elías, 1999).

Sin embargo, el Tribunal Registral ya ha resuelto este vacío normativo al

establecer que el socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuya

exclusión se pretende debe ser convocado a la junta general en la que se debatirá su

exclusión21.

Tratándose de una SRL la exclusión del socio se formaliza por escritura pública

y se inscrita en el Registro, con ello busca su publicidad, más aún si el socio excluido

no asiste a la junta que adopta el acuerdo. Empero, para darle mayor efectividad, la

propia Ley General de Sociedades ordena que la sociedad comunique al socio

excluido la adopción del acuerdo societario (Echaiz, 2009).

5.3.3 El derecho de defensa del socio excluido. El socio excluido ejerce su

derecho de defensa en razón a lo previsto en el art. 293 de la LGS que establece

“dentro de los 15 días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede

éste formular oposición mediante demanda en proceso abreviado”.

Respecto a tal circunstancia tenemos que el hecho de no convocar al socio

cuya exclusión se pretende a la respectiva junta de socios no imposibilita su derecho

de defensa (Echaiz, 2009)

21 Res. 710-2009-TR-L del 22/05/2009

20

No se comparte con la opinión anterior, pues el derecho de defensa no

solamente se ejerce para oponer o impugnar un acuerdo adoptado, toda vez que el

no poder defenderse en un proceso (ser oído y presentar medios probatorios) también

es un supuesto de vulneración del derecho fundamental al debido proceso, que

adquiere plena eficacia vertical y horizontal en el ámbito inter-privatos22.

Cabe precisar que no corresponde el “derecho de oposición” siendo en realidad

un “derecho de impugnación del socio”, de tal acuerdo, pues se confunde el derecho

de impugnación otorgado a los socios, para acuerdos impugnables, del artículo 140;

y de los acreedores, en su versión de nulidad, del artículo 150 segundo párrafo de la

LGS y el derecho de oposición sólo para los acreedores regulado en el art. 219 de la

ley societaria (Echaiz, 2009).

6. Pronunciamiento del Tribunal Registral al tema

Resolución 632-2011-SUNARP-TR-A del 14/10/2011

Sumilla: EXCLUSIÓN DE SOCIO

No forma parte de la labor calificadora de las instancias registrales el verificar

que efectivamente se haya incurrido en la causal o estatutaria de exclusión

alegada por la sociedad

Análisis del Tribunal. El acuerdo de exclusión implica una sanción que se

impone al socio infractor que es evaluada y ponderada por la misma sociedad

congregada en junta general. El riesgo potencial que siempre existirá es el

abuso en que podría incurrir la sociedad contra el socio que resulte incómodo;

sin embargo, la misma norma concede mecanismos en favor del socio a excluir,

con los cuales puede mitigar y defenderse del potencial abuso, estos

mecanismos son la obligación de ser citado a la junta en donde se debatirá y la

posibilidad de oponerse judicialmente contra el acuerdo de exclusión.

22 EXP N.° 02370 2013-PA/TC

21

Resolución 280-2009-SUNARP-TA del 14/08/2009

Sumilla: EXCLUSION DE SOCIO- CONSECUENCIAS

El acuerdo de exclusión de socio adoptado en junta de socios de una sociedad

comercial de responsabilidad limitada determina que se produzca la reducción

de capital social mediante la amortización del valor de las participaciones al

socio excluido.

Análisis del Tribunal. Este colegiado opina que el efecto del acuerdo de

exclusión es que se produzca la reducción del capital mediante la amortización

de las participaciones del socio excluido. Abona a esta posición el hecho de

que la ley acotada (art. 200) haya previsto para los casos de separación

voluntaria del accionista en las sociedades anónimas el reembolso del valor de

las acciones.

Por lo que el acuerdo de la junta de prorratear las participaciones del socio

excluido, aun cuando se hayan puesto a su disposición el valor de estas, iría

en principio contra la reducción normal que es la reducción del capital y luego

se constituiría en un acto perjudicial para el socio que estime, sin fundamento

la exclusión.

Resolución 710- 2009-SUNARP-TR-L del 22/05/2009

Sumilla: CONVOCATORIA EN ACUERDO DE EXCLUSIÓN DE SOCIO

El socio de la sociedad de comercial de responsabilidad limitada cuya exclusión

se pretende debe ser convocado a la junta general en la que se debatirá su

exclusión.

Análisis del Tribunal. El colegiado considera que si bien el art, 293 de la LGS

alude a que las participaciones del socio a excluir, no serán tomadas en cuenta

para adoptar el acuerdo de exclusión, ello no implica que no se le convoque a

la junta respectiva, pues si bien no se toma en cuenta el voto que este emita

con relación a su exclusión de la sociedad, ello no supone que se prive al socio

de su derecho a ser convocado y participar en la junta.

22

Sostener lo contrario, implicaría vulnerar el derecho fundamental de defensa

(debido proceso) ya que la junta debe valorar y evaluar los descargos

correspondientes que el socio formule ante a la junta

El derecho da defensa del socio a excluir no se agota con la posibilidad de

oponer judicialmente el acuerdo, sino que además debe brindársele la

posibilidad ante participar (vía convocatoria) para que éste pueda defender su

posición ante los demás socios.

Resolución 091- 2007-SUNARP-TR-A del 18/05/2007

Tema de Sumilla: CONSECUENCIA DE LA EXCLUSION DE UN SOCIO

En tanto la Ley General de Sociedades no ha regulado expresamente la

consecuencia en el capital que acarrea la exclusión del socio, la sociedad tiene

libertad para acordar distintos mecanismos que permitan el reembolso al socio

excluido del valor de sus participaciones y la regularización del capital.

Análisis del Tribunal Registral. Es posible que la junta general acuerde la

reducción del capital, pero puede también acordarse la adquisición por la

sociedad de sus propias participaciones. aplicando supletoriamente el art. 104

de la LGS que regula la adquisición por la sociedad de sus propias acciones.

La junta general pueda acordar la adquisición de las participaciones, para poder

venderlas a los adquirentes, lo que debe constar con claridad en el acta.

7. Vacíos de la ley societaria en el procedimiento de exclusión en la Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada

Como se ha analizado la norma societaria en el art. 293 ha regulado el

procedimiento para la exclusión; sin embargo, no ha previsto que sucede con sus

participaciones cuando es retirado contra su voluntad de la sociedad, a efectos de no

vulnerar su derecho patrimonial.

23

Tal situación puede ser aprovechada por la sociedad, quienes abusando de su

mayoría y ante un vacío legal pueden adoptan acuerdos en perjuicio del excluido en

su esfera patrimonial, lo cual genera una vulneración al derecho de propiedad previsto

en el art. 2 numeral 16 y 70 de la Constitución.

La exclusión ha generado diversas consecuencias que no han sido regulados

por la ley societaria, ni interpretados de manera adecuada por la jurisprudencia

registral; en el presente caso, se requiere incorporar una norma que permita tutelar de

mejor manera el derecho patrimonial del excluido, a efectos de evitar el poder abusivo

de las mayorías que a través de un acuerdo -aparentemente válido- pueda despojar

de manera arbitraria de sus aportes y el valor adecuado de sus participaciones, sin

recibir nada a cambio o percibiendo una valorización inferior por sus participaciones.

La incorporación de una norma permitirá regular el procedimiento respecto a la

devolución de sus aportes y una adecuada valorización sobre sus participaciones

evitando que la sociedad de manera unilateral y arbitraria acuerde por mayoría, la no

devolución de ningún aporte o una valorización por debajo de su valor real23 que tiene

las participaciones en el mercado.

El problema se puede resolver haciendo una incorporación en la ley societaria

en el sentido siguiente:

o Incorporar el art. 293-A a la LGS que establezca una adecuada valorización

sobre los aportes realizado por el socio excluido a favor de la sociedad, de

modo tal, que respecto a sus participaciones el valor sea acorde con el

mercado.

o La valorización será realizada por un perito designado por las partes y en caso

de discrepancia podrán acudir a la vía judicial a efectos de determinar su

correcto y respectivo valor; en consecuencia, se opta la vía judicial como última

ratio.

23 El valor real es la diferencia entre el valor total de los activos, menos lo pasivos frente a terceros de

la sociedad y tal diferencia dividida entre el total de acciones o participaciones.

24

8. Importancia de una tutela del derecho de Propiedad de los socios en el

ámbito societario

El artículo 70° de la Constitución precisa que el derecho de propiedad se “ejerce

en armonía con el bien común”; además, incluye el derecho de defender la propiedad

contra todo acto que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes

protegidos.

En este sentido, el propietario goza de un derecho irrevocable, de tal manera

que su extinción o transmisión depende de la voluntad de su titular y no por causas

ajenas o el querer de terceros; en consecuencia, el derecho de propiedad solo puede

ser materia de limitaciones por causas previstas en la Constitución.

La defensa y promoción del derecho de propiedad constituyen en garantía

institucional para el desarrollo económico, de modo tal que la tutela, defensa y

promoción del derecho de propiedad se debe a que se trata de un derecho

fundamental cuya dimensión precisamente obliga al poder político a promover y

garantizar su pleno cumplimiento (dimensión objetiva del derecho de propiedad).

Con la incorporación de una norma en la ley societaria se busca esa finalidad

la cual es tutelar el derecho de patrimonial de los socios, en el ámbito societario, para

brindar las garantías constitucionalmente reconocidas.

8.1 Propuesta de incorporación del art. 293-A de la Ley General de Sociedades

El presente proyecto tiene por finalidad proponer la incorporación del artículo

293-A, en el Libro Segundo, Título III de la Ley General de Sociedades (Ley 26887)

de modo tal que se incorpore un procedimiento que permita establecer el destino de

las participaciones sociales de un socio que ha sido excluido, a efectos de proteger su

derecho de propiedad.

Propuesta del art. 293-A de la Ley General de Sociedades

25

Artículo 293-A:

“Salvo pacto en contrario, los aportes y las participaciones del socio excluido,

serán valorizadas en función a su valor real para su respectiva liquidación. La

valorización será realizada por un perito autorizado y acordado por las partes,

en caso de disconformidad se resolverá en vía judicial, sin perjuicio de las

acciones legales que pueda realizar la sociedad posteriormente contra el socio

excluido”.

8.2 Beneficios de la propuesta planteada

Esta propuesta contribuye a establecer una solución adecuada al problema del

destino de las participaciones del socio excluido y la protección de su derecho

patrimonial.

Los beneficios que se pueden esperar de esta Ley son los siguientes:

La regulación normativa en el procedimiento de exclusión, sobre el destino de sus

participaciones, evitará que la sociedad adopte decisiones abusivas en el perjuicio

del socio excluido.

Una adecuada regulación evitará que el socio perjudicado tenga que recurrir al

órgano judicial para resolver dicha controversia, por ende, la incorporación

normativa busca reducir la carga judicial.

La correcta regulación normativa evitará la adopción de distintos criterios en las

instancias registrales que ha establecido diversas alternativas como la salida al

tema en controversia más no la solución al mismo.

La propuesta busca una efectiva solución al problema, pues, bajo ninguna

circunstancia puede permitirse el menoscabo de una realidad social a causa del

inaceptable silencio del legislador alejado del ámbito jurídico legal.

26

9. Conclusiones

El acuerdo de exclusión de un socio en la SRL ha generado situaciones no

regulados por la ley societaria, ni interpretadas de manera adecuada por las

instancias registrales, lo cual ha generado –en algunos casos- que lleguen hasta

las instancias judiciales para resolver el conflicto, generando una demora en su

solución.

La falta de regulación de un procedimiento para la devolución de aportes y una

adecuada valorización sobre las participaciones del socio excluido, puede

ocasionar que la sociedad, a través de acuerdos (aparentemente válidos) decida

la no devolución de ningún monto por dichos aportes o establezca una

valorización de sus participaciones por debajo de su valor real, lo cual ocasiona

un perjuicio de su derecho patrimonial.

Conforme a las normas constitucionales e internacionales, el propietario goza de

un derecho irrevocable, por tanto, la restricción, transmisión, extinción o cualquier

menoscabo sobre su patrimonio (propiedad) depende de la voluntad de su titular

y no por causas ajenas o decisión de terceros; salvo las limitaciones previstas en

la Constitución (función social y derechos fundamentales).

La defensa y promoción del derecho de propiedad constituyen una garantía

institucional, de modo tal que la tutela, defensa y promoción del derecho de

propiedad obliga al poder político a promover y garantizar su pleno cumplimiento

a través de una normativa adecuada (dimensión objetiva del derecho de

propiedad).

Con la incorporación del art. 293-A a la Ley General de Sociedades se busca esa

finalidad la cual es tutelar el derecho de patrimonial de los socios, en el ámbito

societario, para brindar las garantías constitucionalmente reconocidas.

27

10. Bibliografía

Beamont, R. (2007). Comentarios a la Ley General de Sociedades (Vol. 7 Edición).

Lima: Gaceta Jurídica.

Castillo-Cordova, L. (2006). El derecho de propiedad como objeto de proteccion del

proceso de amparo. Normas Legales, 165-180.

Corcuera, M. A., & Muro, P. A. (1995). Manual de la Ley General de Sociedades.

Trujillo: Marsol Perú Editores.

Echaiz, D. (2009). La exclusión del socio en una sociedad comercial de

responsabilidad limitada. Derecho y Cambio social, 53-73.

Elías, E. (1999). Derecho Societario Peruano (primera ed., Vol. Tomo I). Lima: Normas

Legales.

Gonzales, G. (2001). Derechos Reales. Lima: Ediciones legales.

Kubler, F. (1998). Derecho de Sociedades. España.

Montoya, U., & Montoya, H. (2004). Derecho Comercial. Lima: Grijley.

Northcote, C. (2009). La transferencia de acciones y participaciones de sociedades.

Actualidad Empresarial, VIII 1 al VIII 3.

Palmadera, D. (2009). Manual de la ley general de sociedades: análisis y comentario

de las normas societarias. Peru: Gaceta Jurídica.